Utreda otillbörliga handelsmetoder – sen annullering
Polismyndigheten Box 345 581 03 Linköping
Eventuell överträdelse av lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter – sen annullering
Saken
Eventuell överträdelse av 5 § första stycket 2 lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter (LOH).
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket kommer inte att utreda saken ytterligare. Ärendet avslutas.
Ärendet
Bakgrund
1. Konkurrensverket kontaktades under december 2021 av Wärdshuset i Gamla Linköping AB (Wärdshuset). Wärdshuset uppgav bland annat att Polismyndigheten Östergötlands Län (Polismyndigheten) avbokat sin beställning av julbord med kortare varsel än 30 dagar.
2. Wärdshuset bedriver hotell- och restaurangverksamhet och i det aktuella fallet skulle Wärdshuset servera livsmedelsprodukter inom ramen för ett julbord till Polismyndigheten.
Konkurrensverkets utredning
3. Mot bakgrund av uppgifterna från Wärdshuset inledde Konkurrensverket denna utredning. Syftet med utredningen har varit att undersöka om Polismyndigheten överträtt förbudet mot sena annulleringar i 5 § första stycket 2 LOH.
4. Konkurrensverket har under utredningen hämtat in uppgifter och handlingar från Polismyndigheten och Wärdshuset.
Vad som framkommit i utredningen
5. Under Konkurrensverkets utredning har bland annat följande framkommit.
6. Den 12 november 2021 bokade Polismyndigheten ett julbord som skulle äga rum i Wärdhusets lokaler. Julbordet skulle ha ägt rum den 13 december 2021. Den 7 december 2021 avbokade Polismyndigheten sin beställning och motiverade avbokningen med hänvisning till då rådande Covid-19restriktioner. Av utredningen framgår att antalet deltagare på julbordet skulle uppgå till ca 80 personer. Ersättningen för julbordet baserades på en kuvertavgift per deltagare. Julbordet utgjordes av en buffé där deltagarna får tillgång till alla julbordets rätter. Utöver tillagningen av maträtterna som deltagarna får konsumera tillhandahåller även restaurangen ett antal tillhörande tjänster så som service genom personal och lokal med plats för sittande gäster etc.
Skälen för beslutet Rättslig reglering
7. LOH trädde i kraft den 1 november 2021. LOH gäller vid köp av jordbruksoch livsmedelsprodukter om köparen eller leverantören är etablerad i Sverige och köparen – såvitt avser offentliga aktörer – är en myndighet som är
etablerad i Europeiska unionen. Lagen gäller inte om köparen är en konsument.
8. Köpare definieras som en fysisk eller juridisk person, en grupp av fysiska eller juridiska personer, eller en myndighet som köper jordbruks- och livsmedelsprodukter. Leverantörer definieras som en fysisk eller juridisk person som säljer jordbruks- och livsmedelsprodukter.
9. I LOH definieras vad som är en jordbruks- eller livsmedelsprodukt. Vad som är köp av jordbruks- eller livsmedelsprodukter definieras emellertid inte i LOH eller förarbetena. I UTP-direktivet används uttrycket ”leveransavtal” genomgående för att beskriva relationen mellan köpare och leverantör. Det finns dock inte någon definition av vad som avses med ”leveransavtal”, utan begreppet får enligt skälen till direktivet i stället fastställas i medlemsstaternas nationella rätt. I svensk lagstiftning används uttrycket leveransavtal endast på energiområdet och lagstiftaren har valt att använda uttrycket ”avtal” i LOH.
10. Att LOH omfattar köp av produkter framgår av ordalydelsen i 3 § LOH. Av LOH följer även att vissa till produkterna anknutna tjänsteavtal, exempelvis de som anges i 12 § LOH (lagring, marknadsföring etc.), omfattas av LOH. Emellertid framgår inte vad som gäller för tjänsteavtal med inslag av livsmedel, det vill säga avtal där själva tjänsteinslaget är en förutsättning för att avtalet ska ingås.
11. Enligt 5 § första stycket 2 LOH är det förbjudet för en köpare av livsmedelsprodukter att annullera en order med kortare varsel än 30 dagar. I lagens förarbeten förtydligas det att med uttrycket annullering avses det som enligt svensk rätt brukar benämnas avbeställning.
Konkurrensverkets bedömning
Inledning 12. Konkurrensverket konstaterar inledningsvis att såväl Wärdshuset som Polismyndigheten är etablerade i Sverige och att inom ramen för den
situation som är föremål för bedömning är Polismyndigheten en köpare och Wärdshuset en leverantör.
13. Den julmat som serveras på det julbord som Polismyndigheten beställt är i och för sig sådana livsmedelsprodukter som faller inom LOH:s tillämpningsområde.
14. I LOH finns ingen bestämmelse som tar sikte på om LOH ska tillämpas när köp av livsmedelsprodukter hänger samman med andra tjänster, t.ex. servering och lokal. Utgångspunkten när det är fråga om så kallade blandade avtal måste enligt Konkurrensverkets bedömning vara att i ett första steg pröva om köpets olika delar är så sammanbundna att de inte kan separeras eller om LOH kan vara tillämplig på delar av köpet. Om köpet ses om ett sammanhängande, odelbart köp, behöver ställning tas till om det är fråga om köp av livsmedel i LOH:s mening eller snarare köp av en tjänst där LOH inte är tillämplig, trots att det ingår vissa moment av köp av livsmedelsprodukter. I den här bedömningen kan en jämförelse göras med andra rättsområden där blandade avtal regleras.
15. För det fall LOH är tillämplig på det aktuella köpet (på hela eller delar av det), blir det aktuellt att bedöma om förfarandet utgör en otillåten handelsmetod enligt LOH.
Frågan om köpet är delbart eller ska bedömas som en helhet
17. I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, finns bestämmelser om delbara och odelbara kontrakt när upphandlande myndighet ingår blandade kontrakt som regleras såväl av LOU som av andra bestämmelser. Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas
objektivt. Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Det är inte den upphandlande myndighetens uttryckliga eller underförstådda avsikt som är avgörande för om ett kontrakt är odelbart, utan bedömningen grundar sig på sakliga skäl, t.ex. tekniska eller ekonomiska, som innebär att det är motiverat och nödvändigt att tilldela ett enda kontrakt. Frågan om delbarhet är således inte nödvändigtvis kopplad till frågan om huruvida kontraktet avser varor eller tjänster.
Ska LOH tillämpas på köpet av julbord eller inte?
20. Köplagen gäller vid köp av lös egendom men lagen saknar en definition av vad som är att betrakta som ett köp. Den generella definitionen av ett köp är dock enligt en vedertagen uppfattning att det är en överlåtelse av äganderätten till egendomen mot ett vederlag. Föremålet för överlåtelsen är inte central utan det är alltså överlåtelsen av äganderätten till egendomen som är det som karaktäriserar ett köp.
21. Generellt sett avser ett tjänsteavtal ett åtagande från uppdragstagaren att utföra arbete åt beställaren i utbyte mot ersättning. Till skillnad från köp av
lös egendom innebär alltså avtalet inte att ägandet av en vara övergår till beställaren.
22. I 2 § andra stycket köplagen regleras vad som gäller för köplagens tillämplighet på blandade avtal som innehåller både köp av varor och tjänst. Om tjänsten är det huvudsakliga köpet gäller inte köplagen.
23. I fråga om blandade avtal avgörs frågan om det rör sig om ett köp av vara eller tjänst genom att identifiera den övervägande delen av avtalet . Det finns ingen entydig definition av vad som utgör den övervägande delen i ett blandat avtal, utan bedömningen ska göras utifrån de omständigheter som är relevanta för det specifika avtalet. Vid bedömningen av vad som ska anses utgöra den övervägande delen av partens förpliktelse är värdet en faktor av betydelse. Men även andra omständigheter måste beaktas, exempelvis om arbetet kräver särskild skicklighet eller utrustning. Härutöver måste hänsyn tas till vad som är avtalets huvudsyfte. Efter att ha bedömt vilken del som utgör den övervägande delen av avtalet ska antingen köplagen eller principerna för köp av tjänster tillämpas på avtalet.
24. Det finns skäl att notera att det även inom det upphandlingsrättsliga området finns principer som syftar till att möjliggöra en kategorisering av avtal eller kontrakt som innehåller flera beståndsdelar. Huvudregeln enligt 2 kap. 12 § LOU är att odelbara blandade kontrakt kategoriseras med tillämpning av huvudsaksprincipen. Avgörande för bedömningen av vad som utgör huvudföremålet för ett kontrakt görs, utom i fråga om byggentreprenader, med tillämpning av överviktsprincipen. Denna innebär att den del av ett kontrakt som utgör majoriteten av värdet blir utslagsgivande för vilken reglering som gäller.
25. En annan jämförelse i det här fallet kan göras med systemet för mervärdesskatt där man har behövt skilja restaurangverksamhet och restaurangtjänster från matleveranser, för att avgöra vilket regelverk rörande mervärdesskatt som ska tillämpas.
26. Restaurangtjänster finns inte definierat i vare sig UTP-direktivet eller LOH men finns inom skatterätten definierat genom artikel 6.1 i rådets genomförandeförordning (EU) nr 282/2011 av den 15 mars 2011 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för direktiv 2006/112/EG om ett gemensamt system för mervärdesskatt (hädanefter tillämpningsförordningen).
27. Av artikeln följer att restaurang- och cateringtjänster avser tjänster som består i att för mänsklig konsumtion leverera beredd eller oberedd mat eller dryck eller båda, åtföljda av tillräckligt med stödtjänster som möjliggör omedelbar konsumtion av det levererade. Leveransen av mat eller dryck eller båda är endast en del i helheten, i vilken tjänsteaspekten ska dominera. Restaurangtjänster är tillhandahållandet av sådana tjänster i tillhandahållarens lokaler och cateringtjänster är tillhandahållandet av sådana tjänster på andra ställen än i tillhandahållarens lokaler.
28. Vidare framgår av artikel 6.2 i tillämpningsförordningen att en leverans av beredd eller oberedd mat eller dryck eller båda, med eller utan transport, som inte åtföljs av några andra stödtjänster, inte ska anses som restaurangoch cateringtjänster.
29. EU-domstolen har behandlat frågan om vad som definierar en restaurangverksamhet enligt detta regelverk. Domstolen framhöll att bedömningen ska göras utifrån en helhetsbedömning av de omständigheter som kännetecknar dessa transaktioner. Domstolen uttalade att en restaurangverksamhet utgörs av en rad olika tjänster, bland annat tillagning och servering av mat, men också annat som en organisatorisk helhet för gäster i form av t.ex. matsal och andra utrymmen och service i form av dukning av bord och rådgivning m.m. Sammanfattningsvis konstaterade domstolen att restaurangverksamhet kännetecknas av en kombination av olika element och handlingar, där matleveransen endast utgör en del, och där tjänsterna utgör den övervägande delen.
30. Vidare har Skatteverket i ett tidigare ställningstagande tydliggjort att i det fall det finns tillräckligt med stödtjänster som möjliggör omedelbar konsumtion är det en fråga om en tjänst. Verket menade att det avgörande var förekomsten av andra tjänstemoment än själva tillagningen i tillhandahållandet. Så är fallet om det utöver tillagningen t.ex. finns en lokal som är särskilt iordningställd för förtäring och i denna lokal finns personal som städar och plockar undan om så behövs.
utgå från köplagens principer, snarare än upphandlingsrättens i den mån regelverken skiljer sig åt.
32. Som angetts ovan har Konkurrensverket bedömt att det inte är fråga om ett delbart avtal och för att avgöra om LOH är tillämplig behöver man beakta huvudsyftet med avtalet och huruvida det är tjänsten eller varan som utgör den övervägande delen av förpliktelsen. Värdet på olika de olika momenten är inte kända i det här fallet och inte heller avgörande för bedömningen.
33. Vid bedömningen av det huvudsakliga syftet med en restaurangbokning måste försäljningen av livsmedel vägas mot de tjänster som restaurangen utför. Det framstår inte som att syftet med avtalet är en övergång av äganderätten till livsmedelsprodukter, utan snarare att köparen genom restaurangbesöket får mat tillagad i en lokal med de tjänster och den upplevelse som ett restaurangbesök vanligen innefattar. Det huvudsakliga syftet med avtalet bedöms således inte vara att reglera villkoren för förvärvet av livsmedelsprodukter utan att restaurangen ska tillhandahålla en matserveringstjänst.
34. Vid bedömningen av om den övervägande delen av förpliktelsen avser leverans av livsmedelsprodukter eller tjänster måste utöver serveringen av julmaten även övriga åtaganden i form av de tjänster som restaurangen tillhandhåller beaktas. Dessa tjänster avser bland annat tillagning, service genom personal och lokal med plats för gäster. Dessa tjänster förutsätts kräva viss specialisering, fackkunskap och utrustning.
35. Omständigheterna i ärendet är i allt väsentligt således desamma som i det ovan nämnda målet i EU-domstolen rörande vilken sats för mervärdesskatt som skulle tillämpas, där restaurangverksamheten bedömdes utgöra en tjänst. Bedömningen i målet, avseende om restaurangverksamhet var en tjänst eller vara, torde vara giltig även i det aktuella ärendet.
36. Konkurrensverket finner vid en samlad bedömning att Polismyndighetens beställning av julbord för personalen inte är ett sådant köp där inslaget av jordbruks- och livsmedelsprodukter är den övervägande delen av förpliktelsen som avtalet reglerar. Avtalets karaktär i form av en julbordsbeställning bedöms inte heller av annan anledning aktualisera en tillämpning av LOH. Ärendet ska därför avslutas.
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit föredragande juristen Victor Aronsson.
Beslutet att inte utreda saken ytterligare kan inte överklagas
Detta beslut kan inte överklagas, se 4 och 8 §§ förordningen (2021:583) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.