Karlskrona kommuns upphandling av skadedjursbekämpningstjänster
Beslut om upphandlingsskadeavgift m.m. – upphandling av skadedjursbekämpningstjänster
_______________________________
Konkurrensverket konstaterar att Drift- och servicenämnden i Karlskrona kommun har agerat i strid med 19 kap. 6 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna genom att den 22 mars 2024 ingå avtal avseende skadedjursbekämpningstjänster utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknats. Drift- och servicenämnden i Karlskrona kommun har därmed genomfört en otillåten direktupphandling.
Konkurrensverket beslutar att Drift- och servicenämnden i Karlskrona kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på 130 000 (etthundratrettio tusen) kronor.
Konkurrensverket riktar även kritik mot Drift- och servicenämnden i Karlskrona kommun för att inte ha dokumenterat upphandlingen av skadedjursbekämpningstjänster i enlighet med 19 kap. 22 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Konkurrensverkets utredning
1. Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket inhämtat bokföringsmaterial från upphandlande myndigheter vars inköp varit föremål för tips, klagomål eller andra indikationer på överträdelser av upphandlingsregelverket. En av dessa upphandlande myndigheter var Karlskrona kommun (Kommunen).
2. I det inkomna underlaget fanns indikationer på att Kommunen hade direktupphandlat skadedjursbekämpningstjänster utan att något undantag från annonseringsskyldigheten förelåg.
3. Mot denna bakgrund inledde Konkurrensverket ett tillsynsärende mot Kommunen i syfte att utreda om anskaffningen genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Bakgrund och omständigheter
4. Den 22 mars 2024 ingick Kommunen och en leverantör av skadedjursbekämpningstjänster (Leverantören) ett avtal om övervakning, inspektion och bekämpning av skadedjur samt tillhörande rådgivning (Avtalet). Tjänsterna omfattar utpekade anläggningar inom Kommunen, såsom vattenverk och avloppsreningsverk. Avtalet ingicks utan föregående annonsering. Utöver Avtalet saknas dokumentation över genomförandet av anskaffningen.
5. Avtalet gäller i tre år och förlängs med ett år i taget om ingen av parterna skriftligen sagt upp det senast tre månader före huvudförfallodagen. Det finns ingen begränsning i hur många gånger Avtalet kan förlängas.
6. Enligt Avtalet ska Kommunen betala en årspremie på 424 366 kronor per år, exklusive mervärdesskatt. Årspremien omfattar alla tjänster och varor som ingår i Avtalet.
7. Av Kommunens riktlinjer för inköp och upphandling framgår att varje nämnd ansvarar för sitt inköpsbehov samt att beslut om att upphandla fattas på behörig nivå enligt gällande delegationsordning. Enligt riktlinjerna är Kommunen upphandlande myndighet, utom i de fall där upphandling genomförs som förvaltningsspecifik upphandling då förvaltningen är upphandlande enhet.
8. Ingen leverantör har begärt överprövning av Avtalets giltighet.
Vad Kommunen har anfört
9. Kommunen har under utredningen anfört bland annat följande.
10. Kommunens VA-avdelning var upphandlande enhet avseende Avtalet. Avdelningen ses som en egen upphandlande enhet eftersom den bedriver verksamhet som omfattas av LUF. Ingen annan funktion inom Kommunen har varit involverad i anskaffningen. Enligt Kommunens riktlinjer för inköp och upphandling har avdelningen möjlighet att upphandla för eget bruk. VA-avdelningen är ansvarig för kontering och fakturorna belastar avdelningens budget. VA-avdelningen har haft rätt och behörighet att genomföra aktuell upphandling.
11. Upphandlingen omfattades av LUF eftersom dess huvudföremål var dricksvattenverksamhet.
12. Kommunen uppskattade att upphandlingens värde skulle understiga direktupphandlingsgränsen enligt LUF. Detta baserades på en behovsanalys som sedan inte visade sig vara korrekt. Kommunen har inte dokumenterat den aktuella anskaffningen enligt den lagstadgade dokumentationsplikten.
Bedömning
Upphandlande enhet
Utgångspunkter för bedömningen
13. Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. En upphandlande myndighet är en upphandlande enhet enligt LUF.
14. En kommunal förvaltning eller förvaltningsavdelning är inte i sig en förvaltningsmyndighet och kan därför inte vara en upphandlande enhet. En kommunal nämnd kan däremot vara en upphandlande enhet förutsatt att den genomför sina upphandlingar självständigt.
15. För att en nämnd ska kunna betraktas som en upphandlande enhet bör det, enligt Konkurrensverket, i regel krävas att kommunen öppet redovisar att den normalt betraktar sina nämnder som egna upphandlande enheter. Detta gäller även om en nämnd har agerat självständigt vid genomförandet av en upphandling i det enskilda fallet.
Konkurrensverkets bedömning
16. Kommunen har angett att dess VA-avdelning genomförde upphandlingen av Avtalet självständigt, att anskaffningen belastar avdelningens egen budget och att VA-avdelningen ansvarar för konteringen. Konkurrensverket ifrågasätter inte detta. Utredningen visar också att avdelningschefen på VA-avdelningen har undertecknat Avtalet och att en enhetschef inom avdelningen står som kontaktperson.
17. Enligt Kommunens riktlinjer för inköp och upphandling ansvarar varje nämnd för sitt inköpsbehov. I riktlinjerna framgår också att Kommunens förvaltningar är upphandlande enheter när upphandling genomförs som förvaltningsspecifik upphandling. Även om riktlinjerna kunde ha formulerats tydligare anser Konkurrensverket att det framgår tillräckligt klart att Kommunen betraktar sina nämnder som egna upphandlande myndigheter vid förvaltningsspecifika upphandlingar.
18. Utredningen ger inte stöd för annat än att upphandlingen av Avtalet var en förvaltningsspecifik upphandling. Kommunens VA-avdelning kan dock inte i
sig vara en upphandlande enhet eftersom det inte är en egen förvaltningsmyndighet. VA-avdelningen är däremot en del av drift- och serviceförvaltningen inom Kommunens drift- och servicenämnd (Drift- och servicenämnden).
19. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att Drift- och servicenämnden är att anse som upphandlande enhet vid upphandlingen av Avtalet.
Tillämplig lag
20. Av 1 kap. 2 § första stycket LUF framgår följande. Lagen gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ (upphandling inom försörjningssektorerna). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer och som avser till exempel tillhandahållande av tjänster.
21. Kommunen och Leverantören har ingått Avtalet för bland annat bekämpning av skadedjur avseende olika anläggningar inom Kommunen, däribland vattenverk och avloppsreningsverk. Leverantören har genom Avtalet åtagit sig att tillhandahålla tjänsterna, inklusive viss utrustning, och Kommunen har åtagit sig att betala för utförandet av tjänsterna. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att Avtalet utgör ett offentligt kontrakt.
22. Av utredningen har det framkommit att uppdraget i huvudsak avser övervakning, inspektion och bekämpning av skadedjur. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att Avtalet utgör ett tjänstekontrakt.
23. Utredningen visar att Kommunen bedriver sådan verksamhet som omfattas av LUF och att det som anskaffats genom Avtalet huvudsakligen är avsett för denna verksamhet. Konkurrensverkets bedömning är därför att LUF är tillämplig avseende anskaffningen som resulterat i Avtalet.
24. Sammanfattningsvis bedömer Konkurrensverket att upphandlingen av Avtalet omfattas av LUF:s tillämpningsområde.
Upphandlingens värde
25. Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande enhetens uppskattning, ska betalas enligt det eller de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.
26. Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande enheten påbörjar upphandlingsförfarandet.
27. Konkurrensverket bedömer att upphandlingens värde ska bestämmas utifrån årspremien som stadgas i Avtalet, det vill säga 424 366 kronor exklusive mervärdesskatt.
28. Avtalet innehåller inte någon begränsning i hur många gånger det kan förlängas. Under dessa omständigheter ska Avtalet behandlas som ett avtal med obestämd löptid i enlighet med 5 kap. 12 § andra stycket LUF.
29. Upphandlingens värde uppgår därmed till 1 697 464 kronor.
Upphandlingen skulle ha dokumenterats
30. Av 19 kap. 22 § LUF framgår att genomförandet av upphandlingar ska dokumenteras. Dokumentationsplikten innebär att en upphandlande enhet löpande ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
31. Brister i eller avsaknad av dokumentation om direktupphandlingar medför en ökad risk för oegentligheter och otillbörlig påverkan. En sådan brist försvårar också avsevärt möjligheten för en upphandlande enhet att göra uppföljningar av inköp och att avgöra om inköp överstiger direktupphandlingsgränsen och tillämpliga tröskelvärden eller inte. Bristande dokumentation försvårar även tillsynsmyndigheternas arbete med att genomföra utredningar.
32. Drift- och servicenämnden har inte dokumenterat genomförandet av upphandlingen av Avtalet. Detta har bland annat inneburit att nämnden inte har kunnat redogöra för alla överväganden och omständigheter kring anskaffningen, vilket har försvårat tillsynen.
33. Drift-och servicenämnden förtjänar kritik för sin underlåtenhet att dokumentera upphandlingen.
Upphandlingen skulle ha annonserats
Tröskelvärdet och direktupphandlingsgränsen
34. Upphandlingar som omfattas av LUF:s tillämpningsområde ska som huvudregel annonseras, så att alla potentiella leverantörer får samma förutsättningar att lämna anbud i upphandlingar.
35. Om värdet av en upphandling överstiger tillämpligt tröskelvärde ska upphandlingen, som huvudregel, annonseras enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LUF. Om värdet understiger tillämpligt tröskelvärde men överstiger direktupphandlingsgränsen ska upphandlingen annonseras enligt de icke-direktivstyrda bestämmelserna i LUF.
36. Om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen föreligger förutsättning att genomföra en direktupphandling.
37. Tillämpligt tröskelvärde för upphandlingen är tröskelvärdet för tjänster som tilldelas av upphandlande enheter, vilket 2024 uppgick till 4 789 982 kronor.
38. Direktupphandlingsgränsen uppgick vid genomförandet av upphandlingen till 1 200 000 kronor.
39. Upphandlingens värde uppgår till 1 697 464 kronor. Värdet överstiger direktupphandlingsgränsen. Det har således inte funnits möjlighet att avstå från annonsering med hänsyn till upphandlingens värde.
Undantag från annonseringsskyldigheten
40. Värdet av upphandlingen av Avtalet överstiger direktupphandlingsgränsen. Utgångspunkten är därför att upphandlingen skulle ha annonserats enligt 19 kap. 6 § LUF.
41. För att det i denna situation skulle ha varit tillåtet att ingå Avtalet utan att först genomföra en annonserad upphandling krävs att något av undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar i 19 a kap. LUF har varit tillämpligt.
42. Kommunen har inte gjort gällande att någon undantagsbestämmelse i LUF var tillämplig vid ingåendet av Avtalet. Enligt Konkurrensverket har det inte heller framkommit några omständigheter som skulle föranleda tillämpning av något undantag i LUF.
43. Konkurrensverket bedömer därför att Drift- och servicenämnden har agerat i strid med annonseringsplikten i 19 kap. 6 § LUF genom att ingå Avtalet utan föregående annonsering. Avtalet har därmed tillkommit genom en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgift
Det finns grund för att besluta om upphandlingsskadeavgift
44. Konkurrensverket får besluta att en upphandlande enhet ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande enheten har slutit ett avtal med en leverantör i strid med 19 kap. 6 § LUF.
45. Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § LUF ska meddelas inom två år från det att Avtalet slöts. Beslutet får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut och eventuella beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.
46. Avtalet ingicks den 22 mars 2024. Tiden för att ansöka om överprövning av Avtalets giltighet har löpt ut, utan att någon ansökan om överprövning har gjorts.
47. Det finns därför grund för att besluta om att Drift- och servicenämnden ska betala en upphandlingsskadeavgift.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
Utgångspunkter för bedömningen
48. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.
49. När avgiftens storlek fastställs inom angivna beloppsintervall ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och eftergift får beviljas om det finns synnerliga skäl.
50. Av förarbetena framgår att den upphandlande enheten inte måste ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt för att Konkurrensverket ska besluta om en avgift. Bristande kännedom om rättsläget eller misstag om lagstiftningens innehåll ursäktar inte en överträdelse. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bygger alltså på ett strikt ansvar.
51. Upphandlingsskadeavgiften syftar till att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Förarbetena anger att en avgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande.
52. Enligt förarbetena ska upphandlingsskadeavgiftens storlek bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens syfte. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.
53. Med överträdelsens allvarlighet avses överträdelsens sanktionsvärde. För sanktionsvärdet gäller enligt förarbetena följande utgångspunkter. Både försvårande och förmildrande omständigheter ska beaktas. Det bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör till exempel påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Sanktionsvärdet kan anses vara högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör också beaktas. Upprepade otillåtna direktupphandlingar bör till exempel ses som försvårande. I vissa fall kan andra olägenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet.
54. Det högsta avgiftsbeloppet höjdes genom en lagändring den 1 januari 2024, från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Syftet med höjningen var att möjliggöra att upphandlingar till högre värden kan beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.
55. Av praxis framgår att överträdelsens sanktionsvärde ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer. Att fastställa sanktionsvärdet till ett bestämt schablonbelopp endast beräknat på en viss procentandel av kontraktsvärdet kan innebära att avgiften inte blir väl avvägd utifrån överträdelsens allvarlighet.
56. Konkurrensverket har publicerat ett ställningstagande som redovisar Konkurrensverkets metod för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek när myndigheten väljer att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift utifrån prioriteringar och utredningsresultat.
57. Konkurrensverket fastställer upphandlingsskadeavgiftens storlek i fyra steg. I det första steget bedömer Konkurrensverket vilket högsta avgiftsbelopp som gäller för överträdelsen inom lagens ram. I det andra steget identifierar och värderar Konkurrensverket alla relevanta omständigheter med koppling till överträdelsen som påverkar överträdelsens sanktionsvärde, oavsett vem som har begått den. I det tredje steget beaktar Konkurrensverket om överträdelsens allvar även påverkas av omständigheter hos den upphandlande organisationen. I det sista steget bedömer Konkurrensverket om överträdelsens typiska allvar, baserad på bedömningen i de föregående stegen, motsvarar en upphandlingsskadeavgift som i det enskilda fallet är avskräckande, effektiv och proportionerlig.
58. Med tillämpning av den ovan redovisade metoden gör Konkurrensverket följande bedömning i detta fall.
59. Som framgår av punkt 29 ovan bedömer Konkurrensverket att värdet på upphandlingen av Avtalet uppgår till 1 697 464 kronor. Det medför att
upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst 169 746 kronor (1 697 464 x 0,1).
60. Drift- och servicenämnden har ingått Avtalet genom en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar tillhör de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsregelverket. Sanktionsvärdet är därför som utgångspunkt högt, både i allmänhet och i det enskilda fallet.
61. Sanktionsvärdet för en överträdelse kan påverkas av försvårande och förmildrande omständigheter. Försvårande omständigheter höjer sanktionsvärdet och förmildrande omständigheter sänker sanktionsvärdet. Om det finns omständigheter med koppling till överträdelsen eller hos den upphandlande organisationen som påverkar överträdelsens allvar väger Konkurrensverket in detta i sin bedömning av sanktionsvärdet.
62. I aktuellt ärende gäller Avtalet i tre år och innehåller en förlängningsoption. Utifrån denna option gäller Avtalet tills vidare utan någon begränsning i antalet förlängningar. Enligt Konkurrensverket ska denna omständighet beaktas i försvårande riktning vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek.
63. Utredningen ger inte stöd för att det finns några förmildrande omständigheter som påverkar sanktionsvärdet.
64. Konkurrensverket konstaterar att det inte är fråga om ett ringa fall och det har inte heller framkommit skäl att bevilja eftergift.
65. Utifrån Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgiften och med beaktande av samtliga omständigheter anser Konkurrensverket att en effektiv, proportionerlig och avskräckande upphandlingsskadeavgift för Drift- och servicenämnden ska fastställas till 130 000 kronor.
Sammanfattande bedömning
66. Med beaktande av samtliga relevanta omständigheter bedömer Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften ska fastställas till 130 000 kronor. En lägre avgift kan inte anses ha den avskräckande effekt som avgiften syftar till.
Betalning av avgift
67. Sanktionsavgiften tillfaller staten och ska betalas till Konkurrensverket efter det att beslutet får laga kraft. Konkurrensverket har inte funnit skäl att besluta om en längre frist för betalning än vad som följer av huvudregeln i
21 kap. 13 § LUF. Avgiften ska därför betalas inom 30 dagar från det att beslutet får laga kraft.
_____________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit upphandlingsrådet Pendar Solimani.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
Hur man överklagar
Om ni anser att beslutet är felaktigt kan ni överklaga det genom att skicka ett skriftligt överklagande till Konkurrensverket. Ange i överklagandet vilket beslut ni överklagar och vilken ändring ni begär.
Eftersom ni är en part som företräder det allmänna ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. Om överklagandet har kommit in i tid skickar Konkurrensverket det vidare till Förvaltningsrätten i Växjö.
Konkurrensverkets kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.