Tillsyn gällande Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun avseende upphandling av entreprenadtjänster
Tillsyn enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling; granskning av Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommuns upphandling av entreprenadtjänster
______________________
Konkurrensverkets beslut
Konkurrensverket har granskat Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommuns upphandling av entreprenadtjänster som annonserades den 8 februari 2024 och funnit att Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun har agerat i strid med 19 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling genom att i upphandlingen ställa krav på att leverantören ska ha tecknat kollektivavtal.
Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun förtjänar kritik för sitt agerande.
Ärendet avslutas.
______________________
Bakgrund till ärendet
1. Konkurrensverket tog den 28 maj 2024 emot ett tips med uppgifter om att Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun (Stadsfastighetsnämnden) i en upphandling avseende entreprenadstjänster (Upphandlingen) ska ha ställt krav på att leverantören ska ha tecknat kollektivavtal.
2. Mot bakgrund av uppgifterna inledde Konkurrensverket en utredning i syfte att närmare granska aktuella omständigheter och att utreda huruvida ställda krav i Upphandlingen var förenliga med upphandlingsreglerna.
Konkurrensverkets utredning i ärendet
3. Upphandlingen annonserades den 8 februari 2024 och avsåg ett byggentreprenadkontrakt med ett uppskattat värde på 2 000 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Upphandlingen genomfördes enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
4. Av upphandlingsdokumenten till Upphandlingen framgår att centralt förhandlade kollektivavtal ska vara tecknade och tillämpas för alla arbetstagare oavsett yrkeskategori hos entreprenören och i förekommande fall hos underleverantörer i samtliga led, när de utför arbete inom entreprenaden.
5. Under annonseringstiden påtalade en leverantör att kravet inte var förenligt med gällande rätt. Stadsfastighetsnämnden valde att upprätthålla kravet. Leverantören lämnade inte anbud i Upphandlingen.
6. Stadsfastighetsnämnden har i utredningen inte anfört något i sak om kravets förenlighet med LOU. Som skäl till att ställa kravet har Stadsfastighetsnämnden anfört att den är bunden att följa kommunfullmäktige i Göteborgs kommuns beslutade budget för 2023, som innehåller ett uppdrag att genomföra upphandlingar där krav på kollektivavtal ska ställas.
7. Det framgår av budgeten för 2023 att Stadsfastighetsnämnden har fått i särskilt uppdrag att ställa krav på kollektivavtal i ett enskilt bygg- och anläggningsprojekt. Av budgeten för 2023 framgår även att kommunen i upphandlingar ska ställa långtgående sociala krav för att bidra till social hållbarhet och att kraven inte ska leda till löne- eller villkorsdumpning för
arbetstagare. Vidare framgår det även att nuvarande praxis på området ska utmanas.
8. Stadsfastighetsnämnden har även anfört att Upphandlingen påbörjades när inköps- och upphandlingsenheten fick in en upphandlingsanmälan av Dalaskolan från projektledare den 2 oktober 2023.
Skälen för Konkurrensverkets beslut
Rättslig reglering m.m.
9. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.
10. LOU gäller för upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. För upphandlingar under tröskelvärdena gäller 19 kap. LOU, dvs. upphandling på det icke-direktivstyrda området.
11. I 19 kap. 2 § LOU regleras de upphandlingsrättsliga principerna. Enligt bestämmelsen ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
12. Enligt 19 kap. 3 § LOU bör en upphandlande myndighet beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
13. Kammarrätten i Stockholm har konstaterat att krav på att leverantören och dess underleverantörer ska ha tecknat kollektivavtal står i strid med de upphandlingsrättsliga principerna då sådana krav missgynnar vissa leverantörer.
Konkurrensverkets bedömning
14. Stadsfastighetsnämnden har i utredningen angett att Stadsfastighetsnämnden i Göteborgs kommun var upphandlande myndighet i Upphandlingen. Konkurrensverket delar den bedömningen.
15. Konkurrensverket bedömer att det är först vid annonsen den 8 februari 2024 som Stadsfastighetsnämnden skapat extern kännedom om Upphandlingen. Därför bedöms Upphandlingen ha påbörjats vid den tidpunkten.
16. Vidare finner Konkurrensverket ingen anledning att ifrågasätta de uppgifter som framgår av annonsen. Konkurrensverket bedömer därför att Upphandlingen avsåg ett offentligt byggentreprenadkontrakt vars uppskattade värde understeg gällande tröskelvärde men översteg direktupphandlingsgränsen. Det var alltså fråga om upphandling på det icke-direktivstyrda området enligt 19 kap. LOU.
17. Stadsfastighetsnämnden har anfört att den var bunden att följa kommunfullmäktige i Göteborgs kommuns beslutade budget för 2023. Enligt vad som framgår av budgeten för 2023 var syftet med kravet att upphandlingar i kommunen inte ska leda till löne- eller villkorsdumpning för arbetstagare.
18. Det kan inledningsvis konstateras att kravet avsåg särskilda villkor för fullgörande av kontrakt och att de upphandlingsrättsliga principerna gäller även för sådana villkor.
19. Konkurrensverket bedömer att kravet stred mot proportionalitetsprincipen. Principen innebär att alla krav som ställs vid offentlig upphandling dels måste ha en koppling till kontraktsföremålet, dels inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Det gick att ställa krav som var mindre ingripande för att uppnå ändamålet med kravet på
kollektivavtal, såsom krav på minimivillkor för arbetstagare avseende exempelvis löner.
20. Konkurrensverket bedömer även att kravet stred mot principerna om ickediskriminering och likabehandling. Detta då såväl svenska som utländska leverantörer som inte accepterade att bli kollektivavtalsanslutna, men som hade kunnat uppfylla exempelvis krav på minimivillkor för arbetstagare, inte kunde uppfylla upphandlingens krav utan att det fanns sakliga skäl för det.
21. Den omständigheten att kommunfullmäktige i Göteborgs kommun beslutade att kravet skulle ställas saknar betydelse för bedömningen.
Slutsats
22. Stadsfastighetsnämnden har agerat i strid med 19 kap. 2 § LOU genom att i Upphandlingen ställa krav på att leverantören ska ha tecknat kollektivavtal.
________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit enhetschefen Therése Westermark.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
Allmänt om Konkurrensverkets tillsyn
Konkurrensverket har i uppdrag att utöva tillsyn på området för offentlig upphandling i syfte att öka regelefterlevnaden och bidra till en effektiv offentlig upphandling.
Konkurrensverkets granskning i ett enskilt ärende kan visa att en upphandlande myndighet har agerat i strid med regelverket för offentlig upphandling. Konkurrensverket kan då besluta om upphandlingsskadeavgift, om förutsättningarna för det är uppfyllda, eller sammanfatta resultatet av tillsynen i ett beslut. Genom att fatta ett tillsynsbeslut kan Konkurrensverket peka på förfaranden hos myndigheten som är i strid med regelverket eller göra andra påpekanden som är motiverade.
Ett tillsynsbeslut innebär inte ett förbud eller föreläggande. Det är således inte förenat med en sanktion i sig, men kan ändå få rättsliga följder. Om en upphandlande myndighet genomför upprepade otillåtna upphandlingar kan exempelvis tidigare förseelser utgöra en försvårande omständighet som motiverar en högre upphandlingsskadeavgift vid efterföljande otillåtna direktupphandlingar.
Hur man överklagar
Detta beslut kan överklagas. Om ni vill överklaga ska detta göras skriftligen. Överklagandet ska ställas till Förvaltningsrätten i Stockholm men ges in till Konkurrensverket, gärna via e-post till . Överklagandet ska ha kommit in till Konkurrensverket inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. I överklagandet ska ni ange vilket beslut som överklagas och den ändring av beslutet som ni begär.