Tillsyn gällande Polismyndigheten avseende upphandling av uniformspersedlar
Beslut om upphandlingsskadeavgift – anskaffning av skalplagg
_______________________________
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket konstaterar att Polismyndigheten har agerat i strid med 10 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling genom att tidigast den 19 april 2024 och senast den 26 april 2024 ingå avtal avseende skalplagg utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknats. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling.
Konkurrensverket beslutar att Polismyndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling på 4 000 000 (fyra miljoner) kronor.
Konkurrensverkets utredning
1. Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket i sin omvärldsbevakning uppmärksammat att Polismyndigheten anskaffat skalplagg utan att först genomföra en annonserad upphandling. Med anledning av uppgifterna inledde Konkurrensverket ett tillsynsärende mot Polismyndigheten i syfte att närmare granska aktuella omständigheter och utreda om anskaffningen genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
2. Konkurrensverket redogör inledningsvis för de omständigheter som har lagts till grund för bedömningen och därefter för frågan om upphandlingsskadeavgift.
Bakgrund och omständigheter
3. Polismyndigheten har för sin verksamhet behov av bland annat olika slag av uniformspersedlar. Det granskade avtalet avser så kallade skalplagg och utgörs av de regnplagg som ingår i basuniformen för polis- och civilanställda i yttre tjänst. Plaggen ingår även i Polismyndighetens skyddsutrustning.
4. Polismyndigheten har tidigare tillgodosett sitt behov av skalplagg genom avtal med Taiga AB (Leverantören). När avtalet löpte ut i januari 2021 gjorde Polismyndigheten beställningar för att täcka behoven av skalplagg fram till första kvartalet 2023. Polismyndigheten bedömde att det skulle ge god marginal avseende lagersaldot i väntan på ett nytt avtal.
5. En ny upphandling avseende skalplagg annonserades först vid årsskiftet 2022/2023. Förberedelserna för upphandlingen hade påbörjats dessförinnan. I december 2021 var kravställningen för denna dock inte färdig och ytterligare anskaffningar genomfördes för att klara försörjningen av skalplagg till och med juni 2023. Upphandlingen av skalplagg blev därefter färdig för annonsering under hösten 2022. Annonsering av steg 1 i upphandlingen skedde vid årsskiftet 2022/2023 och inbjudan till steg 2 skickades i augusti 2023. I september 2023 beslutade Polismyndigheten att avbryta upphandlingen på grund av stora förändringar i upphandlingsdokumenten.
6. Mot bakgrund av den aktuella situationen beslutade Polismyndigheten att vända sig direkt till Leverantören för att anskaffa plaggen utan föregående annonsering.
7. Under utredningen har det framkommit att ytterligare fem inköp av uniformspersedlar har skett utöver den anskaffning som omfattas av det avtal som ligger till grund för detta beslut. Ett av de inköpen avsåg ett avtal
som enligt Polismyndigheten ingicks tidigast den 8 september 2023 och senast den 27 november 2023. Avtalet avsåg en direktupphandling av skalplagg till ett värde av 25 195 000 kronor exklusive mervärdesskatt.
8. Överenskommelser har ingåtts genom skriftliga beställningar. Enligt Polismyndigheten utgör de aktuella inköpen nyanskaffningar och inte förlängningar av tidigare avtal.
9. Såvitt framkommit under utredningen har någon ny upphandling inte annonserats.
Avtalet
10. Polismyndigheten beslutade den 15 april 2024 att genomföra en direktupphandling av ”Jacka m/20, Skal” och ”Byxa m/20, Skal”.
11. Den 19 april 2024 sände Polismyndigheten en inköpsorder till Leverantören avseende skalplagg till ett värde av 21 857 500 kronor exklusive mervärdesskatt. Enligt uppgift från Polismyndigheten var ordern ett svar på en offert som Polismyndigheten hade fått från Leverantören. En orderbekräftelse skickades därefter från Leverantören den 26 april 2024.
12. Polismyndigheten och Leverantören har således ingått ett avtal om leverans av skalplagg. Det är detta avtal som Konkurrensverket lägger till grund för beslutet (Avtalet). Konkurrensverket bedömer att ett civilrättsligt bindande avtal uppkom tidigast i samband med Polismyndighetens inköpsorder av den 19 april 2024 och senast i samband med orderbekräftelsen den 26 april 2024.
Vad Polismyndigheten har anfört
13. Skalplaggen ingår i basuniformen för polis- och civilanställda i yttre tjänst och tilldelas även polisstuderande under polisutbildningen. Plagg som ingår i basuniformen är helt nödvändiga för Polismyndighetens möjlighet att fullgöra sitt uppdrag, inte minst för att tredje man ska kunna identifiera vem som är polis. Skalplaggen är dessutom de uniformsplagg som ger CBRNEskydd (skydd mot kemiska, biologiska, radiologiska, nukleära och explosiva ämnen), vilket innebär att plaggen är kritiska för att säkerställa den krisberedskap som är nödvändig mot bakgrund av det rådande världsläget.
Då befintliga lager började sina, såg Polismyndigheten inget annat alternativ för att tillgodose det akuta behovet än att så snabbt som möjligt genomföra de aktuella inköpen.
14. En konkurrensutsättning bedömdes inte vara möjlig eftersom det skulle ta för lång tid för en ny leverantör att starta och implementera en produktion av sådan omfattning som är aktuell för dessa produkter. Trots att tidigare leverantörer har processer och kunskap om produkterna på plats bedömde Polismyndigheten att leveranstiderna skulle uppgå till cirka sex månader.
15. Mot denna bakgrund kontaktades tidigare leverantörer med tillämpning av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. De volymer som har anskaffats utgör enligt Polismyndigheten nödvändiga minimikvantiteter, endast avsedda att täcka det akuta behovet fram till dess att annonserade upphandlingar var slutförda och nya avtal var tecknade. De aktuella inköpen har begränsats i så stor utsträckning som möjligt.
Bedömning
Tillämplig lag
16. Lagen om offentlig upphandling (LOU) gäller för upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
17. Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet.
18. Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser leverans av till exempel varor.
19. Polismyndigheten är en statlig myndighet och således en upphandlande myndighet enligt LOU. Polismyndigheten är upphandlande myndighet för Avtalet. Avtalet avser köp av skalplagg och utgör därmed ett varukontrakt enligt LOU. Genom Avtalet uppstod rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär. Leverantören ska leverera skalplagg till
Polismyndigheten och Polismyndigheten ska utge ersättning för prestationen.
20. Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att Avtalet omfattas av LOU:s tillämpningsområde.
Upphandlingens värde
21. Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.
22. Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet.
23. Värdet av en upphandling av varukontrakt som regelbundet återkommer ska uppskattas med ledning av det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden, eller under det föregående räkenskapsåret om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, alternativt det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.
24. Avtalets värde uppgår till 21 857 500 kronor exklusive mervärdesskatt. Konkurrensverket bedömer dock att värdet av upphandlingen ska beräknas med beaktande av en följd liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden.
25. Som redogjorts för i punkten 7 ovan genomförde Polismyndigheten den 8 september 2023, drygt sju månader innan Avtalet slöts, en anskaffning av skalplagg till ett värde av 25 195 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Åtminstone denna anskaffning ska beaktas vid beräkningen av upphandlingens värde. Enligt Konkurrensverkets bedömning uppgår
därmed upphandlingens värde till 47 052 500 kronor exklusive mervärdesskatt (21 857 500 + 25 195 000).
Polismyndigheten skulle ha annonserat upphandlingen
Tröskelvärdet och direktupphandlingsgränsen
26. Upphandlingar som omfattas av LOU:s tillämpningsområde ska som huvudregel annonseras, så att alla potentiella leverantörer får samma förutsättningar att lämna anbud i upphandlingar.
27. Om värdet av en upphandling överstiger tillämpligt tröskelvärde ska upphandlingen, som huvudregel, annonseras enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LOU. Om värdet understiger tillämpligt tröskelvärde men överstiger direktupphandlingsgränsen ska upphandlingen annonseras enligt de icke-direktivstyrda bestämmelserna i LOU.
28. Om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen föreligger förutsättning att genomföra en direktupphandling.
29. Tillämpligt tröskelvärde för upphandlingen är tröskelvärdet för varor för statliga myndigheter, vilket 2024 uppgick till 1 546 202 kronor. Direktupphandlingsgränsen uppgick vid genomförandet av upphandlingen till 700 000 kronor.
30. Konkurrensverket har, som framgår av punkten 25 ovan, bedömt att värdet av upphandlingen uppgår till 47 052 500 kronor exklusive mervärdesskatt. Det har således inte funnits möjlighet att avstå från annonsering med hänsyn till upphandlingens värde.
Undantag från annonseringsskyldigheten
31. Huvudregeln är att avtal ska annonseras. Det är i vissa fall möjligt enligt LOU att göra undantag från kravet på att annonsera en upphandling, även när upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet.
32. Polismyndigheten har inte uttryckligen gjort gällande att någon undantagsbestämmelse i LOU var tillämplig vid ingåendet av Avtalet. Omständigheterna ger dock anledning att pröva om det funnits
förutsättningar att inte annonsera upphandlingen med hänsyn till synnerlig brådska.
33. En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.
34. Det ställs höga krav på den upphandlande myndighetens planering och organisation för att undantaget för synnerlig brådska ska kunna tillämpas. Bestämmelsen får endast användas under mycket exceptionella omständigheter. De omständigheter som föranleder brådskan får inte till någon del bero på den upphandlande myndighetens agerande. Synnerlig brådska föreligger inte om det finns tid för att genomföra ett påskyndat förfarande.
35. Med hänsyn till att Polismyndigheten redan innan januari 2021 borde ha insett att det skulle komma att uppstå ett behov av skalplagg i framtiden bedömer Konkurrensverket att det måste anses ha funnits tid för Polismyndigheten att förbereda och genomföra en annonserad upphandling. Polismyndigheten har dock inte påbörjat en annonserad upphandling i anslutning till att tidigare gällande avtal skulle löpa ut, och har därefter avbrutit en annonserad upphandling, utan att inom rimlig tid se till att en ny annonserad upphandling kan genomföras. Den avbrutna upphandlingen annonserades nästan två år efter att tidigare upphandlat avtal löpte ut. Avtalet ingicks drygt ett halvår efter att upphandlingen avbrutits.
36. Konkurrensverket bedömer, mot bakgrund av det anförda, att den brådska som har uppstått beror på Polismyndighetens agerande. Det har därmed inte förelegat grund för att tillämpa bestämmelsen om synnerlig brådska.
37. Det har inte heller framkommit några omständigheter som skulle kunna föranleda tillämpning av något annat undantag i LOU. Konkurrensverket bedömer att Polismyndigheten har agerat i strid med annonseringsplikten
i 10 kap. 1 § LOU. Avtalet har därmed tillkommit genom en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgift
38. Polismyndigheten har under utredningen inte anfört något i fråga om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Konkurrensverket gör följande bedömning.
Beslut om upphandlingsskadeavgift
39. Konkurrensverket får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bland annat 10 kap. 1 § LOU.
40. Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § LOU ska meddelas inom två år från det att avtalet slöts. Beslutet får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut. Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet får ett beslut om upphandlingsskadeavgift inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen fick laga kraft.
41. Polismyndighetens beslut om direktupphandling som låg till grund för Avtalet fattades den 15 april 2024. Polismyndigheten har inte anfört någon annan tidpunkt när upphandlingen ska ha påbörjats. Konkurrensverket bedömer därför att den aktuella upphandlingen påbörjades tidigast den 15 april 2024 och senast den 26 april 2024, det vill säga vid tidpunkten för orderbekräftelsen.
42. Tiden för att ansöka om överprövning av Avtalets giltighet har således löpt ut, utan att någon ansökan om överprövning har gjorts.
43. Det finns därför skäl att besluta om att Polismyndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift med anledning av den otillåtna direktupphandlingen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
44. Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.
45. När avgiftens storlek fastställs inom angivna beloppsintervall ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och eftergift får beviljas om det finns synnerliga skäl.
46. Av förarbetena framgår att den upphandlande myndigheten inte måste ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt för att Konkurrensverket ska besluta om en avgift. Bristande kännedom om rättsläget eller misstag om lagstiftningens innehåll ursäktar inte en överträdelse. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bygger alltså på ett strikt ansvar.
47. Upphandlingsskadeavgiften syftar till att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Förarbetena anger att en avgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande.
48. Enligt förarbetena ska upphandlingsskadeavgiftens storlek bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens syfte. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.
49. Med överträdelsens allvarlighet avses överträdelsens sanktionsvärde. För sanktionsvärdet gäller enligt förarbetena följande utgångspunkter. Både försvårande och förmildrande omständigheter ska beaktas. Det bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör till exempel påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Sanktionsvärdet kan anses vara högre om ett avtal löper under en
förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör också beaktas. Upprepade otillåtna direktupphandlingar bör till exempel ses som försvårande. I vissa fall kan andra olägenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet.
50. Det högsta avgiftsbeloppet höjdes genom en lagändring den 1 januari 2024, från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Syftet med höjningen var att möjliggöra att upphandlingar till högre värden kan beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.
51. Av praxis framgår att överträdelsens sanktionsvärde ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer. Att fastställa sanktionsvärdet till ett bestämt schablonbelopp endast beräknat på en viss procentandel av kontraktsvärdet kan innebära att avgiften inte blir väl avvägd utifrån överträdelsens allvarlighet.
52. Vid bedömningen av avgiftens storlek i detta fall har Konkurrensverket beaktat följande.
53. Som framgår i punkten 25 ovan bedömer Konkurrensverket att värdet på upphandlingen av Avtalet uppgår till 47 052 500 kronor exklusive mervärdesskatt. Det medför att upphandlingsskadeavgiften avseende Avtalet kan uppgå till högst 4 705 250 kronor (47 052 500 x 0,1).
54. Polismyndigheten har ingått Avtalet genom en otillåten direktupphandling. Det är en av de allvarligaste överträdelserna av upphandlingslagstiftningen. Sanktionsvärdet är därför som utgångspunkt högt.
55. Vidare har Polismyndigheten tidigare genomfört otillåtna direktupphandlingar. Det är därmed fråga om ett upprepat beteende, vilket är en försvårande omständighet.
56. Polismyndigheten har anfört att inköpen har begränsats till det mest nödvändiga. Att göra direktupphandlingar som går utöver vad som är nödvändigt kan utgöra en försvårande omständighet, men det utgör i normalfallet inte en förmildrande omständighet att begränsa upphandlingen till endast det nödvändiga. Konkurrensverket bedömer att vad som anförts i
den delen inte utgör en sådan förmildrande omständighet som kan sänka sanktionsvärdet.
57. Konkurrensverket konstaterar vidare att det inte är fråga om ett ringa fall och det har inte heller framkommit skäl att bevilja eftergift.
58. Upphandlingsskadeavgiften ska därför fastställas till 4 000 000 kronor.
Sammanfattande bedömning
59. Med beaktande av samtliga relevanta omständigheter, bedömer Konkurrensverket att 4 000 000 kronor utgör en effektiv, proportionerlig och avskräckande sanktion för den otillåtna direktupphandlingen inom de ramar som följer av lagstiftningen. En lägre avgift kan inte anses ha den avskräckande effekt som avgiften syftar till.
Betalning av avgift
60. Sanktionsavgiften tillfaller staten och ska betalas till Konkurrensverket efter det att beslutet får laga kraft. Konkurrensverket har inte funnit skäl att besluta om en längre frist för betalning än vad som följer av huvudregeln i 21 kap. 13 § LOU. Avgiften ska därför betalas inom 30 dagar från det att beslutet får laga kraft.
_____________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga juristen Elin Kolbjer.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
Hur man överklagar
Om ni anser att beslutet är felaktigt kan ni överklaga det genom att skicka ett skriftligt överklagande till Konkurrensverket. Ange i överklagandet vilket beslut ni överklagar och vilken ändring ni begär.
Eftersom ni är en part som företräder det allmänna ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. Om överklagandet har kommit in i tid skickar Konkurrensverket det vidare till Förvaltningsrätten i Stockholm.
Konkurrensverkets kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.