Tillsyn gällande AB Storstockholms Lokaltrafik avseende direktupphandling av busstrafik
Tillsyn enligt lagen (2010:1065) om kollektivtrafik; granskning av AB Storstockholms Lokaltrafiks upphandling av busstrafik
______________________
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket kommer inte att fortsätta utreda om AB Storstockholms Lokaltrafiks avtalsändring i september 2023, avseende ändringar i de upphandlade avtalen av busstrafik i områdena Nacka/Värmdö (E36C) och Huddinge/Botkyrka/Söderort (E37C), har genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Ärendet avslutas. ______________________
Ärendet
1. Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket våren 2024 tagit del av uppgifter om att AB Storstockholms Lokaltrafik (SL) genomfört en ändring av de upphandlade avtalen avseende busstrafik i områdena Nacka/Värmdö (E36C) och Huddinge/Botkyrka/Söderort (E37C).
2. Mot bakgrund av uppgifterna påbörjade Konkurrensverket ett tillsynsärende mot SL i syfte att närmare granska aktuella omständigheter och utreda om ändringen av de upphandlade avtalen hade genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Vad som framkommit under utredningen
3. Under 2020 annonserades upphandlingen av busstrafik i Nacka/Värmdö (E36C) och Huddinge/Botkyrka/söderort (E37C). Tilldelning skedde i oktober 2021. Med anledning av att upphandlingen blev föremål för överprövning kom SL och den tilldelade leverantören att underteckna de
upphandlade avtalen avseende busstrafik (Uppdragsavtalen) den 25 maj 2023.
4. Den 4 september 2023 undertecknade SL och leverantören ett tilläggsavtal (Tilläggsavtalet) avseende Uppdragsavtalen. Tilläggsavtalet skulle träda i kraft under förutsättning att Trafiknämnden i Region Stockholm godkände detsamma. Trafiknämnden i Region Stockholm kom att godkänna Tilläggsavtalet den 6 september 2023. Genom Tilläggsavtalet reglerades hur vissa merkostnader som uppstått skulle hanteras mellan parterna.
5. SL har under utredningen bland annat anfört att Tilläggsavtalet har kunnat ingås med stöd av en ändringsklausul i Uppdragsavtalen och att ändringsklausulen i Uppdragsavtalen är förenlig med 16 kap. 10 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).
Skälen för beslutet
6. Konkurrensverket har i uppdrag att utöva tillsyn på området för offentlig upphandling i syfte att öka regelefterlevnaden och bidra till en effektiv offentlig upphandling.
7. I EU:s kollektivtrafikförordning och i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik finns bestämmelser om kollektivtrafik på väg och om avtal om allmän 2 3 trafik. Av kollektivtrafikförordningen och lagen om kollektivtrafik framgår vidare att tjänstekontrakt för kollektivtrafik med buss ska upphandlas enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller LUF. I förevarande ärende är det LUF som aktualiseras.
8. Med anledning av vad SL under utredningen anfört om att Tilläggsavtalet har kunnat ingås med stöd av en ändringsklausul, anser Konkurrensverket att det finns skäl att erinra om kraven som gäller beträffande ändringsklausuler.
Kraven på ändringsklausuler är högt ställda
9. Upphandlade avtal får som huvudregel inte ändras utan en ny upphandling. Enligt 16 kap. 8 § LUF får ett avtal dock ändras om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 16 kap. 9–14 §§ LUF.
10. Enligt 16 kap. 10 § LUF får ett avtal ändras i enlighet med en ändringsklausul om ändringsklausulen fanns med i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen och
ändringsklausulen klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas samt anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Ändringen får dock aldrig ändra det ursprungliga avtalets övergripande karaktär.
11. De krav som ställs på ändringsklausulers klarhet, exakthet och tydlighet är högt ställda. Att kraven är högt ställda följer bland annat av de upphandlingsrättsliga principerna, eftersom detta minskar risken för missbruk, så som olikbehandling och diskriminering, och säkerställer att ändringarna reflekterar avtalet och den konkurrensutsättning som skett vid den ursprungliga upphandlingen. De krav som ställs på en ändringsklausul utgör därmed hinder för att den upphandlande organisationen ändrar villkoren i ett avtal så att det uppvisar betydande skillnader i förhållande till det ursprungliga avtalet, samtidigt som kraven inte ska ges en innebörd som innebär att den ändamålsenliga verkan av regleringen går förlorad.
12. Det saknas stöd för att de grundläggande upphandlingsrättsliga kraven som ställs på en ändringsklausul skulle vara mer eller mindre långtgående med anledning av upphandlingsföremålets särdrag. Principerna om likabehandling och transparens och de upphandlingsrättsliga kraven på ändringsklausuler varierar alltså inte med anledning av att upphandlingsföremålet i det enskilda fallet exempelvis avser arbeten av mera långsiktig och komplicerad natur. Tvärtom finns det i dessa fall goda skäl att vara särskilt tydlig med att klart, exakt och entydigt ange när och hur ett avtal får ändras.
13. Utöver att utformningen av en ändringsklausul i sig kan föranleda ett upphandlingsrättsligt fel, riskerar den upphandlande organisationen också att genomföra en otillåten direktupphandling om den tillämpar en ändringsklausul på ett felaktigt sätt. Genom att klart, exakt och entydigt ange förutsättningarna för när och hur en ändringsklausul ska tillämpas sätter den upphandlande organisationen tydliga ramar att förhålla sig till vid bedömningar av om det i en viss situation är möjligt att använda en ändringsklausul. Även av detta skäl finns alltså anledning att klart, exakt
och entydigt ange förutsättningarna för när och hur en ändringsklausul ska tillämpas.
14. Förutom att en otydlig ändringsklausul kan leda till överträdelser av det upphandlingsrättsliga regelverket, kan otydligheter i en ändringsklausul även öka risken för att det uppstår svårigheter för avtalets parter att fullgöra avtalet i samförstånd. En otydligt utformad ändringsklausul ökar risken för att det uppstår meningsskiljaktigheter när parterna inte tolkar och tillämpar avtalet på ett samstämmigt sätt. Genom att använda ändringsklausuler som är anpassade för avtalet och som på ett klart, exakt och entydigt sätt reglerar när och hur avtalet får ändras, kan också riskerna för exempelvis olika tolkningar av avtalets innebörd begränsas.
Frågan om fortsatt utredning
15. Konkurrensverket beslutar vilka upphandlingar som ska utredas närmare med stöd i sin prioriteringspolicy. Det aktuella ärendet prioriterades för fördjupad utredning för att det bedömdes kunna ge upphandlingsrättslig vägledning i frågan om ändringar av avtal genom bland annat ändringsklausuler.
16. Konkurrensverket bedömer löpande i varje enskilt fall om det finns grund för en fortsatt utredning och hur en pågående utredning ska inriktas och vad som ska granskas vidare.
17. I utredningen har framkommit att Förvaltningsrätten i Stockholm i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, avseende ett annat av SL:s avtal rörande kollektivtrafik, bedömt att avtalsändringsklausulen, som i allt väsentligt motsvarar den som är aktuell i förevarande ärende, är förenlig med LUF.
18. Därtill har det under utredningen framkommit att det i en civilrättslig tvist uppkommit fråga om hur vissa ändringsklausuler, som även dessa i allt väsentligt motsvarar den som är aktuell i ärendet, i andra av SL:s avtal gällande kollektivtrafik ska tolkas och tillämpas. Stockholms tingsrätt, som har avgjort målet i första instans, har i sitt avgörande pekat på att avtalet kan tolkas på olika sätt. Tvisten prövas för närvarande av Svea hovrätt och tingsrättens dom har således inte fått laga kraft.
19. Sammanfattningsvis har alltså ändringsklausuler, som i väsentliga delar motsvarar den aktuella ändringsklausulen, varit föremål för rättsliga prövningar i såväl pågående som avslutade domstolsärenden. Mot
bakgrund av detta och den vägledning som dessa domstolsprocesser kan ge bedömer Konkurrensverket att det inom ramen för det nu aktuella ärendet inte finns skäl att fortsätta utredningen.
20. Konkurrensverket vill i sammanhanget dock framhålla vikten av att SL i sin roll som upphandlande organisation följer rättsutvecklingen och löpande överväger om det finns anledning att justera utformningen av ändringsklausuler inför kommande upphandlingar.
21. Konkurrensverket har genom beslutet inte tagit ställning till om SL vid ingåendet av Tilläggsavtalet har agerat i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
_________________________ Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit upphandlingsrådet Fred Frykenstam.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut kan inte överklagas.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.