Utreda otillbörliga handelsmetoder - betaltider
Sanktionsavgift enligt lagen om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter – betaltider längre än 30 dagar Konkurrensverkets beslut
Everfresh Aktiebolag, 556247-1572, har överträtt förbudet mot sena betalningar i 5 § första stycket 1 lagen (2021:579) om förbud mot otillbörliga handelsmetoder vid köp av jordbruks- och livsmedelsprodukter (LOH), genom att från och med den 1 november 2021 till den 17 januari 2022 ha tillämpat avtalsvillkor vilka föreskriver längre betalningsfrister än vad LOH tillåter. Detta har medfört att leverantörer fram till och med åtminstone den 24 februari 2022 har erhållit betalning senare än vad som följer av nämnda förbud.
Everfresh Aktiebolag ska betala sanktionsavgift enligt 20 § första stycket LOH för överträdelsen i stycket ovan med fem miljoner (5 000 0000) kronor.
Konkurrensverkets utredning i ärendet
Inledning och disposition
1. Ärendet inleddes efter att Konkurrensverket i december 2021 fick information som indikerade att Everfresh Aktiebolag (”Everfresh”) använde sig av betaltider som inte var förenliga med LOH.
2. Konkurrensverkets beslut avser perioden 1 november 2021–24 februari 2022. Inom ramen för utredningen har emellertid uppgifter kring transaktioner och händelser även för tiden därefter inhämtats.
3. Konkurrensverkets beslut är disponerat enligt följande. Inledningsvis ges en kortare beskrivning av Everfresh och Konkurrensverkets handläggning. Därefter redogörs för vad som framkommit i Konkurrensverkets utredning om Everfreshs betaltider. I de efterföljande avsnitten beskrivs Konkurrensverkets skäl för bedömningen i fråga om en överträdelse av LOH
har skett. I det avslutande avsnittet behandlas frågan om sanktionsavgift.
Köparen
4. Everfresh bildades 1987. Företagets verksamhet består huvudsakligen av handel med frukt och grönt. Everfresh ingår i koncernen Dole Nordic AB (tidigare Total Produce Nordic AB), som i sin tur är en del av den globala koncernen Dole plc med hemvist i Irland. Koncernen odlar, köper, förädlar, förpackar, marknadsför, säljer, fraktar och sköter logistiken kring frukt, grönsaker och bär från hela världen.
5. Everfresh beskriver sig som ett av Sveriges ledande grossistföretag inom frukt och grönt och har sin huvudsakliga verksamhet i Långeberga utanför 3 4 Helsingborg. Everfreshs omsättning 2022 uppgick till 4 767 502 000 kronor. Dole plc hade under samma period en omsättning om 9 228 853 000 dollar, det vill säga cirka 93 miljarder kronor.
6. De transaktioner som har varit föremål för utredning har alla skett inom ramen för avtal slutna mellan dåvarande Total Produce Nordic AB och dess danska systerbolag med respektive leverantör. Avtalen föreskriver dock att respektive avtalsparts koncernbolag, vilket inbegriper Everfresh, har rätt att införskaffa varor i enlighet med villkoren däri.
Konkurrensverkets handläggning
7. Under utredningen har Konkurrensverket förelagt Everfresh att ge in handlingar och uppgifter. Kommunikation har även skett via telefon och epost. Everfresh har under utredningen bland annat gett in skriftliga uppgifter i form av avtal, konto- och betalningsutdrag, sammanställningar av fakturor och e-postkorrespondens samt skriftliga yttranden.
8. Everfresh fick den 12 juni 2023 del av en sammanfattande skrivelse med Konkurrensverkets preliminära bedömning i ärendet, och gavs i samband med det tillfälle att yttra sig över denna. I skrivelsen framgick att Konkurrensverket bedömde att utredningen preliminärt kunde resultera i en sanktionsavgift om 5 000 000 kronor. Everfresh inkom med yttrande över den preliminära bedömningen den 31 augusti 2023.
Förfarandet
9. Av utredningen framgår att Everfresh efter att LOH trädde i kraft den 1 november 2021 har haft avtal med leverantörer som föreskriver betaltider om mer än 30 dagar. Av mejlkorrespondens mellan Everfresh och ett antal av dess leverantörer i samband med lagens ikraftträdande framgår att Everfresh inte justerat betaltiderna, trots att leverantörerna påtalat att betaltiderna är längre än vad LOH tillåter. Everfresh motiverade detta för sina leverantörer med att befintliga avtalsvillkor gäller till dess de omförhandlats. Everfresh har till Konkurrensverket även uppgett att Everfresh inte hade hunnit ändra alla avtal i tid och att det därför förekommit att Everfresh betalat senare än 30 dagar.
10. I de avtal som Konkurrensverket har granskat står Total Produce Nordic A/S och Total Produce Nordic AB (nuvarande Dole Nordic AB) som köpare. Avtalen föreskriver att deras dotterbolag (Everfresh m.fl.) kan använda avtalen för att genomföra köp med de respektive leverantörerna.
11. Av uppgifter från Everfresh framgår att det är leverantörerna som fastställer det belopp som ska betalas genom faktura efter varje genomförd leverans. Vidare framgår att Everfresh inte använder sig av leveransperioder, utan betaltiderna bestäms utifrån fakturadatum för varje enskild leverans.
12. Konkurrensverket har närmare utrett Everfreshs betaltider genom att begära in uppgifter och handlingar avseende åtta leverantörer. Dessa leverantörer är
de som enligt vad som framkommit i utredningen kontaktat Everfresh med anledning av lagens införande (jämför punkt 9 ovan). Utredningen har avgränsats till betalningskrav framställda från och med den 1 november 2021.
13. Av de exempel på ingångna avtal med leverantörer som Konkurrensverket tagit del av enligt föregående punkt framgår att Everfresh i sju av åtta avtal använt sig av betaltider om 40 dagar efter den 1 november 2021. Av epostkonversationerna framgår dock att Everfresh uppger att betaltiden beträffande den leverantör vars avtal föreskriver betalning inom 30 dagar från faktura i själva verket är 40 dagar. Det är således oklart om avtalet, som ingicks 2011, har justerats efter ingåendet. Enligt alla ingivna avtal får faktura inte utställas av leverantör innan det att leverans har skett. Av konto- och betalningsutdrag avseende samma grupp av leverantörer framgår att Everfresh genomgående betalat sex av de åtta leverantörerna sent vid åtminstone 612 tillfällen från och med lagens ikraftträdande den 1 november 2021 till och med åtminstone den 24 februari 2022. Även efter denna tidpunkt förekommer sena betalningar, om än inte med samma frekvens eller försening.
14. Av granskningen framgår vidare att de sex leverantörer som nämns i föregående punkt har fått betalt av Everfresh mellan 4–23 dagar senare än 30 dagar efter fakturadatum under perioden den 1 november 2021 till och med den 24 februari 2022. De sena betalningarna under perioden uppgår till ett sammanlagt värde om cirka 2 837 000 kr. Två av leverantörerna har inte fakturerat Everfresh under den aktuella perioden enligt vad som framgår av betalningsutdragen, varför de avtalade betaltiderna om 40 dagar inte har föranlett någon faktisk försening.
15. Everfresh har under januari 2022 justerat betalningsvillkoren i sitt affärssystem för 290 av 420 leverantörer för att anpassa villkoren till LOH:s 30-dagarsfrist. Justeringen gjordes manuellt för var och en av leverantörerna. Enligt Everfresh var ändringen i systemet inte tekniskt svår att genomföra men tidskrävande med anledning av antalet leverantörer det rört sig om.
16. Everfresh har uppgett att korrigeringen i affärssystemet skedde under första veckan i januari 2022 för alla de 290 leverantörerna. Till följd av att systemet inte ändrar betalningsvillkor för redan inkomna fakturor så uppstod det en viss försening i systemet vilket innebar att ändringen fick genomslag först senare. Av Konkurrensverkets granskning framgår att för fakturor inkomna 22 23 24 från och med den 12 , 17 och 18 januari har förfallodatum över lag korrigerats till 30 dagar från fakturadatum i bolagets affärssystem. Korrigeringarna har därmed skett under vecka två och tre januari 2022 för de leverantörer för vilka Konkurrensverket har begärt in betalningsutdrag. Dock framgår av betalningsutdragen att sena betalningar har skett åtminstone fram till och med den 24 februari 2022 med anledning av att de fakturor som inkommit före ändringen i affärssystemet inte retroaktivt har justerats till den kortare betaltiden.
17. Everfreshs arbete med att träffa justerade avtal anpassade till LOH är fortfarande inte helt avslutat. Enligt uppgift från Everfresh har avtal skickats ut till samtliga leverantörer, men per den 10 oktober 2023 har vissa leverantörer ännu inte undertecknat de nya justerade avtalen.
18. Under Konkurrensverkets utredning har Everfresh motiverat det faktum att avtalsjusteringarna skett efter att LOH trätt i kraft med hänvisning till koncernens namnbyte samt att Everfresh uppfattat att bolaget enligt LOH hade ett år på sig från lagens införande att ändra villkoren i avtalen. Enligt Everfresh har bolaget inhämtat denna information från Konkurrensverket.
Everfreshs inställning
19. Konkurrensverket har gett Everfresh möjlighet att yttra sig över Konkurrensverkets preliminära bedömning i ärendet. Everfresh har sammanfattningsvis anfört följande.
20. Everfresh motsätter sig såväl påförandet av en sanktionsavgift som den aviserade storleken på denna som stridande mot gällande rätt och god förvaltningssed.
21. Everfresh har valt att inte närmare behandla de sakomständigheter Konkurrensverket gör gällande i ärendet, med undantag för att Everfresh anför att bolaget ägt kvitta fordringar i förhållande till en av leverantörerna
som förekommer i utredningen vilken enligt Everfresh även är kund till bolaget. Detta innebär dock inte att Everfresh vitsordar de av Konkurrensverket angivna sakomständigheterna.
22. För det första menar Everfresh att principiella skäl medför att det inte är lämpligt att påföra en sanktionsavgift i det aktuella ärendet, och att ärendet därför bör avslutas. För det andra anser Everfresh att de försenade betalningarna måste anses som ringa, och det därför inte är möjligt att påföra någon sanktionsavgift. I tredje hand argumenterar Everfresh för att Konkurrensverket bör välja en annan åtgärd än en sanktionsavgift, bland annat eftersom det inte vore förenligt med objektivitets- och proportionalitetsprinciperna att påföra en sanktionsavgift. Slutligen och i fjärde hand anser Everfresh att om Konkurrensverket skulle påföra en sanktionsavgift ska beloppet på en sådan sanktionsavgift sättas ned betydligt i förhållande till det belopp Konkurrensverket avser påföra Everfresh enligt sin preliminära bedömning.
23. Everfreshs invändningar redovisas mer ingående nedan under relevant avsnitt inom ramen för Konkurrensverkets bedömning i ärendet.
Skälen för Konkurrensverkets bedömning
Rättsliga utgångspunkter beträffande 5 § första stycket 1 LOH
24. LOH trädde i kraft den 1 november 2021 och genomför det så kallade UTPdirektivet. Lagen gäller alla köpare av sådana produkter som faller inom lagens tillämpningsområde, om köparens årsomsättning överstiger två miljoner euro och köparen eller leverantören är etablerad i Sverige. Frukt och grönt är sådana jordbruksprodukter som faller inom LOH:s tillämpningsområde, jfr 3 § 1 LOH och bilaga 1 till fördraget om Europeiska unionens funktionssätt med dess hänvisning till Brysselnomenklaturens sjunde och åttonde kapitel.
25. Av 5 § första stycket 1 LOH följer att det är förbjudet för en köpare av jordbruks- och livsmedelsprodukter att betala sin leverantör senare än 30 dagar efter den tidpunkt som följer av 6 eller 7 § LOH.
26. Tidsfristen löper från olika tidpunkter beroende på om det är fråga om avtal som föreskriver regelbundna eller enstaka leveranser. I det förstnämnda fallet löper fristen från leveransperiodens utgång eller från det senare datum då leverantören fastställer det belopp som ska betalas för periodens leveranser.
Möjligheten att använda sig av leveransperioder vid regelbundna leveranser syftar till att minimera administration för både köpare och leverantör genom att möjliggöra bruket av periodiserade samlingsfakturor. Om köparen är den som fastställer det belopp som ska betalas löper betalningsperioden alltid från dagen för leveransperiodens utgång. En leveransperiod får inte överskrida 30 dagar enligt 6 § LOH.
27. Vid enstaka leveranser löper betalningsperioden enligt 7 § LOH från leveransdagen eller den senare dag då leverantören fastställer det belopp som ska betalas. Om köparen fastställer priset löper betalningsperioden från leveransdagen.
28. Av UTP-direktivets skäl framgår att vissa handelsmetoder till sin art är otillbörliga och att handelspartners därför inte ska ha möjlighet att avtala om dessa. Direktivet innehåller också en möjlighet för parter att under en övergångsperiod anpassa villkoren i sina avtal så att de ska överensstämma med direktivets regelverk. Den svenska lagstiftaren har emellertid valt att inte föreskriva någon övergångsreglering.
Everfresh har använt sig av en otillbörlig handelsmetod
Everfreshs köp omfattas av LOH
29. De granskade avtalen har som beskrivits i punkterna 6, 9 och 10 ovan ingåtts av Dole Nordic AB samt Dole Nordic A/S (tidigare Total Produce Nordic) i egenskap av köpare med respektive leverantör. Avtalsvillkoren gäller även till förmån för Dole Nordic AB:s samt Dole Nordic A/S koncernbolag i förhållande till leverantören och i förekommande fall leverantörens koncernbolag. Everfresh har därmed rätt att köpa varor utifrån villkoren i respektive avtal. Everfresh har genomfört köpen på basis av dessa avtal och av konto- och betalningsutdragen framgår att Everfresh även har betalat de aktuella leverantörerna. Inköpen har alltså inte skett gemensamt med Dole Nordic på ett sådant sätt att det i LOH:s mening rör sig om inköp gjorda av en grupp av köpare.
30. Som ovan framgått omfattas frukt och grönt av LOH. Det granskade förfarandet rör köp och betalningar som Everfresh genomfört under perioden 1 november 2021 till februari 2022. Everfresh är ett företag etablerat i Sverige och har under både 2021 och 2022 haft en omsättning som överstiger två miljoner euro.
Leveransförfarandet utgör inte regelbundna leveranser
31. Den tidpunkt då betalfristen enligt LOH börjar löpa är, såsom beskrivits i punkt 25–27 ovan, beroende av om leveranser sker regelbundet eller inte.
32. Everfreshs förfarande vid inköp kan beskrivas enligt följande. Leverantörerna fastställer det belopp som ska betalas för en leverans genom utfärdande av faktura. Betalningar sker separat för varje fakturerad beställning. Betaltiderna baseras på fakturadatum för varje enskild leverans.
33. Konkurrensverket bedömer att det aktuella leveransförfarandet inte utgör regelbundna leveranser, vilket medför att tidpunkten för när betalningsperioden ska börja löpa regleras i 7 § LOH.
Leverantörerna fastställer betalningen
34. Som anges ovan har det framkommit att det är Everfreshs leverantörer som fastställer det belopp som ska betalas genom utfärdande av faktura. Konkurrensverket bedömer därför att 7 § första stycket 2 LOH ska tillämpas vid bestämmandet av tidpunkten enligt 5 § första stycket 1, vilket innebär att Everfresh är skyldigt att betala sina leverantörer senast 30 dagar från att leverantören fastställt det belopp som ska betalas genom att tillställa Everfresh faktura.
Avtalsvillkor och sena betalningar i praktiken
35. Utredningen har visat att Everfresh vid hundratals tillfällen har betalat åtminstone sex av sina leverantörer 4–23 dagar senare än 30 dagar efter fakturadatum, dvs. den tidpunkt som framgår i 7 § första stycket 2 LOH. Vidare har utredningen visat att Everfresh haft avtalsvillkor med sammanlagt 290 leverantörer som föreskrivit betaltider på mer än 30 dagar. Konkurrensverket har inte funnit det nödvändigt att därutöver fastställa hur många ytterligare sena betalningar som har skett för sent till följd av avtalsvillkoren.
36. Utredningen visar att Everfresh gjort ändringar i affärssystemet för att komma tillrätta med de sena betalningarna. Everfreshs arbete med att ändra avtalsvillkoren rörande betaltiderna är, som angetts ovan, ännu inte helt avslutat.
37. Konkurrensverket kan – i fråga om de betalningsutdrag vilka har inhämtats som stickprov – konstatera att felaktiga betalningsvillkor gällde och tillämpades i fråga om inkommande fakturor fram till dess att ändringen i affärssystemet successivt genomfördes avseende nyinkomna fakturor med
början den 12 januari 2022. Av betalningsutdragen framgår att korrekta förfallodatum har börjat tillämpas från och med den 18 januari 2022 för alla leverantörer för vilka Konkurrensverket har inhämtat betalningsutdrag. I anledning av att förfallodatum beträffande fakturor inkomna före justeringarna inte har ändrats har Everfresh genomgående betalat för sent under perioden den 1 november 2021 till och med åtminstone den 24 februari 2022. För tiden därefter har de felaktiga avtalsvillkoren inte tillämpats i affärssystemet. Sena betalningar har dock fortsatt förekommit, om än inte med samma frekvens eller grad av försening.
LOH innehåller inte någon övergångsreglering
38. Everfresh synes ha uppfattat det som att det finns en övergångsperiod på ett år från ikraftträdandet av LOH för ändring av avtalsvillkor, eller i vart fall att en sådan övergångsperiod i praktiken har gällt. I sitt yttrande över Konkurrensverkets preliminära bedömning har Everfresh förklarat att deras uppfattning om en övergångsperiod delvis kan förklaras av att olika regleringar har gällt på de marknader där Everfresh är verksamt. Flera EUländer har valt att införa övergångsbestämmelser, medan Sverige utgör ett undantag i sammanhanget. Everfresh har även hänvisat till att Konkurrensverket uttalat att tillsynen i ett inledande skede kommer att bestå av vägledning.
39. Som framgått ovan saknas övergångsbestämmelser till LOH och lagstiftaren har uttryckligen avfärdat en övergångsreglering. Det framgår direkt av lagtexten att lagen är tillämplig i sin helhet från och med den 1 november 2021 och att det inte finns några övergångsbestämmelser. UTP-direktivet möjliggör visserligen en övergångsperiod på ett år från offentliggörandet av genomförandet av direktivet, men det kan konstateras att den svenska lagstiftaren inte har använt sig av denna möjlighet.
40. Konkurrensverket har inte heller till Everfresh eller någon annan kommunicerat att LOH skulle ge utrymme för någon form av övergångsperiod. Konkurrensverket konstaterar att det redan av utredarens förslag till lagstiftning, som offentliggjordes 2019, framgick att någon övergångsreglering inte förespråkades. Att någon övergångsreglering inte var aktuell framgår även av propositionen som ligger till grund för LOH, vilken publicerades i mars 2021. Vad Everfresh har uppgett i denna del
påverkar således inte Konkurrensverkets bedömning av det utredda förfarandet.
Slutsats
41. Konkurrensverket bedömer att Everfresh har brutit mot LOH genom att ha tillämpat villkor i avtal med leverantörer som föreskrivit längre betaltider än 30 dagar från fakturadatum, vilket har resulterat i att leverantörer som omfattats av dessa villkor har erhållit betalning senare än 30 dagar från fakturadatum.
42. Everfresh har således använt sig av en sådan otillbörlig handelsmetod som enligt 5 § första stycket 1 LOH är förbjuden.
Sanktionsavgift
Rättsliga utgångspunkter
43. Enligt 20 § första stycket första meningen LOH får Konkurrensverket besluta att en köpare ska betala sanktionsavgift om köparen har överträtt förbuden i 5 § första stycket eller 12 § LOH. Sanktionsavgift får enligt 20 § andra stycket LOH inte påföras i ringa fall. Sanktionsavgift får enligt 21 § LOH inte heller påföras för en överträdelse som omfattas av ett föreläggande vid vite enligt LOH om överträdelsen ligger till grund för en ansökan om utdömande av vitet.
44. För att sanktionsavgift ska få påföras måste Konkurrensverket enligt 23 § LOH ha meddelat beslut om sådan avgift inom fem år från det att överträdelsen upphörde.
Det finns förutsättningar för att påföra sanktionsavgift
Överträdelsen är inte ringa
45. Som angetts ovan får en sanktionsavgift inte påföras i ringa fall. Med ringa fall avses enligt förarbetena en överträdelse som är bagatellartad, försumbar eller annars ursäktlig. Som exempel på när det kan vara fråga om en ursäktlig situation anges att en sen betalning beror på att köparen är på obestånd.
46. Everfresh har i sitt yttrande över Konkurrensverkets preliminära bedömning anfört att bolaget anser att den aktuella överträdelsen måste betraktas som ringa, och att någon sanktionsavgift därmed inte kan påföras. Everfresh har i huvudsak fört fram följande omständigheter i denna del.
47. Everfresh har bland annat gjort gällande att det faktum att de sena betalningarna var begränsade till en kort tid efter LOH:s ikraftträdande och
att bolaget omgående vidtog rättelse talar för att överträdelsen ska anses vara ringa. Det är vidare fråga om många avtal som behöver justeras, vilket tar tid. Everfresh har i detta sammanhang även hänvisat till deras uppfattning att det fanns en övergångsperiod i likhet med vad som gällde i andra EU-länder där Everfresh är verksamt och att Konkurrensverket indikerat att myndigheten inte avser sanktionera överträdelser som skett under en inledande period (jämför ovan punkt 38).
48. Everfresh har även gjort gällande att överträdelsen är ringa med anledning av att skadan av förseningarna hos leverantörerna är närmast obefintlig och att förseningar om 4–23 dagar i sammanhanget är ringa. Den eventuella skadan består enligt Everfresh endast av utebliven ränta för betalningsmottagaren. Som jämförelse när det gäller förseningarnas längd menar Everfresh att det bör beaktas att UTP-direktivet tillåter betalningsperioder upp till 60 dagar för icke-färskvaror och att direktivet om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner tillåter en betalningsfrist om 60 dagar mellan näringsidkare. Everfresh har även, som ett skäl till varför överträdelsen skulle vara ringa, åberopat en kvittningsrätt i förhållande till en av sina leverantörer, som även köper varor från Everfresh.
49. Konkurrensverket gör följande bedömning av om det är fråga om en ringa överträdelse.
50. Konkurrensverket konstaterar att Everfresh har använt sig av betaltider som inte är förenliga med LOH i förhållande till ett flertal av dess leverantörer. Överträdelsen består i hundratals fall av sena betalningar till ett antal olika leverantörer och vid upprepade tillfällen under mer än tre månader. De försenade betalningarna uppgår sammanlagt till miljonbelopp. Förseningarna har i ett stort antal fall varit betydande. Det är således inte fråga om en situation där de sena betalningarna framstår som bagatellartade, försumbara eller ursäktliga.
51. Det förhållandet att överträdelsen har ägt rum i samband med lagens ikraftträdande och vad Everfresh har anfört om att bolaget har förstått det som att det skulle finnas en övergångsperiod för att kunna anpassa avtalsvillkor, vilket var en tidskrävande uppgift då det rörde många avtal, medför inte att överträdelsen är ursäktlig. Som tidigare har beskrivits framgick det redan i förarbetena att någon övergångsreglering inte förespråkades. I förarbetena anges även som exempel på situationer när en överträdelse framstår som ursäktligt, då en sen betalning beror på köparens
insolvens. Detta är något helt annat än situationen i förevarande ärende, där köparen inte har rättat sig efter lagstiftningen.
52. Som framgår ovan i punkt 17 har Everfreshs arbete med att ändra avtalsvillkoren beträffande betaltid fortfarande inte helt avslutats. Däremot vidtog Everfresh rättelse genom att ändra inställningarna i affärssystemet efter att Konkurrensverket påtalat agerandet. Detta påverkar inte Konkurrensverkets bedömning att det i det här fallet inte är fråga om en ringa överträdelse. Däremot har Konkurrensverket beaktat detta och att det är fråga om en överträdelse om har skett i närtid efter lagens ikraftträdande vid fastställandet av avgiftens storlek (se nedan punkt 86). I sammanhanget noteras även att Everfresh inte rättade sig när företaget kontaktades av sina leverantörer (se punkt 9).
53. Syftet med förbudet mot sena betalningar och den generella 30-dagarsregeln är att skydda leverantörerna mot en försämrad likviditet. Den skada som leverantören kan drabbas av är inte begränsad till eventuell utebliven ränta, som Everfresh verkar mena. För att förbudet ska vara tillämpligt krävs emellertid inte att Konkurrensverket kan konstatera en konkret likviditetsbrist i förhållande till enskilda leverantör. Beslut om sanktionsavgift ska enligt förarbetena inte kräva några ingående bedömningar och konsekvenserna av sena betalningar har av lagstiftaren redan bedömts vara så skadliga att de alltid är otillbörliga.
54. Vad gäller hänvisningarna till att UTP-direktivet tillåter betalningsfrister om 60 dagar för vissa varor kan det konstateras att den svenska lagstiftaren har valt att i stället införa en generell betalningsperiod om 30 dagar. Om alla förseningar upp till en gräns om 60 dagar ansågs som ringa skulle 5 § första stycket 1 LOH tappa sin funktion.
55. I fråga om Everfreshs påstådda kvittningsrätt i förhållande till en av sina leverantörer konstaterar Konkurrensverket att LOH förutsätter att köpare anpassar sitt civilrättsliga agerande så att otillbörliga handelsmetoder inte används. Förbudet mot sena betalningar innehåller inte något undantag för betalningar som är föremål för kvittning. I den mån den leverantör Everfresh säger sig ha en kvittningsrätt gentemot har en sådan omsättning att leverantören, när denne agerar som köpare, har att förhålla sig till LOH har Everfresh i egenskap av leverantör samma skydd enligt LOH.
56. Mot ovanstående bakgrund bedömer Konkurrensverket att står det klart att överträdelsen inte är ringa.
Överträdelsen omfattas inte av ett föreläggande vid vite
57. Överträdelsen är inte föremål för ett föreläggande vid vite enligt LOH.
Beslutet meddelas inom rätt tid
58. Överträdelsen upphörde den 24 februari 2022. Det har inte gått fem år från det att överträdelsen upphörde. Konkurrensverkets beslut meddelas därför köparen inom rätt tid för att kunna påföra sanktionsavgift enligt 23 § LOH.
Det saknas andra skäl för att avstå sanktionsavgift i aktuellt ärende
59. Everfresh har för det fall Konkurrensverket skulle bedöma att de försenade betalningarna inte är ringa anfört att någon sanktionsavgift ändå inte bör påföras Everfresh i det aktuella ärendet. Everfresh menar att det inte är lämpligt att påföra en sanktionsavgift av principiella skäl, och att Konkurrensverket bör välja en annan åtgärd än en sanktionsavgift, bland annat eftersom det inte vore förenligt med objektivitets- och proportionalitetsprincipen att påföra en sanktionsavgift.
60. De principiella skäl som Everfresh fört fram som skulle medföra att Konkurrensverket inte bör påföra någon sanktionsavgift i ärendet är delvis desamma som Everfresh anser gör att den aktuella överträdelsen måste bedömas som ringa.
61. Everfresh har hänvisat till att bolaget har vidtagit åtgärder i regelefterlevnadssyfte men pekar på att situationen har varit komplicerad. Detta då Everfresh är del av en global koncern och EU-ländernas genomförande av UTP-direktivet inte är enhetliga. Vidare menare bolaget att företrädare för Konkurrensverket gjort uttalanden vilka bolaget tolkat som att några sanktioner inte var räkna med under det första året efter LOH:s ikraftträdande. Vidare pekar Everfresh på att Konkurrensverket har skrivit av andra utredningar av misstänkta överträdelser av LOH och menar att det inte finns skäl att agera annorlunda i detta ärende.
62. Everfresh har även betonat att Konkurrensverket inte är skyldigt att ingripa mot varje tillämpning av en otillbörlig handelsmetod. Detta mot bakgrund av att bestämmelserna om åtgärder mot otillbörliga handelsmetoder är fakultativa; ändamål och effektivitet i tillsynen bör vara styrande för myndighetens val att vidta åtgärder vid en konstaterad överträdelse. Mot bakgrund av att Everfresh har ändrat sina betalningsrutiner saknas anledning för Konkurrensverket att ingripa. Everfresh har även med hänvisning till 5 § förvaltningslagen (2017:900) invänt att det skulle strida mot objektivitets- och proportionalitetsprinciperna att påföra bolaget sanktionsavgift.
63. Konkurrensverket konstaterar att ingripanden mot otillbörliga handelsmetoder genom sanktionsavgift eller föreläggande om att upphöra med en otillbörlig handelsmetod är fakultativa, det vill säga att verket inte i varje enskilt fall är skyldigt att besluta om ingripande. Denna reglering får dock i viss mån anses syfta till att inte överbelasta verkets resurser och tillsynsverksamhet samt att tillförsäkra myndigheten handlingsutrymme. Emellertid har Konkurrensverket en direktivsgrundad skyldighet att, när ett ingripande väl sker, besluta om effektiva, avskräckande och proportionerliga sanktioner.
64. I fråga om de uttalanden från Konkurrensverket som Everfresh hänvisar till kan det konstateras att inget av dessa kan tolkas på så sätt Konkurrensverket inte skulle utreda inkomna anmälningar utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Uttalandena är av allmän karaktär och redogör på ett generellt plan för hur Konkurrensverket inledningsvis valde att lägga upp arbetet med tillsyn av otillbörliga handelsmetoder och kan inte läggas till grund för bedömningen i detta fall.
65. Inte heller kan den omständigheten att Konkurrensverket – efter en bedömning av samtliga omständigheter i de aktuella fallen – valt att avsluta andra utredningar om förekomsten av otillbörliga handelsmetoder utgöra ett skäl att avstå från att ingripa i det aktuella ärendet. Sådana bedömningar måste göras från fall till fall.
66. Konkurrensverket konstaterar avslutningsvis att det inte – särskilt i fråga om tillämpning av ny lagstiftning – kan strida mot objektivitets- eller proportionalitetsprincipen att ingripa mot en överträdelse endast på den grunden att något beslut om sanktionsavgift tidigare inte har fattats eller annars att myndigheten har beslutat att avsluta andra ärenden utan åtgärd.
Slutsats
67. Det finns således förutsättningar att besluta om en sanktionsavgift.
Allmänt om bestämmande av sanktionsavgiftens storlek
Överträdelsens allvar
68. När sanktionsavgiftens storlek fastställs ska enligt 22 § andra stycket LOH särskild hänsyn tas till överträdelsens art, varaktighet och omfattning. Hänsyn ska också tas till om köparen överträtt förbudet tidigare och vilka förutsättningar som finns för att betala avgiften.
69. I förarbetena till LOH konstateras att de överträdelser som förbjuds i lagen är av olika karaktär och art. Allvaret i en överträdelse kan därmed komma att variera i hög grad. I förarbetena anges också att de omständigheter som anges i 22 § LOH inte är uttömmande. Vidare konstateras det att en sanktionsavgift alltid ska fastställas så att den är effektiv, proportionerlig och avskräckande. Det anges också att ett beslut om sanktionsavgift inte ska kräva några ingående bedömningar.
70. Med överträdelsens art avses enligt förarbetena den typiska risk som handelsmetoden kan medföra med hänsyn till lagens syften. Särskild hänsyn ska också tas till hur handelsmetoden har tillämpats i den enskilda situationen med avseende på varaktighet, upprepning och omfattning. Vidare ska hänsyn tas till den ekonomiska situationen för den som beslutet riktas mot. Här kan vara fråga om att höja avgiften för ett ekonomiskt starkt företag i syfte att avgiften ska få en avhållande och avskräckande effekt. Det bör också vara möjligt att sänka avgiften för ett företag som befinner sig i en svår ekonomisk situation. I mildrande riktning kan det exempelvis vara aktuellt att beakta om köparen har samarbetat med Konkurrensverket för att komma tillrätta med överträdelsen.
Sanktionsavgiftens storlek i förhållande till köparens omsättning
71. Sanktionsavgiften får enligt 22 § första stycket LOH inte överstiga en procent av omsättningen föregående räkenskapsår för den som beslutet riktas mot.
72. I propositionen behandlas inte frågan om vad som avses med föregående räkenskapsår. Enligt den utredning som föregick lagförslaget avses med föregående år det år som föregår beslutet om fastställande av sanktionsavgiften.
73. När det gäller vilken omsättning som ska ligga till grund för beräkningen anges det i förarbetena till LOH att det är köparens totala omsättning som ska ligga till grund för att beräkna taket för sanktionsavgiften.
74. Av förarbetena framgår vidare att det förhållandet att sanktionen är relaterad till årsomsättning har valts för att sanktionen ska framstå som tillräckligt effektiv, proportionerlig och avskräckande och att sanktionsavgifterna ska ha en handlingsdirigerande verkan för såväl små som stora köpare. Bestämmelsen är utformad med bestämmelsen om konkurrensskadeavgift i
3 kap. 6 § första stycket konkurrenslagen (2008:579) som förebild, med den skillnaden att konkurrensskadeavgiftens tak är satt till tio procent av omsättningen.
Sammanfattning av faktorer som vägs in vid bedömningen
75. Som anges ovan framgår grunderna för fastställande av sanktionsavgifternas storlek av 22 § LOH. Av särskild betydelse är överträdelsens art, varaktighet och omfattning. De exempel på omständigheter som kan vara av betydelse och som anges i lagtext och förarbeten är inte uttömmande. Avgiften ska relateras till köparens omsättning på så sätt att det finns ett tak för hur stor den maximala avgiften kan vara för köparen i fråga. Förutom ett maximibelopp anges det inte närmare om eller på vilket sätt köparens årsomsättning bör tjäna som utgångspunkt för avgiftens storlek. För att uppnå sin funktion kan avgiftens storlek behöva variera mellan exempelvis köpare med olika hög omsättning vid i övrigt jämförbara överträdelser, vilket takbeloppet återspeglar. Det finns inte heller några överväganden i lagtext eller förarbeten rörande om och i så fall vilken betydelse värdet på de specifika köp som omfattas av överträdelsen kan ha i sanktionsavseende.
76. Av praxis rörande administrativa sanktionsavgifter inom andra rättsområden framgår därtill att det i det enskilda fallet krävs att det görs en sammanvägd bedömning där samtliga relevanta faktorer får genomslag vid fastställandet av en sanktionsavgift. På exempelvis det finansiella området har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att vid fastställande av administrativa sanktionsavgifter kan användande av bestämda schablonbelopp innebära att en sammanvägd bedömning inte görs och leda till att en sanktionsavgift inte framstår som väl avvägd i förhållande till överträdelsens allvar. Även vid bedömningen av överträdelsers allvarlighetsgrad på det upphandlingsrättsliga området har Högsta förvaltningsdomstolen funnit att det vid fastställande av sanktionsavgifter ska göras en helhetsbedömning.
77. Konkurrensverket har inte publicerat något ställningstagande om hur verket avser att bestämma sanktionsavgifter vid överträdelser av LOH. Konkurrensverket ser inte heller att det är ändamålsenligt att använda sig av ett schablonvärde eller procentuell andel av en viss omsättning hos köparen vid fastställande av sanktionsvärdet. Detta betyder inte att köparens omsättning eller värdet på de aktuella varorna som köpen avsett saknar betydelse – dessa omständigheter vägs in i en helhetsbedömning för att uppnå en sanktionsavgift som är tillräckligt effektiv, avskräckande och proportionerlig.
Sanktionsavgiftens storlek
78. I fråga om sanktionsavgiftens storlek har Everfresh framfört att samma skäl som talar för en avskrivning av ärendet talar för en avsevärd sänkning av den aviserade sanktionsavgiften om 5 000 000 kronor. Enligt Everfresh framstår det aviserade beloppet som oförsvarbart högt och är inte nödvändigt för att uppnå en avskräckande effekt. Vidare anför Everfresh att det saknas stöd för att överträdelsen är att anses som allvarlig, med hänsyn till förseningarnas längd, beloppens storlek, antalet transaktioner, samt den påstådda överträdelsens längd. Everfresh menar även att det finns förmildrande omständigheter i ärendet som bör leda till en betydande nedsättning.
79. Utifrån en sammanvägd bedömning av omständigheter hänförliga till överträdelsens art, varaktighet och omfattning och andra relevanta omständigheter, däribland köparens omsättning och ekonomiska förutsättningar, bedömer Konkurrensverket sanktionsavgiften enligt följande.
Överträdelsens art
80. Everfresh har använt sig av betaltider i förhållande till leverantörer som är längre än den tillåtna perioden på 30 dagar. I avtalsvillkor som Everfresh har tillämpat har det föreskrivits betaltider på 40 dagar. Därtill har förekommit att Everfresh har betalat leverantörer upp till 23 dagar för sent. Varje överträdelse av förbudet mot sena betalningar innebär en mindre likviditet för leverantören vilket får anses medföra potentiella effekter på leverantörers konkurrens- och innovationskraft. Förseningarna har varit relativt betydande i fråga om antalet dagar som betalning uteblivit. Konkurrensverket bedömer att det utifrån överträdelsens art är fråga om en allvarlig överträdelse.
Överträdelsens varaktighet och omfattning
81. Everfresh har använt sig av längre betaltider än 30 dagar när LOH trädde i kraft den 1 november 2021 vilket har medfört att betalningar genomgående har skett för sent till och med åtminstone den 24 februari 2022, vilket motsvarar mer än tre månader. Överträdelsen har pågått så länge att Everfresh har kunnat använda sig av den otillbörliga handelsmetoden i en utsträckning som inte är försumbar. Dole Nordic AB, som är part till de leveransavtal från vilka Everfresh har rätt att inköpa varor, har per oktober 2023 träffat avtal med korrekta betalningsvillkor för ett flertal leverantörer och uppger sig vara i färd att slutföra förhandlingarna med de återstående leverantörerna. Konkurrensverket bedömer dock att det genomgående bruket av för sena betalningar i själva verket har upphört i slutet av februari
månad 2022. Detta eftersom korrigeringarna av förfallodatum skedde under januari 2022 vilket har lett till att felaktiga förfallodatum har tillämpats för delar av de fakturor som inkom under aktuell månad.
82. Vad gäller omfattningen av överträdelsen konstaterar Konkurrensverket att en överträdelse kan vara mer eller mindre allvarlig beroende på om det är fråga om enstaka eller upprepade sena betalningar, antalet leverantörer som drabbats av de sena betalningarna, samt storleken på beloppen som de sena betalningarna rört. Rör det sig om upprepade sena betalningar och i förhållande till flera leverantörer av höga belopp kan det antas att detta har haft en allvarligare inverkan på leverantörernas likviditet än om det är fråga om enstaka fall och av små belopp.
83. Everfresh har uppgett att man har gått igenom betalningsvillkor avseende 420 leverantörer av berörda produkter. I förhållande till 290 av dessa leverantörer har Everfresh tillämpat betaltider om mer än 30 dagar, vars avtalsvillkor och betalningsvillkor i affärssystemet behövts ändras med anledning av förbudet mot sena betalningar i LOH. Av de exempel på sena betalningar till ett urval av leverantörer som Konkurrensverket granskat närmare under den aktuella perioden framgår att dessa uppgår till hundratals transaktioner till belopp som sammantaget får anses uppgå till värden av betydelse. Som angetts ovan i samband med bedömningen av överträdelsens art har förseningarna inte heller varit begränsade till någon enstaka dag utan det har varit fråga om 4–23 dagars förseningar.
84. Sammanfattningsvis innebär även överträdelsens varaktighet och omfattning, under den tid den har pågått, att det är fråga om en allvarlig överträdelse.
Köparens ekonomiska situation
85. Företagets ekonomiska situation kan påverka avgiftens storlek. Som angetts ovan uppgick Everfreshs omsättning 2022 till 4 767 502 000 kronor. Everfresh har därmed en betydande omsättning, såväl totalt som av produkter som omfattas av LOH. Everfresh ingår även i en större koncern med cirka 93,4 miljarder kronor i total omsättning. För att avgiften ska ha en avhållande och avskräckande effekt på företaget i fråga behöver sanktionsavgiften som utgångspunkt vara relativt hög. Everfresh har invänt att bedömningen av vilket belopp som kan medföra en avskräckande effekt inte kan göras abstrakt utifrån ett företags storlek. Det framgår emellertid av LOH:s förarbeten att valet att koppla sanktionsavgifter till köparens omsättning är ett sätt att säkerställa att dessa är effektiva, proportionerliga och
avskräckande – det vill säga handlingsdirigerande – för såväl stora som små köpare.
Övriga omständigheter
86. Konkurrensverket anser att omständigheterna i ärendet innebär att det i mildrande riktning kan beaktas att det är fråga om en överträdelse som har skett i närtid till lagens ikraftträdande. Det har ålegat samtliga företag som omfattas av LOH att säkerställa att deras handelsmetoder varit förenliga med LOH redan från ikraftträdandet. Till LOH finns inga övergångsbestämmelser, vilket framgick av propositionen som offentliggjordes i mars 2021 vilken riksdagen fattade beslut om i juni samma år. Senast då har företag haft den information som krävs för att förbereda sin verksamhet inför lagens ikraftträdande i november 2021. Samtidigt har Everfresh vidtagit åtgärder för att anpassa sina betalningsrutiner till den nya lagen efter det att Konkurrensverket påbörjat sin utredning.
87. Det har inte framkommit några försvårande eller förmildrande omständigheter i övrigt som ska beaktas vid bestämmandet av sanktionsavgiften.
Sammanvägd bedömning
88. Vid en sammanvägd bedömning av ovan redovisade omständigheter finner Konkurrensverket att en sanktionsavgift som uppgår till 5 000 000 kronor är effektiv, avskräckande och proportionerlig utifrån avgiftens syfte. En lägre avgift kan med hänsyn till Everfreshs omsättning inte anses ha en avskräckande effekt.
89. Av de uppgifter som framkommit i ärendet finns det inte heller något som tyder på att Everfresh inte skulle ha möjlighet att betala avgiften.
Sanktionsavgiften överstiger inte det maximala beloppet
90. Det fastställda beloppet understiger en procent av bolagets omsättning föregående räkenskapsår, jfr punkt 5 ovan och 22 § första stycket LOH. Beloppet behöver således inte justeras nedåt på denna grund.
Slutligt belopp
91. Mot bakgrund av det ovan anförda ska sanktionsavgiften fastställas till 5 000 000 kronor.
Betalning
92. Sanktionsavgiften tillfaller staten och faktureras av Konkurrensverket när beslutet har vunnit laga kraft.
93. Det saknas skäl att frångå huvudregeln i 24 § LOH enligt vilken sanktionsavgift ska betalas till Konkurrensverket inom trettio dagar från det att beslutet fick laga kraft.
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit föredragande juristen Joakim Palm.
Beslutsfattandet har dokumenterats digitalt och beslutet saknar därför namnunderskrift.
Hur man överklagar
Detta beslut kan överklagas till Förvaltningsrätten i Stockholm. En överklagan ska göras skriftligen och ges in till Konkurrensverket inom tre veckor från den dag ni fick del av beslutet. I överklagandet ska anges vilket beslut som överklagas och den ändring av beslutet som begärs. Myndighetens kontaktuppgifter framgår av beslutets första sida.
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.