Tillsyn gällande Teknik- och fastighetsnämnden i Karlstads kommun avseende upphandling av byggentreprenad
Tillsyn enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling; granskning av Teknik- och Fastighetsnämnden i Karlstads kommuns upphandling av byggentreprenad
______________________
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket konstaterar att Teknik- och Fastighetsnämnden i Karlstads kommun har agerat i strid med 10 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling genom att den 13 oktober 2021 ingå avtal avseende en byggentreprenad av ett ridhus utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknats. Teknik- och Fastighetsnämnden i Karlstads kommun har därmed gjort en otillåten direktupphandling.
Teknik- och Fastighetsnämnden i Karlstads kommun förtjänar kritik för sitt agerande.
Ärendet avslutas.
______________________
Konkurrensverkets utredning
1. Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket den 17 februari 2025 mottog uppgifter om att Teknik- och Fastighetsnämnden i Karlstads kommun (Nämnden) hade upphandlat en byggentreprenad av ett ridhus och att slutkostnaden skulle ha ökat i jämförelse med den ursprungliga beräkningen.
2. Med anledning av uppgifterna inledde Konkurrensverket ett tillsynsärende mot Nämnden i syfte att närmare granska aktuella omständigheter och att utreda om anskaffningen genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
3. Av utredningen har framkommit att ändrings- och tilläggsarbeten avseende entreprenaden har upphandlats utan föregående annonsering. Det är anskaffningen av ändrings- och tilläggsarbetena som ligger till grund för detta tillsynsbeslut.
4. Ändringarna upphandlades för omkring fem år sedan. Det innebär bland annat att upphandlingsskadeavgift inte är en möjlig åtgärd även om utredningen visar att anskaffningen genomförts i strid med upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket anser att det trots tidsaspekten är motiverat att fatta ett tillsynsbeslut, med beaktande av att entreprenadkontrakt typiskt sett har en lång löptid, den nu aktuella byggentreprenadens värde och de rättsfrågor som aktualiseras i utredningen.
5. Konkurrensverkets utredning har varit begränsad till vissa av de ändringar som genomförts i den aktuella entreprenaden. Vad gäller övriga ändringar har Konkurrensverket inte gjort någon bedömning av huruvida de anskaffats i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
Bakgrund och omständigheter
6. Av utredningen har bland annat följande framkommit.
Huvudavtalet
7. Den 10 december 2020 tecknade Nämnden ett avtal med en entreprenör (Leverantören) avseende om- och nybyggnad av Färjestads ridklubb (Huvudavtalet). Huvudavtalet föregicks av ett annonserat förfarande enligt LOU.
8. Huvudavtalet utgjorde en totalentreprenad med användning av standardavtalet ABT 06. Leverantören var således ansvarig för både projektering och byggnation av projektet. Enligt Huvudavtalet skulle tre av de fem befintliga stallen och en servicedel rivas. Vidare skulle en ny servicedel, ett ridhus och två nya stall byggas. Två befintliga stall skulle också byggas om. Kontraktsarbetena skulle som helhet vara färdigställda och tillgängliga för slutbesiktning senast den 31 mars 2022.
9. Inför upphandlingen av Huvudavtalet hade Nämnden anlitat externa konsulter som genomfört utredningar rörande stabiliteten avseende den mark som skulle byggas på.
Markförhållandena
10. I samband med att kontraktsarbetena påbörjades uppmärksammade Leverantören att det fanns utmaningar med stabiliteten i området där byggnation skulle ske. Det skedde under Leverantörens projekteringsskede, kort efter det att Huvudavtalet hade tecknats och innan några fysiska markarbeten relaterade till de instabila områdena hade påbörjats.
11. Den 12 januari 2021 beslutade Nämnden att utreda anslutningarna mot en närliggande bäck, Färjestadsbäcken, och den 20 januari 2021 kompletterades den utredningen med att utreda markförstärkningar mellan hushörn och nämnda bäck. Nämnden och Leverantören (Parterna) höll samordningsmöten i vilka det konstaterades att trafiklaster inte tagits i beaktande mellan planerad nybyggnation och bäcken och att ytterligare geoteknisk utredning krävdes. Nämnden beställde ytterligare en markutredning av den externa konsultfirman, daterad den 18 mars 2021.
12. Vid sammanträden mellan Parterna, som hölls under april och maj 2021, meddelades att entreprenaden skulle pausas fram till september 2021. Under denna tid skulle alternativa placeringar av byggnaderna utredas.
Ändringarna
13. I juni 2021 höll Nämnden ett sammanträde vid vilket fyra alternativ för att öka stabiliteten i marken presenterades, bland annat att dra om bäcken i en kulvert, att sänka marknivån eller att slå ner cementpelare alternativt spont. Vidare föreslogs fem olika alternativ där byggnaderna flyttades längre bort
från bäcken varigenom ökad stabilitet skulle uppnås. Slutligen framkom att om beslut inte kunde fattas om något av alternativen behövde entreprenaden avbrytas och göras om. Nämnden beslutade den 30 juni 2021 att gå vidare med ett av de alternativ som innebar att byggnaderna skulle flyttas.
14. Parallellt med detta genomfördes ytterligare en stabilitetsutredning, daterad den 6 september 2021.
15. Den 13 oktober 2021 hade Parterna ytterligare ett möte, byggmöte nr 4. På mötet meddelade Nämnden att den beslutat att gå vidare med ett förslag där samtliga byggnader skulle parallellförflyttas österut och befintligt ridhus och den fristående stallbyggnaden väster om ridhuset skulle rivas. En väg skulle flyttas österut, ett nytt ridhus byggas och stallbyggnaden förlängas. Arbetena planerades preliminärt att återupptas under december 2021. Det angavs i mötesprotokollet att en stor kostnad i entreprenaden skulle komma att regleras som ett ÄTA-arbete. Vidare upplyste Nämnden om att om det ändrade utförandet skulle innebära att den totala budgeten för projektet överskreds kunde Nämnden komma att nyttja sin rätt enligt ABT 06 att avbeställa kvarstående delar av kontraktsarbetena. De beslutade ändringarna benämns hädanefter Ändringarna.
16. Vid mötet den 13 oktober 2021 gjorde Nämnden en beställning av projektering efter de nya förutsättningarna med flytt och rivning av byggnader samt omdragning av vägen. Projekteringskostnader skulle redovisas som ÄTA-arbeten, enligt självkostnadsprincipen med överenskommet procentpåslag. När projektering och granskning skulle vara klar skulle produktionskalkyl arbetas fram för godkännande. Ett beslut om fortsatt produktion angavs bara kunna fattas om kostnaderna klarades inom projektbudgeten.
17. Nämnden skickade under perioden som följde, mellan den 24 november 2022 och den 21 december 2023, formaliserade ÄTA-beställningar avseende Ändringarna till Leverantören.
18. Ändringarna har samtliga uppstått med anledning av att stabilitetsbristerna medfört att byggnaderna behövde flyttas. Ändringarna har avsett bland annat omdragning av en väg, rivning av ridhus och servicedel, markarbeten, anpassningar och förlängning av byggnader, nytt ridhus och markarbeten kring detta, ridtält och bodar för fortsatt verksamhet under byggperioden och
flytt av bodetablering. Det är Ändringarna som har varit föremål för Konkurrensverkets utredning i detta ärende.
Vad Nämnden har anfört
19. I det följande redogörs sammanfattningsvis för vad Nämnden har gjort gällande. Argumenten utvecklas i sak i senare avsnitt.
20. Det är korrekt att Nämnden har lagt ÄTA-beställningar till Leverantören efter Huvudavtalets ingående.
21. Hela entreprenaden, inklusive Ändringarna, har utgjort en (1) upphandling och ett (1) kontrakt.
22. Ändringarna är överhuvudtaget inte att se som ändringar av Huvudavtalet, utan har skett genom ren tillämpning av avtalsvillkoren i Huvudavtalet.
23. Om Ändringarna är att se som ändringar i upphandlingsrättslig mening har det varit tillåtet att genomföra dem med hänvisning till undantagen för ändring av avtal i upphandlingsregelverket.
24. 17 kap. LOU är inte nödvändigtvis tillämpligt i ärendet. Ändringarna ska prövas utifrån ändringsundantagen som stadgas i 17 kap. som utgångspunkt, men med beaktande av det något större utrymme som gäller avseende ändringar av avtal enligt det icke-direktivstyrda området.
25. Ändringarna har genomförts i enlighet med en eller flera ändringsklausuler i ABT 06, som utgör avtalsvillkor i Huvudavtalet, enligt 17 kap. 10 § LOU.
26. Ändringarna har vidare utgjort tillåtna kompletterande beställningar enligt 17 kap 11 § LOU.
27. Ändringarna har också kunnat ske med tillämpning av undantaget för oförutsedda omständigheter i 17 kap. 12 § LOU. Ändringarna gjordes med anledning av att markförhållandena visade sig vara annorlunda än vad de inledande utredningarna hade visat. Att markförhållandena inte var sådana som det förutsattes innan upphandlingen och i enlighet med den
ursprungliga geotekniska undersökningen är en omständighet som Nämnden inte förutsåg eller borde ha förutsett.
28. Skälet till att Huvudavtalet upphandlades från början var att Arbetsmiljöverket hade riktat förelägganden på grund av bristfällig arbetsmiljö för personalen och att länsstyrelsen hade synpunkter på den existerande anläggningens utformning av djurskyddsskäl.
Bedömning
29. LOU gäller för upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Upphandlingens omfattning och karaktär
De avtal som ingåtts utgör offentliga kontrakt
30. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör och som avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenader. Ett avtal är ett offentligt kontrakt om avtalet reglerar ett utbyte av prestationer i form av att en upphandlande myndighet åtar sig att utge ersättning för att en leverantör ska utföra en prestation som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Vidare krävs att det i och med avtalet uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär mellan parterna. Begreppet kontrakt ska ges en vid och funktionell bedömning.
31. Konkurrensverket gör följande bedömning.
32. Upphandlingen av Huvudavtalet har avsett ett offentligt byggentreprenadkontrakt.
33. Nämnden har efter ingåendet av Huvudavtalet gjort ytterligare beställningar avseende entreprenaden. Det har skett genom att en överenskommelse har ingåtts vid Byggmöte nr 4 den 13 oktober 2021. Konkurrensverket bedömer mot bakgrund av vad som framkommit i ärendet att ett rättsligt ömsesidigt bindande avtal avseende Ändringarna (Ändringsavtalet) ingicks vid denna
tidpunkt. Även om formaliserade beställningar skickades som enskilda ÄTAarbeten avseende Ändringarna i ett senare skede framkommer det i protokollet från mötet att Nämnden redan vid det tillfället hade beslutat att gå vidare med ett visst alternativ och att en stor kostnad i entreprenaden skulle komma att regleras som ÄTA-arbeten. Mötesprotokollet uppfyller vidare Parternas avtalade krav om skriftlig beställning av ÄTA-arbeten. Ändringsavtalet medförde att Leverantören skulle utföra arbete mot ekonomisk prestation från Nämnden och är därför ett offentligt byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 och 15 §§ LOU. Ändringarna utgör en odelbar helhet och hade inte kunnat existera eller haft något syfte fristående från varandra. De var så pass starkt sammankopplade med varandra att de tillsammans får anses ha utgjort delar av ett och samma kontrakt.
34. Nästa fråga för Konkurrensverket att ta ställning till är huruvida Huvudavtalet och Ändringsavtalet ska anses utgöra delar av ett och samma kontrakt.
Ändringsavtalets omfattning
35. Ett kontrakt enligt LOU motsvaras inte nödvändigtvis av endast ett avtal. Det kan också bestå av flera avtal som tillsammans är att betrakta som ett kontrakt. Hur Ändringsavtalet har konstruerats i praktiken saknar således betydelse för om det i upphandlingsrättslig mening klassificeras som ett kontrakt.
36. Konkurrensverket gör följande bedömning.
37. Ändringsavtalet och Huvudavtalet är sammankopplade med varandra i den bemärkelsen att Ändringsavtalet ändrade förutsättningarna för utförandet av det uppdrag som den ursprungliga upphandlingen av Huvudavtalet avsåg. Genom att genomföra Ändringarna ingick Nämnden således en ny överenskommelse med Leverantören avseende utförandet av den ursprungliga upphandlingen i enlighet med de nya villkoren. Ett nytt avtal slöts då avseende entreprenaden varvid det ursprungliga avtalet, Huvudavtalet, ersattes av ett nytt avtal med en utökad total omfattning och ett nytt värde, Ändringsavtalet.
38. Genom Ändringsavtalet uppstod följaktligen ett nytt offentligt kontrakt, som omfattade arbetena både enligt Huvudavtalet och de tillkommande Ändringarna.
Upphandlingens värde
39. Värdet av en upphandling är, i enlighet med vad som följer av 5 kap. 3 § LOU, det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.
40. I värdet av en upphandling av en byggentreprenad ska det, i enlighet med vad som följer av 5 kap. 9 § LOU, ingå, utöver det belopp som ska betalas för entreprenaden, värdet av varor och tjänster som den upphandlande myndigheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras.
41. Nämnden har angett att Huvudavtalets uppskattade värde enligt en kalkyl beräknades till 45 795 959 kronor.
42. Det uppskattade totala värdet av Ändringarna har enligt en kalkyl varit 38 000 000 kronor. I beloppet har de avgående arbetena som föranletts av Ändringsavtalet avräknats. Värdet har således minskats med värdet av de arbeten som inte längre skulle utföras.
43. Konkurrensverket finner inte anledning att ifrågasätta dessa uppgifter och anser att de uppskattade värdena kan läggas till grund för värdeberäkningen i det nu aktuella fallet.
44. Ändringsavtalet omfattar som nämnts ovan arbetena både enligt Huvudavtalet och de ändringar som tillkommit. Värdet av upphandlingen av det avtal som uppkom genom Ändringsavtalet uppgår därmed till 83 795 959 kronor (45 795 959 kronor + 38 000 000 kronor).
45. Frågan som utredningen tagit sikte på är om detta avtal, Ändringsavtalet, har varit annonseringspliktigt enligt LOU.
Nämnden skulle ha annonserat upphandlingen
46. Nämnden har efter upphandlingen av Huvudavtalet beställt ändringsarbeten avseende entreprenaden och har gjort gällande att detta har varit tillåtet med hänvisning till att dessa inte utgjort ändringar i upphandlingsrättslig mening. Det har i stället rört sig om ren tillämpning av avtalsvillkor. I vart fall har undantag enligt upphandlingslagstiftningen varit tillämpliga.
47. Konkurrensverkets bedömning är i denna del disponerad enligt det följande. Först redogörs för vad som kan vara en ändring enligt LOU. Därefter behandlas regelverket för ändringar enligt upphandlingslagstiftningen på ett generellt plan. Sedan bedöms varje åberopat ändringsundantag var för sig. Konkurrensverket inleder varje del med att redogöra för vad Nämnden har anfört. Därefter avhandlas den relevanta rättsliga regleringen av undantaget och slutligen Konkurrensverkets bedömning i frågan.
Rättslig reglering
48. Huvudregeln enligt LOU är att avtal ska föregås av annonsering och att alla leverantörer ska få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna, 37 38 anbud. För att avtal med ett värde som överstiger gällande tröskelvärde ska kunna ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpligt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger ett oannonserat förfarande. Undantagen från skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar ska tolkas restriktivt.
49. Upphandlade avtal får i princip inte ändras utan att det genomförs en ny upphandling. Principen om likabehandling och den skyldighet att lämna insyn som följer utgör hinder för den upphandlande myndigheten och leverantören att efter tilldelning av ett avtal ändra bestämmelserna i avtalet
så att det uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet.
50. I vissa fall är det dock tillåtet att ändra upphandlade avtal utan att det genomförs en ny upphandling. I LOU finns bestämmelser om förutsättningarna för att ändra ett kontrakt eller ramavtal som omfattas av bestämmelsernas tillämpningsområde (ändringsbestämmelserna). Enligt 17 kap. 8 § LOU får en ändring av ett upphandlat avtal bara göras utan att en ny upphandling behöver genomföras om någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9−14 §§ LOU är tillämplig.
51. Det finns inte några ändringsbestämmelser som är direkt tillämpliga vid ickedirektivstyrd upphandling. Av förarbetena till LOU framgår emellertid att ändringsbestämmelserna på det direktivstyrda området ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke-direktivstyrd upphandling och att prövningen av en ändrings tillåtlighet bör kunna göras något friare på det icke-direktivstyrda området.
52. Ändringsbestämmelserna i LOU genomför bestämmelser i LOU-direktivet, som i sin tur delvis utgör en kodifiering av EU-domstolens rättspraxis. En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal som omfattas av de direktivstyrda bestämmelserna förutsätter att någon av ändringsbestämmelserna är tillämplig.
53. Om en ändring genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförts, trots att det inte varit tillåtet, utgör det en form av otillåten direktupphandling.
Generellt om ändringar enligt LOU
Ändringsavtalet medför en ändring i upphandlingsrättslig mening
54. Nämnden har anfört att en tillämpning av avtalsvillkor i ABT 06 inte alltid är att se som en ändring av ett avtal och har angett exempel på sådana bestämmelser i ABT 06. Ändringar enligt dessa bestämmelser utgör i stället enligt Nämnden utflöden av överenskomna avtalsmekanismer såsom ansvar och ersättning under olika uppkomna avvikande förhållanden.
55. Konkurrensverket gör följande bedömning. Entreprenadrättslig och avtalsrättslig argumentation är inte i sig irrelevant för en upphandlingsrättslig bedömning, om den exempelvis kan förklara eller förtydliga frågor såsom hur ett avtal ska tolkas. Konkurrensverket är dock inte bundet till hur definitioner används i standardavtal eller branschpraxis, utan har att göra en upphandlingsrättslig bedömning utifrån vad som är en ändring av ett avtal enligt LOU. Att en situation har uppstått enligt exempelvis definitionen ”ÄTA-arbeten” i ABT 06 medför således inte att det automatiskt är eller inte är en ändring av avtalet ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv.
56. Även om ändringarna avtalsrättsligt inte anses utgöra en ändring av avtalet utan utflöden av mekanismer i avtalet, kan det alltså upphandlingsrättsligt vara fråga om en ändring. Bestämmelsen avseende ändringsklausuler i 17 kap. 10 § LOU, som avhandlas nedan, syftar exempelvis just till att möjliggöra flexibilitet i komplexa avtal. Om en klausul i ett upphandlat kontrakt beskriver hur kontraktet kan ändras, men samtidigt inte lever upp till de upphandlingsrättsliga kraven på en ändringsklausul eller faller inom något annat ändringsundantag, kan ändringen inte göras utan föregående annonsering – även om det är möjligt civilrättsligt att avtala på det sättet. Denna möjliga diskrepans är även något som särskilt nämns i ABT 06.
57. Konkurrensverket anser följaktligen att Ändringsavtalet är att se som en ändring av Huvudavtalet i upphandlingsrättslig mening.
58. I nästa steg bedömer Konkurrensverket vilka regler som ska tillämpas vid prövningen av om Ändringsavtalet har varit tillåtet.
Om tillämpligheten av 17 kap. LOU
59. Nämnden har anfört bland annat följande vad avser vilka regler som bör tillämpas vid bedömningen av Ändringarnas tillåtlighet. Upphandlingen av Huvudavtalet genomfördes som ett förenklat förfarande enligt 19 kap. LOU, alltså enligt de icke-direktivstyrda reglerna. Det saknas bestämmelser i LOU om ändringar av kontrakt som understiger tröskelvärdet. Att det inte finns några bestämmelser innebär inte att utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på det icke-direktivstyrda området. Enligt Nämnden har lagstiftaren i avsaknad av detaljerade bestämmelser tvärtom menat att prövningen av en ändrings tillåtlighet bör kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. Nämnden är dock medveten om att den totala ersättningen till
entreprenören enligt kontraktet har kommit att överstiga tröskelvärdet för byggentreprenader.
60. Konkurrensverket gör följande bedömning.
61. Den ursprungliga upphandlingen har annonserats i enlighet med de ickedirektivstyrda bestämmelserna i LOU, det vill säga i en nationell databas, med hänsyn till att upphandlingens uppskattade värde om 45 795 959 kronor exklusive mervärdesskatt understeg tillämpligt tröskelvärde. Efter att upphandlingen avslutats har Ändringarna, vars värde uppskattats till 38 000 000 kronor exklusive mervärdesskatt, genomförts. Genomförandet av Ändringarna innebär att det inom ramen för upphandlingen har avtalats om arbeten till ett uppskattat värde om 83 795 959 kronor exklusive mervärdesskatt, det vill säga ett värde som överstiger tillämpligt tröskelvärde. Ändringarna och den ursprungliga upphandlingen är sammankopplade med varandra i den bemärkelsen att Ändringarna ändrar förutsättningarna för utförandet av det uppdrag som den ursprungliga upphandlingen avser. Genom att genomföra Ändringarna har Nämnden som beskrivits tidigare nått en ny överenskommelse med Leverantören avseende utförandet av den ursprungliga upphandlingen i enlighet med villkoren i Ändringsavtalet.
62. EU-domstolen har vid bedömningen av det bakomliggande direktivets tillämplighet på ändring av avtal generellt utgått ifrån värdet av det ursprungliga avtalet. I det aktuella fallet är det ursprungliga avtalet Huvudavtalet. Även med beaktande av EU-domstolens praxis kan det inte bortses från att en ändring av en icke-direktivstyrd upphandling kan få effekter på konkurrensen på EU:s inre marknad. Konkurrensverket anser att genomförandet av Ändringarna kan likställas med att Nämnden genomfört en direktivstyrd upphandling eftersom det efterföljande Ändringsavtalet överstiger tillämpligt tröskelvärde. Genom Ändringarna utökas således kretsen av leverantörer som presumeras ha ett intresse av att delta i upphandlingen till att även avse leverantörer i andra EU-länder. Upphandlingen av Huvudavtalet har ursprungligen endast varit föremål för annonsering i en nationell databas. Ändringarna har i sin tur inte varit föremål för någon annonsering alls. Samtliga potentiella leverantörer i EU har således inte fått samma förutsättningar att konkurrera om att utföra det aktuella uppdraget såsom det slutligen utformats.
63. Det huvudsakliga syftet med LOU och det bakomliggande direktivet är att öppna upp den inre marknaden för konkurrens och att främja den fria rörligheten för varor och tjänster på den inre marknaden. Syftet skulle
undergrävas om det vore möjligt att genomföra den aktuella ändringen utan föregående annonsering riktat till hela EU. Det skulle också innebära ett åsidosättande av principerna om likabehandling, öppenhet och ickediskriminering.
64. Värdet av Ändringsavtalet överstiger tillämpligt tröskelvärde och skulle som huvudregel annonserats på EU-nivå. Konkurrensverket har därför att pröva huruvida något undantag förelegat, som medfört att upphandlingen varit undantagen annonseringsplikten.
65. Konkurrensverket kommer i sin bedömning att utgå från ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU men utifrån Nämndens argumentation även pröva de ändringar som genomförts i förhållande till vad som gäller enligt det icke-direktivstyrda regelverket och framför allt de upphandlingsrättsliga principerna.
Ändringsavtalet har inte kunnat ingås med stöd av ändringsbestämmelserna
66. För att kunna ändra i ett offentligt kontrakt utan att genomföra ett nytt annonserat förfarande måste i enlighet med ovanstående någon av ändringsbestämmelserna vara tillämplig.
Ändringsavtalet innehåller inga ändringsklausuler som uppfyller kraven i 17 kap. 10 § LOU
67. Nämnden har i denna del anfört bland annat följande.
68. ÄTA-reglerna i ABT 06 kapitel 2 § 3 uppfyller kraven för att utgöra en giltig ändringsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU.
69. I stort sett alla entreprenadkontrakt upphandlas med AB 04 eller ABT 06 som grund och dessa standardavtal har i praktiken ställning som dispositiv lag. Det rör sig om standardiserade regler med en tydlig struktur och förutsägbar tillämpning, vilka sedan lång tid är allmänt accepterad branschpraxis. Klausulen är tydligt definierad och jämförbar. Bestämmelsen anger villkor för hur ändringar i entreprenaden kan uppstå och hanteras, både vad gäller skyldigheten att utföra arbetena och rätten till ersättning. ÄTA-systemet är därmed ett inbyggt regelsystem som reglerar kontraktets flexibilitet. ÄTAbestämmelserna är allmänt kända och tillämpas lika oavsett vilken leverantör som tilldelas kontraktet. Det rör sig inte om efterhandskonstruerade tillägg.
70. Ändringarna har inte varit frivilliga tillägg från beställaren. De är ett uttryck för den flexibilitet som är nödvändig i tekniskt komplexa entreprenader, där det är praktiskt omöjligt att förutse samtliga arbetsmoment vid upphandlingstillfället. Detta gäller särskilt vid entreprenader på mark med komplicerade stabilitetsförutsättningar. Det är långt ifrån ovanligt att upphandlade entreprenader överskrider den ursprungliga kontraktssumman på grund av oförutsedda förutsättningar i mark. ÄTA-arbetena hade varit nödvändiga oavsett vilken entreprenör som tilldelats Huvudavtalet.
71. Nämnden delar inte slutsatsen i den analys i korthet som Konkurrensverket publicerat på ämnet. Analysen publicerades dessutom efter att Ändringarna beställts.
72. Av regleringen framgår följande.
73. Enligt 17 kap. 10 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen
1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, 2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och 3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
74. En ändringsklausul ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som medför en ändring av kontraktets övergripande karaktär är inte tillåtna. Upphandlande myndigheter har således inte obegränsad frihet att genom ändringsklausuler eller optioner införa ändringar.
75. Ändringsklausuler kan vara lämpliga vid tekniskt avancerade kontrakt. Den omständighet att vissa kontrakt på grund av deras kontraktsföremål kan anses vara osäkra gör det möjligt att förutse risken för att svårigheter uppkommer under genomförandet. I sådana fall ankommer det på den upphandlande myndigheten att fastställa kontraktsföremålet med försiktighet och använda möjligheten att göra ändringar med stöd av en ändringsklausul. Genom att i upphandlingsdokumenten uttryckligen ange att villkoren kan komma att justeras, och på vilka villkor detta kan ske, säkerställs att samtliga leverantörer som är intresserade av att delta i upphandlingen får kännedom om detta redan från början och därmed behandlas lika när de utformar sina anbud.
76. Den likabehandlingsprincip som gäller inom upphandlingsrätten är således av avgörande betydelse för bedömningen av vad som är en ändringsklausul. Rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare från hela EU måste redan i tilldelningsskedet kunna identifiera de händelser som i förekommande fall kan påverka omfattningen av de skyldigheter som kan åligga anbudsgivaren inom ramen för fullgörandet av det aktuella kontraktet. Anbudsgivare ska alltså kunna förstå exakt vilka rättsliga och ekonomiska villkor som gäller för tilldelningen av det aktuella kontraktet och för dess fullgörande. Det har exempelvis inte ansetts vara i linje med principerna om likabehandling och öppenhet att en nationell domstol i tolkningen av ett upphandlat avtal har använt sig av analog tillämpning av nationell civilrätt.
77. Konkurrensverket har behandlat frågan huruvida ÄTA-bestämmelserna i AB 04 2 kap. 3–4 §§ uppfyller LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i en publikation benämnd Analys i korthet. Slutsatsen av analysen är att bestämmelserna om ÄTA-arbeten i AB 04 inte uppfyller kravet i 17 kap. 10 § LOU på att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar ändrings- eller optionsklausulen kan tillämpas. I de fall bestämmelserna kompletteras får en bedömning av tillåtligheten göras i varje enskilt fall. Regleringen i ABT 06 behandlas inte i analysen, men Konkurrensverket konstaterar att standardavtalens reglering av ÄTA-arbeten är uppbyggda på ett likartat sätt.
78. I ABT 06 2 § 3 anges följande.
Entreprenören är, om inte annat följer av författning, berättigad och skyldig att under entreprenörtiden utföra sådana ÄTA-arbeten som föreskrivs av beställaren.
79. ÄTA-arbete definieras i ABT 06 enligt följande.
Ändringsarbete, Tilläggsarbete, som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete.
80. I kommentaren till ABT 06 2 § 3 anges följande.
Genom uttrycket omedelbart samband betonas att de tilläggsarbeten som avses skall vara så nära förknippade med kontraktsarbetena eller del därav att de tillsammans utgör en teknisk helhet. Sådant samband föreligger exempelvis inte om beställaren utan nackdel kan vänta med utförandet till dess entreprenaden blivit färdigställd. Regeln innebär således ingen given företrädesrätt för entreprenören. Tillämpningen måste likväl ske med beaktande av den olägenhet som det från ansvarssynpunkt och i övrigt kan medföra för parterna eller en av dem, om arbetet utförs av en annan entreprenör eller av beställaren själv. Gränsdragningsproblem kan uppstå vid bedömningen av om arbetena är av annan natur än kontraktsarbetena. Regeln hindrar inte att två eller flera entreprenörer utför kontraktsarbeten av samma eller nära nog samma natur.
I lagen (1992:1528) om offentlig upphandling finns regler som i vissa situationer innebär att beställaren inte utan ny upphandling är berättigad att låta entreprenören utföra tillkommande arbeten.
81. I ABT 06 2 § 4 anges följande.
Med ÄTA-arbeten föreskrivna av beställaren likställs arbeten som föranleds av att uppgifter m.m. enligt kapitel 1 § 6 för vilka beställaren svarar, inte är riktiga, att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som ska förutsättas enligt kapital 1 § 7 eller att förhållande som avses i kapitel 1 § 8 inte är sådant som det skall förutsättas vara, och det inte kan anses ha ålegat entreprenören att ha skaffat sig kännedom därom.
82. Konkurrensverket gör följande bedömning.
83. Standardavtalet ABT 06 och dess villkor utgör del av Huvudavtalet.
84. Ordalydelsen i de nämnda bestämmelserna lämnar enligt Konkurrensverket ett stort utrymme vid bedömningen av när och i vilka situationer beställaren kan beställa ÄTA-arbeten. Definitionen av ÄTA-arbeten innehåller ingen närmare definition eller förklaring av vad som utgör ett ändringsarbete eller
avgående arbete. Begreppen i definitionen, såsom ”omedelbart samband” och ”teknisk helhet”, saknar i sin tur såväl en enhetlig definition som en klar och entydig innebörd. Klausulerna anger inte heller tillräckligt tydligt omfattningen eller arten av ändringarna som kan komma att göras.
85. Konkurrensverket ifrågasätter inte Nämndens uppgifter om att byggentreprenader kan vara omfattande och tekniskt komplexa. Omständigheten att ett projekt är komplext och osäkert är dock som nämnts något den upphandlande myndigheten har att ta höjd för just i utformningen av ändringsklausuler.
86. Nämnden anför vidare att standardavtalets ÄTA-bestämmelser är väl etablerad branschpraxis. Det saknas dock stöd för att beakta tolkningsdata som inte kommer till uttryck i det upphandlade avtalet vid bedömningen av om bestämmelserna uppfyller LOU:s krav på ändringsklausuler. Exempelvis saknas uttömmande rättspraxis om hur ÄTA-bestämmelserna i ABT 06 ska tolkas. De skiljedomar som finns på området är vidare inte offentliga eller allmänt tillgängliga. Det kan inte heller säkerställas att branschpraxis är enhetlig, vedertagen och tillgänglig för alla marknadsaktörer i Sverige och andra medlemsstater i EU. En anbudsgivare med större erfarenhet av hur ÄTA-bestämmelserna tillämpas i praktiken kan, genom att vara mer van att identifiera brister i upphandlingsdokumenten och därigenom potentiella ÄTA-arbeten, få en otillbörlig konkurrensfördel gentemot andra leverantörer med mindre erfarenhet. En sådan ordning kan stå i strid med transparensprincipen, särskilt med hänsyn till att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förutse vilka ändringar som kan komma att aktualiseras inom ramen för det upphandlade kontraktet (se ovan nämnd rättspraxis i vilken EU-domstolen har slagit fast att en upphandlande myndighet inte får analogt åberopa nationell civilrätt vid tolkning av ett avtal). Det kan inte presumeras att anbudsgivare etablerade i andra medlemsstater har samma kunskap om nationell rätt och nationella myndigheters praxis, samt tolkningen därav, som de nationella anbudsgivarna.
87. Sammantaget lämnar bestämmelserna om ÄTA-arbeten ett stort och oförutsebart utrymme för olika bedömningar av när eller i vilka situationer ÄTA-arbeten kan bli aktuella. Konkurrensverkets slutsats är därför att bestämmelserna om ÄTA-arbeten i ABT 06 i det här fallet inte uppfyller kraven i 17 kap. 10 § LOU på att klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar ändrings- eller optionsklausulen kan tillämpas. ABT 06 kap. 2 § 3 kan följaktligen i det här fallet inte uppfylla kraven på en ändringsklausul enligt LOU. Det har inte framkommit något i utredningen
som visar att bestämmelserna har kompletterats eller förtydligats i någon annan del av Huvudavtalet eller förfrågningsunderlaget.
88. Nämnden har under utredningen även pekat på andra bestämmelser i ABT 06 vilka reglerar parternas ansvar och ageranden vid olika typer av förändrade förhållanden och har som det får förstås menat att bestämmelserna skulle kunna omfattas av undantaget. Nämnden har dock inte uttryckligen åberopat dessa som grund för Ändringarna och har heller inte utvecklat på vilket sätt andra bestämmelser i ABT skulle uppfylla kraven för att undantaget enligt 17 kap. 10 § LOU skulle vara tillämpligt. Konkurrensverket bedömer att vad som framkommit av utredningen i dessa delar inte påverkar bedömningen i ärendet.
89. Sammanfattningsvis bedömer Konkurrensverket att det utifrån utredningen inte är visat att det i Huvudavtalet finns någon klausul som uppfyller kraven på en ändringsklausul enligt 17 kap. 10 § LOU. Nämnden kunde därför inte ingå Ändringavtalet med stöd av bestämmelsen.
Kompletterande beställningar
90. Nämnden har till stöd för sitt påstående att det rör sig om tillåtna kompletterande beställningar anfört bland annat följande.
91. Nämnden har till följd av markförhållandena gjort kompletterande beställningar. Bland annat blev det nödvändigt att bygga ytterligare ett ridhus till följd av det som behövde rivas. Leverantören hade inte kunnat bytas av ekonomiska och tekniska skäl och ett byte skulle ha medfört betydande olägenheter och betydligt större omkostnader.
92. Nämnden har vidare angett att Leverantören bar det samlade ansvaret för projektering, planering, samordning, arbetsberedning, egenkontroller och den tekniska helheten i entreprenaden. Dessa funktioner var integrerade i organisationen och produktionsprocessen och kunde inte överlämnas till en ny aktör utan att projektet i realiteten skulle startas om. Den nya entreprenören måste etablera sig på arbetsplatsen, ta över dokumentation, genomföra egna inmätningar och kontroller, analysera redan utfört arbete, revidera projekteringen samt säkerställa att det som redan byggts var förenligt med deras egna metoder och garantier. Det leder ofrånkomligen till omfattande produktionsavbrott, dubbelarbete och risk för tekniska konfliktytor. Därtill skulle ansvarsglapp och svårigheter att fastställa vem som bär risken för eventuella fel i redan utfört arbete uppstå. Kostnadsökningarna skulle därför blivit betydande, både i form av mobilisering och nyprojektering och genom förlängd byggtid. Ett
leverantörsbyte under pågående produktion är därför typiskt sett oförenligt med kraven på effektivitet, kostnadskontroll och teknisk kontinuitet, och det utgör i upphandlingsrättslig mening betydande olägenheter enligt 17 kap. 11 § LOU. En uppsägning av Huvudavtalet skulle alltså medföra betydande kostnader i förhållande till Leverantören men även att kostnaderna för projektet skulle ha ökat ytterligare.
93. Nämnden har inte något underlag som styrker vilka kostnadsökningar ett leverantörsbyte skulle ha medfört eftersom sådana bedömningar är mycket svåra att genomföra.
94. Av regleringen framgår följande.
95. Det följer av 17 kap. 11 § LOU att en kompletterande beställning av ett kontrakt får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att en ny upphandling måste genomföras, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att
1. beställningen har blivit nödvändig, 2. leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och 3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande enheten.
Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning.
96. En upphandlande myndighet som har genomfört kompletterande beställningar enligt bestämmelsen är skyldig att annonsera detta.
97. En kompletterande beställning är tillåten om ett leverantörsbyte skulle tvinga den upphandlande myndigheten att anskaffa materiel, byggentreprenader eller tjänster med andra tekniska egenskaper med åtföljande inkompabilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning eller underhåll. Sådana tekniska skäl som avses får även anses innebära betydande olägenheter enligt 17 kap. 11 § första stycket 3 LOU.
98. De praktiska svårigheterna med att ha två entreprenader samtidigt och de svårigheter som en försenad entreprenad innebär är inte att anse som sådana
tekniska skäl som avses med bestämmelsen. Som exempel på när det anses vara omöjligt att byta leverantör har angetts de fall då ett leverantörsbyte skulle vara en otillåten ändring av kontraktet.
99. Betydligt större omkostnader enligt 17 kap. 11 § första stycket 3 får även anses utgöra ett ekonomiskt skäl enligt 17 kap. 11 § första stycket 2. Vad som avses med betydligt större omkostnader framgår inte av LOU-direktivet.
100. Värdet av en kompletterande beställning ska jämföras med kontraktets totala värde före beställningen. Vid beräkningen av det sistnämnda värdet ska sådana tillåtna ändringar av kontraktet som har gjorts under kontraktstiden beaktas. Indexeringsklausuler ska också beaktas vid beräkningen av kontraktets värde. Successiva beställningar får inte göras i syfte att kringgå bestämmelsen om att ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning.
101. Konkurrensverket gör följande bedömning.
102. För att bestämmelsen i 17 kap. 11 § LOU ska vara tillämplig får värdet av Huvudavtalet genom ändringen inte öka med mer än 50 procent. Mot bakgrund av vad som framkommit i utredningen ska värdet av Ändringarna tas med i beräkningen av kontraktets värdeökning.
103. Gällande om flera ändringar ska bedömas som en gemensam ändring eller var för sig ska det ske en bedömning från fall till fall, utifrån de faktiska omständigheterna och om ändringarna knyter an till varandra på ett sätt som innebär att de inte var för sig kan ses som självständiga ändringar av avtalet. Konkurrensverket bedömer som redogjorts för ovan att Ändringsavtalet utgör ett (1) offentligt kontrakt, och det rör sig således inte om skilda kompletterande beställningar. Att beräkna värdet för varje enskild del för sig skulle medföra en risk att lagstiftningen kringgås i strid med upphandlingsrättsliga principer. Huvudavtalets värde har med anledning av Ändringarna, lågt räknat, ökat med omkring 77 procent. Undantaget för kompletterande beställningar var därmed redan av denna anledning inte tillämpligt på Ändringsavtalet.
104. Det finns förutom beloppsgränsen ytterligare tre rekvisit som ska vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Beställningen ska ha blivit nödvändig, leverantören ska av ekonomiska eller tekniska skäl inte ha kunnat bytas och ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande enheten.
105. Konkurrensverket finner inledningsvis att omständigheterna varken ger stöd för att det var nödvändigt att direktupphandla Ändringarna från Leverantören, eller att Nämnden var förhindrad att annonsera på nytt. Det har tvärtom framkommit under utredningen att alternativet att annonsera en ny upphandling presenterades för Nämnden inför valet av åtgärder med anledning av markförhållandena. Det har inte heller framkommit några uppgifter som tyder på att det har förelegat krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer eller att ett byte av leverantör varit otillåtet. Att ett leverantörsbyte kan medföra ytterligare kostnader får anses vara uppenbart. Nämnden har dock anfört att det inte finns något underlag avseende vilka eller hur stora ytterligare kostnader som skulle blivit aktuella vid ett leverantörsbyte, något som krävs för att kunna tillämpa bestämmelsen.
106. Sammanfattningsvis var undantaget avseende kompletterande beställningar i 17 kap. 11 § LOU inte tillämpligt och Ändringsavtalet kunde inte direktupphandlas på denna grund.
Oförutsedda omständigheter
107. Nämnden har anfört att omständigheten att markförhållandena inte var sådana som det förutsatts innan upphandlingen och i enlighet med den ursprungliga geotekniska undersökningen är en omständighet som Nämnden inte förutsåg eller borde ha förutsett. Ingen av förändringarna har överstigit 50 procent av den ursprungliga kontraktssumman.
108. Av regleringen framgår följande.
109. Av 17 kap. 12 § LOU framgår att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. En sådan ändring får dock inte medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras, eller innebära att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent. Om flera på varandra följande ändringar genomförs, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring.
110. En upphandlande myndighet som har ändrat ett kontrakt eller ramavtal med stöd av bestämmelsen om oförutsebara omständigheter ska upplysa om detta i en annons.
111. Begreppet oförutsebara omständigheter avser yttre omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande myndigheten har visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan de resurser som ägnas åt att förbereda kontraktstilldelningen och dess förutsebara värde. Exempelvis är normala väderförhållanden och lagstadgade förbud att utföra arbeten som offentliggjorts i förväg och som är tillämpliga under en period som ingår i kontraktets löptid inte omständigheter som en omsorgsfull upphandlande myndighet inte kunde förutse.
112. Konkurrensverket gör följande bedömning.
113. Undantaget avseende oförutsedda händelser är bara tillämpligt om värdet av kontraktet med anledning av ändringarna inte ökar med mer än 50 procent. Som framgår av redogörelsen i punkten 103 ovan är det inte fallet här. Undantaget för oförutsedda omständigheter är följaktligen redan utifrån detta inte tillämpligt och det var inte tillåtet att direktupphandla Ändringsavtalet med stöd av bestämmelsen.
114. Det finns förutom beloppsgränsen ytterligare rekvisit för att undantaget ska vara tillämpligt. Ändringen måste bero på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet.
115. Nämnden har angett att skillnaden mellan de geotekniska utredningar som genomförts innan och efter upphandlingen är att det i utredningen som gjordes 2020, inför annonseringen, angavs att bland annat pålning och fribärande golv skulle uppfylla kraven på stabilitet. I utredningen av den 6 september 2021 framkom att det inte var tillräckligt med sådana åtgärder utan det krävdes ett säkerhetsavstånd till Färjestadsbäcken där byggnader eller andra laster inte kunde placeras. Anledningen till ändringen var att konsulten via detaljprojektering i mars 2021 hade fått mer kunskap om området.
116. Konkurrensverket gör följande bedömning.
117. Tre stabilitetsutredningar har genomförts avseende marken där byggnation skulle ske. Den första genomfördes den 19 februari 2020, inför att upphandlingen av Huvudavtalet skulle annonseras. I utredningen nåddes slutsatsen att erfordrad säkerhetsfaktor i kombinerad analys för små glidytor närmast bäcken inte uppfylldes. Det fanns enligt utredningens resultat därför ett behov av att genomföra detaljprojektering avseende flera åtgärder. Enligt PM från markutredningen i mars 2021, som genomfördes efter att problemen lyfts, framkom bland annat att kravet på stabilitet inte uppfylldes och att en förstärkning erfordrades för att höja säkerheten.
118. Det noterades även i interna underlag hos Nämnden och Kommunen att den första utredningen visat att det fanns stabilitetsproblem i marken.
119. Enligt uppgift från Nämnden skedde ingen ytterligare detaljprojektering innan upphandlingen av Huvudavtalet, trots att detta var rekommendationen enligt den genomförda utredningen. Nämnden har till stöd för detta anfört i huvudsak följande. Den ytterligare detaljprojekteringen ansågs utgöra standardiserade åtgärder som kunde ske inom Leverantörens ansvar som totalentreprenör. Vid en så kallad ABT-entreprenad detaljprojekterar man normalt inte innan upphandling. Förfrågningsunderlaget innehöll tillräckliga krav för detta. Nämnden ser i efterhand att en mer omfattande detaljprojektering möjligtvis hade kunnat ge tidigare indikationer på stabilitetsproblemen.
120. Konkurrensverket gör följande bedömning.
121. Redan i den utredning som genomfördes innan upphandlingen av Huvudavtalet framgick att det med anledning av flera av dess resultat erfordrades ytterligare projektering rörande stabilitetsrisker. Mot bakgrund av de osäkerheter som varnats för i den första utredningen kan markens beskaffenhet inte anses varit oförutsebar i undantagets bemärkelse vid tidpunkten för tilldelningen av Huvudavtalet. Vidare har Leverantören i princip omgående uppmärksammat Nämnden på brister i den tidigare utredningen, såsom att trafiklaster inte tagits i beaktande mellan den planerade nybyggnationen och bäcken och att ytterligare geoteknisk utredning, såsom kompletterande borrning, krävdes. Även detta talar för att
det har rört sig om en problematik som Nämnden vid en omsorgsfull utredning inför projektet borde ha uppmärksammat och utrett vidare.
122. Förutsättningarna i den mark som ska byggas på kan enligt Konkurrensverket i nu aktuellt fall inte anses vara en yttre oförutsebar omständighet i bestämmelsens bemärkelse. Markförhållandena avsåg en central del i entreprenaden som utifrån vad som framkommit inte hade utretts tillräckligt och därför omgående efter avtalstecknande fick utredas ytterligare och kompletteras.
123. Huruvida ansvaret för bristen i utredningen rent civilrättsligt ankommer på Nämnden eller den konsultbyrå man anlitat inför upphandlingen saknar relevans för den upphandlingsrättsliga bedömningen. Det faktum att det har rört sig om en totalentreprenad där Leverantören har ansvarat för projektering förtar inte heller Nämndens ansvar enligt LOU. Nämnden har själv anfört att det är långt ifrån ovanligt med oförutsedda markförhållanden i entreprenader.
124. Konkurrensverket konstaterar mot bakgrund av vad som framkommit i utredningen att Nämnden innan annonsering hade möjlighet att utreda de risker som beskrevs i den första markutredningen. I det fall Nämnden valde att inte göra detta hade marksituationen såsom den beskrevs i den första utredningen i stället kunnat regleras särskilt i Huvudavtalet. I och med att så inte skedde borde Nämnden, när den uppmärksammade behovet av ändringar av Huvudavtalet samt omfattningen av dessa, ha genomfört ett nytt annonserat förfarande utifrån de nya förutsättningarna.
125. Sammanfattningsvis var undantaget för oförutsedda omständigheter i 17 kap. 12 § LOU inte tillämpligt och Ändringsavtalet har inte kunnat direktupphandlas på denna grund.
Väsentlig ändring
126. Nämnden har inte gjort någon uttrycklig invändning avseende detta undantag men har under utredningen anfört att det faktum att betalning sker utöver kontraktssumman för ÄTA-arbeten som är grundade i ÄTAbestämmelserna i ABT 06 inte innebär en väsentlig ändring av kontraktet i LOU:s mening. Nämnden har även angett att branschen inte uppfattar
reglerna som oklara eller svårtolkade och att tillämpningen inte rubbar den ekonomiska balansen i kontrakten.
127. Av regleringen framgår följande.
128. Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att den inte omfattas av de andra ändringsbestämmelserna, om ändringen inte är väsentlig.
En ändring ska anses vara väsentlig, bland annat om den
1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör.
129. Konkurrensverket gör följande bedömning.
130. Ändringsavtalet får, med anledning av den stora värdeökningen, sägas ha ändrat den ekonomiska jämvikten parterna emellan. Om Ändringsavtalet hade annonserats skulle det som nämnts ha skett enligt de direktivstyrda reglerna, vilket medför att andra anbudsgivare skulle ha bjudits in eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen. Ändringsavtalet utgjorde därför även av den anledningen en väsentlig ändring av Huvudavtalet.
Annonsering har krävts även enligt vad som gäller på det icke-direktivstyrda området
131. Konkurrensverket gör enligt vad som nämnts i punkten 65 även en prövning av Ändringarna utifrån vad som gäller för ändringar på det ickedirektivstyrda området.
132. Av förarbetena till LOU framgår som nämnts ovan att ändringsbestämmelserna på det direktivstyrda området ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke-direktivstyrd upphandling. De grundläggande principerna fyller ut regelverket och principerna, jämte upphandlingslagstiftningens syfte som principerna bygger på, måste alltid
beaktas vid vidtagandet av åtgärder som omfattas av upphandlingslagstiftningens tillämpningsområde.
133. Konkurrensverket bedömer att bristerna i ÄTA-bestämmelsernas utformning i Huvudavtalet, bristerna i Nämndens utredning av marken och värdet på de aktuella Ändringarna medför att Ändringsavtalet inte heller enligt vad som gäller på det icke-direktivstyrda området eller vid en bedömning mot bakgrund av de upphandlingsrättsliga principerna kunde undantas från annonseringskravet.
Andra undantag från annonseringsskyldigheten var inte tillämpliga
134. Nämnden har inte gjort gällande något annat undantag i LOU som gjort det tillåtet att direktupphandla Ändringsavtalet. Den har dock anfört att skälet till att Huvudavtalet upphandlades från början var att Arbetsmiljöverket riktade förelägganden på grund av bristfällig arbetsmiljö för personalen och att länsstyrelsen hade synpunkter på anläggningens utformning av djurskyddsskäl. Det finns enligt Konkurrensverket därför skäl att pröva huruvida undantaget för synnerlig brådska i 6 kap. 15 § LOU och undantaget avseende synnerliga skäl enligt 19 a kap. 5 § LOU var tillämpliga.
135. Situationen har uppstått med anledning av omständigheter som är hänförliga till Nämndens eget agerande, en annonserad upphandling hade hunnit genomföras och kontraktsföremålet har inte varit absolut nödvändigt. Värdet av Ändringsavtalet har vidare överstigit tillämpligt tröskelvärde. Konkurrensverket anser mot bakgrund av det ovanstående att inte heller dessa undantag var tillämpliga.
136. Av utredningen framgår inte att något annat undantag från annonseringsskyldigheten var tillämpligt.
Sammanfattande bedömning
137. Konkurrensverket gör mot bakgrund av vad som framkommit i utredningen bedömningen att det saknades förutsättningar för Nämnden att ingå Ändringsavtalet utan att först genomföra en föregående annonsering.
138. Nämnden har agerat i strid med 10 kap. 1 § LOU genom att genomföra ändringarna av entreprenaden utan att tillämpa reglerna om annonsering. Ingåendet av Ändringsavtalet utgör därför en otillåten direktupphandling.
139. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna av upphandlingslagstiftningen. Nämnden förtjänar kritik för sin underlåtelse att följa annonseringskravet.
Allmänt om Konkurrensverkets tillsyn
Konkurrensverket har i uppdrag att utöva tillsyn på området för offentlig upphandling i syfte att öka regelefterlevnaden och bidra till en effektiv offentlig upphandling.
Konkurrensverkets granskning i ett enskilt ärende kan visa att en upphandlande myndighet har agerat i strid med regelverket för offentlig upphandling. Konkurrensverket kan då, avseende upphandlingar som har påbörjats före 1 januari 2024, ansöka om upphandlingsskadeavgift, om förutsättningarna för det är uppfyllda, eller sammanfatta resultatet av tillsynen i ett beslut. Genom att fatta ett tillsynsbeslut kan Konkurrensverket peka på förfaranden hos myndigheten som är i strid med regelverket eller göra andra påpekanden som är motiverade.
Ett tillsynsbeslut innebär inte ett förbud eller föreläggande. Det är således inte förenat med en sanktion i sig, men kan ändå få rättsliga följder. Om en upphandlande myndighet genomför upprepade otillåtna upphandlingar kan exempelvis tidigare förseelser utgöra en försvårande omständighet som motiverar en högre upphandlingsskadeavgift vid efterföljande otillåtna direktupphandlingar.
Hur man överklagar
Om ni anser att beslutet är felaktigt kan ni överklaga det genom att skicka ett skriftligt överklagande till Konkurrensverket. Ange i överklagandet vilket beslut ni överklagar och vilken ändring ni begär.
Eftersom ni är en part som företräder det allmänna ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. Om överklagandet har kommit in i tid skickar Konkurrensverket det vidare till Förvaltningsrätten i Stockholm.
Konkurrensverkets kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.