Tillsyn gällande otillbörliga handelsmetoder – volymneddragning eller avlistning

Eventuell överträdelse av lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter – volymneddragningar och krav på betalning för marknadsföring Saken

Eventuell överträdelse av 5 § första stycket 8 och 12 § första stycket 4 lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter (LOH).

Konkurrensverkets beslut

Konkurrensverket kommer inte att utreda saken ytterligare. Ärendet avslutas.

Bakgrund

1. I juni 2023 fick Konkurrensverket information om att Ica Sverige AB ("Ica") använde sig av volymneddragningar gentemot leverantörer i samband med förhandlingar om marknadsföringstjänster. Förhandlingarna i fråga ägde rum inom ramen för Icas delägarskap i inköpsalliansen Epic Partners SA (”Epic”). Enligt uppgiftslämnaren kunde förfarandet vara i strid med LOH.

2. Ica är den ledande dagligvaruaktören i Sverige. Verksamheten bedrivs tillsammans med fria Ica-handlare som äger och driver sina egna butiker. Ica köper produkter från exempelvis grossister och aktörer inom livsmedelsindustrin, och säljer dem vidare till Ica-butikerna. Företaget är ett helägt dotterbolag till Ica Gruppen AB som i sin tur ägs till 87 procent av Icahandlarnas Förbund. Icas nettoomsättning under 2024 var drygt 110 miljarder kronor.

3. Epic grundades 2021 av den tyska dagligvaruaktören Edeka med syfte att ge ökad förhandlingsstyrka till dagligvaruaktörer gentemot stora globala leverantörer. När Konkurrensverkets utredning inleddes hade Epic totalt åtta delägare i form av dagligvaruhandelsaktörer från olika europeiska länder, inklusive Ica. Ica är dock sedan 2024 inte längre delägare i Epic.

Konkurrensverkets utredning

4. Mot bakgrund av de ovan uppgifterna inledde Konkurrensverket en utredning avseende Icas förfarande i oktober 2023. Utredningens syfte har varit att utreda om Ica har överträtt förbudet mot kommersiella repressalier enligt 5 § första stycket 8 LOH och förbudet mot att kräva betalning för köparens marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter, när parterna inte klart och tydligt har avtalat om det i förväg, enligt 12 § första stycket 4 LOH.

5. De handelsmetoder som är föremål för beslutet har företagits med anledning av Icas delägarskap i inköpsalliansen Epic. Konkurrensverkets utredning har avsett förhandlingar under 2022–2023 inom ramen för Icas delägarskap i Epic som angår den svenska marknaden.

6. Konkurrensverket har granskat Epics roll och agerande som en del av utredningen. Det är dock endast Ica som Konkurrensverket betraktat som köpare enligt 3 § LOH och som beslutet avser. Som framgår nedan har det

inte varit nödvändigt att ta slutlig ställning till vilken betydelse det har att delar av förfarandet har utförts av Epic.

7. Under utredningen har Konkurrensverket förelagt Ica att inkomma med underlag och uppgifter. Konkurrensverket har också inhämtat information från Ica genom möten samt per telefon och e-post. Ica har under utredningen gett in skriftliga handlingar i form av bland annat avtal, korrespondens, interna riktlinjer och yttranden.

8. Konkurrensverket inledde utredningen genom att ställa frågor till Ica om 16 leverantörer som omfattades av Icas dåvarande samarbete med Epic. Av effektivitetsskäl begränsade Konkurrensverket sedermera utredningsåtgärderna till två av dessa 16 leverantörer, varav en har varit utsatt för volymneddragningar som ett led i en av de i utredningen aktuella förhandlingarna. De två leverantörerna har under utredningen lämnat in uppgifter i form av yttranden, avtal och korrespondens rörande deras affärsförbindelser med Ica, den påverkan som Icas samarbete med Epic har haft på dessa affärsförbindelser och deras uppfattning av de förhandlingar som varit föremål för Konkurrensverkets utredning. Konkurrensverket valde även att inhämta ytterligare uppgifter avseende krav på betalning för marknadsföringstjänster från den leverantör som blivit utsatt för volymneddragningar.

Förfarandet som har granskats i ärendet

Avtalsrelationen mellan Ica och leverantörerna

9. Ica köper livsmedelsprodukter av leverantörer i enlighet med skriftliga ramavtal med respektive leverantör. Ramavtalen med leverantörerna är skrivna enligt samma modell och reglerar inte pris, beställningsvolym eller sortiment. Pris och sortiment förhandlas löpande mellan Ica och respektive leverantör och regleras i separata avtal. Beställningsvolymen fastställs vid varje enskild beställning. Ramavtalen innehåller överenskommelser om bland annat marknadsföringstjänster som Ica ska tillhandahålla till respektive leverantör mot betalning.

Icas samarbete med inköpsalliansen Epic

10. År 2021 blev Ica delägare i inköpsalliansen Epic. Av det

framgår att Epic förhandlar i eget namn med större leverantörer för sina delägares räkning. Förhandlingarna som sköts av Epic gäller i huvudsak marknadsföringstjänster som ska tillhandahållas på nationell nivå av varje dagligvaruaktör som är delägare i Epic.

Förhandlingarna inom ramen för samarbetet med inköpsalliansen Epic

11. Utifrån vad som framkommit under utredningen har Konkurrensverket uppfattat att förhandlingarna inom ramen för samarbetet med inköpsalliansen Epic brukar ske enligt följande.

12.

.

13. Samtliga villkor, däribland villkoren rörande marknadsföringstjänsternas antal, innehåll och pris, samlas slutligen i ett avtal som undertecknas av och leverantörens . Detta avtal gäller utöver och är oberoende av det ramavtal och andra separata avtal som gäller mellan Ica och leverantören.

Volymneddragningarna

14. Som ovan beskrivet kan Epic fatta beslut om att dess delägare ska tillämpa volymneddragningar gentemot en leverantör för det fall och leverantören inte kommer överens vid förhandlingen om . År 2022 fattade Epic ett sådant beslut om volymneddragningar under en av de förhandlingar som varit föremål för Konkurrensverkets utredning. I enlighet med Epics beslut genomförde Ica volymneddragningar gentemot en leverantör från åtminstone den 27 juni 2022 fram till den 30 augusti 2022. Utifrån inköpsdata som Ica inkommit med har Konkurrensverket beräknat att dessa volymneddragningar avsett en betydande del av Icas inköp från leverantören. Volymneddragningarna ledde till att leverantören förlorade en del av sin förväntade omsättning under denna period.

Kravet på betalning för marknadsföring

15. Förhandlingen mellan Epic och respektive leverantör avser, som ovan beskrivet, marknadsföringstjänster. Enligt det slutliga avtalet som undertecknas av och leverantörens ska priset för marknadsföringstjänsterna faktureras och betalas vid tre olika tillfällen under det år som avtalet avser.

16. I den specifika förhandling som Konkurrensverket fokuserat på har krävt betalning från leverantören för marknadsföringstjänsterna efter att och leverantören enats men innan marknadsföringstjänsternas innehåll bestämts och innan det slutliga avtalet undertecknats av och leverantören.

Bedömning

Rättsliga utgångspunkter beträffande tillämpligheten av LOH

17. LOH gäller vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter om köparen eller leverantören är etablerad i Sverige och köparens årsomsättning överstiger två miljoner euro enligt 2 § LOH.

18. Köpare definieras som en fysisk eller juridisk person, en grupp av fysiska eller juridiska personer eller en myndighet som köper jordbruks- och livsmedelsprodukter. Leverantörer definieras som en fysisk eller juridisk person som säljer jordbruks- och livsmedelsprodukter.

19. I LOH definieras vad som är en jordbruks- eller livsmedelsprodukt. Vad som är ett köp av jordbruks- eller livsmedelsprodukter definieras emellertid inte i LOH eller förarbetena.

20. Av ordalydelsen i 2 § LOH framgår att regelverket omfattar köp av produkter. Vidare omfattar LOH även vissa till produkterna anknutna tjänsteavtal, exempelvis de som anges i 12 § LOH (lagring, marknadsföring etc.).

Rättsliga utgångspunkter beträffande 5 § första stycket 8 LOH

21. Enligt 5 § första stycket 8 LOH är det förbjudet för en köpare av jordbruksoch livsmedelsprodukter att vidta eller hota med att vidta kommersiella repressalier mot en leverantör som utövar sina avtalsenliga eller juridiska rättigheter.

22. Vad gäller frågan om vilka beteenden som kan klassas som kommersiella repressalier ges vägledning i såväl UTP-direktivet som förarbetena till LOH. Att en köpare avlistar produkter, drar ner på kvantiteterna av beställda produkter eller upphör med vissa tjänster som köparen tillhandahåller leverantören såsom marknadsföring eller säljfrämjande åtgärder för leverantörens produkter kan, enligt UTP-direktivet, utgöra exempel på kommersiella repressalier. Förarbetena till LOH hänvisar utöver detta till en branschrekommendation som Svensk Dagligvaruhandel och Dagligvaruleverantörers Förbund har undertecknat. I denna branschrekommendation anges som exempel på en otillåten affärsmetod att en part hotar med att vidta åtgärder för att störa avtalspartens affärsverksamhet och/eller avslutar affärsrelationen i syfte att orättmätigt tillskansa sig fördelar, exempelvis genom att straffa en avtalspart som utövar sina rättigheter. I propositionen förtydligar regeringen att det i UTP-direktivet såväl som i branschrekommendationen handlar om att en part som bara nyttjar sina legitima rättigheter möts av ett svar av repressiv karaktär. I författningskommentaren uppges vidare att för att förbudet ska vara tillämpligt krävs att hotet om kommersiella repressalier beror på att leverantören utövar sina rättigheter.

23. I departementsskrivelsen som föregick propositionen om LOH nämns att det, inte minst vad gäller avlistning, uppkommer svåra praktiska gränsdragningsfrågor mellan vad som är att bedöma som en kommersiell repressalie respektive en kommersiellt motiverad åtgärd. Då avsikten med regeln inte bör vara att hindra hårda kommersiella förhandlingar anges vidare att frågan är om åtgärdens kommersiella eller repressiva karaktär väger över. I avsaknad av tillförlitlig information om köparens subjektiva avsikt kan tillsynsmyndigheten normalt sett utgå från hur den aktuella åtgärden objektivt framstår, det vill säga vad som typiskt sett framstår som syftet med en dylik åtgärd.

24. Med avtalsenliga eller juridiska rättigheter avses enligt propositionen exempelvis att leverantören lämnar in ett klagomål till eller samarbetar med en tillsynsmyndighet under en utredning. Dessa exempel är emellertid inte uttömmande. En leverantörs avtalsenliga eller juridiska rättigheter får tvärtom förstås som ett vitt begrepp som är avsett att fånga upp allt som

skulle kunna sorteras under legala rättigheter. Frågan om vad som omfattas av begreppet har överlämnats till rättstillämpningen. Om det är fråga om avtal som löper ut och ska förhandlas om så bör det dock inte omfattas av förbudet.

25. Konkurrensverket har prövat förbudet mot kommersiella repressalier i två tidigare ärenden. I båda dessa ärenden har Konkurrensverket bedömt att ingen överträdelse har skett. I det ena ärendet hade leverantören valt att ändra förpackningen på sina produkter och sedan nylanserat dem med förändrad storlek och nytt pris. Omständigheten att köparen därefter valde att avstå från att köpa in produkterna var enligt Konkurrensverkets bedömning inte fråga om en kommersiell repressalie. I det andra ärendet hade leverantören aviserat prisändringar inför en prisförhandling med köparen. Köparen valde efter förhandlingen med leverantören att avstå från att köpa in de aktuella produkterna. Konkurrensverket bedömde att det inte var fråga om en kommersiell repressalie.

Rättsliga utgångspunkter beträffande 12 § första stycket 4 LOH

26. Enligt 12 § första stycket 4 LOH är det förbjudet för en köpare att kräva att leverantören ska betala för köparens marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter, om inte köparen och leverantören klart och tydligt har avtalat om detta i förväg. Bestämmelsen är alltså utformad på så vis att det under vissa förutsättningar är tillåtet för en köpare att kräva betalning av sina leverantörer för sin marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

27. Av förarbetena till LOH framgår att med ordet ”kräva” avses något mer än ett vanligt önskemål. Ett tydligt exempel på ett krav är att köparen ställer ut en faktura till leverantören där denne begär betalning för marknadsföring. Uttrycket marknadsföring har samma innebörd som i 3 § marknadsföringslagen (2008:486), det vill säga reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare.

28. Om en metod som avses i 12 § första stycket 4 LOH är tillåten och tillämpas i ett visst fall har leverantören enligt 13 § LOH rätt att av köparen få (i) en skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen, och (ii) en skriftlig kostnadsberäkning från köparen med

underlaget för denna beräkning. Av förarbetena framgår att kostnaderna bör vara grundade på objektiva och rimliga uppskattningar. Enligt 19 § och 26 § LOH har Konkurrensverket möjlighet att vid vite förelägga en köpare att lämna sådana beräkningar.

29. Vad gäller frågan om när parterna ska avtala om betalning för marknadsföring framgår det av UTP-direktivet att detta bör ske vid ingåendet av leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan köparen och leverantören.

30. Frågan om när en handelsmetod kan anses vara klart och tydligt avtalad om i förväg har tidigare utretts av Konkurrensverket. I det tidigare ärendet framgick av ett avtal mellan köparen och leverantören att köparen månadsvis skulle fakturera leverantören ett belopp baserat på köparens inköp av leverantörens produkter. De närmare beräkningsgrunderna för ersättningen skulle bestämmas mellan köparen och leverantören och anges i en bilaga till huvudavtalet. Konkurrensverket bedömde att avtalsvillkoret rörande leverantörens betalning för köparens marknadsföring var klart och tydligt avtalat i förväg i LOH:s mening. Vid bedömningen beaktade Konkurrensverket att avtalet var på plats innan köparen krävde ersättning för marknadsföringen och att det i bilagan till huvudavtalet angavs antalet marknadsföringsinsatser som skulle genomföras samt under vilken tidsperiod.

Bedömning

Icas köp omfattas av LOH

31. Ica köper livsmedelsprodukter som faller inom LOH:s tillämpningsområde från de leverantörer som omfattas av utredningen. Ica är ett företag etablerat i Sverige och har en årsomsättning som motsvarar mer än två miljoner euro. Icas köp av livsmedelsprodukter från leverantörerna omfattas därmed av LOH.

32. En fråga i ärendet är vem som är att anse som köpare och leverantör enligt LOH. Detta bland annat eftersom delar av förhandlingen skett mellan Epic och respektive leverantörs europeiska representant. Konkurrensverket konstaterar vidare att det är Epic och

. Det är även Epic som .

33. Konkurrensverket konstaterar att ett centralt syfte med inköpsalliansen Epic är att för sina delägares räkning förhandla om villkor såsom marknadsföringstjänster som är tätt knutna till delägarnas köp av produkter från leverantörerna. Som framgår ovan omfattar LOH även vissa till produkterna anknutna tjänsteavtal, exempelvis de som anges i 12 § LOH (såsom marknadsföring). Av framgår att Epic agerar för Icas räkning, när Epic förhandlar marknadsföringstjänsterna på europeisk nivå. På liknande sätt har leverantörens europeiska representant fått mandat från leverantören att förhandla och betala för marknadsföringstjänster till Epic för leverantörens räkning. Enligt Konkurrensverkets mening talar dessa förhållanden för att de förhandlingar om marknadsföring som skett mellan Epic och leverantörens europeiska representant och som är anknutna till Icas köp från den svenska leverantören kan prövas enligt LOH i förhållande till Ica.

34. Utifrån vad som redogörs för nedan finner dock Konkurrensverket att det saknas tydligt stöd i utredningen för att Ica har agerat i strid med LOH. Det är därför inte nödvändigt att ta slutlig ställning till vilken betydelse det har att förfarandet delvis rör andra juridiska personer än Ica och leverantören i strikt mening.

Överväganden gällande kommersiella repressalier

35. Ica har gentemot en av leverantörerna i ärendet dragit ner inköpsvolymer som ett led i en gemensam påtryckning från delägarna i Epic gentemot leverantören. Utifrån underlaget i ärendet bedömer Konkurrensverket att syftet med volymneddragningarna som Ica har genomfört gentemot den aktuella leverantören har varit att sätta press på leverantören under förhandlingen om marknadsföringstjänsterna inom ramen för Icas samarbete med Epic. Såvitt framgår används volymnedraggningarna för att sätta press eftersom de orsakar leverantören ekonomisk skada. Utredningen visar att denna skada har varit betydande.

36. Vidare har utredningen inte visat att Ica har haft ett annat kommersiellt intresse av att vidta volymneddragningen, än att sätta press på leverantören under förhandlingen i fråga. Konkurrensverket anser att den aktuella förhandlingen och den volymneddragning som vidtogs i samband med denna kan vara ett uttryck för ett obalanserat avtalsförhållande, där en av avtalsparterna tvingas ingå ytterligare ett avtal utan någon uppenbar ömsesidig vinning.

37. Mot ovan bakgrund bedömer Konkurrensverket att det finns flera omständigheter som talar för att den i ärendet aktuella volymneddragningen skulle kunna utgöra en otillbörlig handelsmetod enligt 5 § första stycket 8 LOH.

38. Konkurrensverket konstaterar emellertid att volymneddragningen inte vidtagits som ett svar på att leverantören lämnat ett klagomål till eller samarbetat med verket under en utredning. Konkurrensverket har inte heller funnit att leverantören på något annat sätt har utövat en juridisk rättighet i det aktuella fallet, i den mening som avses i LOH.

39. Konkurrensverket konstaterar vidare att ramavtalet mellan leverantören och Ica inte reglerar beställningsvolym, pris eller sortiment. Ramavtalet gäller tillsvidare och kan sägas upp av respektive part med tre månaders uppsägningstid. Utifrån vad som framkommit i utredningen bedömer Konkurrensverket att ramavtalet inte ger leverantören någon avtalsenlig rätt att ett visst pris ska gälla (till exempel för marknadsföringstjänster) eller att Ica ska beställa en viss volym. Det har inte heller framkommit att Ica och leverantören har reglerat under vilka förhållanden en förhandling om ytterligare marknadsföringstjänster får ske under ramavtalets löptid eller att ramavtalet är en uttömmande reglering mellan Ica och leverantören. Motsvarande gäller för de separata avtal om pris m.m. som ingås i anslutning till beställningar enligt ramavtalet.

40. Enligt Konkurrensverkets bedömning ger utredningen inte tydligt stöd för att leverantören ska anses ha utövat en avtalsenlig eller juridisk rättighet när denne motsatte sig tillägget av avtalsvillkor under den i utredningen aktuella förhandlingen om marknadsföringstjänster. Omständigheterna bedöms inte heller i övrigt aktualisera en tillämpning av förbudet i 5 § första stycket 8 LOH. Det saknas därför anledning att fortsätta utredningen i denna del.

Överväganden gällande krav på betalning för marknadsföring

41. Utredningen har visat att har krävt en av leverantörerna på betalning för Icas marknadsföring efter att och leverantören enats , men innan det slutliga avtalet om marknadsföringstjänster undertecknades. Frågan är om det har klart och tydligt avtalats om att leverantören ska betala för köparens marknadsföring innan leverantören krävdes på betalning.

42. Ica har uppgett att det framgår av hur många marknadsföringstjänster som ska tillhandahållas leverantören och hur priset för dessa tjänster ska beräknas. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta Icas uppgifter i denna del. I det slutliga avtalet som undertecknats av och leverantören finns även en sammanfattning av marknadsföringstjänsternas innehåll som Ica och leverantören kommit överens om på nationell nivå. Konkurrensverket konstaterar att leverantören inte har krävt

någon skriftlig beräkning av betalningen per enhet eller av den sammanlagda betalningen enligt 13 § LOH.

43. Som ovan beskrivet framgår av UTP-direktivet att en överenskommelse om att en leverantör ska betala för köparens marknadsföring bör ske vid ingåendet av leveransavtalet eller i ett efterföljande avtal mellan köparen och leverantören. Några närmare formkrav i fråga om det avtal som reglerar leverantörens betalningsansvar för köparens marknadsföring framgår inte av UTP-direktivet, LOH eller förarbetena till LOH.

44. I stadgas antalet marknadsföringstjänster som ska tillhandahållas leverantören och hur priset för dessa tjänster beräknas. Leverantören krävdes på betalning efter att leverantören och enats . Av utredningen har inte framkommit annat än att det vid tidpunkten för bör ha stått klart för leverantören att den skulle betala för Icas marknadsföring av jordbruks- och livsmedelsprodukter. Konkurrensverket bedömer mot denna bakgrund att det inte finns anledning att fortsätta utredningen av en eventuell överträdelse av förbudet i 12 § första stycket 4 LOH. Ärendet ska därför avslutas.

Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga juristen Juliette Lehucher.

Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.

Beslutet att inte utreda saken ytterligare kan inte överklagas

Detta beslut kan inte överklagas, se 4 och 8 §§ förordningen (2021:583) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter.

Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.