Fråga om marknadsföringsavgifter
Eventuell överträdelse av lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter – betalning för marknadsföring
Saken
Eventuell överträdelse av 12 § första stycket 4 lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter (LOH).
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket kommer inte att utreda saken ytterligare. Ärendet avslutas.
Ärendet
Bakgrund
1. Konkurrensverket mottog i april 2022 ett tips avseende Dagab Inköp & Logistik AB :s (Dagab) modell för leverantörsfinansiering av marknadsföring. Enligt tipset kräver Dagab att leverantörer betalar en viss procentandel av leverantörens försäljning till Dagab för att bekosta Dagabs marknadsföring. Det är enligt tipset bl.a. svårt för leverantören att veta vad de erlagda betalningarna används för.
2. Dagab är ett dotterbolag till Axfood AB. Inom Axfoodkoncernen bedrivs partihandel, grossistförsäljning och detaljistförsäljning av dagligvaror till konsument. Detaljhandeln av livsmedel bedrivs genom av Axfoodkoncernen egenägda samt med koncernen samverkande butikskedjor; däribland butikskedjorna Willys, Hemköp, Tempo och Eurocash.
Konkurrensverkets utredning
3. Konkurrensverket inledde mot bakgrund av tipset en utredning av om Dagabs modell för leverantörsfinansiering av marknadsföring kan strida mot förbudet i 12 § första stycket 4 LOH.
4. Inom ramen för utredningen har Dagab inkommit med ett exempel på avtal avseende ersättning för kundkommunikation med tillhörande bilaga som Dagab kan ingå med leverantörer (”Exempelavtalet”). Exempelavtalet är en avtalsmall och saknar därför uppgifter om motpart. Dagab har även gett in avtal avseende kundkommunikation med tillhörande bilagor träffade med två leverantörer. Dessa två avtal överensstämmer i allt väsentligt med innehållet i Exempelavtalet. Dagab har även gett in fakturor utfärdade på grundval av dessa två avtal. Konkurrensverket har utgått från Exempelavtalet vid bedömningen av om Dagab använder sig av en otillbörlig handelsmetod enligt 12 § första stycket 4 LOH.
5. Dagab har uppgett att bolaget och leverantören genom avtalen kommer överens om hur många och under vilken tidsperiod reklam- och marknadsföringsaktiviteter ska genomföras av de butikskedjor som omfattas av avtalet, samt vilken ersättning som ska utgå. Ersättningen förs sedan vidare till respektive butikskedja. Dagab har vidare uppgett att detaljer och villkor kring utformning och genomförande av marknadsföringen gemensamt fastställs av leverantören och butikskedjorna.
6. Av Exempelavtalet framgår bland annat följande. Avtalet ingås direkt mellan Dagab och leverantör och hänvisar till förekomsten av separata leveransavtal mellan Dagab och leverantören. Genom Exempelavtalet kommer
leverantören och Dagab överens om leverantörens deltagande i Axfoodkoncernens kundkommunikation. Med kundkommunikation avses i Exempelavtalet all kommunikation som syftar till att skapa merförsäljning av de av leverantörens produkter som ingår i marknadsföringen i en majoritet av butikskedjornas butiker.
7. För deltagande i kundkommunikation som utförs i enlighet med avtalet ska leverantören betala en månadsvis ersättning till Dagab. Ersättningen baseras på butikskedjornas inköp av leverantörens varor via Dagab. Ersättningen utgår i form av en procentsats på vissa inköp och ersättningens beräkningsgrund och storlek regleras i en bilaga till avtalet. Storleken på ersättningen ska enligt Exempelavtalet spegla omfattningen av leverantörens medverkan i marknadsföringen.
8. Av Exempelavtalet följer vidare att leverantören och butikskedjorna separat kommer överens om en tillkommande rörlig ersättning som ska utgå till butikskedjan. Konkurrensverkets prövning inom ramen för aktuellt ärende har inte omfattat dessa överenskommelser.
Dagabs inställning
9. Dagabs inställning är att den granskade modellen för finansiering av marknadsföring uppfyller LOH:s krav. Dagab har bland annat pekat på att avtalen, inbegripet tillkommande eller preciserade överenskommelser, ingås skriftligen. Dagab har uppgett att den ersättning som Dagab erhåller enligt avtalet förs vidare till respektive butikskedja för planering och genomförande av marknadsföringen. Vidare har Dagab uppgett att företaget inte kräver betalt av leverantörer för marknadsföring som genomförs utan eller utöver vad som följer av avtal. Utgångspunkten för beräkningsgrunden av ersättningen är den kostnad för marknadsföring som respektive butikskedja har för den period då det avtalade antalet kundkommunikationer ska utföras. Hur mycket leverantören bidrar med och hur många aktiviteter som ska utföras bestäms i det enskilda fallet genom förhandling mellan leverantören och Dagab.
Skälen för beslutet
Rättslig reglering m.m.
10. LOH gäller vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter om köparen eller leverantören är etablerad i Sverige. För att lagen ska vara tillämplig för köpare som inte är myndigheter eller offentliga aktörer krävs att köparen har en årsomsättning överstigandes två miljoner euro. Med jordbruks- och livsmedelsprodukter avses de produkter som förtecknas i bilaga 1 till fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt produkter som inte förtecknas i den bilagan men som framställs för användning som livsmedel genom någon av de förtecknade produkterna.
11. Enligt 12 § första stycket 4 LOH är det förbjudet för en köpare av jordbruksoch livsmedelsprodukter att kräva att leverantören ska betala för köparens marknadsföring av sådana produkter som faller inom lagens tillämpningsområde. Förbudet gäller dock inte om köparen och leverantören klart och tydligt har avtalat om detta i förväg. Bestämmelsen är alltså utformad på så vis att det under vissa förutsättningar är tillåtet för en köpare att kräva betalning av sina leverantörer för sin marknadsföring av jordbruksoch livsmedelsprodukter.
12. Av LOH:s förarbeten framgår vidare att med ordet ”kräva” avses något mer än ett vanligt önskemål. Ett tydligt exempel på ett krav är att köparen ställer ut en faktura till leverantören där denne begär betalning för marknadsföring. Uttrycket marknadsföring har samma innebörd som i 3 § marknadsföringslagen (2008:486) det vill säga reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare .
13. Om en metod som avses i 12 § första stycket 4 LOH är tillåten och tillämpas i ett visst fall har leverantören enligt 13 § LOH rätt att av köparen få en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen. Enligt samma bestämmelse har även leverantören i sådana fall rätt att få en skriftlig kostnadsberäkning från köparen med underlaget för denna beräkning. Konkurrensverket har möjlighet att vid vite förelägga en köpare att lämna sådana beräkningar, se 19 och 26 §§ LOH.
Konkurrensverkets bedömning
14. Dagab är ett företag etablerat i Sverige och har en årsomsättning som kontinuerligt har överstigit två miljoner euro för tiden från LOH:s ikraftträdande. LOH är därför tillämplig i förhållande till Dagab i samband med Dagabs köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Den granskade modellen avser bland annat sådana produkter.
15. Fråga är därför om 12 § första stycket punkten 4 LOH är tillämplig på Dagabs modell för leverantörsfinansiering av marknadsföring och, om så är fallet, Dagab och leverantören klart och tydligt avtalat om metoden i förväg.
Är det fråga om marknadsföring?
16. Av Exempelavtalet framgår att med kundkommunikation avses all kommunikation som syftar till att skapa merförsäljning av leverantörens produkter i butikskedjornas butiker.
17. Konkurrensverkets bedömning är att vad som i Exempelavtalet benämns som kundkommunikation omfattas av begreppet marknadsföring i 12 § första stycket 4 LOH.
Är det fråga om Dagabs marknadsföring?
18. Av 12 § första stycket 4 LOH följer att den marknadsföring som avses är köparens marknadsföring. Av Exempelavtalet samt Dagabs yttranden i ärendet framgår att utformningen av marknadsföringen beslutas mellan den enskilde leverantören och butikskedjorna som sedan genomför de avtalade marknadsföringsaktiviteterna. Avtalet om kundkommunikation ingås dock med Dagab som också har ingått separata leveransavtal med leverantören.
19. Den aktuella marknadsföringen genomförs alltså av butikskedjor inom Axfood-koncernen eller som annars samverkar med koncernen. Konkurrensverket bedömer att sakomständigheterna som aktualiseras i ärendet är sådana att marknadsföringen är hänförlig till Dagab.
20. Nästa fråga är därför om Dagab och leverantörerna klart och tydligt har avtalat om köparens marknadsföring i förväg.
Är handelsmetoden klart och tydligt avtalad i förväg?
21. Konkurrensverkets bedömning i denna del utgår från att ett avtal i enlighet med Exempelavtalet finns på plats mellan Dagab och en leverantör innan Dagab kräver ersättning för kundkommunikation.
22. Det följer av Exempelavtalet med tillhörande bilaga att Dagab månadsvis fakturerar leverantören ett belopp baserat på butikskedjornas inköp av leverantörens produkter. De närmare beräkningsgrunderna för ersättningen bestäms mellan Dagab och leverantören och anges i en bilaga till huvudavtalet. I bilagan anges även det antal marknadsföringsinsatser som ska genomföras.
23. Konkurrensverket bedömer att utredningen ger stöd för att villkoren i Exempelavtalet är klart och tydligt formulerade i den mening som avses i 12 § första stycket 4 LOH.
Behöver marknadsföringen avse leverantörens produkter?
24. Enligt tipset som ligger till grund för Konkurrensverkets utredning kräver Dagab att leverantörer betalar för Dagabs marknadsföring och det är svårt att veta vad betalningen används till. Ordalydelsen i 12 § första stycket 4 LOH
innehåller inte något uttryckligt krav på att köparens marknadsföring måste avse just leverantörens produkter för att vara tillåten. Bestämmelsen tar sikte på leverantörers finansiering av köparens marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter generellt. Konkurrensverket bedömer att frågan om utformningen och föremålet för marknadsföringen är en förhandlingsfråga mellan köparen och leverantören. Såsom tidigare redovisats har leverantörer emellertid enligt 13 § LOH rätt att på begäran erhålla en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller den sammanlagda betalningen samt en kostnadsberäkning med tillhörande underlag under vissa förutsättningar.
Slutsats
25. Konkurrensverket finner sammanfattningsvis att det inte finns skäl att fortsätta utredningen varför ärendet ska avslutas.
Detta beslut har fattats av generaldirektören Rikard Jermsten. Föredragande har varit föredragande juristen Joakim Palm.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
Beslutet att inte utreda saken ytterligare kan inte överklagas
Detta beslut kan inte överklagas, se 4 § och 8 § förordningen (2021:583) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter.