Tillsyn gällande Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms kommun avseende upphandling av kommunal vuxenutbildning
Beslut om upphandlingsskadeavgift – anskaffning av kommunal vuxenutbildning
_______________________________
Konkurrensverket konstaterar att Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms kommun har agerat i strid med 19 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling genom att den 13 mars 2024 ingå ett avtal avseende kommunal vuxenutbildning utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknats. Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms kommun har därmed genomfört en otillåten direktupphandling.
Konkurrensverket beslutar att Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling på 800 000 (åttahundra tusen) kronor.
Konkurrensverkets utredning
Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket i sin omvärldsbevakning uppmärksammat att Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms kommun (Arbetsmarknadsnämnden) i mars 2024 direktupphandlat kommunal vuxenutbildning (komvux) inom VVS och fastighet av Movant AB (Leverantören) mot bakgrund av att den tidigare leverantören Lernia Utbildning Aktiebolag (Lernia) meddelade att de skulle lägga ned sin verksamhet i Stockholmsregionen till sommaren 2024. Med anledning av uppgifterna startade Konkurrensverket ett tillsynsärende mot Arbetsmarknadsnämnden i syfte att närmare granska aktuella omständigheter och att utreda om anskaffningen genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Konkurrensverket redogör inledningsvis för de omständigheter som har lagts till grund för bedömningen och därefter för frågan om upphandlingsskadeavgift.
Bakgrund och omständigheter
Arbetsmarknadsnämnden tillämpade ett ramavtal för komvux inom VVS och fastighet med Lernia som sträckte sig mellan den 1 juli 2020–30 juni 2024. I november 2023 annonserade Arbetsmarknadsnämnden en upphandling av komvux. Upphandlingen var uppdelad i flera avtalsområden inom komvux, däribland VVS och fastighet. Upphandlingen genomfördes till ett fast pris om 76 kronor per kurspoäng för VVS och fastighet. När anbudstiden löpte ut i januari 2024 hade inga anbud för avtalsområde VVS och fastighet inkommit. Upphandlingen avbröts därför den 26 januari 2024.
Den 23 januari 2024 fick Arbetsmarknadsnämnden besked om att Lernia beslutat att lägga ned sin komvuxverksamhet i Stockholmsregionen, vilket skulle ske i samband med att ramavtalet med Arbetsmarknadsnämnden löpte ut den 30 juni 2024. Lernia uttryckte samtidigt ett önskemål om att nämnden inte skulle avropa utbildningarna med planerad kursstart i mars 2024. Mot denna bakgrund beslutade nämnden den 25 januari 2024 att inte avropa utbildningsstarten i mars 2024 från Lernia.
Då Arbetsmarknadsnämnden agerat i enlighet med Lernias önskan, behövde nämnden en ny utbildningssamordnare avseende komvux inom VVS och fastighet. Mot denna bakgrund ingick nämnden ett avtal (Avtalet) med Leverantören genom en direktupphandling. Direktupphandlingen påbörjades den 21 februari 2024. Avtalet ingicks den 13 mars 2024 och gällde fram till den 31 december 2024. Avtalet möjliggjorde kursstart den 18 mars 2024. Elever som hade pågående utbildning hos Lernia fortsatte sina utbildningar hos bolaget avtalstiden ut. Behovet av en ny utbildningssamordnare var primärt hänförligt till planerade kursstarter framåt i tiden. Vid avtalstidens slut övergick de elever som inte hade avslutat sina studier till nya utbildningssamordnare.
Av Avtalet framgår att ersättningen till leverantören uppgick till 95 kronor per kurspoäng. Avtalet omfattade upp till 150 helårsplatser. En helårsplats motsvarar 800 kurspoäng.
Den 12 juni 2024 annonserade Arbetsmarknadsnämnden en ny upphandling avseende komvux inom VVS och fastighet där ramavtal ingicks med en helt ny leverantör och med Leverantören. Den nya leverantören är en gymnasieskola som vid tiden för direktupphandlingen inte tillhandahöll komvux inom VVS och fastighet, men som skulle starta komvux inom VVS i oktober 2024. Avtal ingicks med den nya leverantören den 12 juli 2024 och med Leverantören den 22 augusti 2024.
Vad Arbetsmarknadsnämnden har anfört
Arbetsmarknadsnämnden har sammanfattningsvis anfört bland annat följande under utredningen.
Arbetsmarknadsnämnden har gjort en noggrann och väl underbyggd analys av situationen och gjort en avvägning med beaktande av upphandlingslagstiftningen och de förpliktelser som följer för nämnden enligt skolrättsliga bestämmelser. Arbetsmarknadsnämndens beslut att inte
avropa utbildningsstart från Lernia i mars 2024 togs utifrån ett elevperspektiv och erfarenhet från liknande situationer.
Direktupphandlingen gjordes för att täcka det akuta behov som Arbetsmarknadsnämnden hade av utbildningsplatser på kurser inom VVS och fastighet för de elever som både hade en pågående utbildning hos Lernia och nya elever för kommande kursstart. Även omständigheten att inga anbud inkom i den tidigare annonserade upphandlingen som avbröts låg till grund för att direktupphandla Avtalet.
Det har varit möjligt att ingå Avtalet utan föregående annonsering med hänsyn till tre olika alternativa rättsliga grunder.
Upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen
Den upphandlade tjänsten, komvuxutbildning inom VVS och fastighet, utgör en sådan tjänst som omfattas av bilaga 2 till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Då värdet av upphandlingen av Avtalet beräknades till 5 738 800 kronor och därmed understiger tillämplig direktupphandlingsgräns har direktupphandling enligt 19 a kap. 2 § LOU kunnat tillämpas. Att beräkningen av upphandlingens värde var korrekt stöds av att den faktiska utbetalningen till leverantören under avtalsperioden uppgick till 3 962 898 kronor, vilket är lägre än det uppskattade värdet.
Upphandlingens värde är baserad på en uppskattning av antalet elever och hur många kurspoäng dessa förväntades läsa under avtalstiden. För upphandlingen är endast direktupphandlingsgränsen gällande som takvolym, med en tydlig reservation om att det inte finns någon garanti för volymen på avropen. I det aktuella upphandlingsdokumentet framgår även en takvolym om 150 helårsplatser, vilket är ett mått som fanns med i upphandlingsdokumenten från den tidigare avbrutna upphandlingen.
I den nu aktuella upphandlingen är 150 helårsplatser däremot missvisande att använda som takvolym då avtalstiden är begränsad till under ett år. Om värdet på Avtalet skulle beräknas baserat på att samtliga 150 helårsplatser
avropas skulle det resultera i att värdet på Avtalet uppgår till 11 400 000 kronor. Den i Avtalet angivna takvolymen om 150 helårsplatser kan emellertid inte tillmätas självständig betydelse och är missvisande att använda för beräkning av Avtalets värde eftersom avtalstiden är begränsad till under ett år. Det har heller inte varit nämndens avsikt att avropa alla helårsplatser eller funnits någon garanti för avropen.
Undantaget för synnerlig brådska var tillämpligt
Vid tidpunkten för ingåendet av Avtalet förelåg synnerlig brådska enligt 19 a kap. 5 § första stycket 1 LOU. Arbetsmarknadsnämnden kunde inte förutse att Lernia i januari 2024 skulle meddela sin nedläggning och den berodde heller inte på nämnden. Kommunen är huvudman för komvux i Stockholm och har ett lagreglerat ansvar att tillhandahålla komvux, vilket innefattar en skyldighet att antagna elever får avsluta de utbildningar som de har antagits till. Nämnden var med anledning av Lernias nedläggning tvungen att upphandla nya utbildningsplatser som kunde vara tillgängliga med kort varsel för att kunna tillhandahålla komvux inom VVS och fastighet under 2024. Anskaffningen var mot denna bakgrund absolut nödvändig. Det fanns inte tid för ett påskyndat förfarande med beaktande av behovet av en omedelbar lösning för elever från kommande kursstarter.
Undantaget för tekniska skäl var tillämpligt
Även 19 a kap. 5 § första stycket 2 LOU, med hänvisning till 6 kap. 14 § första stycket 2 LOU avseende undantaget för tekniska skäl, har varit tillämpligt. I den annonserade upphandlingen som avbröts inkom inga anbud inom avtalsområdet VVS och fastighet. I både den upphandlingen och i den aktuella direktupphandlingen var det ett krav att leverantörens utbildningslokaler skulle vara placerade i Stockholms stad. Bara Leverantören var möjlig utbildningssamordnare av komvux inom VVS och fastighet inom Stockholms stads kommunområde eftersom ingen annan leverantör hade utbildningslokaler inom Stockholms stads gränser. Leverantören var också den enda som hade lokaler och lärare tillgängliga för att med så kort varsel kunna ta emot eleverna. Utbildningar inom VVS omfattas av krav enligt skollagstiftningen, särskilt avseende lokaler,
utrustning och behörig personal. Arbetsmarknadsnämnden har även tidigare haft avtal med Leverantören och hade därmed god insyn i och kännedom om dennes verksamhet. Avrop från det gällande avtalet med Lernia utgjorde inte ett ändamålsenligt alternativ och det fanns en påtaglig risk att en ny leverantör inte skulle kunna överta samtliga elever i tid.
Arbetsmarknadsnämnden besitter en mycket god marknadskännedom avseende vuxenutbildning. Nämndens erfarenhet visar att det finns betydande svårigheter för utländska aktörer att snabbt etablera sig på denna marknad i Sverige. Nämndens annonserade upphandling under våren 2024 resulterade inte heller i någon tillströmning av leverantörer.
Vidare genomförde Arbetsmarknadsnämnden en marknadsanalys inför direktupphandlingen, vilken låg till grund för slutsatsen att genomföra direktupphandlingen. Marknadsanalysen omfattade företag som bedriver vuxenutbildning inom VVS och/eller fastighet i Stockholmsregionen. Av marknadsanalysen framgår att vid tidpunkten för direktupphandlingen var Leverantören den enda leverantör på marknaden som kunde tillhandahålla tjänsten enligt de i upphandlingen ställda kraven. Det förelåg alltså ingen faktisk konkurrenssituation på marknaden.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiften ska hänsyn tas till att Arbetsmarknadsnämnden haft det komplexa bakomliggande skolrättsliga regelverket att förhålla sig till, att Avtalet rör en samhällsviktig funktion och att de faktiska utbetalningarna var lägre än det uppskattade värdet.
Bedömning
Tillämplig lag och upphandlande myndighet
LOU gäller för upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Med myndighet jämställs offentligt styrt organ.
Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser till exempel tillhandahållande av tjänster. Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.
Avtalet mellan Arbetsmarknadsnämnden och Leverantören ingicks den 13 mars 2024. Avtalet omfattar komvux inom VVS och fastighet och är giltigt från parternas undertecknande till och med den 31 december 2024. Vid avrop från Avtalet åtar sig Leverantören att bereda studieplats.
Genom Avtalet uppstår rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär bestående i bland annat att Leverantören ska tillhandahålla komvux till Stockholms kommuns elever inom VVS och fastighet. Arbetsmarknadsnämnden är i sin tur skyldig att utge ersättning för prestationen. Avtalet är ett ramavtal eftersom det fastställer villkoren för kommande kontrakt genom avrop.
Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att Avtalet omfattas av LOU:s tillämpningsområde.
Arbetsmarknadsnämnden har under utredningen uppgett att upphandlande myndighet är Arbetsmarknadsnämnden. Konkurrensverket finner inte anledning att ifrågasätta detta. Arbetsmarknadsnämnden är alltså den upphandlande myndigheten i den aktuella upphandlingen.
Upphandlingens karaktär
Arbetsmarknadsnämnden har anfört att Avtalet innefattar en sådan tjänst som anges i bilaga 2 till LOU.
I bilaga 2 till LOU anges sociala tjänster och andra särskilda tjänster vilka ska upphandlas enligt 19 kap. LOU om upphandlingens värde överstiger tröskelvärdet och enligt 19 a kap. LOU om värdet på upphandlingen
understiger tröskelvärdet. Konkurrensverket noterar att bilaga 2 till LOU bland annat innehåller CPV-koder för flera typer av undervisnings- och utbildningstjänster. Konkurrensverket instämmer därför i Arbetsmarknadsnämndens bedömning.
Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att föremålet för upphandlingen utgör en så kallad bilaga 2-tjänst.
Upphandlingens värde
Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.
Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet.
Avtalet utgör ett ramavtal. Värdet av upphandlingen ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet under löptiden.
Konkurrensverkets bedömning
Som framgår av ovan bedömer Konkurrensverket att Avtalet omfattas av LOU:s tillämpningsområde. Ingåendet av Avtalet har inte föregåtts av någon annonserad upphandling. Upphandlingsföremålet är en tjänst som omfattas av bilaga 2 till LOU. Med anledning av detta måste bedömas huruvida det med hänsyn till upphandlingens värde har varit tillåtet att ingå Avtalet utan att först genomföra en annonserad upphandling enligt 19 kap. LOU.
Som redogjorts för ovan i punkt 12 bedömer Arbetsmarknadsnämnden att upphandlingens värde uppgår till 5 738 000 kronor. Konkurrensverket delar inte den bedömningen av följande skäl.
Värdet på en upphandling ska uppskattas baserat på den största möjliga omfattningen av upphandlingen. Av Avtalets avsnitt 4 framgår att Avtalet omfattar upp till 150 helårsplatser. Av Avtalets avsnitt 6 ”Avrop” framgår vidare att avrop kan göras upp till 150 helårsplatser och när angiven gräns är nådd kan ”ytterligare avrop göras av beställaren på detta avtal om detta är förenligt med LOU samt att erforderliga beslut fattats och kostnadstäckning finns”. Vidare framgår av det aktuella upphandlingsdokumentet att elev som påbörjat kurs hos Leverantören ska kunna slutföra sin kurs även efter avtalstidens slut samt att Avtalet fortsätter att gälla i tillämpliga delar till dess påbörjad kurs slutförts.
Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att Arbetsmarknadsnämnden har kunnat nyttja en avropsbar volym om upp till 150 helårsplatser. Avrop har kunnat ske under hela avtalstiden, vilka kunnat fortsätta löpa efter att avtalstiden löpt ut. Konkurrensverket bedömer därför att den största möjliga omfattningen av upphandlingen är 150 helårsplatser, vilket upphandlingens värde ska baseras på. Arbetsmarknadsnämndens påstående om att den inte haft för avsikt att avropa alla helårsplatser ändrar inte detta.
Ersättningen enligt Avtalet uppgår till 95 kronor per kurspoäng. Arbetsmarknadsnämnden har angivit att en helårsplats motsvarar 800 kurspoäng och att om samtliga 150 helårsplatser skulle avropas skulle det totala värdet på upphandlingen av Avtalet uppgå till 11 400 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Konkurrensverket delar den uppfattningen ((95x 800) x 150) = 11 400 000).
Konkurrensverket har noterat att det under avsnitt 1.7.2 Takvolymer i det aktuella upphandlingsdokumentet framgår att nämnden har ett behov av 150 helårsplatser och att avrop kan göras upp till direktupphandlingsgränsen för bilaga 2-tjänster, vilket är ett lägre belopp än värdet av 150 helårsplatser enligt priserna i Avtalet. I Avtalet anges dock bara takvolymen 150 helårsplatser. Upphandlingsdokumentets angivelse om takvolym, som
lämnades innan Leverantörens anbudspriser var kända, har alltså ersatts i Avtalet. Konkurrensverket konstaterar även att Avtalet har företräde framför upphandlingsdokumentet vid händelse av konflikt. Upphandlingsdokumentets hänvisning till direktupphandlingsgränsen påverkar alltså inte bedömningen av upphandlingens värde.
Konkurrensverket erinrar om utgångspunkten att uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet. Arbetsmarknadsnämndens uppgift om det faktiska värdet av inköpen från Avtalet, som gjordes efter värdetidpunkten, saknar betydelse.
Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att värdet på upphandlingen uppgår till 11 400 000 kronor exklusive mervärdesskatt.
Arbetsmarknadsnämnden skulle ha annonserat upphandlingen
Tröskelvärdet och direktupphandlingsgränsen
Upphandlingar som omfattas av LOU:s tillämpningsområde ska som huvudregel annonseras, så att alla potentiella leverantörer får samma förutsättningar att lämna anbud i upphandlingar.
För en upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 till LOU gäller 19 kap. LOU. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 till LOU får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LOU.
Tillämpligt tröskelvärde för upphandlingen är tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster som tilldelas av upphandlande myndigheter som inte är centralt upphandlande myndigheter, vilket 2024 uppgick till 8 109 450 kronor. Direktupphandlingsgränsen för upphandlingen är densamma som tröskelvärdet.
Konkurrensverket har, som ovan framgår av punkten 37, bedömt att värdet på upphandlingen uppgår till 11 400 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Upphandlingens värde överstiger därmed tröskelvärdet för upphandling av
tjänster som anges i bilaga 2 till LOU. Det har således inte funnits möjlighet att avstå från annonsering med hänsyn till upphandlingens värde.
Undantag från annonseringsskyldigheten
Huvudregeln är att avtal ska annonseras. Som framgår ovan bedömer Konkurrensverket att värdet av upphandlingen överstiger direktupphandlingsgränsen och tröskelvärdet. För att det i denna situation ska ha varit tillåtet att ingå Avtalet utan att först genomföra en annonserad upphandling krävs att något av undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar i 19 a kap. LOU har varit tillämpligt. Undantagen ska tolkas restriktivt.
Arbetsmarknadsnämnden har, som ovan återgivits, åberopat undantagen för synnerlig brådska enligt 19 a kap. 5 § första stycket 1 LOU och för tekniska skäl enligt 19 a kap. 5 § första stycket 2 LOU.
Undantaget för synnerlig brådska
En upphandlande myndighet får tillämpa direktupphandling vid synnerlig brådska om det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. LOU och anskaffningen är absolut nödvändig. Slutligen får direktupphandling enligt bestämmelsen endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § LOU eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som omfattas av bilaga 2 till LOU.
Det ställs höga krav på den upphandlande myndighetens planering och organisation för att undantaget för synnerlig brådska ska kunna tillämpas. Bestämmelsen får endast användas under mycket exceptionella omständigheter. De omständigheter som föranleder brådskan får inte till
någon del bero på den upphandlande myndighetens agerande. Att en omständighet inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten innebär att den omständighet som föranlett brådskan närmast har karaktären av force majeure.
Det krävs att det föreligger ett orsakssamband mellan brådskan att anskaffa en viss tjänst och den omständighet som läggs till grund för tillämpningen av undantaget. Undantaget ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som måste visa att alla villkor i undantagsbestämmelsen är uppfyllda.
Undantaget för synnerlig brådska har inte varit tillämpligt
Arbetsmarknadsnämnden har anfört att den omständighet att en leverantör lägger ned sin verksamhet är en händelse som inte var möjlig för nämnden att förutse.
Konkurrensverket bedömer att de omständigheter som har föranlett den uppkomna brådskan är hänförliga till att Arbetsmarknadsnämnden beslutade att inte avropa planerad kursstart i mars 2024 från det befintliga ramavtalet med Lernia. Arbetsmarknadsnämndens beslut togs efter det att bolaget önskat att inte ta emot fler elever. Nämnden hade därmed handlingsutrymme att antingen godta Lernias önskemål eller kräva fullgörande av de skyldigheter som bolaget åtagit sig genom ramavtalet. Konkurrensverket anser att Arbetsmarknadsnämndens beslut att inte avropa kursstart med start i mars 2024 innebär att brådskan att få fram ett nytt avtal för kursstarten är direkt hänförlig till Arbetsmarknadsnämndens agerande. Konkurrensverket anser vidare att Arbetsmarknadsnämnden mot denna bakgrund kunnat förutse den uppkomna brådskan.
Brådskan att ingå Avtalet är vidare också hänförlig till Arbetsmarknadsnämndens agerande eftersom Arbetsmarknadsnämnden haft tid att genomföra ett annonserat förfarande enligt 19 kap. LOU men valt att inte genomföra en sådan. Detta utvecklas nedan.
Omständigheten att Arbetsmarknadsnämnden, utifrån elevperspektivet och kontinuitetsperspektiv, beslutade att inte avropa planerad kursstart i mars 2024 anser Konkurrensverket inte ger stöd för undantag från annonseringsskyldigheten i LOU. Arbetsmarknadsnämnden har aktivt tagit
ett beslut att inte nyttja befintligt ramavtal. Enligt vad som framkommit under utredningen var Lernias önskan just ett önskemål och det har heller inte framkommit att Lernia vägrat fullgöra sina avtalsenliga skyldigheter fram till den 30 juni 2024.
Konkurrensverket konstaterar också att även om anledningen till brådskan att få fram ett nytt avtal för kursstarten i mars 2024 skulle berott på Lernia för att de underlåtit att fullgöra sina avtalsenliga skyldigheter att ta emot nya avrop, innebär inte detta i sig att synnerlig brådska uppstår.
För att direktupphandling enligt 19 a kap. 5 § första stycket 1 LOU ska kunna tillämpas krävs även att det inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. LOU. Vid upphandlingar av den nu aktuella typen av tjänst ska anbudsgivare ges skälig tid att inkomma med anbud. En skälig tid kan vara 80 81 15 dagar eller kortare. En avtalsspärr på 10 dagar måste också iakttas. Utöver detta behöver tiden för att förbereda upphandlingsdokument och utvärdera anbud beaktas.
Beskedet om Lernias avsikt att lägga ner sin verksamhetmeddelades den 23 januari 2024. Två dagar senare beslutade Arbetsmarknadsnämnden att inte avropa kursstarten i mars 2024 från Lernia. Konkurrensverket konstaterar att det är 55 dagar, det vill säga nästan två månader, mellan den 23 januari 2024, när Arbetsmarknadsnämnden fick beskedet, och planerad kursstart den 18 mars 2024. Vidare noterar Konkurrensverket att det är nästan sex månader mellan att Arbetsmarknadsnämnden fick Lernias besked och den 12 juli 2024, det vill säga det datum då avtal tecknades med den nya leverantören.
Konkurrensverket noterar att det finns stora likheter mellan Avtalet och utkastet till ramavtal i Arbetsmarknadsnämndens annonserade upphandling i november 2023, bland annat vad gäller parternas åtaganden och påföljder. Upphandlingsdokumenten är även snarlika vad gäller krav på avtalsområde VVS och fastighet samt kraven på leverantören. Nämnden hade alltså tillgång till ett underlag som i stor utsträckning hade kunnat användas för en annonserad upphandling.
Vidare noterar Konkurrensverket att den annonserade upphandling som Arbetsmarknadsnämnden genomförde under våren 2024 annonserades den
12 juni 2024. Enligt Arbetsmarknadsnämnden ingicks avtal med en av leverantörerna den 12 juli 2024. Tiden mellan annonsering och ingående av det första avtalet uppgick därmed till 30 dagar. Konkurrensverket konstaterar även att implementeringen av Avtalet tog fem dagar. Nämndens påstående om att avtalet i den annonserade upphandlingen påbörjades först i oktober 2024 och leverantörerna därmed informerats i förväg om avtalsstarten, saknar betydelse.
Det får förutsättas att nämnden skulle haft och hade kunnat prioritera ett effektivt och skyndsamt upphandlingsförfarande givet den begränsade tidsramen och tjänsternas betydelse.
Med beaktande av ovan, bland annat den förväntade tidsåtgången för att genomföra en upphandling med kortare annonseringstid enligt 19 kap. LOU och Avtalets implementeringstid, hade Arbetsmarknadsnämnden kunnat annonsera en upphandling i stället för att direktupphandla Avtalet.
Konkurrensverket bedömer sammantaget att den uppkomna brådskan kunde förutses av och tillskrivas Arbetsmarknadsnämnden. Undantaget för synnerlig brådska enligt 19 a kap. 5 § första stycket 1 LOU var därmed inte tillämpligt på upphandlingen.
Undantaget för tekniska skäl
Av 19 a kap. 5 § första stycket 2 LOU framgår att direktupphandling får användas om förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 14 § eller 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Av 6 kap. 14 § första stycket 2 LOU, som genomför artikel 32.2 b ii i LOUdirektivet, följer att en upphandlande myndighet får tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör, eftersom det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Som en förutsättning för ett sådant förfarande ska det vidare inte finnas något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens får inte bero på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
Av skäl 50 i LOU-direktivet framgår bland annat att med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående annonsering endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Om den exklusiva situationen har uppstått av tekniska skäl
bör de definieras och motiveras ytterst noggrant från fall till fall. Upphandlande myndigheter som åberopar undantaget bör motivera varför det inte finns några rimliga alternativ eller andra möjliga utvägar, såsom att använda alternativa distributionskanaler, inklusive utanför den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns, eller överväga till sin funktion jämförbara byggentreprenader, varor och tjänster.
För att undantaget för tekniska skäl ska kunna tillämpas krävs bland annat att två kumulativa villkor är uppfyllda. Det krävs att de arbeten som är föremål för upphandlingen är av teknisk karaktär, och att det med anledning av upphandlingens tekniska karaktär är nödvändigt att tilldela ett visst företag kontraktet. Det kan vara fråga om att det är tekniskt nära nog omöjligt för en annan leverantör att uppnå erforderlig fullgörandenivå, eller att det krävs specifik kunskap eller verktyg som endast en leverantör har. Det kan också röra sig om särskilda driftskompabilitetskrav som måste uppfyllas för att det som upphandlas ska fungera.
Det är den upphandlande myndigheten som måste visa att alla villkor i en undantagsbestämmelse är uppfyllda. Detta innebär att den upphandlande myndigheten måste kunna presentera bevis för att berättiga tillämpningen av undantaget. Generella uttalanden är inte tillräckliga, utan det krävs utförliga förklaringar för att uppfylla bevisbördan.
Eftersom ett av syftena med upphandlingslagstiftningen är att öppna upp den inre marknaden för konkurrens blir undantaget inte tillämpligt bara för att det saknas konkurrens på marknaden i Sverige. Det krävs att det saknas alternativa leverantörer på marknaden även i andra länder inom den inre marknaden. En betydande undersökning av marknaden på i vart fall EU-nivå bör genomföras.
Undantaget för tekniska skäl har inte varit tillämpligt
Arbetsmarknadsnämnden har anfört att det endast fanns en leverantör som vid tidpunkten för upphandlingen kunde tillhandahålla den efterfrågade
tjänsten på marknaden, vilket bland annat är baserat på en marknadsanalys som Arbetsmarknadsnämnden genomförde innan direktupphandlingen och nämndens marknadskännedom.
Konkurrensverket erinrar om att en upphandlande myndighet förutsätts ha definierat och motiverat skälen för att använda undantaget ytterst noggrant inför direktupphandlingen.
Enligt Konkurrensverket har Arbetsmarknadsnämnden inte visat att upphandlingsförmålet, komvux inom VVS och fastighet, är av sådan teknisk karaktär som avses i 19 a kap. 5 § första stycket 2 LOU. Nämnden har inte inkommit med dokumentation eller underlag som visar att det krävs specifik teknisk kunskap eller specifika verktyg av teknisk karaktär som endast Leverantören hade tillgång till. Arbetsmarknadsnämnden har heller inte visat att det av tekniska skäl varit nära nog omöjligt för en annan leverantör att uppnå erforderlig fullgörandenivå. Nämnden har alltså inte visat att det på grund av tekniska skäl saknades konkurrens på marknaden.
Nämnden har som skäl för att tillämpa undantaget främst fokuserat på det ena kumulativa villkoret för undantagets tillämplighet, nämligen att det saknades konkurrens på marknaden. Konkurrensverket bedömer även detta i det följande.
Under utredningen har det framgått att Arbetsmarknadsnämnden den 12 juni 2024 annonserade en ny upphandling avseende komvux, varefter avtal ingicks bland annat med en helt ny leverantör. Arbetsmarknadsnämnden beskriver att den nya leverantören är en gymnasieskola som vid tiden för direktupphandlingen inte tillhandahöll komvux inom VVS och fastighet, men att skolan ska starta upp komvux inom VVS i oktober 2024. Nämnden har också angett att de elever som inte hade avslutat sina studier övergick till nya utbildningssamordnare vid avtalstidens slut (se punkt 5 ovan). Detta visar att det inte av tekniska skäl var omöjligt för en annan leverantör att tillhandahålla upphandlingsföremålet.
Konkurrensverket konstaterar även att den annonserade upphandlingen som genomfördes i november 2023, i vilken inga anbud inkom, inte i sig innebär att ingen konkurrens fanns på marknaden. Konkurrensverket noterar bland annat att den upphandlingen genomfördes till ett fast pris om 76 kronor per kurspoäng. I Avtalet med Leverantören är priset 95 kronor per kurspoäng. Detta motsvarar en prishöjning av det fasta priset på 25 procent. Även
nämndens annonserade upphandling under våren 2024 hade ett pris på 95 kronor per kurspoäng. Det noteras vidare att Leverantören inte inkom med ett anbud i den annonserade upphandlingen i november 2023. I den annonserade upphandlingen som nämnden genomförde under våren 2024 inkom däremot två anbud. Detta talar emot Arbetsmarknadsnämndens påstående om att prisnivån inte har varit avgörande för marknadens intresse. Konkurrensverkets bedömning är att prisnivån på de olika upphandlingarna i stället visar att prisnivån har, eller i vart fall kan ha, påverkat viljan att delta i den annonserade upphandlingen i november 2023 och att andra aktörer hade kunnat lämna anbud om ersättningen var högre. Detta då det funnits potentiell konkurrens från andra aktörer som hade kunnat erbjuda komvux inom VVS och fastighet.
För att undantaget för tekniska skäl ska tillämpas krävs vidare att marknaden på EU-nivå beaktas. Konkurrensverket noterar att den marknadsanalys som Arbetsmarknadsnämnden genomförde inför direktupphandlingen begränsades till att endast omfatta Stockholmsregionen och till företag som vid tillfället för marknadsanalysen bedrev vuxenutbildning inom VVS och/eller fastighet. Marknadsanalysen omfattar alltså inte även andra aktörer som skulle kunnat inhysa sig i lokaler i Stockholm och som därmed potentiellt hade kunnat leverera tjänsten. Marknadsanalysen visar inte att det saknades konkurrens om Avtalet från leverantörer från ett större geografiskt område (eller hela EU:s inre marknad) på grund av tekniska skäl.
Arbetsmarknadsnämndens hänvisning till nämndens goda marknadskännedom är inte tillräckligt för att visa att undantaget kunnat tillämpas.
Konkurrensverket bedömer sammantaget med hänsyn till vad som framkommit under utredningen att Arbetsmarknadsnämnden inte har visat att undantaget i 19 a kap. 5 § första stycket 2 LOU är tillämpligt på upphandlingen.
Upphandlingsskadeavgift
Konkurrensverket gör följande bedömning.
Beslut om upphandlingsskadeavgift
Konkurrensverket får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bland annat 19 kap. 6 § LOU och upphandlingen påbörjades tidigast den 1 januari 2024.
Arbetsmarknadsnämnden har uppgett att den i januari 2024 fick meddelande om att befintlig leverantör ska lägga ned sin verksamhet och att direktupphandlingen påbörjades den 21 februari 2024. Upphandlingen har därmed påbörjats under 2024 varför Konkurrensverket får besluta om upphandlingsskadeavgift i detta ärende.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § LOU ska meddelas inom två år från det att Avtalet slöts. Beslutet får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut. Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet får ett beslut om upphandlingsskadeavgift inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen fick laga kraft.
Avtalet ingicks den 13 mars 2024. Tiden för att ansöka om överprövning av Avtalets giltighet har således löpt ut, utan att någon ansökan om överprövning har gjorts.
Det finns därför skäl att besluta om att Arbetsmarknadsnämnden ska betala en upphandlingsskadeavgift med anledning av den otillåtna direktupphandlingen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.
När avgiftens storlek fastställs inom angivna beloppsintervall ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och eftergift får beviljas om det finns synnerliga skäl.
Av förarbetena framgår att den upphandlande myndigheten inte måste ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt för att Konkurrensverket ska besluta om en avgift. Bristande kännedom om rättsläget eller misstag om lagstiftningens innehåll ursäktar inte en överträdelse. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bygger alltså på ett strikt ansvar.
Upphandlingsskadeavgiften syftar till att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Förarbetena anger att en avgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande.
Enligt förarbetena ska upphandlingsskadeavgiftens storlek bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens syfte. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.
Med överträdelsens allvarlighet avses överträdelsens sanktionsvärde. För sanktionsvärdet gäller enligt förarbetena följande utgångspunkter. Både försvårande och förmildrande omständigheter ska beaktas. Det bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör till exempel påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Sanktionsvärdet kan anses vara högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör också beaktas. Upprepade otillåtna direktupphandlingar bör till exempel ses som försvårande. I vissa fall kan
andra olägenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet.
Det högsta avgiftsbeloppet höjdes genom en lagändring den 1 januari 2024, från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Syftet med höjningen var att möjliggöra att upphandlingar till högre värden kan beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.
Av praxis framgår att överträdelsens sanktionsvärde ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer. Att fastställa sanktionsvärdet till ett bestämt schablonbelopp endast beräknat på en viss procentandel av kontraktsvärdet kan innebära att avgiften inte blir väl avvägd utifrån överträdelsens allvarlighet.
Konkurrensverket har publicerat ett ställningstagande som redovisar Konkurrensverkets metod för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek när myndigheten väljer att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift utifrån prioriteringar och utredningsresultat.
Konkurrensverket fastställer upphandlingsskadeavgiftens storlek i fyra steg. I det första steget bedömer Konkurrensverket vilket högsta avgiftsbelopp som gäller för överträdelsen inom lagens ram. I det andra steget identifierar och värderar Konkurrensverket alla relevanta omständigheter med koppling till överträdelsen som påverkar överträdelsens sanktionsvärde, oavsett vem som har begått den. I det tredje steget beaktar Konkurrensverket om överträdelsens allvar även påverkas av omständigheter hos den upphandlande organisationen. I det sista steget bedömer Konkurrensverket om överträdelsens typiska allvar, baserad på bedömningen i de föregående stegen, motsvarar en upphandlingsskadeavgift som i det enskilda fallet är avskräckande, effektiv och proportionerlig.
Med tillämpning av den ovan redovisade metoden gör Konkurrensverket följande bedömning i detta fall.
I LOU finns bestämmelser om hur värdet av en upphandling fastställs. Konkurrensverket fastställer det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen
utifrån upphandlingens värde enligt dessa bestämmelser. Som framgår av punkten 37 ovan bedömer Konkurrensverket att värdet på upphandlingen av Avtalet uppgår till 11 400 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Det medför att upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst 1 140 000 kronor (11 400 000 x 0,1).
Arbetsmarknadsnämnden har ingått Avtalet genom en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar tillhör de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsregelverket. Sanktionsvärdet är därför som utgångspunkt högt, både i allmänhet och i det enskilda fallet.
Sanktionsvärdet för en överträdelse kan påverkas av försvårande och förmildrande omständigheter. Försvårande omständigheter höjer sanktionsvärdet och förmildrande omständigheter sänker sanktionsvärdet. Om det finns omständigheter med koppling till överträdelsen eller hos den upphandlande organisationen som påverkar överträdelsens allvar väger Konkurrensverket in detta i sin bedömning av sanktionsvärdet.
Arbetsmarknadsnämnden har anfört att omständigheterna att Arbetsmarknadsnämnden haft ett komplext skolrättsligt regelverk att förhålla sig till, att avropen rört en samhällsviktig funktion och att de faktiska utbetalningarna till Leverantören blev lägre än beräknat värde utgör förmildrande omständigheter.
Konkurrensverket anser inte att de omständigheter som Arbetsmarknadsnämnden har hänvisat till är förmildrande. Detta redogörs för nedan.
Konkurrensverket har förståelse för att Arbetsmarknadsnämnden har att följa de höga krav som ställs enligt det skolrättsliga regelverket och att detta kan medföra utmaningar för verksamheten. Däremot utgör varken det skolrättsliga regelverkets komplexitet eller den omständigheten att Avtalet avsett samhällsviktiga funktioner förmildrande omständigheter. Nämnden är skyldig att noggrant planera sina inköp och säkerställa att anskaffningarna sker i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Detta ansvar gäller fullt ut även om verksamheten är komplex och viktig. Arbetsmarknadsnämndens otillåtna direktupphandling innebär en risk för att konkurrensen har begränsats och att skattemedel inte har använts så effektivt som möjligt. Upphandlingsregelverket och upphandlingsskadeavgiften syftar till att motverka just dessa risker.
Vad Arbetsmarknadsnämnden anfört om det faktiska utfallet av Avtalet utgör inte heller en förmildrande omständighet. Konkurrensverket anser att
sanktionsvärdet ska bedömas i förhållande till upphandlingens uppskattade värde vid värdetidpunkten.
Såvitt har framkommit under utredningen föreligger inte några försvårande omständigheter som påverkar sanktionsvärdet.
Upphandlingsskadeavgiften ska inte vara större än vad som är motiverat med hänsyn till alla omständigheter i det enskilda fallet. Konkurrensverket konstaterar att det inte är fråga om ett ringa fall och det har inte heller framkommit skäl att bevilja eftergift.
Utifrån Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgiften och med beaktande av samtliga omständigheter anser Konkurrensverket att en effektiv, proportionerlig och avskräckande upphandlingsskadeavgift för Arbetsmarknadsnämnden ska fastställas till 800 000 kronor.
Sammanfattande bedömning
Med beaktande av samtliga relevanta omständigheter bedömer Konkurrensverket att 800 000 kronor utgör en effektiv, proportionerlig och avskräckande sanktion för den otillåtna direktupphandlingen inom de ramar som följer av lagstiftningen. En lägre avgift kan inte anses ha den avskräckande effekt som avgiften syftar till.
Betalning av avgift
Sanktionsavgiften tillfaller staten och ska betalas till Konkurrensverket efter det att beslutet får laga kraft. Konkurrensverket har inte funnit skäl att besluta om en längre frist för betalning än vad som följer av huvudregeln i 21 kap. 13 § LOU. Avgiften ska därför betalas inom 30 dagar från det att beslutet får laga kraft.
_____________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga juristen Alexander Widén.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
Hur man överklagar
Om ni anser att beslutet är felaktigt kan ni överklaga det genom att skicka ett skriftligt överklagande till Konkurrensverket. Ange i överklagandet vilket beslut ni överklagar och vilken ändring ni begär.
Eftersom ni är en part som företräder det allmänna ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. Om överklagandet har kommit in i tid skickar Konkurrensverket det vidare till Förvaltningsrätten i Stockholm.
Konkurrensverkets kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.