Tillsyn gällande Teknik- och servicenämnden i Örebro kommun avseende upphandling av konsulttjänster
Beslut om upphandlingsskadeavgift – upphandling av konsulttjänster
_______________________________
Konkurrensverket konstaterar att Teknik- och servicenämnden i Örebro kommun har agerat i strid med 10 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling genom att den 29 maj 2024 ingå ett avtal avseende konsulttjänster utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknats. Teknik- och servicenämnden har därmed genomfört en otillåten direktupphandling.
Konkurrensverket beslutar att Teknik- och servicenämnden i Örebro kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling på 220 000 (tvåhundratjugotusen) kronor.
Konkurrensverkets utredning
Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket mottagit ett tips om att Teknikoch servicenämnden i Örebro kommun (Nämnden) skulle ha direktupphandlat ett avtal efter att Nämnden inte fått några avropssvar på en förnyad konkurrensutsättning. Med anledning av uppgifterna inledde Konkurrensverket ett tillsynsärende mot Nämnden i syfte att närmare granska aktuella omständigheter och att utreda om anskaffningen genomförts i enlighet med upphandlingslagstiftningen.
Konkurrensverket redogör inledningsvis för de omständigheter som har lagts till grund för bedömningen och därefter för frågan om upphandlingsskadeavgift.
Bakgrund och omständigheter
År 2021 upphandlade Örebro kommun (Kommunen) ett ramavtal avseende bemanningstjänster (Ramavtalet). Ramavtalet löpte mellan den 1 januari 2022 och den 31 december 2025.
Våren 2024 genomförde Nämnden en förnyad konkurrensutsättning från Ramavtalet gällande en enhetschef för enheten Bygg och drift, på avdelningen Park och gata inom Teknik- och serviceförvaltningen.
I den förnyade konkurrensutsättningen inkom två avropssvar. Det ena avropssvaret kom dock att återtas av anbudsgivaren och det andra anbudssvaret följde inte prissättningen i Ramavtalet och underkändes därmed av Nämnden.
Med anledning av detta genomförde Nämnden en direktupphandling av tjänsten som enhetschef för enheten Bygg och drift där Åhlenius Strateger AB (Leverantören) tilldelades uppdraget och blev leverantör. Ett avtal ingicks den 29 maj 2024 (Avtalet) och avsåg ett uppdrag för perioden den 1 juni till den 31 december 2024.
Avtalet har därefter förlängts två gånger. Den första förlängningen skedde i december 2024 och omfattade perioden den 1 januari 2025 till den 30 juni
2025. Den andra förlängningen skedde i april 2025 och omfattade perioden den 1 juli 2025 till den 31 augusti 2025.
Vad Nämnden har anfört
Nämnden har under utredningen anfört bland annat följande.
Det är Nämnden som har genomfört beställningen och ingått Avtalet. Det är även Nämndens budget som har belastats. Det är därför Nämnden som utgör upphandlande myndighet i upphandlingen av Avtalet.
Nämnden var i behov av en interim enhetschef till enheten Bygg och drift, på avdelningen Park och gata inom Teknik- och serviceförvaltningen. Nämnden skickade ut en avropsförfrågan i enlighet med Ramavtalet, men inget av de inkomna avropssvaren i den förnyade konkurrensutsättningen kunde accepteras. Nämnden genomförde därför en direktupphandling utan föregående annonsering och ingick Avtalet med Leverantören.
Den första förlängningen av Avtalet genomfördes för att skapa arbetsro efter en tidigare genomförd omorganisation. Den andra förlängningen av Avtalet genomfördes när det stod klart att en rekryteringsprocess inte skulle hinna klart innan Avtalet löpte ut.
Bedömning
Tillämplig lag
LOU gäller för upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.
Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Även kommunala nämnder kan utgöra egna upphandlande myndigheter.
Ett kontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser till exempel tillhandahållande av tjänster.
Nämnden och Leverantören har ingått Avtalet för att Leverantören ska tillhandahålla en enhetschef till enheten för Bygg och drift på avdelningen Park och gata inom Teknik- och serviceförvaltningen. Nämnden har genom Avtalet åtagit sig att betala för tjänsten.
Nämndens uppgift om att det är Nämnden som utgör upphandlande myndighet vinner stöd av utredningen i övrigt.
Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att upphandlingen av Avtalet omfattas av LOU och att Nämnden är upphandlande myndighet.
Upphandlingens värde
Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.
Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet.
Av Avtalet framgår att det skulle gälla under perioden den 1 juni till den 31 december 2024, såvida det inte skedde en förlängning.
Eftersom värdet av en upphandling är det totala belopp som ska betalas och förlängningsklausuler ska ingå i beräkningen av upphandlingens värde som om de utnyttjas, ska värdet på upphandlingen av Avtalet även inkludera värdet på möjliga förlängningar.
Nämnden har förlängt Avtalet två gånger, till och med den 31 augusti 2025 då en ordinarie enhetschef tillträdde. Utifrån vad Nämnden anfört som skäl till Avtalet och förlängningarna, det vill säga att få en interimschef på plats till dess en ordinarie kan tillträda, bedömer Konkurrensverket att avtalen ska
beaktas som en helhet och att uppskattningen av värdet skulle inkluderat alla avtal.
Nämnden har uppgett att Avtalets värde uppskattades till 1 400 000 kronor. Därutöver har de genomförda förlängningarna av Avtalet uppskattats till 1 248 000 kronor respektive 480 000 kronor. Det har under utredningen inte framkommit några skäl att ifrågasätta storleken på dessa belopp.
Mot bakgrund av detta bedömer Konkurrensverket att upphandlingens värde är 3 128 000 kronor exklusive mervärdesskatt.
Upphandlingen borde ha annonserats
Upphandlingens värde överstiger direktupphandlingsgränsen
Upphandlingar som omfattas av LOU:s tillämpningsområde ska som huvudregel annonseras, så att alla potentiella leverantörer får samma förutsättningar att lämna anbud.
Om värdet av en upphandling överstiger tillämpligt tröskelvärde ska upphandlingen, som huvudregel, annonseras enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LOU. Om värdet understiger tillämpligt tröskelvärde men överstiger direktupphandlingsgränsen ska upphandlingen annonseras enligt de icke-direktivstyrda bestämmelserna i LOU.
Om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen föreligger förutsättning att genomföra en direktupphandling.
Tillämpligt tröskelvärde för upphandlingen är tröskelvärdet för varor och tjänster som tilldelas av upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter, vilket 2024 uppgick till 2 389 585 kronor. Direktupphandlingsgränsen uppgick vid genomförandet av upphandlingen till 700 000 kronor.
Konkurrensverket har, som framgår av punkten 24 ovan, bedömt att värdet av upphandlingen uppgår till 3 128 000 kronor. Upphandlingens värde överstiger såväl tröskelvärdet som direktupphandlingsgränsen. Det har
således inte funnits möjlighet att avstå från annonsering redan med hänsyn till upphandlingens värde.
Inget undantag från annonseringsskyldigheten var tillämpligt
Det är i vissa fall möjligt att göra undantag från huvudregeln att upphandlingar ska annonseras, även när värdet överstiger direktupphandlingsgränsen.
Nämnden har under utredningen anfört att Nämnden ingick Avtalet utan föregående annonsering med anledning av att Nämnden inte fick några giltiga avropssvar på sitt avrop.
Nämnden har inte åberopat ett specifikt undantag från annonseringsskyldigheten, men uppger att bakgrunden till att Avtalet ingicks utan föregående annonsering var att inga avropssvar kunde accepteras. Konkurrensverket har därför utrett de undantag från annonsering som skulle kunna aktualiseras.
Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud, och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. Det framgår av 6 kap. 12 § LOU.
Det följer av ordalydelsen i bestämmelsen att detta undantag från annonsering endast är tillämpligt på ett öppet eller selektivt förfarande. Avrop genom en förnyad konkurrensutsättning från ett ramavtal utgör dock varken ett öppet eller selektivt förfarande, och omfattas således inte av den aktuella bestämmelsen.
Bestämmelsen är inte heller analogt tillämplig. Situationen när en upphandlande myndighet inte får några anbudssvar vid en förnyad konkurrensutsättning är inte densamma som när en upphandlande myndighet inte får in några anbud vid ett annonserat förfarande. Detta eftersom det vid en förnyad konkurrensutsättning endast är ramavtalsleverantörerna som bjuds in till att lämna anbud. Andra leverantörer än de som har ingått ramavtal med den upphandlande myndigheten får inte delta i den förnyade konkurrensutsättningen.
Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att Nämnden inte har kunnat genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med tillämpning av undantaget i 6 kap. 12 § LOU.
Sammanfattande bedömning
Konkurrensverket konstaterar att det inte har förelegat skäl att göra undantag från annonseringsskyldigheten med stöd av undantaget för inga lämpliga anbud.
Några omständigheter som ger stöd för en tillämpning av något annat undantag från annonseringsskyldigheten har inte framkommit under utredningen.
Konkurrensverket bedömer därför att Nämnden har agerat i strid med annonseringsskyldigheten i 10 kap. 1 § LOU genom att ingå Avtalet utan föregående annonsering. Nämnden har därmed genomfört en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgift
Konkurrensverket gör följande bedömning ifråga om upphandlingsskadeavgift och upphandlingsskadeavgiftens storlek.
Beslut om upphandlingsskadeavgift
Konkurrensverket får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om den upphandlande myndigheten har slutit ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bland annat 10 kap. 1 § LOU.
Ett beslut om upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 7 § LOU ska meddelas inom två år från det att Avtalet slöts. Beslutet får dock inte meddelas innan tiden för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut. Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet får ett beslut om upphandlingsskadeavgift inte meddelas förrän samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Beslutet ska då meddelas inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen fick laga kraft.
Nämnden har under utredningen uppgett att uppdraget som enhetschef beställdes av Nämnden via e-post den 29 maj 2024 och att Leverantören senare samma dag bekräftade att denne åtog sig uppdraget.
Enligt Konkurrensverket innebär det föregående att Avtalet ska anses ingånget den 29 maj 2024.
Tiden för att ansöka om överprövning av Avtalets giltighet har således löpt ut, utan att någon ansökan om överprövning har gjorts.
Det finns därför skäl att besluta om att Nämnden ska betala en upphandlingsskadeavgift med anledning av den otillåtna direktupphandlingen.
Upphandlingsskadeavgiftens storlek
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 20 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av upphandlingens värde.
När avgiftens storlek fastställs inom angivna beloppsintervall ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och eftergift får beviljas om det finns synnerliga skäl.
Av förarbetena framgår att den upphandlande myndigheten inte måste ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt för att Konkurrensverket ska besluta om en avgift. Bristande kännedom om rättsläget eller misstag om lagstiftningens innehåll ursäktar inte en överträdelse. Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift bygger alltså på ett strikt ansvar.
Upphandlingsskadeavgiften syftar till att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Förarbetena anger att en avgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande.
Enligt förarbetena ska upphandlingsskadeavgiftens storlek bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens syfte. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Det högsta avgiftsbeloppet bör reserveras för särskilt graverande fall.
Med överträdelsens allvarlighet avses överträdelsens sanktionsvärde. För sanktionsvärdet gäller enligt förarbetena följande utgångspunkter. Både försvårande och förmildrande omständigheter ska beaktas. Det bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör till exempel påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Sanktionsvärdet kan anses vara högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör också beaktas. Upprepade otillåtna direktupphandlingar bör till exempel ses som försvårande. I vissa fall kan andra olägenheter eller negativa ekonomiska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet.
Det högsta avgiftsbeloppet höjdes genom en lagändring den 1 januari 2024, från 10 miljoner kronor till 20 miljoner kronor. Syftet med höjningen var att möjliggöra att upphandlingar till högre värden kan beivras på ett mer proportionerligt sätt i förhållande till upphandlingar till lägre värden.
Av praxis framgår att överträdelsens sanktionsvärde ska fastställas utifrån en helhetsbedömning där kontraktsvärdet är en av flera avgörande faktorer. Att fastställa sanktionsvärdet till ett bestämt schablonbelopp endast beräknat på en viss procentandel av kontraktsvärdet kan innebära att avgiften inte blir väl avvägd utifrån överträdelsens allvarlighet.
Konkurrensverket har publicerat ett ställningstagande som redovisar Konkurrensverkets metod för att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek när myndigheten väljer att fatta beslut om upphandlingsskadeavgift utifrån prioriteringar och utredningsresultat.
Konkurrensverket fastställer upphandlingsskadeavgiftens storlek i fyra steg. I det första steget bedömer Konkurrensverket vilket högsta avgiftsbelopp som gäller för överträdelsen inom lagens ram. I det andra steget identifierar och värderar Konkurrensverket alla relevanta omständigheter med koppling till överträdelsen som påverkar överträdelsens sanktionsvärde, oavsett vem som har begått den. I det tredje steget beaktar Konkurrensverket om överträdelsens allvar även påverkas av omständigheter hos den
upphandlande organisationen. I det sista steget bedömer Konkurrensverket om överträdelsens typiska allvar, baserad på bedömningen i de föregående stegen, motsvarar en upphandlingsskadeavgift som i det enskilda fallet är avskräckande, effektiv och proportionerlig.
Med tillämpning av den ovan redovisade metoden gör Konkurrensverket följande bedömning i detta fall.
I LOU finns bestämmelser om hur värdet av en upphandling fastställs. Konkurrensverket fastställer det högsta avgiftsbeloppet för överträdelsen utifrån upphandlingens värde enligt dessa bestämmelser. Som framgår av punkten 25 ovan bedömer Konkurrensverket att värdet på upphandlingen av Avtalet uppgår till 3 128 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Det medför att upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst 312 800 kronor (3 128 000 x 0,1).
Nämnden har ingått Avtalet genom en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar tillhör de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsregelverket. Sanktionsvärdet är därför som utgångspunkt högt, både i allmänhet och i det enskilda fallet.
Sanktionsvärdet för en överträdelse kan påverkas av försvårande och förmildrande omständigheter. Försvårande omständigheter höjer sanktionsvärdet och förmildrande omständigheter sänker sanktionsvärdet. Om det finns omständigheter med koppling till överträdelsen eller hos den upphandlande organisationen som påverkar överträdelsens allvar väger Konkurrensverket in detta i sin bedömning av sanktionsvärdet. Nämnden har under utredningen inte anfört något i fråga om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Såvitt har framkommit under utredningen föreligger inte några försvårande eller förmildrande omständigheter som påverkar sanktionsvärdet.
Upphandlingsskadeavgiften ska inte vara större än vad som är motiverat med hänsyn till alla omständigheter i det enskilda fallet. Konkurrensverket konstaterar att det inte är fråga om ett ringa fall och det har inte heller framkommit skäl att bevilja eftergift.
Utifrån Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgiften och med beaktande av samtliga omständigheter anser Konkurrensverket att en effektiv, proportionerlig och avskräckande upphandlingsskadeavgift för Nämnden ska fastställas till 220 000 kronor.
Sammanfattande bedömning
Med beaktande av samtliga relevanta omständigheter bedömer Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften ska fastställas till 220 000 kronor. En lägre avgift kan inte anses ha den avskräckande effekt som avgiften syftar till.
Betalning av avgift
Sanktionsavgiften tillfaller staten och ska betalas till Konkurrensverket efter det att beslutet får laga kraft. Konkurrensverket har inte funnit skäl att besluta om en längre frist för betalning än vad som följer av huvudregeln i 21 kap. 13 § LOU. Avgiften ska därför betalas inom 30 dagar från det att beslutet får laga kraft.
_____________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga juristen Louise Grünberg Petersson.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
Hur man överklagar
Om ni anser att beslutet är felaktigt kan ni överklaga det genom att skicka ett skriftligt överklagande till Konkurrensverket. Ange i överklagandet vilket beslut ni överklagar och vilken ändring ni begär.
Eftersom ni är en part som företräder det allmänna ska överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag då beslutet meddelades. Om överklagandet har kommit in i tid skickar Konkurrensverket det vidare till Förvaltningsrätten i Karlstad.
Konkurrensverkets kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.