Borås Energi och Miljö AB

Vad ärendet rör

Misstänkt överträdelse av konkurrenslagens bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

Varför ärendet har prioriterats

Misstanken rör en överträdelse av konkurrenslagens bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, bestående av att den offentliga aktören (som är aktiv i olika produktionsled) dels tillämpar icke-marknadsmässiga priser på nedströmsmarknaden, dels tar ut priser på uppströmsmarknaden så att konkurrenter missgynnas. Det påstådda prissättningsförfarandet kan riskera att hämma eller snedvrida de långsiktiga förutsättningarna för en effektiv konkurrens.

Konkurrensverkets beslut

2023-11-23 (Dnr 315/2022)

Konkurrensverket har utrett om det kommunala bolaget Borås Energi och Miljö AB:s prissättning på avfallsmarknaden utgör konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Under utredningen har företaget vidtagit åtgärder som Konkurrensverket i nuläget anser är tillräckliga för att rätta till de konkurrensproblem som Konkurrensverket identifierat och därför avslutas ärendet.

Ta del av Konkurrensverkets beslut

Misstänkt konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet – avfallshantering

______________________

Konkurrensverkets beslut

Konkurrensverket kommer inte att fortsätta utredningen avseende Borås Energi och Miljö AB, 556527-5590, i ärende med dnr 315/2022 rörande en eventuell talan om förbud enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579).

Ärendet avslutas.

Sammanfattning

1. Konkurrensverket har till följd av ett klagomål utrett om Borås Energi och Miljö AB (Bemab) snedvrider eller hämmar konkurrensen på ett sätt som omfattas av bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27–32 §§ konkurrenslagen genom bolagets prissättning på avfallsmarknaden i och runtom Borås kommun i olika led i avfallskedjan. Konkurrensverket har i ärendet bland annat utrett marknadsförhållandena för avfallshantering, inklusive insamling och behandling av avfall.

2. Utredningen visar att Bemab tillämpat en prissättning som skulle kunna innebära konkurrenssnedvridande eller hämmande effekter. Utredningen visar även på omständigheter som indikerar att Bemab kan anses bedriva viss icke kompetensenlig verksamhet inom området för insamling av avfall utanför Borås kommun i strid med den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen.

3. Under utredningen har Bemab framfört att företagets faktiska prissättning av mottagningsavgifter inte har följt företagets interna rutiner som varit till för att säkerställa att företaget tillämpar en prissättning som innebär att konkurrenter inte missgynnas. Brännbart avfall är en särskilt utpekad viktig avfallsfraktion där utredningen visar att det inte går att utesluta att Bemabs prissättning medför konkurrensproblem. Utredningen visar att Bemab även för andra fraktioner har tillämpat en prissättning där det inte heller går att avfärda en risk för konkurrensproblem. Ett exempel där det inte går att utesluta att Bemabs prissättning medför konkurrensproblem är en upphandling avseende avfallstjänster i Bollebygds kommun som Bemab deltagit i och vunnit.

4. Under utredningen har Bemab vidtagit åtgärder i syfte att säkerställa konkurrensneutralitet i sin prissättning mot kunder i samtliga led så att konkurrenter inte missgynnas i förhållande till Bemabs egen säljverksamhet. Dessa åtgärder är enligt Konkurrensverkets mening tillräckliga för att i nuläget inte fortsätta att granska Bemabs beteende enligt konkurrenslagens bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet.

5. Mot bakgrund av detta finner Konkurrensverket att det inte finns skäl för en fortsatt utredning.

Bakgrund till ärendet

Allmänt om avfallsmarknaden

Regleringen av avfallsmarknaden

6. Avfallsmarknaden regleras på EU-, nationell och lokal nivå. Grundläggande för reglerna är ansvarsuppdelningen för hanteringen mellan å ena sidan

avfall som omfattas av det kommunala ansvaret och å andra sidan verksamhetsavfall som uppstår i företag som producerar varor eller tjänster vilket verksamhetsutövaren ansvarar för.

7. Historiskt innebar reglerna att kommunerna kunde få ett monopol på hela avfallshanteringen bland annat genom utfärdande av särskilda föreskrifter om att omhändertagande av verksamhetsavfall skulle omfattas av det kommunala ansvaret. Under 1900-talet etablerades även ett flertal kommunala förbränningsanläggningar med energiutvinning och det kom därför att finnas en infrastruktur för omhändertagande av såväl kommunalt avfall som verksamhetsavfall.

8. Numera regleras ansvaret för avfall huvudsakligen i avfallsdirektivet , miljöbalken, avfallsförordningen (2020:614) och förordningen (2022:1274) om producentansvar för förpackningar.

9. Kommunernas ansvar för avfall återfinns primärt i miljöbalken. Av 15 kap. 20 § miljöbalken framgår att kommunerna har ansvaret för behandling av bland annat allt kommunalt avfall och bygg- och rivningsavfall som inte produceras i en yrkesmässig verksamhet. Med kommunalt avfall – innan lagändringen 2020 benämnt hushållsavfall – avses enligt 15 kap. 3 § miljöbalken avfall från hushåll och sådant avfall från andra källor som till sin art och sammanställning liknar avfall från hushåll. Det är denna reglering som ofta benämns som det kommunala avfallsmonopolet.

10. Med verksamhetsavfall avsågs tidigare det avfall som inte utgjorde hushållsavfall. Trots att termen kommunalt avfall anses vara närliggande den tidigare termen hushållsavfall råder det viss osäkerhet kring huruvida tidigare praxis från svenska domstolar kan appliceras helt på det numera harmoniserade begreppet kommunalt avfall. Grundläggande är att det är hur avfallet uppstår som är avgörande för hur det får hanteras enligt

avfallsregleringen. Inom ramen för denna utredning använder Konkurrensverket termen verksamhetsavfall för avfall som enligt miljöbalkens regler inte omfattas av det kommunala ansvaret.

Avfallskedjan

11. Aktörerna inom avfallskedjan kan sägas verka i två olika led: dels i behandlingsledet (där verksamhet för bland annat slutbehandling i form av material- och energiåtervinning samt deponi ingår), dels i insamlingsledet (där verksamhet för insamling och transport av avfall samt containerhyra ingår).

12. Regleringen om kommunernas så kallade behandlingsansvar i 15 kap. 20 § miljöbalken, och som enligt 15 kap. 6 § miljöbalken avser återvinning och bortskaffning av avfall, innebär att kommunerna alltid bär huvudmannaansvaret för att avfallet omhändertas. Kommunerna kan dock välja hur de vill organisera avfallshanteringen som faller inom det kommunala ansvaret, dvs. om insamling och behandling ska ske i egen regi eller genom en extern aktör. Enligt branschorganisationen Avfall Sverige har cirka två tredjedelar av Sveriges kommuner för närvarande valt att upphandla insamlingen av kommunalt avfall. Enligt Avfall Sveriges statistik ökar antalet kommuner som utför insamlingen i egen regi.

13. Avseende verksamhetsavfall är det avfallsproducentens ansvar att se till att avfallet behandlas. Avfallsproducenten kan välja att hantera detta själv eller uppdra någon annan att ombesörja hanteringen.

14. Avfallsmarknaden, vad avser såväl kommunalt avfall som verksamhetavfall, består av flera olika så kallade avfallsfraktioner. På ett övergripande plan kan

avfall delas in i farligt och icke-farligt avfall. Några vanliga fraktioner inom icke-farligt verksamhetsavfall är brännbart avfall, blandat avfall, konstruktionsmassor, rent trä, målat trä, deponi, gips och isolering. De olika fraktionerna är i sin tur förknippade med olika behandlingsprocesser såsom materialåtervinning, annan återvinning (där bland annat energiåtervinning genom förbränning ingår) samt bortskaffande som främst innefattar deponi.

Avfallsmarknaden i Boråsregionen

15. I Boråsregionen finns det ett flertal aktörer verksamma i insamlingsledet och som har mellanlagrings- och omlastningsstationer. Vissa har även till viss del egen slutbehandlingskapacitet, bland annat har några aktörer återvinningsmöjligheter för vissa typer av avfall såsom plast och metall.

16. Avseende kommunalt avfall har de flesta kommunerna valt att lägga ut insamlingen av detta på annan aktör genom upphandling. I Borås har kommunen valt att utföra detta i egen regi genom att lägga ansvaret för avfallsinsamling på det kommunala bolaget Bemab.

17. De aktörer som konkurrerar med Bemab i Boråsregionen i insamlingsledet är till stor del medelstora till stora aktörer som är verksamma såväl regionalt som nationellt och till viss del även internationellt, bland annat LBC Borås AB (LBC), Stena Recycling AB (Stena) och Remondis Sweden AB och Remondis AB. Utanför Borås kommun konkurrerar dessa aktörer bland annat i upphandlingar om insamling av kommunalt avfall.

18. När det gäller behandlingsledet är Bemab den enda aktören i Boråsregionen som har en förbränningsanläggning för brännbart avfall och anses därför vara en viktig aktör för företag som samlar in brännbart avfall för behandling.

19. De närmaste anläggningarna för behandling av brännbart avfall är Renova i Göteborg (60 km från Borås) och kraftvärmeverket Torsvik i Jönköping (90 km bort). De anläggningar som ligger längre bort är Lillesjöverket i Uddevalla (125 km bort), Kristineheds Miljöanläggning i Halmstad (160 km bort) samt Gärstadverket och Lejonpannan i Linköping (220 km bort).

Bemab 20. Bemab ägs till 100 procent av Borås Stadshus AB och är således ett helägt kommunalt bolag. Enligt bolagsordningen ska Bemab drivas enligt affärsmässiga grunder och, avseende avfalls- och renhållningsverksamheten

samt vatten- och avloppsverksamheten, tillämpa de kommunalrättsliga principerna enligt 2 kap. kommunallagen (2017:725).

21. Företagets verksamhet är organiserad i tre affärsområden: Affärsområde Energi, Affärsområde Återvinning och Affärsområde Vatten och Avlopp. Verksamheten är indelad i en taxefinansierad del och en kommersiell del. År 2021 hade bolaget 333 anställda och omsatte 2,1 miljarder kronor. Bemab äger två avfallsanläggningar i Borås kommun, Sobacken och Ryaverket. Avfall lämnas först in till Sobacken för vidarehantering. Efter initial hantering slutbehandlas vissa avfallsfraktioner på Sobacken medan vissa avfallsfraktioner skickas vidare till Ryaverket för förbränning. På Sobacken och Ryaverket finns även kraftvärmeverk där el och fjärrvärme produceras, bland annat av det brännbara avfallet som lämnas in till Sobacken.

22. Genom Borås lokala avfallsföreskrifter har Bemab ensamrätt att transportera och omhänderta det kommunala avfallet i kommunen. Vilka fraktioner, och vilken mängd, som Bemab får behandla på Sobacken bestäms utifrån meddelat miljötillstånd. Som exempel får Bemab enligt nu gällande miljötillstånd inte behandla farligt avfall utan endast mellanlagra vissa fraktioner.

23. Bemab är alltså ett vertikalt integrerat företag i avfallskedjan. Företaget är verksamt dels i behandlingsledet, dels i insamlingsledet beträffande såväl kommunalt avfall som verksamhetsavfall. Bemab är således verksamt på dels en skyddad marknad, dels en konkurrensutsatt marknad. Bemab har erbjudit sina tjänster till aktörer utanför Borås kommun och har bland annat vunnit en upphandling avseende avfallstjänster i Bollebygds kommun där tilldelningsbeslutet meddelades i januari 2022.

24. Upphandlingen avsåg avhämtning, transport och behandling av olika fraktioner inom grovavfall från återvinningscentral för återvinning och destruktion samt hyra av container och i förekommande fall interna tömningar. Avtalsperioden var på två år med start den 1 april 2022 med möjlighet till förlängning med maximalt tolv månader vid högst två tillfällen, det vill säga som längst fyra år. Deltagande leverantörer i upphandlingen var bland annat Bemab, LBC, Stena och Skrotfrag Aktiebolag. Bemab vann upphandlingen avseende grovavfall i Bollebygds kommun.

Bemabs prissättning

25. För mottagning av avfall på anläggningen Sobacken tar Bemab ut en mottagningsavgift. Avfall som tas emot av Bemab avser såväl brännbart avfall som icke-brännbart avfall och farligt avfall.

26. Affärsområde Energi fastställer prissättningen för Bemabs tjänster för behandling av brännbart avfall, vilket tar sitt uttryck i mottagningsavgiften som Affärsområde Återvinning genom internfakturering betalar för det inlämnade avfallet. Affärsområde Energi bestämmer även mottagningsavgifter för brännbart avfall som Bemab tillämpar mot bolagets kunder i behandlingsledet som då alltså är Bemabs konkurrenter i insamlingsledet.

27. Beträffande de övriga, icke-brännbara, avfallsfraktionerna bestämmer Affärsområde Återvinning mottagningsavgifterna som tillämpas mot konkurrenter och samtliga priser till sina slutkunder i insamlingsledet, vilket innefattar mottagningsavgiften för samtliga avfallsfraktioner, transportpriser samt containerhyra. På Bemabs fakturor till slutkund redovisas prissättning avseende mottagningsavgifter för respektive avfallsfraktion samt för transport och containerhyra under separata poster.

28. Bemab har i vissa fall förhandlat fram mottagningsavgifter med enskilda aktörer. I avtalen för brännbart avfall finns även vissa avtalade insamlingskvoter som innebär ett volymåtagande att lämna brännbart avfall till Bemab under avtalstiden. Avtalen löper i regel på två till tre år. I anslutning till insamlingskvoterna stipuleras i avtalen även hot om vite om den levererade mängden understiger den avtalade kvoten.

Klagomålet

29. Den 26 april 2022 inkom ett klagomål till Konkurrensverket om att Bemab bedriver konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet på avfallsmarknaden i Borås kommun och närliggande kommuner.

30. I klagomålet anges i korthet följande.

31. Det konkurrensbegränsande agerandet består i att Bemab, som är aktivt i olika produktionsled (inom insamling och behandling av avfall), dels tillämpar icke-marknadsmässiga priser i nedströmsledet, dels tar ut priser i uppströmsledet så att konkurrenter missgynnas.

32. Bemab kan, genom att vara ett vertikalt integrerat företag, potentiellt ge sig självt en konkurrensfördel genom att tillämpa en prissättning för mottagning av avfall där konkurrenter ges ett för högt pris i relation till Bemabs interna prissättning samt i relation till Bemabs slutkunder i insamlingsledet. Dessutom förefaller det som att Bemab korssubventionerar den

konkurrensutsatta verksamheten med medel eller tillgångar från ickekonkurrensutsatt verksamhet.

33. Bemab agerar även i strid med lokaliseringsprincipen i kommunallagen genom att bedriva verksamhet utanför Borås kommun, trots att denna verksamhet inte har anknytning till vare sig kommunens geografiska område eller till kommunens invånare.

Konkurrensverkets utredning

34. Konkurrensverkets utredning har varit inriktad på frågan hur Bemabs prissättning i behandlingsledet förhåller sig till företagets prissättning i insamlingsledet. Konkurrensverket har särskilt undersökt om Bemab tillämpar en prissättning där den egna verksamheten ges en lägre mottagningsavgift (gällande brännbart avfall) jämfört med den som ges till konkurrenter och/eller tillämpar en mottagningsavgift gentemot sina egna slutkunder i insamlingsledet som understiger mottagningsavgiften gentemot konkurrenter. Utredningen har särskilt fokuserat på fraktionerna brännbart och övrigt icke-farligt verksamhetsavfall. Farligt avfall har inte utretts närmare eftersom detta avfallsslag inte har lyfts fram som ett utpräglat problem av klaganden eller andra marknadskontakter som Konkurrensverket haft under utredningen.

35. Konkurrensverket har härvid granskat de mottagningsavgifter som Bemab tillämpat för olika avfallsfraktioner under 2019–2023 genom att granska upphandlingar som Bemab har deltagit i samt fakturor och avtal för såväl kommunägda som icke-kommunägda slutkunder i och utanför Borås kommun. Konkurrensverket har även granskat Bemabs avtal med kunder i behandlingsledet som är konkurrenter i insamlingsledet, samt Bemabs interna prissättning (gällande brännbart avfall). Utredningen omfattar även om Bemab har agerat i strid med lokaliseringsprincipen i kommunallagen genom att bedriva verksamhet utanför Borås kommun.

36. Konkurrensverket har under utredningen inhämtat uppgifter om marknadsförhållanden från flertalet aktörer. Bemab har ålagts att inkomma med bland annat uppgifter om bolagets verksamhet, omsättning och prissättning. Konkurrensverket har även haft kontakter med andra företag inom avfallsbranschen och med branschorganisationen Avfall Sverige . Konkurrensverket har därutöver inhämtat handlingar som avser upphandling av ÅVC fraktioner 2022 för Bollebygds kommun .

37. För att åtgärda de konkurrensproblem som Konkurrensverket identifierat under utredningen har Bemab informerat verket om att företaget har genomfört ett antal åtgärder som syftar till att säkerställa konkurrensneutralitet vid försäljningen av bolagets produkter och tjänster. Åtgärderna kan sammanfattas enligt följande:

- En särskild rutin för att säkerställa att prissättningen av mottagningsavgifter för brännbart avfall inte missgynnar konkurrenter.

- En övergripande rutin för prissättningen för företagets övriga kommersiella produkter och tjänster. Denna innebär att likvärdiga affärer ska ha likvärdiga priser utifrån volymer och andra förutsättningar för att säkra konkurrensneutralitet.

- En kontrollfunktion för att säkerställa att rutinerna efterlevs.

- En uppförandekod och information på hemsidan som speglar syftet med ovanstående rutiner.

38. Utöver detta har Bemab till Konkurrensverket förklarat att bolaget inte har för avsikt att expandera sin insamlingsverksamhet utanför Borås kommun.

Skälen för Konkurrensverkets beslut

Rättsliga utgångspunkter

39. Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen får staten, en kommun eller en region förbjudas att i en säljverksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur tillämpa ett visst förfarande, om det snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Förbud får också meddelas om förfarandet hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens. Förbud får dock inte meddelas när det gäller förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. För en kommun eller en region kan även en hel säljverksamhet förbjudas, om den inte är förenlig med annan lagstiftning.

40. En offentlig säljverksamhet bör prövas med utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden. Frågan är om beteendet i det enskilda fallet skadar drivkrafterna till konkurrens och själva mekanismerna på marknadsplatsen. De konkurrensbegränsande effekterna bör vidare vara av någon betydelse för att ett förbud ska kunna komma i fråga. Något märkbarhetskrav likt det i 2 kap. 1 § konkurrenslagen bör dock enligt förarbetena inte ställas.

41. Ett förbud är framåtriktat vilket innebär att ett beteende blir förbjudet först sedan en domstol i det enskilda fallet har förbjudit den offentliga aktören att fortsätta med detta beteende. Någon sanktion för vad som redan har inträffat kan däremot inte komma i fråga.

Närmare om försvarlighetsbedömningen vid kommunal säljverksamhet utanför den egna kommunen

42. Som angetts får ett förbud enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. Det ligger dock på den offentliga aktören att visa att det föreligger omständigheter som medför att det konkurrensbegränsande förfarandet är försvarbart.

43. Vid försvarlighetsbedömningen ska det särskilt beaktas om förfarandet strider mot lag, annan författning eller annat bindande direktiv. Om så är fallet är utgångspunkten att förfarandet saknar försvarbarhet ur allmän synpunkt. För kommuner och regioners del rör det sig i första hand om en prövning enligt reglerna om den kommunala kompetensen som anges i 2 kap. kommunallagen och vissa särskilda lagar.

44. I 2 kap. 1 § kommunallagen återfinns den allmänna kompetensregeln enligt vilken kommuner får ha hand om angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens område eller dess medlemmar. Vilka angelägenheter som avses kan ändras över tid och utifrån ändrade samhällsförhållanden. Bestämmelsen ger uttryck för den så kallade lokaliseringsprincipen som innebär att kommuners verksamhet ska ha anknytning till sitt område och sina medlemmar och är en följd av kommunernas territoriella indelning. Centralt är enligt denna princip att intresset av verksamheten är knutet till kommunen. Kompetensenlighet för verksamheter som bedrivs utanför kommunen har i praxis endast tillerkänts vissa utpekade verksamheter som exempelvis flygplatser och anläggningar för eldistribution, när anläggningarna behövts och varit till nytta för den egna kommunen. Det avgörande för om en angelägenhet är av allmänt intresse är om det kan anses vara ett allmänt, samhälleligt och är till det egna området knutet intresse att kommunen eller regionen vidtar en åtgärd. Denna fråga får bedömas med utgångspunkt i om det är lämpligt, ändamålsenligt och skäligt att kommunen eller regionen befattar sig med angelägenheten. Åtgärden måste även vara proportionerlig.

45. Undantag från lokaliseringsprincipen kan anses tillåtet enligt principen om överskottskompetens i situationer där ett tillfälligt överskott av en kompetensenlig verksamhet uppstått. Detta kan föranleda att varor och tjänster kan erbjudas på den allmänna marknaden av en kommun om det sker under en övergångsperiod och vid tillfällig överkapacitet i mindre omfattning för att undvika onödig kapitalförstöring. En kommunal verksamhet får alltså inte vara stadigvarande överdimensionerad. Eftersom principen om överskottskompetens utgör ett undantag från lokaliseringsprincipen bör den tillämpas med restriktivitet.

Offentligt ägt bolag

46. Det som sägs i 3 kap. 27 § konkurrenslagen gäller enligt 3 kap. 28 § konkurrenslagen även ett förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person om staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över den juridiska personen genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt.

47. Bemab ägs till 100 procent av Borås Stadshus AB – ett moderbolag helägt av Borås stad. Under Konkurrensverkets utredning har det inte framkommit annat än att Borås stad, det vill säga en kommun, genom sitt ägarskap har ett dominerande inflytande över bolaget. Konkurrensverket finner därför att Bemab, i egenskap av ett offentligt ägt bolag, är en sådan aktör som avses i 3 kap. 27 och 28 §§ konkurrenslagen.

Säljverksamhet

48. För att en verksamhet ska omfattas av bestämmelsen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet krävs att den omfattas av företagsbegreppet i 1 kap. 5 § konkurrenslagen. Enligt bestämmelsen avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Det spelar ingen roll om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte.

49. Bemab bedriver säljverksamhet avseende insamling, transport och behandling av verksamhetsavfall. Denna verksamhet får därför anses vara av ekonomisk och kommersiell natur. Bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet är därför tillämpliga.

Relevant marknad

50. Vid bedömningen enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen är det, som angetts ovan, effekterna på konkurrensen på den relevanta marknaden som ska bedömas.

51. Den relevanta produktmarknaden omfattar de produkter eller tjänster som köparen anser är utbytbara, det vill säga sådana produkter eller tjänster som på grund av pris, funktion och egenskaper i övrigt kan tillfredsställa samma behov hos köparen.

52. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framförallt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.

53. Konkurrensverket har inte gjort någon slutlig bedömning avseende den relevanta marknaden men gör följande observationer.

Produktmarknaden

54. Hantering av avfall kan delas upp i insamling av avfall (inklusive transport av avfall och hyra av containrar) och behandling av avfall. Det krävs olika tillstånd för insamling och behandling av avfall. Att endast ha verksamhet för insamling av avfall innebär både mindre kostnader och investeringar samt färre risker än att starta och bedriva en behandlingsanläggning där samtliga avfallsfraktioner behandlas. För att täcka kostnaderna för en sådan behandlingsanläggning krävs således att verksamheten får in större avfallsmängder jämfört med vad som krävs för en verksamhet i insamlingsledet. Det är därför vanligt förekommande att aktörer verksamma med att samla in avfall inte har en egen behandlingsanläggning, åtminstone inte en anläggning med full behandlingsmöjlighet.

55. Kommunalt avfall och verksamhetsavfall förefaller inte utgöra två separata marknader gällande behandlingen av avfall, då det bland annat ur ett förbrännings- och deponiperspektiv inte spelar någon roll vilket ursprung avfallet har. Dock pekar utredningen på att insamling av kommunalt avfall och verksamhetsavfall kan utgöra separata marknader. Dessa avfallsslag lyder under olika regleringar där kommunalt avfall omfattas av det kommunala avfallsmonopolet. I Borås kommun konkurrensutsätts inte

marknaden för kommunalt avfall eftersom det hanteras i egen regi genom ett kommunalt bolag (Bemab).

56. Utöver ovannämnda marknader utgör preliminärt insamling av farligt avfall en separat marknad. Insamling av farligt avfall lyder under en strängare reglering och hämtas med andra typer av fordon än icke-farligt avfall. Detsamma gäller marknaden för behandling av farligt avfall där särskilda tillstånd krävs. Icke-farligt avfall och farligt avfall är även förknippade med olika kostnader och tekniker för behandling.

57. Följaktligen har fem områden identifierats som potentiella separata produktmarknader i ärendet: insamling av kommunalt avfall, insamling av icke-farligt verksamhetsavfall, insamling av farligt verksamhetsavfall, behandling av farligt avfall samt behandling av icke-farligt avfall. EU-kommissionen har även gjort liknande bedömningar angående marknaden för avfall.

58. Verksamhetsavfall utgörs av flera olika fraktioner med olika behandlingsmetoder. Indelningar av dessa skulle eventuellt kunna utgöra separata relevanta produktmarknader.

Geografisk marknad

59. Europeiska kommissionen har i ett antal förvärvsärenden funnit att det geografiska området för en avfallsanläggning för icke-farligt avfall skulle kunna omfatta cirka 200 km runt varje sådan anläggning. Applicerat till förevarande ärende skulle en radie om 200 km för respektive avfallsanläggning, såväl material- som energiåtervinningsanläggningar och deponi, innebära att det geografiska området med utgångspunkt i Borås skulle omfatta anläggningar i Göteborg väster om Borås, i Jönköping öster om Borås, i Halmstad söder om Borås och i Uddevalla norr om Borås. Eventuellt skulle även Linköping kunna omfattas (218 km från Borås).

60. Av miljömässiga skäl förekommer det att kunderna på marknaden för insamling av avfall efterfrågar att avfallet inte transporteras längre än nödvändigt. Detta, samt de kostnader som tillkommer vid längre transportsträckor, skulle kunna tala för att det geografiska området kan vara mer begränsat än vad som framgår av tidigare praxis.

Särskilt om enskilda upphandlingar

61. Det finns även stöd för att ramarna för den relevanta marknaden skulle kunna utgöras av en specifik upphandling när en kommun väljer att upphandla hanteringen av avfall.

Konkurrensbegränsningen

62. Typfall på förfaranden som enligt förarbetena kan snedvrida eller hämma en effektiv konkurrens är underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller selektiva förfaranden. Samma sak gäller förfaranden som i övrigt innebär en diskriminering i förhållande till den offentlige aktörens egen säljverksamhet.

63. Ett annat exempel på ett sådant förfarande är enligt Konkurrensverkets mening när en offentlig aktör kan ta ut ett pris för produkten eller tjänsten i tidigare marknadsled som, jämfört med det pris som tas ut i senare marknadsled, innebär att inte ens en lika effektiv konkurrent varaktigt kan bedriva lönsam handel på marknaden i senare led, något som inom den allmänna konkurrensrätten ofta benämns marginalpress (eller marginalklämning).

Bedömning av det granskade förfarandet

64. Analysen av materialet i utredningen indikerar att konkurrensproblem riskerar att uppstå kring de fraktioner där Bemab är verksamt i hela avfallskedjan, det vill säga där Bemab både samlar in och behandlar avfallet. Det rör sig då om fraktioner som kan klassas som icke-farligt avfall. Brännbart avfall är den fraktion av störst värde för aktörerna i insamlingsledet, vilket bland annat stöds av de uppgifter om vilka mängder avfall som kommer in till Bemabs anläggning Sobacken varje år samt av de fakturaunderlag som Konkurrensverket begärt in. Brännbart avfall är även en fraktion som är homogen, vilket innebär att tjänsten som Bemab tillhandahåller för behandling av fraktionen är likvärdig oavsett vilken aktör som lämnar in avfallsfraktionen.

65. Av utredningen kan Konkurrensverket konstatera att det förekommit situationer där konkurrenter getts högre mottagningsavgifter än slutkunden.

Ett sådant exempel är upphandlingen i Bollebygds kommun där Bemab deltog i anbudsgivningen i konkurrens med andra externa aktörer.

66. Konkurrensverket kan härvid notera att Bemabs anbud var 14,1–18,7 procent lägre än konkurrenternas anbud i den aktuella upphandlingen.

67. Inför upphandlingen kontaktades Bemab av konkurrenter som avsåg att delta i upphandlingen för att få ett mottagningspris för fraktionerna som omfattades av upphandlingen. Bemab hade således viss vetskap om vilka konkurrenter som skulle delta i upphandlingen och vilken mottagningsavgift som konkurrenterna eventuellt skulle behöva beakta för beräkningen av deras anbud för de fall de avsåg att använda Sobacken som mottagningsanläggning. Av utredningen framgår att Bemab i sitt anbud i upphandlingen för ett antal fraktioner angav ett lägre behandlingspris (motsvarande mottagningsavgifterna) jämfört med vad Bemab inför upphandlingen erbjöd till konkurrenter som också deltog i upphandlingen. Av utredningen framgår även att Bemabs avfallsanläggning Sobacken var konkurrenters tilltänkta anläggning för inlämning för vissa avfallsfraktioner för det fall de vann upphandlingen. Det framstår således som troligt att Bemabs erbjudna mottagningsavgifter inverkade på anbuden som konkurrenterna sedan lämnade i upphandlingen och riskerar på detta sätt att ha påverkat konkurrensen i upphandlingen.

68. Utredningen visar därmed enligt Konkurrensverkets bedömning att Bemab i Bollebygdupphandlingen förfarit på ett sätt som kan ha snedvridit eller hämmat, eller i vart fall varit ägnat att snedvrida eller hämma, förutsättningarna för en effektiv konkurrens inom ramen för den aktuella upphandlingen.

69. Utöver detta finns det indikationer på att Bemabs verksamhet i Bollebygd strider mot den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen. Enligt vad som framkommit i utredningen verkar det inte heller finnas något stöd för att verksamheten omfattas av undantaget för överskottskompetens. Det framstår bland annat som tveksamt om uppdraget att under potentiellt fyra år ansvara för en hel kommuns hantering av grovavfall kan anses vara av begränsad och tillfällig natur. Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan en kommun som huvudregel inte bedriva verksamhet inom avfallsinsamling utanför den egna kommunen utan att det står i strid med lokaliseringsprincipen. För att ta ställning till den fortsatta handläggningen av ärendet har det dock inte funnits anledning att slutligt bedöma huruvida Bemabs verksamhet utanför hemkommunen ligger inom ramen för den kommunala kompetensen.

70. Av utredningsmaterialet kan även följande konstateras.

71. Utredningen visar att Bemab under 2019–2021 gett sin egen verksamhet lägre mottagningsavgifter för brännbart avfall jämfört med konkurrenterna som ingått avtal med Bemab om inlämning av avfall. Mot bakgrund av att brännbart avfall är en stor och viktig fraktion kan det inte uteslutas att förekomsten av denna typ av prissättning riskerar att påtagligt försämra konkurrensen på avfallsmarknaden.

72. Det har under utredningen framkommit att Bemab haft för avsikt att justera internpriset för brännbart avfall, det vill säga priset till den egna nedströmsverksamheten, så att konkurrenter inte missgynnas, men att detta inte följts. Bolaget har under ett par år innan 2022 gett sin egen verksamhet lägre mottagningsavgifter för brännbart avfall jämfört med konkurrenterna som ingått avtal med Bemab om inlämning av avfall. Detta ska enligt Bemab ha berott på den mänskliga faktorn.

73. För de icke-brännbara fraktionerna finns det i utredningen exempel där konkurrenter fått betala en högre mottagningsavgift för vissa avfallsfraktioner jämfört med Bemabs slutkunder i insamlingsledet.

74. Sammanfattningsvis anser Konkurrensverket att ovan beskrivna prissättning riskerar att hämma eller snedvrida en effektiv konkurrens på avfallsmarknaden såväl inom som utanför Borås kommun.

Bemabs åtgärder och fortsatt handläggning

75. Som angetts i p. 37 ovan har Bemab under Konkurrensverkets utredning vidtagit ett antal åtgärder som syftar till att säkerställa konkurrensneutralitet vid försäljningen av bolagets produkter och tjänster. De rutiner som Bemab uppger sig ha infört gällande prissättningen av bolagets alla kommersiella avfallstjänster och produkter kan enligt Konkurrensverkets mening vara ett sätt att säkerställa konkurrensneutralitet och att framtida missgynnande prissättning förebyggs. Utfallet för konkurrenssituationen beror dock i slutändan på hur och i vilken utsträckning Bemab tillämpar rutinerna.

76. Bemab har dessutom förklarat att företaget inte har någon avsikt att expandera sin verksamhet utanför Borås kommun. Konkurrensverket ser dock en generell risk för konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekter när en kommunal aktör deltar i andra kommuners upphandlingar och understryker betydelsen av att iaktta lokaliseringsprincipen i kommunallagen och de begränsningar denna medför för kommuners aktiviteter utanför hemkommunen.

77. Som angetts ovan är bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen framåtriktade. De innebär, till skillnad från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 2 kap. 1 § konkurrenslagen, inte ett ständigt gällande förbud för offentliga aktörer att ingå avtal som

snedvrider eller hämmar konkurrensen. Konkurrensverket kan visserligen under vissa omständigheter agera med stöd av bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i syfte att förbjuda ett visst förfarande som redan har upphört eller pågår, men det är inte alltid möjligt eller ändamålsenligt inom ramen för befintligt regelverk att ingripa mot ett redan ingånget avtal. Som reglerna är utformade är det inte heller möjligt att besluta om avskräckande sanktioner för ett beteende som redan har inträffat. När det gäller ett planerat eller förväntat agerande som ännu inte har vidtagits och som riskerar att skada konkurrensen om det genomförs, måste det krävas en tillräcklig grad av sannolikhet för att förfarandet vidtas för att meddela ett förbud mot förfarandet.

78. Mot bakgrund av detta och de rutiner som Bemab uppgett sig ha infört för att komma tillrätta med det granskade konkurrensproblemet finner Konkurrensverket i nuläget inte skäl att fortsätta att utreda Bemab rörande en eventuell talan om förbud enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen.

______________________

Detta beslut har fattats av generaldirektören Rikard Jermsten. Föredragande har varit Caroline Schiess.

Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.

Anvisning om annan möjlighet till prövning

Konkurrensverkets beslut kan enligt 7 kap. 1 § konkurrenslagen inte överklagas. Enligt 3 kap. 32 § konkurrenslagen kan däremot ett företag som berörs av förfarandet på egen hand väcka talan vid domstol för att få saken prövad (subsidiär talan). Talan väcks genom ansökan om stämning vid Patent- och marknadsdomstolen.

Kopia till:

Bemab LBC

Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.