Tillsyn gällande Örnsköldsviks kommun avseende upphandling av konsulttjänster

Beslut om upphandlingsskadeavgift – upphandling av konsulttjänster

_______________________________

Konkurrensverket konstaterar att Örnsköldsviks kommun har agerat i strid med 10 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling genom att den 18 mars 2024 ingå avtal avseende konsulttjänster utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknats. Örnsköldsviks kommun har därmed genomfört en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket beslutar att Örnsköldsviks kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling på 650 000 (sexhundrafemtio tusen) kronor.

Konkurrensverkets utredning

Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket mottagit ett tips om att Örnsköldsviks kommun (Kommunen) hade köpt konsulttjänster från en leverantör (Leverantören) motsvarande en heltidstjänst under cirka ett års tid. Enligt uppgiftslämnaren hade Kommunen inte genomfört någon annonserad upphandling och upphandlingens värde hade uppgått till över 2 000 000 kronor. Med anledning av uppgifterna inledde Konkurrensverket ett tillsynsärende mot Kommunen i syfte att närmare granska de aktuella omständigheterna och att utreda om anskaffningen genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

Konkurrensverket redogör inledningsvis för de omständigheter som har lagts till grund för bedömningen och därefter för frågan om upphandlingsskadeavgift.

Bakgrund och omständigheter

Av utredningen har bland annat följande framkommit. Den tidigare chefen för avdelningen utveckling och internt stöd inom Välfärdsnämnden i Örnsköldsviks kommun (Välfärdsnämnden) sade upp sig i juli 2023 och avslutade sin anställning i september 2023. Välfärdsnämnden valde att avvakta med annonseringen av en ny avdelningschef och hanterade inledningsvis vakansen internt. Kommunens välfärdsförvaltning skulle under 2024 genomgå en verksamhetsförändring med förändrad organisationsstruktur. Inför omorganisationen stod avdelningen utan chef. Avdelningen kom att byta namn till utveckling och kvalitet.

Efter ett par månader bedömde Välfärdsnämnden att det inte längre var möjligt att hantera vakansen internt. För att täcka behovet gjorde Välfärdsnämnden en muntlig förfrågan till Leverantören i början av mars 2024 om att åta sig uppdraget motsvarande rollen som interimschef. Under dialogen utformade Välfärdsnämnden, på eget bevåg, ett avtal avseende dessa konsulttjänster. Kommunen och Leverantören ingick avtalet den 7 8 18 mars 2024 (Avtalet). Detta skedde utan föregående annonsering.

Av Avtalet framgår bland annat att uppdraget innefattar verksamhets-, personal- och arbetsmiljöansvar för avdelningen. Vidare framgår att rollen innebär att utveckla och leda avdelningen och bidra till utvecklingskraft för progress och resultat i förvaltningens förändringsarbete/omställning. I Avtalet anges även att uppdraget ska pågå mellan den 1 april 2024 och den 31 december 2024. Därefter förlängs Avtalet löpande med en månad i taget till dess att det sägs upp. Uppsägningstiden är 30 dagar. Avtalet har löpande förlängts och slutligen avslutats per den 30 oktober 2025.

Enligt Kommunens dokumentation har det uppskattade värdet för uppdraget uppgått till 1 500 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Den faktiska ersättningen för konsulttjänsterna har från och med april 2024 till och med oktober 2025 uppgått till 3 110 884 kronor exklusive mervärdesskatt.

I Leverantörens bolagsordning står bland annat att bolaget ska bedriva konsultverksamhet genom rådgivning och utbildning inom organisationsoch ledarskapsutveckling för privat och offentlig sektor. Vidare framgår att bolaget bedriver rådgivning, utbildning och handledning inom kvalitets- och förändringsledning samt i personlig utveckling och arbetslagsutveckling. Kommunen har tidigare anskaffat tjänster av Leverantören och detta tidigare uppdrag pågick mellan den 1 april 2023 och den 31 mars 2024. Den tidigare anskaffningen avsåg en roll som projektledare för uppdrag avseende översyn för effektivisering av förvaltningens organisation.

Vad Kommunen har anfört

Kommunen har under utredningen anfört bland annat följande.

Av Kommunens antagna policy framgår att det som utgångspunkt är kommunstyrelsen som ansvarar för Kommunens samtliga upphandlingar. Då Välfärdsnämnden har en egen förvaltning och budget, samt självständigt har ansvarat för den aktuella anskaffningen av konsulten, får Välfärdsnämnden i förevarande fall dock anses vara en egen upphandlande myndighet.

Konsulttjänsterna som anskaffats omfattas av bilaga 2, varför det föreligger undantag från annonseringsskyldigheten. En CPV-kod är inte tillräckligt exakt för att beskriva tjänsten utan det är flera koder som aktualiseras inom gruppen 853 ”Socialvård och tillhörande tjänster”. Den kod som tjänsten främst omfattar är ”Administration inom socialtjänsten” (85321000-5), men även ”Socialt arbete” (85310000-5) samt ”Vägledning och rådgivning” (85312300-2). Motiveringen till detta är att tjänsten har avsett att leda, utveckla och förbättra den verksamhet som ligger inom socialtjänsten och därmed det sociala arbetet.

Avdelningschefen för utveckling och kvalitet är chef för den verksamhet som har ansvar för bland annat kvalitetsledning samt framtagande av rutiner, verksamhetsbeskrivningar samt styr- och stöddokument utifrån lagstiftarens krav på Kommunens socialnämnd. Vidare samordnar och leder chefen informationsmöten samt kompetensutvecklingsinsatser för Välfärdsnämndens personal. Bland arbetsuppgifterna ingår även att vara verksamhetsansvarig för såväl medicinskt ansvarig sjuksköterska som medicinskt ansvarig för rehabilitering. Kommunen bedömer att arbetsuppgifterna omfattas av begreppet ”Socialvård och tillhörande tjänster”.

Välfärdsnämndens förvaltning har under den aktuella perioden genomgått en stor verksamhetsförändring med en förändrad organisationsstruktur. Omställningen till nya avdelningar och verksamhetsområden skulle ske stegvis under våren 2024.

När behovet av att tillsätta tjänsten presenterades för förvaltningens chefer och berörda medarbetare i oktober 2023 var inte någon kompetensprofil eller rollens utformning klarlagd utan endast en organisatorisk roll var framtagen. Välfärdsnämnden valde därför att avvakta med annonsering av en ny avdelningschef. Rollen behövde utformas och anpassas utifrån den nya avdelningens sammansättning och funktion, samtidigt som en omställning i förändringsuppdrag behövde genomföras inom Välfärdsnämndens förvaltning. Vidare har en del av konsultuppdraget bestått av framtagande och tydliggörande av chefsuppdraget för avdelningen.

Välfärdsnämnden klarade inte av att internt hantera vakansen för den aktuella avdelningschefen och det var nödvändigt med en tillfällig lösning

för att klara verksamhetsdriften. De centraliserade stödfunktionerna, som ryms inom avdelningen utveckling och kvalitet, stödjer samtliga verksamhetsområden inom Välfärdsnämnden. Därför kan Välfärdsnämnden inte stå utan ledning för dessa delar av verksamheten. Bedömningen var att kompetensen för att hantera det pågående omställningsarbetet i förvaltningen behövde hanteras av en person som hade god kännedom om verksamheten och hög förmåga till att bedriva förändringsledning.

Framtagandet av kompetensprofilen för tjänsten som avdelningschef skedde under senare delen av hösten 2024. På grund av personalförändringar, bland annat att chefen för avdelningen strategiskt stöd meddelade sin uppsägning, förändrades Välfärdsnämndens behov av chef för avdelningen utveckling och kvalitet. Annonsen för avdelningschef publicerades i kommunens egna kanaler den 24 mars 2025 och genom en extern rekryteringsprocess den 14 juli 2025.

Upphandlingens värde har uppskattats med stöd av 5 kap. 3 § LOU. Den förlängningsklausul som anges i Avtalet har dock inte beaktats. Avtalets löptid uppskattades till åtta månader då ambitionen var att rekryteringen av avdelningschef för avdelningen i fråga skulle ske innan avtalsperiodens slut. Tidigare erfarenheter visar att det kan vara svårt att rekrytera till liknande tjänster, varför Avtalet kom att innehålla ett villkor om förlängning med en månad i taget.

Vad gäller tidsåtgången uppskattades uppdraget uppgå till 160 timmar per månad med en timkostnad om 1 195 kronor.

Bedömning

Upphandlande myndighet

Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Med myndighet jämställs offentligt styrt organ.

För att en kommunal nämnd ska godtas som egen upphandlande myndighet bör det krävas att nämnden i fråga genomför sina upphandlingar självständigt. Detta innebär inte nödvändigtvis att en nämnd, som har en självständig upphandlingsorganisation och egen budget, alltid ska betraktas som en egen upphandlande myndighet om upphandlingen faller inom

nämndens behörighet. Avgörande måste i stället vara om en nämnd, efter en samlad bedömning av alla relevanta omständigheter, kan anses ha agerat självständigt i förhållande till kommunen i just den upphandling som är föremål för prövning.

Enligt Konkurrensverkets bedömning bör det som huvudregel krävas att en kommun, för att en nämnd ska kunna betraktas som upphandlande myndighet, öppet redovisar att kommunen normalt betraktar sina nämnder som egna upphandlande myndigheter när de agerar tillräckligt självständigt vid genomförandet av en upphandling. Detta gäller även om en nämnd har agerat tillräckligt självständigt i det enskilda fallet.

Konkurrensverkets bedömning

Av Avtalet kan det utläsas att det är Kommunen som har ingått Avtalet med Leverantören. Det är Kommunen som står som beställare och i signaturraden uppges ”Örnsköldsviks kommun”. Som kontaktperson för Avtalet anges Kommunens upphandlingschef. Den som har undertecknat Avtalet är förvaltningschef över välfärdsförvaltningen. I Kommunens dokumentation står ”Örnsköldsviks kommun/Välfärdsförvaltningen” angiven i kolumnen som upphandlande myndighet.

Vid en sammantagen bedömning finner Konkurrensverket att det är Kommunen som sådan som är den upphandlande myndigheten. Enligt Konkurrensverket har Välfärdsnämnden förvisso agerat på ett sådant självständigt sätt i samband med den aktuella anskaffningen att Välfärdsnämnden skulle kunna betraktas som upphandlande myndighet.

Vid bedömningen av vilket organ som är upphandlande myndighet beaktar Konkurrensverket dock inte enbart omständigheten att Välfärdsnämnden har agerat självständigt avseende den aktuella anskaffningen. Konkurrensverket beaktar även att det inte i något av Kommunens relevanta styrdokument framgår att Kommunen som huvudregel betraktar sina nämnder som egna upphandlande myndigheter när de agerar tillräckligt självständigt vid genomförandet av en upphandling. I stället stadgas i Kommunens inköpsoch upphandlingsstrategi att kommunstyrelsen har det övergripande ansvaret för inköp och upphandling samt att alla inköp ska göras i

Kommunens namn. Konkurrensverket tar även hänsyn till att Kommunen står angiven som beställare i Avtalet, att Kommunens upphandlingschef anges som kontaktperson och att det är Kommunen som uppges i signaturraden.

Vid en samlad bedömning är det Kommunen som sådan som är den upphandlande myndigheten avseende den aktuella anskaffningen.

Tillämplig lag

LOU gäller för upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Med myndighet jämställs offentligt styrt organ.

Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser till exempel tillhandahållande av tjänster. Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som omfattas av kategorin byggentreprenadkontrakt.

Kommunen och Leverantören har ingått Avtalet för att täcka vakansen avseende rollen som chef för avdelningen utveckling och kvalitet inom Välfärdsnämnden. Leverantören har genom Avtalet åtagit sig att tillhandahålla konsulttjänster och Kommunen har åtagit sig att betala för utförandet av tjänsterna. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att Avtalet utgör ett offentligt kontrakt som avser tjänster.

Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att Avtalet omfattas av LOU:s tillämpningsområde.

Upphandlingens värde

Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande

myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.

Om en tjänst upphandlas utan att det totala belopp som ska betalas för tjänsten anges, ska värdet av upphandlingen vara det som ska betalas för tjänsten under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader. Om löptiden är längre eller om den är obestämd, ska värdet uppskattas till månadsvärdet multiplicerat med 48.

Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet.

Konkurrensverkets bedömning

Kommunen har uppgett att upphandlingens värde har uppskattats till 1 500 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Även av Kommunens dokumentation framgår det att upphandlingens värde beräknas uppgå till detta belopp.

Av Avtalet kan det inte utläsas någon begränsning i hur länge Avtalet kan förlängas eller hur många gånger det kan förlängas. Under dessa omständigheter ska Avtalet behandlas som ett avtal med obestämd löptid i enlighet med 5 kap. 13 § andra stycket LOU.

Vid en beräkning med Kommunens uppskattning som utgångspunkt uppgår upphandlingens värde enligt 5 kap. 13 § andra stycket LOU till 9 000 000 kronor.

Sammanfattningsvis bedömer Konkurrensverket att upphandlingens värde ska bestämmas till åtminstone 9 000 000 kronor.

Upphandlingen skulle ha annonserats

Upphandlingen omfattas inte av bilaga 2 till LOU

Vissa kategorier av tjänster har på grund av sin natur en begränsad gränsöverskridande dimension, nämligen de tjänster som kallas personliga tjänster, till exempel sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Särskilda bestämmelser har därför införts för offentliga upphandlingskontrakt för dessa tjänster med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster.

CPV-kodernas funktion är endast att benämna varor, tjänster och byggentreprenader, i syfte att skapa enhetlighet och öppenhet för leverantörer. Koderna har alltså inte någon rättslig verkan i sig utan är endast ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka varor, tjänster och byggentreprenader som avses.

Av rättspraxis framgår bland annat att om påtalade brister i annonseringen medfört att informationen om upphandlingen blivit missvisande kan den upphandlande myndigheten anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU.

Av Avtalet framgår som nämnts att Leverantörens arbetsuppgifter har omfattat verksamhets-, personal- och arbetsmiljöansvar för avdelningen. Vidare framgår att rollen innebär att utveckla och leda avdelningen och bidra till utvecklingskraft för progress och resultat i förvaltningens förändringsarbete/omställning. I annonserna till tjänsten som publicerats i mars respektive juli 2025 står att arbetsuppgifterna bland annat innebär att koordinera resurser samt att driva och hålla ihop utvecklings- och kvalitetsarbetet för hela förvaltningen.

Vad gäller de CPV-koder som Kommunen har åberopat att konsulttjänsterna omfattas av gör Konkurrensverket följande bedömning.

För ”Administration inom socialtjänsten” (85321000-5) finns ingen mer konkret vägledning avseende undergrupp 8532. Utifrån de arbetsuppgifter som tjänsten omfattat enligt punkten 40 bedömer Konkurrensverket att de

administrativa inslagen i Leverantörens konsultuppdrag har varit begränsade och underordnade i förhållande till de huvudsakliga uppgifterna.

Vad gäller ”Socialt arbete” (85310000-5) och ”Vägledning och rådgivning” (85312300-2) bedömer Konkurrensverket att undergruppen i fråga huvudsakligen tar sikte på personer som jobbar inom den operativa verksamheten inom socialtjänsten. Enligt Konkurrensverket har det inte framkommit omständigheter som ger anledning att anta att konsultuppdraget har varit operativt gentemot socialtjänstens brukare. Konkurrensverket bedömer att uppdraget primärt har handlat om att från chefsposition leda det operativa arbetet och att stötta medarbetare som arbetar inom den operativa verksamheten.

Sammanfattningsvis bedömer Konkurrensverket att upphandlingsföremålet inte omfattas av de åberopade CPV-koderna. Konkurrensverket bedömer att upphandlingsföremålet inte heller omfattas av några av de övriga CPV-koder som anges i bilaga 2. Mot denna bakgrund ska tillämpligt tröskelvärde och aktuell direktupphandlingsgräns bestämmas utifrån att anskaffningen bestått av en tjänst som inte omfattas av bilaga 2 till LOU.

Tröskelvärdet och direktupphandlingsgränsen

Upphandlingar som omfattas av LOU:s tillämpningsområde ska som huvudregel annonseras, så att alla potentiella leverantörer får samma förutsättningar att lämna anbud i upphandlingar.

Om värdet av en upphandling överstiger tillämpligt tröskelvärde ska upphandlingen, som huvudregel, annonseras enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LOU. Om värdet understiger tillämpligt tröskelvärde men överstiger direktupphandlingsgränsen ska upphandlingen annonseras enligt de icke-direktivstyrda bestämmelserna i LOU.

Om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen föreligger förutsättning att genomföra en direktupphandling.

Som framgår av punkten 44 har Konkurrensverket bedömt att anskaffningen bestått av en tjänst som inte omfattas av bilaga 2 till LOU. Tillämpligt tröskelvärde för upphandlingen är därmed ordinarie tröskelvärde för varuoch tjänstekontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som inte är

centrala upphandlande myndigheter, vilket 2024 uppgick till 2 389 585 kronor.

Direktupphandlingsgränsen uppgick vid genomförandet av upphandlingen till 700 000 kronor.

Konkurrensverket har, som framgår av punkten 36 ovan, bedömt att värdet av upphandlingen uppgår till åtminstone 9 000 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Upphandlingens värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Det har således inte funnits möjlighet att avstå från annonsering med hänsyn till upphandlingens värde.

Undantag från annonseringsskyldigheten

Huvudregeln är att avtal ska annonseras. Som framgår ovan bedömer Konkurrensverket att värdet av upphandlingen överstiger direktupphandlingsgränsen. För att det i denna situation ska ha varit tillåtet att ingå Avtalet utan att först genomföra en annonserad upphandling krävs att något av undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar i 6 kap. LOU har varit tillämpligt. Undantagen ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som måste visa att alla villkor i undantagsbestämmelsen är uppfyllda.

Kommunen har inte uttryckligen gjort gällande att någon undantagsbestämmelse i LOU var tillämplig vid ingåendet av Avtalet. Omständigheterna och vad Kommunen anfört rörande omständigheterna som lett fram till anskaffningen ger dock anledning att pröva om det funnits förutsättningar att inte annonsera upphandlingen med hänsyn till synnerlig brådska.

En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.

Det ställs höga krav på den upphandlande myndighetens planering och organisation för att undantaget för synnerlig brådska ska kunna tillämpas. Bestämmelsen får endast användas under mycket exceptionella omständigheter. De omständigheter som föranleder brådskan får inte till någon del bero på den upphandlande myndighetens agerande. Synnerlig brådska föreligger inte om det finns tid för att genomföra ett påskyndat förfarande.

Det krävs att det föreligger ett orsakssamband mellan brådskan att anskaffa en viss tjänst och den omständighet som läggs till grund för tillämpningen av undantaget.

Som ovan nämnts ställs det, för att undantaget för synnerlig brådska ska kunna tillämpas, höga krav på upphandlande myndigheters planering och organisation. Med hänsyn till att den tidigare avdelningschefen sade upp sig i juli 2023 och att behovet av en chef presenterades i oktober 2023 har det enligt Konkurrensverket inte varit oförutsebart att avdelningen i fråga skulle vara i behov av en chef. Det har inte heller varit oförutsebart att det skulle genomföras en omorganisation, med meningen att det skulle ske förändringar inom olika avdelningar liksom olika tjänsteroller. Konkurrensverket konstaterar att Välfärdsnämnden har avvaktat med att ta fram en kompetensprofil och att rekrytera till tjänsten, trots kännedomen om behovet av en ny chef och om omorganisationen. Vidare är den aktuella omorganisationen ett resultat av Kommunens eget beslut. Mot denna bakgrund bedömer Konkurrensverket att den eventuella brådska som uppstått kan tillskrivas Kommunen. Omständigheten att en del av Leverantörens uppdrag har bestått av att tydliggöra chefsuppdraget föranleder ingen annan bedömning. Slutsatsen ändras inte heller av att Kommunen inledningsvis hanterat situationen internt men efter en period bedömt att denna lösning inte längre varit möjlig.

Konkurrensverket bedömer att Kommunen borde ha haft tid att genomföra en annonserad upphandling eller rekrytera till tjänsten under tiden som Kommunen hanterat situationen internt. Det har i vart fall funnits utrymme för att under denna tid genomföra ett påskyndat förfarande i enlighet med 11 kap. 10 § LOU.

För undantagets tillämplighet krävs även, som framgår i punkten 53 ovan, att anskaffningen är absolut nödvändig. Det är anskaffningen i sig, det vill säga kontraktsföremålet, som ska vara absolut nödvändig för att undantagsbestämmelsen ska kunna tillämpas. För att det ska vara absolut nödvändigt att tilldela kontrakt krävs att upphandlingsföremålet är av stor samhällsekonomisk betydelse eller viktig medicinsk art. I rättspraxis har exempelvis telefonitjänster till samhällsviktiga funktioner, skoltransporter, basunderhåll av allmänna vägar och dosdispenserade läkemedel ansetts vara absolut nödvändiga.

Konsulttjänsterna har syftat till att täcka behovet av en avdelningschef inom Kommunens välfärdsnämnd. Utifrån vad tjänsterna har bestått av bedömer Konkurrensverket att anskaffningen inte har varit absolut nödvändig. Vid bedömningen beaktas att konsulttjänsterna i sig inte har bestått av moment som är av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art. Det har inte heller framkommit varför Kommunen inte skulle kunna klara av att fullfölja sina uppdrag inom Välfärdsnämnden utan en chef över avdelningen i fråga. Vidare beaktar Konkurrensverket att Kommunen hanterat vakansen internt från och med september 2023 till och med april 2024. Såvitt framgår har Kommunen hanterat vakansen internt även efter det att Avtalet sagts upp.

Det har inte heller framkommit några omständigheter som skulle kunna föranleda tillämpning av något annat undantag i LOU.

Konkurrensverket bedömer därmed att Kommunen har agerat i strid med annonseringsplikten i 10 kap. 1 § LOU. Avtalet har därmed tillkommit genom en otillåten direktupphandling.

Upphandlingsskadeavgift

Kommunen har under utredningen inte anfört något i fråga om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Konkurrensverket gör följande bedömning.

Beslut om upphandlingsskadeavgift

Konkurrensverket får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten har slutit ett

avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bland annat 10 kap. 1 § LOU.

Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § LOU ska meddelas inom två år från det att Avtalet slöts. Beslutet får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut. Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet får ett beslut om upphandlingsskadeavgift inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen fick laga kraft.

Avtalet ingicks den 18 mars 2024. Tiden för att ansöka om överprövning av Avtalets giltighet har således löpt ut, utan att någon ansökan om överprövning har gjorts.

Det finns därför skäl att besluta om att Kommunen ska betala en upphandlingsskadeavgift med anledning av den otillåtna direktupphandlingen.

Upphandlingsskadeavgiftens storlek

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.

När avgiftens storlek fastställs inom angivna beloppsintervall ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och eftergift får beviljas om det finns synnerliga skäl.

Av förarbetena framgår att den upphandlande myndigheten inte måste ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt för att Konkurrensverket ska besluta om en avgift. Bristande kännedom om rättsläget eller misstag om lagstiftningens innehåll ursäktar inte en överträdelse. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bygger alltså på ett strikt ansvar.

Upphandlingsskadeavgiften syftar till att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Förarbetena anger att en avgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande.

Enligt förarbetena ska upphandlingsskadeavgiftens storlek bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens syfte. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.

Med överträdelsens allvarlighet avses överträdelsens sanktionsvärde. För sanktionsvärdet gäller enligt förarbetena följande utgångspunkter. Både försvårande och förmildrande omständigheter ska beaktas. Det bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör till exempel påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Sanktionsvärdet kan anses vara högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör också beaktas. Upprepade otillåtna direktupphandlingar bör till exempel ses som försvårande. I vissa fall kan andra olägenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet.

Det högsta avgiftsbeloppet höjdes genom en lagändring den 1 januari 2024, från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Syftet med höjningen var att möjliggöra att upphandlingar till högre värden kan beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.

Av praxis framgår att överträdelsens sanktionsvärde ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer. Att fastställa sanktionsvärdet till ett bestämt schablonbelopp endast beräknat på en viss procentandel av kontraktsvärdet kan innebära att avgiften inte blir väl avvägd utifrån överträdelsens allvarlighet.

Konkurrensverket har publicerat ett ställningstagande som redovisar Konkurrensverkets metod för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek när myndigheten väljer att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift utifrån prioriteringar och utredningsresultat.

Konkurrensverket fastställer upphandlingsskadeavgiftens storlek i fyra steg. I det första steget bedömer Konkurrensverket vilket högsta avgiftsbelopp som gäller för överträdelsen inom lagens ram. I det andra steget identifierar och värderar Konkurrensverket alla relevanta omständigheter med koppling till överträdelsen som påverkar överträdelsens sanktionsvärde, oavsett vem som har begått den. I det tredje steget beaktar Konkurrensverket om överträdelsens allvar även påverkas av omständigheter hos den upphandlande organisationen. I det sista steget bedömer Konkurrensverket om överträdelsens typiska allvar, baserad på bedömningen i de föregående stegen, motsvarar en upphandlingsskadeavgift som i det enskilda fallet är avskräckande, effektiv och proportionerlig.

Med tillämpning av den ovan redovisade metoden gör Konkurrensverket följande bedömning i detta fall.

I LOU finns bestämmelser om hur värdet av en upphandling fastställs. Konkurrensverket fastställer det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen utifrån upphandlingens värde enligt dessa bestämmelser. Som framgår av punkten 36 ovan bedömer Konkurrensverket att värdet på upphandlingen av Avtalet uppgår till åtminstone 9 000 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Det medför att upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst 900 000 kronor (9 000 000 x 0,1).

Kommunen har ingått Avtalet genom en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar tillhör de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsregelverket. Sanktionsvärdet är därför som utgångspunkt högt, både i allmänhet och i det enskilda fallet.

Sanktionsvärdet för en överträdelse kan påverkas av försvårande och förmildrande omständigheter. Försvårande omständigheter höjer sanktionsvärdet och förmildrande omständigheter sänker sanktionsvärdet. Om det finns omständigheter med koppling till överträdelsen eller hos den

upphandlande organisationen som påverkar överträdelsens allvar väger Konkurrensverket in detta i sin bedömning av sanktionsvärdet.

I aktuellt ärende har Avtalet innehållit en förlängningsoption och därmed gällt tills vidare utan någon begränsning i hur länge det kan förlängas eller hur många gånger det kan förlängas. Enligt Konkurrensverket ska denna omständighet beaktas i försvårande riktning vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Kommunen har under utredningen inte anfört något i fråga om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Kommunen har dock anfört att Konkurrensverket bör beakta följande omständigheter som förmildrande i utredningen.

Komplexiteten och den omfattande omställningen som genomförts inom Välfärdsnämndens förvaltning har krävt kompetenser hos Leverantören som inte är generella utan kräver verksamhetskunskap. Samtidigt har en hög förmåga till förändringsledning varit av stor betydelse. Faktureringen avseende uppdraget har varierat och vissa månader har det inte skett någon fakturering alls. När det inte har funnits interna resurser att tillgå har interimschefen täckt behovet för att få viktiga uppdrag inom Välfärdsnämnden genomförda. Efter att uppdraget avslutades med Leverantören har det krävts två personer för att kunna ta över och utföra interimschefens arbete. Detta vittnar om att det rört sig om ett stort och brett uppdrag där behovet varierat över tid.

Enligt Konkurrensverket är dessa omständigheter inte sådana att de ska beaktas i förmildrande riktning avseende upphandlingsskadeavgiftens storlek. Såvitt har framkommit under utredningen föreligger inte heller i övrigt några förmildrande omständigheter som påverkar sanktionsvärdet.

Upphandlingsskadeavgiften ska inte vara större än vad som är motiverat med hänsyn till alla omständigheter i det enskilda fallet. Konkurrensverket konstaterar att det inte är fråga om ett ringa fall och det har inte heller framkommit skäl att bevilja eftergift.

Utifrån Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgiften och med beaktande av samtliga omständigheter anser Konkurrensverket att en effektiv, proportionerlig och avskräckande upphandlingsskadeavgift för Kommunen ska fastställas till 650 000 kronor.

Sammanfattande bedömning

Med beaktande av samtliga relevanta omständigheter bedömer Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften ska fastställas

till 650 000 (sexhundrafemtio tusen) kronor. En lägre avgift kan inte anses ha den avskräckande effekt som avgiften syftar till.

Betalning av avgift

Sanktionsavgiften tillfaller staten och ska betalas till Konkurrensverket efter det att beslutet får laga kraft. Konkurrensverket har inte funnit skäl att besluta om en längre frist för betalning än vad som följer av huvudregeln i 21 kap. 13 § LOU. Avgiften ska därför betalas inom 30 dagar från det att beslutet får laga kraft. _____________________________ Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit upphandlingsrådet Pendar Solimani.

Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.

Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.

Hur man överklagar

Om ni anser att beslutet är felaktigt kan ni överklaga det genom att skicka ett skriftligt överklagande till Konkurrensverket. Ange i överklagandet vilket beslut ni överklagar och vilken ändring ni begär. Eftersom ni är en part som företräder det allmänna ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. Om överklagandet har kommit in i tid skickar Konkurrensverket det vidare till Förvaltningsrätten i Härnösand. Konkurrensverkets kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.