Ventilationskartellen

Konkurrensverkets beslut

2003-07-07 (Dnr 635/2003)

Yrkande att YIT Building Systems AB och Keyvent AB skulle krävas på 23 miljoner kronor respektive 390 000 kronor i konkurrensskadeavgift för otillåtet prissamarbete vid tre upphandlingar av ventilations­entreprenader.

Ta del av Konkurrensverkets beslut

Tingsrätten

2005-03-15 (T 11660-03)

Biföll delvis KKV:s talan. Bestämde konkurrrensskade­avgiften till 150 000 kronor för Keyvent AB. YIT Building System AB behövde inte betala någon konkurrensskadeavgift eftersom tingsrätten beviljade bolaget eftergift, enligt Konkurrensverkets eftergift- och nedsättningsprogram .

Ta del av beslut från Tingsrätten

ANSÖKAN OM STÄMNING KÄRANDE

Konkurrensverket, 103 85 STOCKHOLM

SVARANDE

1. Keyvent AB, 556473-4134, Box 828, 891 18 ÖRNSKÖLDSVIK Ombud: jur.kand. AA Hamilton & Co Advokatbyrå Stockholm HB, Box 715, 101 33 STOCKHOLM 2. ABB Building Systems AB, 556016-0631, 721 65 VÄSTERÅS

SAKEN

Konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20)

_____________________________ YRKANDE

Konkurrensverket yrkar att Stockholms tingsrätt jämlikt 26 § konkurrenslagen (1993:20) (KL) förpliktar Keyvent AB (Keyvent) och ABB Building Systems AB (ABB) att till staten betala konkurrensskadeavgift med 660 000 kronor respektive 23 miljoner kronor.

2003-07-07 Dnr 635/2003

GRUND

1. ABB och Keyvent, vilka är konkurrenter med varandra, har i samband med lämnande av anbud vid upphandlingar av ventilationsentreprenader uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet vid tre tillfällen under perioden hösten 1998–år 2000 överträtt förbudet i 6 § KL genom att i avtal eller samordnat förfarande överenskomma om att direkt eller indirekt fastställa priser, prisnivåer eller andra affärsvillkor, begränsa eller kontrollera marknaden och informera om och utbyta uppgifter om priser, prisnivåer eller andra affärsvillkor. Avtalen eller det samordnade förfarandet har haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Överträdelserna kan inte anses som ringa.

OMSTÄNDIGHETER Bakgrund

2. ABB AB kontaktade i augusti 2001 Konkurrensverket med anledning av en utredning som ABB AB tillsammans med dotterbolaget ABB låtit genomföra. Av utredningen framgick bl.a. att det kunde finnas oegentligheter i ABB avseende den norra delen av Sverige. Det framkom även uppgifter om olämpliga kopplingar mellan anställda på ABB i norra Sverige och konkurrenter.

3. Konkurrensverkets utredning visar att det vid tre tillfällen under perioden hösten 1998–år 2000 har förekommit konkurrensbegränsande samarbeten mellan ABB och Keyvent i Norrland. Samtliga dessa samarbeten har omfattat ventilationsentreprenader inom skogsindustrin. Skogsindustrin omfattar bl.a. sågverk och massa- och pappersindustri.

4. Beställaren i två av upphandlingarna var Modo Paper, numera M-real Sverige AB (M-real), utanför Örnsköldsvik. Dessa upphandlingar avsåg ventilationsentreprenader för ett massakokeri (HU 99) respektive en bestrykningsanläggning för papper (BM1). I den tredje upphandlingen var Vattenfall Aktiebolag (Vattenfall) beställare. Upphandlingen avsåg ventilation till ett kraftvärmeverk som skulle försörja ett pappersbruk på ett industriområde som tillhör SCA Packaging Munksund AB (SCA) utanför Piteå (SCA Munksund).

Branschbeskrivning

Produkten

5. Ventilation reglerar inneklimat i olika typer av byggnader. Den består av mer eller mindre komplicerade anläggningar för att reglera luftflöden. Beroende på i vilken miljö ventilationen finns kan anläggningen omfatta bl.a. kylning, värmning och rening av luften.

6. Ventilation kan delas in i komfortventilation och processventilation beroende på vilken funktion den skall fylla. Komfortventilation skapar ett bra inneklimat för fysiska personer, t.ex. i kontor och bostadshus, medan processventilation möjliggör produktion i industrin. Med processventilation avses ventilation som är direkt knuten till en process som industriutsug, rökgasfläktar och stoftfilter som tar bort föroreningar från t.ex. sågar och fräsar. Processventilation kan i större eller

2003-07-07 Dnr 635/2003

mindre grad vara integrerad i en process. Den ventilation som är integrerad i en industriprocess levereras ofta av det företag som tillverkar och levererar själva processmaskinerna. Det finns ingen självklar avgränsning mellan processventilation och komfortventilation, utan de olika segmenten överlappar varandra. Det finns således ett gränsskikt mellan komfortventilation och processventilation (ventilationsentreprenader i industrimiljö).

7. Detta gränsskikt utgörs av komfortventilation, enklare processventilation eller en blandning av dessa. Ventilationsentreprenader i industrimiljö kan varken klassas som renodlad processventilation eller renodlad komfortventilation. De skiljer sig från renodlad komfortventilation genom att den miljö som skall ventileras innehåller mer föroreningar och att lokalerna är stora, vilket ställer höga krav på ventilationen. Entreprenaderna i gränsskiktet skiljer sig från renodlad processventilation genom att ventilationen inte är integrerad i processen och vanligtvis levereras av traditionella ventilationsentreprenörer. Ventilationen är heller inte en direkt förutsättning för att tillverkningsprocessen skall fungera även om den behövs för att inte utrustningen skall ta skada av bl.a. värme och föroreningar.

Företagen

8. De flesta företag på ventilationsmarknaden har sin huvudsakliga verksamhet inom antingen komfortventilation, processventilation eller gränsskiktet däremellan och konkurrerar med andra företag inom respektive segment. ABB arbetar på samtliga segment, men företaget utgör i detta avseende ett undantag. På ventilationsmarknaden finns stora företag (årlig omsättning på mer än 150 miljoner kronor), mellanstora företag (årlig omsättning på 50–150 miljoner kronor) och små företag (årlig omsättning på mindre än 50 miljoner kronor).

9. Det krävs i regel inte stora kapitalinvesteringar för att komma in eller vara konkurrenskraftig på ventilationsmarknaden, utan det viktiga är de anställdas kompetens och beställarkontakter. Även relativt små företag kan därför vara konkurrenskraftiga. Flera företag på segmentet processventilation har dock egen tillverkning och levererar processmaskiner, vilket förutsätter kapitalinvesteringar. Ventilationsföretagen har varierande bredd och djup i sitt utbud och de köper i olika utsträckning in specialistkompetens respektive montageresurser.

10. Komfortventilation säljs av ett fåtal stora och mellanstora företag samt ett betydande antal små företag. De stora företagen är så gott som rikstäckande, medan de mellanstora och små företagen är regionalt eller lokalt verksamma.

11. Renodlad processventilation levereras av ett litet antal stora och mellanstora företag. De företag som arbetar med den ventilation som är integrerad i industriprocesserna är ofta specialiserade till en ganska smal nisch inom industrin, t.ex. massa- och pappersindustri, och de är verksamma på en internationell marknad.

12. I gränsskiktet mellan komfort- och processventilation verkar ett fåtal stora och mellanstora företag med nationell eller regional verksamhet och ett flertal små företag som i huvudsak är lokalt verksamma.

2003-07-07 Dnr 635/2003

13. Under åren 1998–2001 omsatte företagen på segmentet komfortventilation årligen mellan 4,6 och 5,5 miljarder kronor i Sverige. Omsättningen utgörs i huvudsak av ny- och ombyggnation medan service och underhåll är en förhållandevis liten del. I Norrlandslänen var den årliga omsättningen ca 400 miljoner kronor. Under åren 1998–2001 uppgick företagens årliga omsättning på den del av gränsskiktet i industrimiljö som i huvudsak utgörs av komfortventilation till mellan 500 och 700 miljoner kronor i Sverige. I Norrland uppgick motsvarande omsättning till mellan 37 och 86 miljoner kronor per år. Det saknas statistik på den årliga omsättningen avseende renodlad processventilation, liksom på den del av gränsskiktet i industrimiljö som i huvudsak utgörs av processventilation. Tillsammans torde denna omsättning uppgå till uppskattningsvis en halv miljard kronor per år i Sverige.

Upphandling av ventilationsentreprenader

14. Ventilationsentreprenader upphandlas i regel genom anbudsförfarande. Förfarandet kan variera något beroende på beställare och projektets storlek. Varje ventilationsentreprenad skräddarsys efter beställarens önskemål. En beställning omfattar vanligtvis projektledning, material och montage. Entreprenören har även vissa åtaganden efter färdigställandet, i form av garantier och service.

15. Vid en upphandling skickar beställaren ofta ett förfrågningsunderlag med en beskrivning av uppdraget till ett antal företag. En entreprenad som upphandlas på färdigprojekterade handlingar kallas för utförandeentreprenad, medan en entreprenad som upphandlas med hjälp av en rambeskrivning kallas för totalentreprenad. Vid upphandling av en totalentreprenad anger beställaren vilken funktion anläggningen skall fylla och det blir entreprenörens uppgift att föreslå en konstruktion av anläggningen. Vid upphandling av en utförandeentreprenad har beställaren redan tagit fram en konstruktion av anläggningen. Entreprenören kan dock föreslå andra lösningar genom att lämna s.k. sidoanbud.

16. Utvalda företag kan skicka in anbud som beställaren utvärderar efter sista anbudsdagen. Vid behov begär beställaren in kompletteringar från företagen. Beställaren kan bjuda in företag till möten för att diskutera anbudens innehåll. De företag som beställaren anser har lämnat de mest förmånliga erbjudandena kan bjudas in till slutförhandlingar. Om beställaren bedömer att det varken behövs möten eller slutförhandlingar kan beslut fattas direkt på basis av inkomna anbud och eventuella kompletteringar.

17. Beställaren kan vid behov anlita konsultföretag för att ta fram förfrågningsunderlag och utvärdera inkomna anbud. Även entreprenörer kan anlita konsulter i upphandlingsskedet, t.ex. för att ta fram förslag på konstruktion av en anläggning

2003-07-07 Dnr 635/2003

och för att upprätta de bygghandlingar som skall ligga till grund för montage av anläggningen.

18. Entreprenörer använder i stor utsträckning underentreprenörer vid genomförandet av ventilationsentreprenader. Det gäller för de delar av entreprenaden som kräver specialistkompetens, t.ex. kyla och rör. Vidare används små lokala företag för delar av montaget vid resursbrist eller i syfte att minska kostnader för resor och traktamente. Avtal med underentreprenör träffas efter erhållet uppdrag.

Parter

Keyvent

19. Keyvent är ett helägt dotterbolag till Keyvent Holding AB. Keyvent grundades år 1994. Bolaget är i huvudsak verksamt på ventilations-, värme-, rör-, kyl- och sanitetsområdet. Företaget säljer också projektadministration, projekt- och projekteringsledning. Företaget har sedan år 2000 en serviceavdelning och säljer sedan år 2001 industriella ventilationsprodukter och rör till industrin. Skogsindustrin är Keyvents största beställare (85–90 procent av projekten), men företaget riktar sig även till kraftindustrin, stål- och gruvindustrin samt läkemedelsindustrin.

20. Keyvent har sitt säte i Örnsköldsvik och kontor i Örnsköldsvik, Sundsvall och Stockholm. Keyvent är framför allt verksamt i Norrlandslänen, men har lämnat anbud på och genomfört entreprenader även i andra regioner.

21. Keyvents omsättning uppgick under räkenskapsåret 1998/99 till 27 miljoner kronor. Därefter uppgick den årliga omsättningen till mellan 42 och 56 miljoner kronor. Keyvents årliga omsättning för ventilationsentreprenader, baserad på avslutade projekt, varierade under åren 1998–2001 mellan 18 och 25 miljoner kronor, varav ca 80 procent avsåg projekt i industrin. Företagets årliga omsättning i Norrland uppgick under dessa år till drygt 10 miljoner kronor, varav mellan 80 och 90 procent avsåg projekt inom industrin.

ABB

22. ABB är numera ett helägt dotterbolag till ABB AB. ABB AB är moderbolag inom den svenska delen av ABB-koncernen och ägs till ca 90 procent av ABB Norden Holding AB, som ytterst ägs av ABB Ltd i Zürich, Schweiz. ABB hette

2003-07-07 Dnr 635/2003

under perioden maj 1998 till juli 2001 ABB Contracting AB. Förkortningen ABB används här även för ABB Contracting AB. Moderbolaget ABB AB deltar inte i styrningen av ABB utan agerar gentemot ABB endast i egenskap av aktieägare. ABB fattar självständiga beslut och det finns i övrigt inga avtal eller riktlinjer som innebär att moderbolaget kontrollerar ABB:s agerande.

23. ABB:s verksamhet är inriktad på el- och ventilationsentreprenader samt fastighetsteknisk service och underhåll. Bolagets verksamhets- och kompetensområden omfattar bl.a. reservkraft, belysning, säkerhet, larm, teledata, värmesystem, ventilation, kyla, styr- och reglerteknik, infrastrukturell automation och övervakning. De omfattar även fastighetsförvaltning, fast och mobil telekommunikation, renrum och konsultverksamhet samt totala tekniska lösningar.

24. ABB har sitt säte i Västerås men är verksamt i hela landet. Verksamheten är uppdelad i fem geografiska affärsenheter, Nord, Stockholm, Öst, Väst och Syd. Varje affärsenhet har ansvar för ett geografiskt område. En affärsenhet är i sin tur organiserad i regioner, som är indelade i distrikt/platskontor. Därtill finns fem specialiserade affärsenheter som verkar över hela Sverige varav två även utomlands. Varje region kan tillhandahålla samtliga av ABB:s tjänster, men distrikt/platskontor på mindre orter kan sakna resurser och kompetens för delar av utbudet. De tar i så fall hjälp av i huvudsak den egna regionen eller affärsenheten, men det sker även utbyte mellan affärsenheter.

25. ABB:s årliga omsättning uppgick 1998, när bolaget startades, till 1 500 miljoner kronor. Därefter uppgick den årliga omsättningen till mellan 3 100 och 3 650 miljoner kronor. Beställningar av ventilationsentreprenader i Sverige exklusive renodlad processventilation uppgick under åren 1998–2001 till mellan 690 och 880 miljoner kronor, varav mellan 18 och 28 procent avsåg beställningar från industrin. Beställningar av ventilationsentreprenader i Norrland uppgick under dessa år till mellan 61 och 115 miljoner kronor, varav mellan 7 och 18 procent avsåg beställningar från industrin.

2003-07-07 Dnr 635/2003

Marknadsförhållanden

Komfortventilation

26. Det finns tre rikstäckande aktörer som tillhandahåller komfortventilation. Bravida-koncernen (Bravida) är den största aktören följd av ABB och Skanska Inneklimat AB (Skanska).

27. Bravidas installationsverksamhet är i Sverige uppdelad på ett antal regionbolag. Under perioden 1998–2001 bedrevs verksamheten under namnet BPA. BPA sålde installationstjänster inom el, värme/sanitet, och ventilation samt service inom respektive område. Sedan år 2001 säljer regionbolagen även tjänster inom nät och informations- och kommunikationsteknologi. Koncernmoder är Bravida ASA med säte i Norge, men huvudkontoret ligger i Stockholm.

28. Bravidas omsättning för ventilationsentreprenader i Sverige uppgick år 2001 till 1 670 miljoner kronor. Bravidas marknadsandel uppgick åren 1998–2001 till ca 27–29 procent avseende komfortventilation. Enligt Bravida har koncernen varit en obetydlig aktör när det gäller ventilationsentreprenader inom industrin (dvs. ventilationsentreprenader i gränsskiktet mellan komfort- och processventilation samt renodlad processventilation).

29. ABB, som är den näst största aktören, hade en marknadsandel på i genomsnitt ca 17 procent under åren 1998–2001 på segmentet komfortventilation (här inklusive komfortventilation inom industrin).

30. Skanska säljer ventilationsentreprenader och utför service på ventilationsanläggningar. Bolaget är dotterbolag till Skanska Installation AB som säljer installationstjänster inom flera områden. Skanska fick sitt nuvarande namn år 2001. Dessförinnan hette bolaget Industriventilation Svenska AB.

31. Skanskas omsättning uppgick år 2001 till ca 575 miljoner kronor. Under perioden 1998–2001 hade Skanska en marknadsandel om ca 10 procent på segmentet komfortventilation i Sverige. Enligt Skanska har företaget i stort sett varit overksamt vad gäller ventilationsentreprenader inom industrin (dvs. ventilationsentreprenader i gränsskiktet mellan komfort- och processventilation samt renodlad processventilation).

32. Till de mellanstora företagen (årlig omsättning på 50–150 miljoner kronor) som tillhandahåller komfortventilation hör Stockholms Industriassistans AB med säte i Södertälje, Ventab i Göteborg AB, TKI Teknikinstallationer AB (TKI) med säte i Umeå, SydTotal och Totalinstallatören EVV AB, båda med säte i Malmö. De mellanstora företagen har i regel huvuddelen av sin verksamhet koncentrerad till en region. Det finns också en mängd små företag (årlig omsättning mindre än 50 miljoner kronor) som säljer komfortventilation lokalt eller regionalt.

Processventilation inom skogsindustrin

33. Med processventilation avses ventilation som är direkt knuten till en process. De av Konkurrensverket påtalade ventilationsentreprenaderna utgör entreprenader inom skogsindustrin men är inte direkt knutna till processen. De företag som

2003-07-07 Dnr 635/2003

arbetar med den ventilation som är integrerad i industriprocesserna är ofta specialiserade till en ganska smal nisch inom industrin. Till aktörerna på segmentet processventilation inom skogsindustrin hör, förutom ABB, Metso Paper Air Systems (Metso), TM System AB/TM System OY (TM System) och Uddevalla Mekaniska Verkstad AB (UMV). Företagen är stora eller mellanstora och arbetar internationellt. Metso och TM System arbetar bl.a. med processventilation för pappers- och cellulosaindustrin. UMV är framför allt inriktat på att bygga om massa- och pappersmaskiner.

Gränsskiktet mellan komfortventilation och processventilation 34. Både ABB och Keyvent är verksamma i gränsskiktet mellan komfort- och processventilation. ABB är verksamt i hela Sverige, medan Keyvent har en stor del av sin verksamhet i Norrlandslänen. ABB:s marknadsandel i Sverige på detta segment uppgick under åren 1998–2000 till i genomsnitt ca 19 procent och Keyvents marknadsandel uppgick under denna period till i genomsnitt ca 2 procent. I Norrland uppgick motsvarande marknadsandel till ca 15 procent för ABB och ca 13 procent för Keyvent. År 2001 steg marknadsandelarna för både ABB och Keyvent.

35. Det händer att också Bravida, Metso och TM System lämnar anbud på projekt i detta segment. I övrigt finns ett antal mindre företag som är lokalt eller regionalt verksamma.

36. De av Konkurrensverket påtalade ventilationsentreprenaderna har upphandlats i Norrland och hör till gränsskiktet mellan komfort- och processventilation. Till de små lokala och regionala företag som konkurrerar inom skogsindustrin i Norrland hör bl.a. Ventilation & Kylservice Norr AB (Ventilation & Kylservice) med säte i Örnsköldsvik. Företagets entreprenadverksamhet är koncentrerad till Örnsköldsvik med en radie på tio mil. Bolaget hette tidigare Teknisk Fastighetsservice i Övik AB, men döptes om år 2001. Företagets omsättning för ventilationsentreprenader låg under 2001 på ca 5 miljoner kronor, varav hälften härrörde från projekt inom industrin. Andra små företag som konkurrerar på detta segment i Norrland

2003-07-07 Dnr 635/2003

är Öhmans Plåtslageri AB och Melins Plåtslageri AB i Västernorrland samt Storfors Plåtslageri AB i Norrbotten, samtliga med en omsättning på mindre än 20 miljoner kronor. Dessa mindre företag arbetar inte enbart med ventilationsentreprenader i industrimiljö. De lämnar anbud på företrädesvis små entreprenader. I stora projekt kan de anlitas som underentreprenörer av den vinnande ventilationsentreprenören.

ÖVERTRÄDELSERNA HU 99

37. År 1998 planerade M-real att anlägga ett massakokeri på företagets anläggning i Husum i Västernorrlands län (HU 99). Med anledning därav gick M-real den 6 mars 1998 ut med en förfrågan på ett förprojekt avseende en totalentreprenad på en färdig anläggning. Förfrågan gick ut till ett antal maskinleverantörer. En tid därefter gick M-real ut till olika installatörer med en förfrågan rörande delad leverans. Den 27 november 1998 skickade M-real ut en förfrågan avseende konstruktion, leverans och montage av en VVS-anläggning till ABB, Keyvent och Bravida. Ventilationsentreprenaden tillhörde gränsskiktet mellan komfortventilation och processventilation och den skulle följa skogsindustriell standard. Entreprenaden omfattade bl.a. ventilationsanläggning för processutrymmen, transformatorrum, elrum, hisschakt och WC-utrymmen. Förfrågan var en så kallad budgetförfrågan.

38. En budgetförfrågan innebär att beställaren skickar ut en förfrågan till ett antal entreprenörer under budgeteringen av en investering. Förfrågningsunderlaget är inte lika genomarbetat vid en budgetförfrågan som vid en skarp förfrågan. Budgetofferterna är dock bindande för entreprenörerna till angivet datum. Efter att beslut om investering tagits kan beställaren skicka ut en preciserad förfrågan eller gå vidare med erhållna anbud. Om beställaren skickar ut en preciserad förfrågan så skickas den i regel till samma entreprenörer som fått budgetförfrågan.

39. Enligt förfrågningsunderlaget skulle entreprenörernas anbud vara M-real tillhanda senast den 15 december 1998 och vara bindande t.o.m. den 30 juni 1999. Anbudstiden förlängdes senare till den 22 december 1998. ABB inkom med ett anbud den 19 december 1998 (pris 31 200 000 kronor), Keyvent den 22 december 1998 (pris 29 850 000 kronor) och Bravida den 16 december 1998 (pris 35 500 000 miljoner kronor).

40. Under anbudstiden hade företrädare för ABB och Keyvent kontakt med varandra. Vid denna kontakt diskuterade företrädare för bolagen projektet. Kontakten resulterade i att bolagen ingick ett avtal. Det upprättade avtalet, som är daterat den 16 december 1998, har följande innehåll.

2003-07-07 Dnr 635/2003

41. Avtalet mellan ABB och Keyvent upprättades tre dagar innan ABB lämnade sitt anbud till M-real och sex dagar innan Keyvent lämnade sitt anbud. Avtalet undertecknades av Keyvents verkställande direktör och ABB:s divisionschef. Den 16 december 1998 undertecknade ABB:s divisionschef avtalet. Keyvents verkställande direktör undertecknade avtalet vid två datum, den 17 respektive den 19 december 1998. I avtalet som Keyvent skrev under den 17 december 1998 är punkten fem korrigerad. Den överenskomna summan för Keyvents initiala kostnader i projektet om 100 000 kronor är överstruken och ersatt med 50 000 kronor.

42. M-real avslutade upphandlingen genom en skriftlig rapport daterad den 15 mars 1999. Anbudsgivarna informerades om att M-real avsåg att inte genomföra entreprenaden och att handlingarna skulle sparas för att M-real vid ett senare tillfälle skulle kunna återuppta upphandlingen.

43. Enligt en faktura daterad den 21 december 1998 erhöll Keyvent ersättning från ABB med 50 000 kronor. Av fakturan framgår att beloppet avsåg ”utredning och projekteringsuppdrag för kokeri, Modo Paper Husum” och att det rörde sig om en dellikvid enligt överenskommelse.

44. Enligt beställaren och entreprenörer utgjorde ABB och Keyvent två av huvudkonkurrenterna i upphandlingen.

BM1

45. År 2000 planerade M-real att uppföra en bestrykningsanläggning för papper i Husum i Västernorrlands län (BM1). Med anledning därav upphandlade M-real bl.a. en entreprenad avseende ventilation, kyla och miljöhantering av sekundära utrymmen. Ventilationsentreprenaden tillhörde gränsskiktet mellan komfortventilation och processventilation och den skulle följa skogsindustriell standard. Den bestod av ventilation för en mängd ställverk och även ett antal kontors-

2003-07-07 Dnr 635/2003

utrymmen. Ställverksventilation är traditionell lokalventilation med viss temperatur och visst luftflöde. Den tekniska nivån på entreprenaden var inte särskilt hög.

46. Projektet skulle genomföras på kort tid eftersom beställaren var angelägen att vara först på marknaden med ny teknik. Även ventilationsentreprenaden skulle genomföras något snabbare än normalt.

47. Den 10 maj 2000 översände M-real förfrågningsunderlag till sex företag. Företagen var ABB, Bravida, Keyvent, Ventilation & Kylservice, TM System och Metso. Av förfrågningsunderlaget framgick att anbuden skulle vara M-real tillhanda senast den 7 juni 2000.

48. Under anbudstiden tog Keyvents verkställande direktör och ABB:s distriktschef kontakt med beställaren. Anledningen till kontakten var att Keyvent och ABB önskade samarbeta om anbud och eventuell beställning. Företrädare för Keyvent och ABB uppgav som skäl till samarbetet att företagen inte hade resurser att på egen hand och inom angiven tidsram genomföra projektet. Beställaren accepterade samarbetet.

49. Efter kontakten med beställaren träffades företrädare för ABB och Keyvent för att diskutera samarbetet och Keyvents verkställande direktör tog fram ett förslag till avtal. Efter vissa justeringar upprättades ett skriftligt avtal mellan bolagen. Avtalet är daterat den 2 juni 2000 och företrädare för bolagen undertecknade avtalet den 6 juni 2000.

50. Avtalet har följande lydelse.

2003-07-07 Dnr 635/2003

51. Under anbudstiden kontaktade Keyvents verkställande direktör företrädare för det konkurrerande företaget Ventilation & Kylservice. Keyvents verkställande direktör uppgav att Keyvent och ABB fått tillåtelse från beställaren att bilda ett konsortium i BM1 och att beställarens budget för ventilationsentreprenaden var ca 30 miljoner kronor. Vidare berättade Keyvents verkställande direktör att två finska bolag var med i upphandlingen, men att ett av dessa bolag skulle avstå från att lämna anbud och att det andra bolagets anbud inte skulle vara intressant för beställaren. Keyvents verkställande direktör ville att Ventilation & Kylservice skulle lämna ett anbud som låg över ABB:s och Keyvents gemensamma anbud. Keyvents verkställande direktör erbjöd sig att hjälpa Ventilation & Kylservice att formulera ett genomarbetat anbud, ge teknisk support till Ventilation & Kylservice och stå för kostnaderna med anledning av anbudsgivningen. För detta skulle Ventilation & Kylservice erhålla en ersättning om 100 000 kronor.

2003-07-07 Dnr 635/2003

Företrädare för Ventilation & Kylservice lovade att tänka över erbjudandet men valde att inte acceptera förslaget.

52. Anbud inkom från TM System, Ventilation & Kylservice, ABB och Bravida och uppgick till 27 430 000 kronor, 21 900 000 kronor, 25 900 000 kronor respektive 19 900 000 kronor. ABB och Keyvent var överens om det pris som ABB lämnade till M-real. Metso avstod från att lämna anbud.

53. Enligt M-real var TM Systems anbud bl.a. högt i pris och omfattade endast en del av entreprenaden. Beställaren valde att föra vidare diskussioner med Ventilation & Kylservice, Bravida och ABB. Vid kontakterna mellan beställaren och ABB deltog även företrädare för Keyvent. Diskussionerna ledde till att företagen justerade sina anbud, sålunda höjde Ventilation & Kylservice och Bravida sina anbud till 22 695 000 kronor respektive 25 990 000 kronor och ABB sänkte priset till 24 870 000 kronor.

54. Beställaren fann att Bravidas anbud inte var tillräckligt genomarbetat och att det var för dyrt. Därefter inledde beställaren slutförhandlingar med ABB och Ventilation & Kylservice. Efter genomförda förhandlingar lämnade bolagen sina slutbud. ABB:s slutbud låg något lägre än Ventilation & Kylservices slutbud. Mreal valde det bud som låg lägst. Kontraktssumman blev 23 miljoner kronor.

55. Enligt beställaren utgör ventilationsentreprenader på fabriker som den i Husum en ganska smal nisch och ofta är det bara ett par företag som är riktigt intressanta för kunden och två av dessa företag var ABB och Keyvent. Vidare har beställaren uppgett att i förevarande upphandling borde såväl ABB som Keyvent ha kunnat lämna anbud och genomfört entreprenaden samt att de huvudsakliga konkurrenterna i upphandlingen borde ha varit Ventilation & Kylservice, ABB och Keyvent. Även enligt entreprenörer borde ABB och Keyvent ha varit två av huvudkonkurrenterna i upphandlingen. De anbudslämnande konkurrenterna ansåg sig dessutom ha resurser att lämna självständiga anbud.

SCA Munksund

56. Vattenfall uppförde under åren 2000–2002 ett kraftvärmeverk på SCA:s industriområde i Munksund utanför Piteå i Norrbottens län. Vattenfall upphandlade bl.a. en entreprenad bestående av leverans och installation av ett nytt ventilationssystem för turbinhall och el-byggnad, vilken omfattande luftbehandling, kyla, styr och övervakning. Ventilationsentreprenaden var en blandning av komfortventilation och enklare processventilation i ställverk, turbinhall, kontrollrum och personalutrymmen. Entreprenaden tillhörde alltså gränsskiktet mellan komfortventilation och processventilation. Ventilationen skulle kyla och ventilera bort överskottsvärme från ett kraftvärmeverk som skulle försörja ett pappersbruk. Entreprenaden omfattades därför av skogsindustriell standard.

57. Vattenfall skulle bygga anläggningen på SCA:s industriområde och SCA skulle disponera, driva och underhålla anläggningen. Av detta skäl närvarade representanter från SCA vid upphandlingen.

2003-07-07 Dnr 635/2003

58. I juni 2000 skickade Vattenfall och SCA ut en förfrågan till fem företag: ABB, Bravida, Keyvent, TKI och Skanska. Anbud lämnades av samtliga företag utom TKI. På begäran av Vattenfall lämnade de fyra företagen också in kompletteringar. Efter utvärdering av anbuden gick beställaren vidare med två bolag: ABB och Keyvent. SCA ville helst använda ABB eftersom bolaget tidigare utfört arbete åt SCA medan Vattenfall inte såg någon större skillnad mellan ABB och övriga anbudslämnare. ABB:s och Keyvents tekniska lösningar var jämngoda, men behövde kompletteras ytterligare. Vattenfall begärde därför in kompletteringar samt träffade de två bolagen vid två tillfällen vardera. ABB kompletterade inte sitt anbud enligt beställarens önskemål och låg väsentligt högre i pris. Keyvent, som var billigast och visade störst intresse, vann upphandlingen. Kontraktssumman blev 8 250 000 kronor.

59. Under anbudstiden hade företrädare för Keyvent och ABB kontakter med varandra i anslutning till att företagen ingav anbud respektive kompletteringar till Vattenfall. Vid dessa kontakter diskuterades bl.a. upphandlingen samt att Keyvent skulle ta hem affären och ABB lämna ett icke konkurrenskraftigt anbud.

60. ABB:s kontor i Piteå räknade under denna period på en el-entreprenad som Vattenfall upphandlade för projektet. ABB i Piteå blev kontaktat av SCA, som uttryckte sin förvåning över ABB:s agerande i samband med upphandlingen av ventilationsentreprenaden. Företrädaren för Piteåkontoret kontaktade av denna anledning Luleåkontoret och fick beskedet att ventilationsentreprenaden resursmässigt var vikt för Keyvent.

61. Enligt beställaren och entreprenörer utgjorde ABB och Keyvent två av huvudkonkurrenterna i upphandlingen.

RÄTTSLIG BEDÖMNING 6 § KL

62. Enligt 6 § KL är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

Avtal eller samordnat förfarande med konkurrensbegränsande syfte

63. För att ett visst förfarande skall omfattas av förbudet i 6 § KL krävs bl.a. att det är fråga om samarbete mellan två eller flera företag och att samarbetet har sin grund i ett avtal, beslut av en sammanslutning av företag eller samordnat förfarande av företag (3 § KL).

64. Ett avtal kan ha formen av såväl formellt bindande muntliga eller skriftliga överenskommelser mellan två eller flera företag som arrangemang där ett företag frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden. Även s.k.

2003-07-07 Dnr 635/2003

gentlemen’s agreements och informella muntliga överenskommelser omfattas av avtalsbegreppet i 6 § KL. Minimikravet för att det skall vara fråga om ett avtal torde vara att det uttryckts en gemensam avsikt från berörda parter att agera på marknaden på ett visst sätt. Det innebär att förhandlingar som ännu inte lett till att det uttryckts en gemensam avsikt inte omfattas av begreppet avtal. Detsamma torde gälla ett erbjudande som någon gör om att sluta ett avtal av visst innehåll så länge som erbjudandet ännu inte har accepterats av den andra parten i den meningen att parten uttryckt en avsikt att ansluta sig till det gjorda erbjudandet.

65. Samordnat förfarande innebär att två eller flera företag utan direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd. Samordnat förfarande förutsätter inte att företagen åtar sig något gentemot ett annat företag utan det räcker med att varje företag beter sig på marknaden i enlighet med ett samförstånd. Samförståndet behöver således inte ha uppkommit genom uttryckliga muntliga eller skriftliga förklaringar. För att ett samordnat förfarande skall föreligga krävs det att direkta eller indirekta kontakter mellan företagen har förekommit.

66. EG-domstolen har i flera avgöranden behandlat frågan om samordnat förfarande. I målet Suiker Unie fann EG-domstolen att samordnat förfarande var visat. Domstolen uttalade att begreppet samordnat förfarande inte kräver utarbetandet av en plan. Enligt domstolen måste begreppet samordnat förfarande förstås mot bakgrund av att varje ekonomisk aktör självständigt bestämmer sin policy och hur han avser att agera på marknaden. Även om ett sådant oberoende inte berövar ekonomiska aktörer rätten att anpassa sig till konkurrenternas nuvarande och förutsebara handlande, utesluter det emellertid, enligt domstolen, varje direkt eller indirekt kontakt mellan aktörerna med syfte eller effekt att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents uppträdande på marknaden eller att avslöja för en sådan konkurrent hur man beslutat sig för att uppträda eller överväger att uppträda på marknaden.

67. Skillnaden mellan de olika samarbetsformerna är inte alltid helt klar och torde inte heller i konkurrensrättsliga sammanhang vara så viktig, eftersom det inte är någon skillnad när det gäller de konkurrensrättsliga följderna av om samarbetet har formen av ett avtal, beslut eller samordnat förfarande. Många förfaranden

2003-07-07 Dnr 635/2003

innehåller också moment av alla tre samarbetsformerna. En överträdelse kan börja i en form och med tiden anta något eller alla kännetecken hos en annan form. Det avgörande torde vara att det finns bevis på en samordning eller ett samarbete mellan företag som sannolikt påverkar deras handlande. I ett avgörande från Marknadsdomstolen tog domstolen inte ställning till vilken typ av samarbete det var frågan om, utan konstaterade bara att samarbetet begränsade konkurrensen.

68. För att ett samarbete mellan företag skall omfattas av förbudet 6 § KL krävs att samarbetets syfte eller resultat varit att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig. Det krävs i ett sådant fall inte att någon konkret effekt påvisas.

69. Bedömningen av huruvida ett konkurrensbegränsande syfte legat till grund för ett samarbete sker utifrån objektiva kriterier. Med syfte avses således inte avtalsparternas subjektiva avsikter utan vad som i sig framstår som målet med ett avtal av ifrågavarande slag. Om den naturliga och uppenbara följden av ett avtal är att konkurrensen begränsas, är det också avtalets syfte enligt 6 § KL. EGdomstolen har fastslagit att vissa typer av avtal, såsom avtal om priser och marknadsuppdelning, i sig anses ha till syfte att snedvrida marknadens struktur. Att enbart ett konkurrensbegränsande syfte är tillräckligt innebär att ett företag kan överträda 6 § KL redan genom att ingå ett konkurrensbegränsande avtal. Avtalet behöver alltså inte faktiskt ha tillämpats.

70. I 6 § KL ges exempel på avtal som typiskt sett är konkurrensbegränsande. I förarbetena till KL sägs bl.a. att prisöverenskommelser innebär till sin natur ett hämmande av konkurrensen, eftersom priset är det viktigaste medlet när det gäller att konkurrera och att det därför finns anledning att se särskilt strängt på sådant samarbete. Även informationsutbyte om priser mellan konkurrenter kan

2003-07-07 Dnr 635/2003

vara förbjudet om man kan sluta sig till att det underliggande syftet är att försvaga priskonkurrensen.

71. Andra typer av avtal som direkt eller indirekt kan begränsa priskonkurrensen är samarbete mellan företag i samband med anbudstävling i fråga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor (s.k. anbudskarteller), liksom avtal om att konsultationer skall ske innan anbud lämnas. Sådant samarbete anses konkurrensbegränsande även om de deltagande företagen är oförhindrade att själva lägga anbud i konkurrens med det gemensamma anbudet.

72. Om företagen lämnat ett gemensamt anbud är ofta avsikten att bilda ett fristående företag för att utföra uppdraget, t.ex. i form av ett särskilt bolag eller ett s.k. konsortium. Anbuds- eller konsortiesamverkan strider normalt mot 6 § KL om de samverkande företagen har resurser att utföra ett projekt på egen hand. Vid bedömningen av ett företags resurser beaktas ofta kapaciteten hos andra företag inom samma koncern. Samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter är dock tillåtet om inte något av de deltagande företagen på egen hand kan klara ett visst åtagande eller vinna en viss anbudstävling. Det förhållandet att en beställare inte synes ha haft någon invändning mot ett samarbete mellan anbudsgivare medför inte att samarbetet är tillåtet.

73. Andra exempel på avtal som typiskt sett är konkurrensbegränsande är sådana som innebär att andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs och avtal som innebär att marknaden begränsas eller kontrolleras. Här kan nämnas överenskommelser mellan två eller flera företag om att något av dem skall avstå från att lämna anbud vid en anbudstävling. En sådan överenskommelse mellan två eller flera företag om att något av dem skall avstå från att lämna anbud trots att tillräcklig egen kapacitet finns strider normalt mot förbudet i 6 § KL.

74. I EG-rättslig praxis presumeras en överträdelse när det vid kontakter mellan konkurrenter lämnats eller utbytts information om kommande marknadsbeteenden. EG-domstolen har i ett avgörande uttalat att det måste antas att de företag som deltar i det samordnade förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. Är det visat att ett företag har deltagit i

2003-07-07 Dnr 635/2003

ett samförstånd som har till syfte att begränsa konkurrensen, ankommer det således på företagen att vederlägga presumtionen.

HU 99

75. ABB och Keyvent, vilka är konkurrenter, har under anbudstiden haft kontakt med varandra och upprättat ett skriftligt avtal. Företrädare för bolagen har ingått avtalet innan de lämnat in var sitt anbud till beställaren. Av avtalet framgår bl.a. att ABB och Keyvent kommit överens om att de var för sig skulle offerera de förfrågningsunderlag som kom från beställaren och samordna det tekniska utförande och pris som situationen medgav. Vidare har ABB och Keyvent kommit överens om att de innan slutligt pris lämnades borde vara överens om vilket företag som skulle lämna lägsta pris och således vara berett att driva projektet samt att företagen efter erhållen beställning skulle dela på uppdraget. Avtalskriteriet enligt 6 § KL är uppfyllt och samverkan är av sådan karaktär att den har ett konkurrensbegränsande syfte.

BM1

76. ABB och Keyvent, vilka är konkurrenter, har under anbudstiden haft kontakt med varandra och upprättat ett skriftligt avtal innebärande att bolagen skulle samarbeta under anbudstiden och vid genomförandet av projektet. Företrädare för bolagen har ingått avtalet innan de lämnat in ett gemensamt anbud till beställaren. Av avtalet framgår bl.a. att ABB och Keyvent kommit överens om att kostnadsmässigt fördela resultatet lika mellan företagen. Vidare har de avtalat om bl.a. tekniskt utförande och pris. Avtalskriteriet enligt 6 § KL är uppfyllt. Vid tidpunkten för anbudslämnandet hade såväl ABB som Keyvent resurser att på egen hand lämna anbud och utföra projektet. Samverkan är av sådan karaktär att den har ett konkurrensbegränsande syfte. Därtill kommer att Keyvent under anbudstiden har försökt att träffa en överenskommelse om samarbete med ett annat av de företag som konkurrerade om entreprenaden.

SCA Munksund

77. ABB och Keyvent, vilka är konkurrenter, har under anbudstiden och innan de lämnat in var sitt anbud haft kontakt med varandra. ABB och Keyvent har diskuterat bl.a. respektive bolags anbud. ABB och Keyvent har genom muntligt avtal, alternativt samordnat förfarande, samverkat om att Keyvent skulle försöka erhålla entreprenaden och att ABB skulle lämna ett icke konkurrenskraftigt anbud. Avtalskriteriet enligt 6 § KL är uppfyllt och samverkan är av sådan karaktär att den har ett konkurrensbegränsande syfte.

Märkbart sätt

78. En ytterligare förutsättning för att ett konkurrensbegränsande avtal eller samordnat förfarande skall omfattas av förbudet i 6 § KL är att det begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt. Därvid har företagens marknadsandelar stor betydelse. Beräkningen av ett företags marknadsandel förutsätter att den relevanta marknaden avgränsas. Detta sker genom en bestämning av dels en produktmarknad, dels en geografisk marknad. Europeiska kommissionen (kommissionen) har givit ut ett tillkännagivande om hur den anser att man skall

2003-07-07 Dnr 635/2003

gå till väga vid definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning. Marknadsdomstolen har i flera avgörande hänvisat till kommissionens metod även vid tillämpningen av KL.

79. Den relevanta produktmarknaden omfattar de produkter som köparna anser vara utbytbara, dvs. sådana produkter som på grund av pris, funktion och egenskaper i övrigt kan tillfredsställa samma behov hos köparen. I bedömningen av relevant produktmarknad beaktas även substitutionsmöjligheterna från utbudssidan. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. När den geografiska marknaden avgränsas har bl.a. transportmöjligheter och transportkostnader betydelse.

80. Konkurrensverket har i ett allmänt råd beskrivit hur verket tolkar begreppet märkbart sätt i 6 § KL. Av punkten 11 i rådet framgår att ett avtal mellan företag som tillverkar eller säljer varor eller tillhandahåller tjänster i regel inte begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt och därför inte omfattas av förbudet i 6 § KL, om avtalsparterna och till dem anknutna företag tillsammans på någon av de relevanta marknaderna har en marknadsandel som inte överstiger 10 procent om avtalet gäller mellan företag i samma tillverknings- eller försäljningsled, s.k. horisontella avtal.

81. Av praxis framgår att för horisontella avtal, dvs. avtal mellan konkurrenter, som har till syfte att priser fastställs eller att produktion eller försäljning begränsas eller att marknader eller inköpskällor delas upp gäller att sådana avtal i princip alltid är märkbart konkurrensbegränsande oavsett marknadsandelar.

2003-07-07 Dnr 635/2003

HU 99, BM1 och SCA Munksund

82. De av Konkurrensverket påtalade upphandlingarna omfattar en blandning av komfortventilation och enklare processventilation, dvs. de ligger i det gränsskikt som tidigare också benämnts ventilationsentreprenader i industrimiljö. Ventilationsentreprenaderna har upphandlats i Västernorrlands län respektive Norrbottens län och uppgått till ca 8, 23 och 30 miljoner kronor. Det rör sig således om förhållandevis stora ventilationsentreprenader. Upphandlingar av ventilationsentreprenader i den storleksordningen förekommer inte så ofta i Västernorrlands län och Norrbottens län. Samtliga entreprenader har följt skogsindustriell standard då de genomförts/skulle genomföras på fabriksområden till pappers- och massaindustrier.

83. De flesta ventilationsföretagen har sin huvudsakliga verksamhet inom antingen komfortventilation, processventilation eller gränsskiktet däremellan (ventilationsentreprenader i industrimiljö) och konkurrerar med andra företag inom respektive segment. En anledning till att företagen specialiserar sig är att deras möjligheter att få nya uppdrag är beroende av kunskap, tidigare erfarenhet och beställarkontakter inom segmentet.

84. Ur entreprenörernas synvinkel kan därför ventilationsmarknaden delas upp i följande tre delmarknader: komfortventilation, processventilation samt gränsskiktet ventilationsentreprenader i industrimiljö. De företag som är verksamma med den processventilation som är starkt knuten till produktionsprocessen och processutrustningen är specialiserade på ett snävt produktsegment och internationellt verksamma på detta segment. De saknar därför i regel intresse av de entreprenader som närmar sig gränsskiktet mellan komfortventilation och processventilation. Även om företagen kan lämna anbud på entreprenader utanför det segment de specialiserat sig på är de knappast konkurrenskraftiga gentemot de företag som specialiserat sig på segmentet. Det gäller även för de företag som är specialiserade på komfortventilation utanför industrin. Dessa saknar ofta tillräcklig kunskap, erfarenhet och beställarkontakter för att kunna konkurrera framgångsrikt om ventilationsentreprenader inom industrin.

85. Konkurrensen på marknaden för ventilationsentreprenader i industrimiljö utspelar sig i huvudsak på regionala marknader. Företagens möjlighet att konkurrera utanför den egna regionen begränsas av kostnader för transporter och traktamenten samt vilka beställarkontakter företagen har. En annan faktor av betydelse är entreprenadens storlek och tekniska innehåll. Stora entreprenader kan locka entreprenörer från ett större geografiskt område, medan mindre entreprenader blir mer lokala.

86. Därtill kommer att varje ventilationsentreprenad upphandlas utifrån de specifika behov som beställaren har i det enskilda fallet. Utbytbarheten mellan olika venti-

2003-07-07 Dnr 635/2003

lationsentreprenader är därför begränsad ur beställarens synvinkel. Vid upphandlingarna skickar beställaren ofta ett förfrågningsunderlag till ett antal företag. Beställaren går i regel ut med förfrågan till företag belägna nära den industri som är aktuell för investeringen, vilket bl.a. beror på att beställaren är benägen att använda entreprenörer som de har erfarenhet av eller som de har fått referenser på från andra företag i branschen. De företag som blivit utvalda kan lämna anbud till beställaren, som sedan avgör vilket företag som får uppdraget. Beställaren har ofta en klar uppfattning om vilka företag som kan vara konkurrenskraftiga på en specifik entreprenad utifrån dess innehåll och geografiska belägenhet. Detta begränsar antalet aktörer som kan komma i fråga för beställaren.

87. Ifrågavarande upphandlingar hör till gränsskiktet ventilationsentreprenader i industrimiljö och har upphandlats i Västernorrlands län respektive Norrbottens län. Merparten av de företag som lämnat anbud i HU 99, BM1 och SCA Munksund bedriver antingen sin verksamhet regionalt eller är uppdelade i regioner, med representation i respektive län. Av de anbudslämnande företagen är framför allt Keyvent och ABB verksamma på detta segment. Även Ventilation & Kylservice har verksamhet i gränsskiktet. TM System är framför allt verksamt inom processventilation, medan Bravida och Skanska har sin huvudsakliga verksamhet inom komfortventilation.

88. Beställaren har i HU 99 skickat förfrågningsunderlag till ABB, Keyvent och Bravida. När det gäller BM1 har beställaren skickat förfrågan till ABB, Keyvent, Bravida, Ventilation & Kylservice, TM System och Metso. I SCA Munksund har beställaren skickat förfrågningsunderlag till ABB, Keyvent, Bravida, TKI och Skanska. Enligt beställarna i de tre upphandlingarna har ABB och Keyvent utgjort de främsta konkurrenterna i respektive upphandling. Även enligt entreprenörerna har ABB och Keyvent utgjort två av huvudkonkurrenterna i upphandlingarna.

89. Mot bakgrund av det anförda kan den relevanta marknaden i dessa fall avgränsas snävt. Även vid en vidare marknadsavgränsning, stora ventilationsentreprenader i industrimiljö i Norrland respektive ventilationsentreprenader i industrimiljö i Norrland, utgör emellertid, enligt såväl beställare som entreprenörer, ABB och Keyvent två av de viktiga konkurrenterna. Vid en än vidare marknadsavgränsning, ventilationsentreprenader i industrimiljö i Sverige eller ventilationsentreprenader i Sverige, överstiger ABB:s och Keyvents gemensamma marknadsandelar med marginal 10 procent. Oavsett hur den relevanta marknaden avgränsas överstiger således ABB:s och Keyvents sammanlagda marknadsandelar 10 procent.

90. Det konkurrensbegränsande samarbetet avser horisontell samverkan, dvs. avtal eller samordnat förfarande mellan konkurrenter, innebärande bl.a. att priser och prisnivåer diskuterats och bestämts samt att marknaden begränsats och kontrollerats, och sådan samverkan är i princip alltid märkbart konkurrensbegränsande oavsett företagens marknadsandelar. Överträdelserna utgör således konkurrensbegränsningar av allvarligt slag. Därtill kommer att ABB och Keyvent varit två

2003-07-07 Dnr 635/2003

av huvudkonkurrenterna avseende de aktuella ventilationsentreprenaderna och att företagens sammanlagda marknadsandelar överstiger 10 procent oavsett hur den relevanta marknaden avgränsas. Samarbetet har således begränsat konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt och omfattas därför av förbudet i 6 § KL.

Konkurrensskadeavgift

Allmänt om förutsättningarna för konkurrensskadeavgift

91. Av 26 § KL framgår att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift) om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbudet i 6 § KL. Det är inte nödvändigt att konstatera uppsåt eller oaktsamhet hos någon viss angiven person på företaget utan det räcker med att detta kan konstateras antingen hos företaget som sådant eller hos någon som handlar på företagets vägnar.

92. För att uppsåt skall föreligga krävs enligt motiven till KL ett avsiktligt handlande i syfte att begränsa konkurrensen eller som begås med vetskap om att följden blir konkurrensbegränsande. En överträdelse kan anses begången av oaktsamhet om företaget eller den som handlar på företagets vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på konkurrensen av det slag som är förbjudet. Enligt EG-domstolens och Förstainstansrättens praxis är det tillräckligt för att kravet på uppsåt skall anses vara uppfyllt att det är klarlagt att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att det förfarande som är under bedömning begränsade konkurrensen. Denna bedömning har av Marknadsdomstolen ansetts vara tillämplig även vad gäller uppsåtsrekvisitet i 26 § KL.

93. Enligt Konkurrensverkets mening kan varken ABB eller Keyvent ha varit omedvetna om att de ifrågasatta förfarandena har haft en konkurrensbegränsande verkan. ABB:s och Keyvents agerande på marknaden ger starkt stöd för uppsåtligt handlande. ABB och Keyvent har varit två av huvudkonkurrenterna vid de av Konkurrensverket påtalade upphandlingarna. Företagen har vid tre tillfällen överträtt förbudet i 6 § KL och vid två av dessa tillfällen har bolagen hemlighållit samarbetet såväl externt som internt. Keyvent har, förutom samarbetet med ABB, underhand tagit kontakt med en annan konkurrent och försökt att påverka konkurrentens agerande vid en viss upphandling.

94. För det fall tingsrätten inte finner det styrkt att ABB och Keyvent haft ett konkurrensbegränsande uppsåt görs gällande att företagen varit oaktsamma vid sitt gemensamma agerande. Företagen borde rimligtvis ha förutsett att uppträdandet skulle ha negativa verkningar på konkurrensen.

Konkurrensskadeavgiftens storlek

2003-07-07 Dnr 635/2003

95. En konkurrensskadeavgift skall enligt 27 § KL fastställas till lägst 5 000 kronor och högst 5 miljoner kronor eller till ett högre belopp, dock inte överstigande 10 procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Av förarbetena till KL framgår att med omsättning avses hela företagets omsättning utan begränsning till den produkt eller marknad som förfarandet rört.

96. När konkurrensskadeavgiften fastställs skall enligt 28 § första stycket KL hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den har pågått och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I motiven till KL anges att avgiften skall bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag. Av 28 § andra stycket KL framgår att i ringa fall skall ingen avgift påföras.

97. Försvårande omständigheter av betydelse för bedömningen är bl.a. om företaget haft en ledande roll i överträdelsen, om företaget aktivt vidtagit åtgärder i syfte att dölja det rättsstridiga förfarandet samt om straffmekanismer förekommer.

98. Till förmildrande omständigheter torde kunna hänföras att företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckningar från andra företag och att företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad.

99. Vid bestämmandet av avgiftens storlek bör kommissionens riktlinjer för beräkning av böter (bötesriktlinjerna) vara vägledande. Enligt bötesriktlinjerna skall först ett grundbelopp fastställas för vart och ett av de berörda företagen. Därefter skall hänsyn tas till försvårande och förmildrande omständigheter. Vid bestämmande av grundbeloppets storlek skall framför allt överträdelsernas allvar och varaktighet beaktas. Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beaktas överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden om den är mätbar och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. Det är vidare nödvändigt att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande.

100. ABB:s totala omsättning i Sverige år 2002 uppgick till 3 117 miljoner kronor. Keyvent har brutet räkenskapsår och företagets totala omsättning i Sverige uppgick åren 1998/1999, 1999/2000, 2000/2001 och 2001/2002 till 27 miljoner kronor, 52 miljoner kronor, 42 miljoner kronor respektive 56 miljoner kronor. Keyvents årsredovisning för perioden 1 juli 2002–30 juni 2003 är ännu inte fastställd.

101. De aktuella ventilationsentreprenaderna är stora upphandlingar. Det är vidare fråga om överträdelser av allvarligt slag. ABB och Keyvent har vid tre tillfällen

2003-07-07 Dnr 635/2003

under en tvåårsperiod haft kontakt med varandra och genom avtal eller samordnat förfarande samverkat om att bl.a. direkt eller indirekt fastställa priser och prisnivåer samt begränsat och kontrollerat marknaden. Därtill kommer att företagen varit två av huvudkonkurrenterna avseende de aktuella ventilationsentreprenaderna och att ABB:s och Keyvents sammanlagda marknadsandelar överstiger 10 procent oavsett hur den relevanta marknaden avgränsas. Båda bolagen har i full utsträckning deltagit i samarbetet. Mot bakgrund av vad som anförts bör grundbeloppet för konkurrensskadeavgiften före nedsättning bestämmas till 46 miljoner kronor för ABB och 660 000 kronor för Keyvent.

102. Avseende själva överträdelserna föreligger varken några försvårande eller förmildrande omständigheter.

103. Överträdelserna är inte att anse som ringa.

Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift

104. Den 1 augusti 2002 infördes i KL ett s.k. leniencyprogram som liknar det system som gäller inom EG:s konkurrensrätt. Programmet syftar till att komma till rätta med allvarliga överträdelser av KL i olika former av horisontella samarbeten mellan konkurrenter som rör t. ex. priser, marknadsuppdelningar eller produktionsbegränsningar.

105. Programmet innebär att konkurrensskadeavgiften får efterges eller sättas ned under vissa förutsättningar som anges i 28 a och b §§ KL.

106. I förarbetena till KL sägs bl.a. följande om motiven till införandet av leniencyprogrammet. Den grundläggande tanken med eftergift av konkurrensskadeavgift är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att medlemmen slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse från sanktioner kan motverka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av programmet. I stället beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs.

107. Enligt 28 b § första stycket KL får konkurrensskadeavgift efterges beträffande ett företag som har överträtt ett förbud enligt 6 § KL om företaget 1) anmäler överträdelsen till Konkurrensverket innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och något annat företag som deltagit i överträdelsen inte har gjort anmälan tidigare, 2) lämnar Konkurrensverket all information om överträdelsen som företaget har tillgång till, 3) samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen och 4) har upphört eller snarast efter sin anmälan upphör att medverka i överträdelsen. Konkurrensskadeavgiften

2003-07-07 Dnr 635/2003

får inte efterges, om företaget har haft den ledande rollen i överträdelsen och en eftergift därför är uppenbart oskälig.

108. För att ett företag skall kunna få slutlig befrielse från konkurrensskadeavgift krävs bl.a. att företaget samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen. I samarbetskravet ligger också att företaget måste avhålla sig från sådana åtgärder som försvårar Konkurrensverkets utredning. För att verkets utredning skall kunna bedrivas på ett effektivt sätt är det nödvändigt att de andra företagen som är inblandade i överträdelsen inte, på annat sätt än genom Konkurrensverkets åtgärder, får vetskap om att denna avslöjats för verket. Under det att utredningen pågår måste företaget vidare avhålla sig från att delge övriga företag vilken information företaget har lämnat till Konkurrensverket.

109. Konkurrensskadeavgiften kan även efterges enligt 28 a § andra stycket KL om ett företag i högst väsentlig mån underlättat utredningen om den egna eller andras medverkan i överträdelsen.

110. Eftergift med stöd av 28 a § andra stycket KL kan komma i fråga framför allt när ett företag träder fram och kommer med den helt avgörande bevisningen för sin egen och andras medverkan i en överträdelse av 6 § KL. Situationen kan då vara sådan att företaget saknar möjlighet att erhålla eftergift enligt 28 b § KL genom att Konkurrensverket redan har fått en anmälan från ett företag som har deltagit i överträdelsen. Så kan också vara fallet genom att Konkurrensverket redan har genomfört en undersökning enligt 47 eller 48 § KL eller, till följd av klagomål från kunder eller konkurrenter, uppgifter lämnade av före detta anställda eller annat, har tillräckligt underlag för att ansöka om tillstånd till en sådan undersökning. Möjligheten till eftergift enligt 28 a § andra stycket KL måste enligt motiven användas med återhållsamhet för att inte konkurrensskadeavgiftens preventionsverkan skall avtrubbas.

111. Enligt 28 a § första stycket KL får konkurrensskadeavgiften fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 § KL om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen, eller om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Som exempel kan nämnas att företaget snabbt upphör med överträdelsen sedan den har påtalats av Konkurrensverket, att företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation samt att företaget har ålagts att betala skadestånd. Kravet på att utredningen skall underlättas i väsentlig mån innebär att endast den omständigheten att företrädare för ett företag inställer sig på utsatt tid och villigt svarar på frågor eller på liknande sätt medverkar i utredningen, inte utgör sådant som föranleder verket att sätta ned konkurrensskadeavgiften.

2003-07-07 Dnr 635/2003

112. I en särskild övergångsbestämmelse till KL anges att vid beslut om nedsättning och eftergift får beaktas även åtgärder som avses i 28 a § första och andra styckena och 28 b § KL och som företaget vidtagit före ikraftträdandet.

113. Det grundläggande syftet med leniencyprogrammet är att det på ett effektivt sätt skall bidra till att karteller avslöjas och lagförs. Konkurrensverket har att utreda eventuella överträdelser av förbudsbestämmelserna i KL. För att verkets utredningar skall kunna bedrivas på ett effektivt sätt och ostört är det nödvändigt att företag som kan vara inblandade i misstänkta överträdelser inte, på annat sätt än genom Konkurrensverkets åtgärder, får vetskap om att överträdelserna avslöjats. ABB har anmält misstänkta oegentligheter mellan företrädare för ABB och konkurrenter till Konkurrensverket och med anledning därav har Konkurrensverket genomfört en undersökning hos bl.a. ABB och Keyvent för att utreda om företagen har överträtt förbudet i 6 § KL. ABB har vidgått omständigheter i utredningen och bolaget har tillsammans med sitt moderbolag varit Konkurrensverket behjälpligt i utredningen. Merparten av de personer hos ABB som varit inblandade i överträdelserna finns inte längre kvar i företaget och det har varit svårt att få information från berörda personer. ABB och dess moderbolag har på eget initiativ vidtagit en utredning med anledning av misstankar om bl.a. oegentligheter mellan företrädare för ABB och konkurrenter. Vid denna utredning har bl.a. frågor ställts till företrädare för ABB och konkurrenter, däribland Keyvent. Först efter genomförandet av denna utredning har ABB kontaktat Konkurrensverket. Det kan därför inte uteslutas att ABB:s kontakter med företrädare för konkurrerande bolag, vilka ägt rum innan verket genomfört en undersökning hos bolagen, försvårat Konkurrensverkets utredning. Sammantaget anser Konkurrensverket att det saknas förutsättningar för att efterge konkurrensskadeavgiften för ABB.

114. ABB har emellertid i väsentlig mån underlättat utredningen av den egna och Keyvents medverkan i överträdelserna. Med hänsyn härtill bör således en betydande nedsättning av konkurrensskadeavgiften ges. Konkurrensskadeavgiften för ABB bör sättas ned med 50 procent.

115. Keyvent kan inte anses ha underlättat Konkurrensverkets utredning av den egna eller annans medverkan i överträdelserna i sådan mån att nedsättning kan bli aktuell.

116. Med hänsyn till företagens omsättning, konkurrensbegränsningarnas karaktär, tidsomfattningen och övriga omständigheter bör konkurrensskadeavgiften bestämmas till 23 miljoner kronor för ABB och 660 000 kronor för Keyvent.

2003-07-07 Dnr 635/2003

PRELIMINÄR BEVISUPPGIFT Skriftlig bevisning

1) Avtal, daterat den 16 december 1998, i två versioner, mellan Keyvent och ABB avseende entreprenaden HU 99. Med avtalet skall styrkas att Keyvent och ABB i samband med upphandlingen överträtt förbudet i 6 § KL. (bilaga 3 och 4)

2) Faktura från Keyvent till ABB om 50 000 kronor jämte av ABB påförd stämpel om betalning av 50 000 kronor. Handlingen avser entreprenaden HU 99. Med handlingen skall styrkas att Keyvent och ABB handlat i enlighet med avtalet under punkten 1. (bilaga 5)

3) Avtal, daterat den 2 juni 2000, mellan Keyvent och ABB avseende entreprenaden BM1. Med avtalet skall styrkas att Keyvent och ABB i samband med upphandlingen överträtt förbudet i 6 § KL. (bilaga 6)

4) Samtalsspecifikation från mobiltelefon disponerad av företrädare för Keyvent. Av samtalsspecifikationen framgår att företrädare för Keyvent och ABB har haft kontakt med varandra under tiden för upphandlingen av entreprenaden SCA Munksund. (bilaga 7)

5) Samtalsspecifikationer från mobiltelefon disponerad av företrädare för ABB. Av samtalsspecifikationerna framgår att företrädare för Keyvent och ABB har haft kontakt med varandra under tiden för upphandlingen av entreprenaden SCA Munksund. (bilaga 8)

6) Anbudshandlingar jämte kompletteringar avseende entreprenaden SCA Munksund som Keyvent respektive ABB skickat till beställaren. (bilaga 9 och 10)

7) Kalkyl med handskrivna anteckningar. Handlingen avser entreprenaden SCA Munksund. (bilaga 11)

Med handlingarna under punkterna 4-7 skall styrkas att Keyvent och ABB i samband med upphandlingen överträtt förbudet i 6 § KL.

Konkurrensverket önskar beredas tillfälle att slutligt ange sin bevisning, bl.a. vittnesförhör, när verket tagit del av svaromålen.

SEKRETESS

Konkurrensverket önskar uppmärksamma tingsrätten på att bilaga 11 (kalkyl med handskrivna anteckningar) kan innehålla vissa sekretessbelagda uppgifter även

2003-07-07 Dnr 635/2003

gentemot part (8 kap 17 § och 14 kap 5 § sekretesslagen).

Claes Norgren Maria Bernhardsson

Bilagor: 1. Registreringsbevis för Keyvent 2. Registreringsbevis för ABB 3. Avtal daterat den 16 december 1998 (version 1) 4. Avtal daterat den 16 december 1998 (version 2) 5. Faktura från Keyvent till ABB 6. Avtal daterat den 2 juni 2000 7. Samtalsspecifikation 8. Samtalsspecifikationer 9. Anbudshandling jämte komplettering från Keyvent 10. Anbudshandling jämte komplettering från ABB 11. Kalkyl med handskrivna anteckningar