TeliaSonera och Göteborg Energi Gothnet

Konkurrensverkets beslut

2014-12-18 (Dnr 848/2014)

Företagen krävs på närmare 35 miljoner kronor i konkurrens­skade­avgift för att ha bildat en anbuds­kartell inför en upphandling i Göteborgs Stad år 2009.

Ta del av Konkurrensverkets beslut

Patent- och marknads­domstolen

2016-12-21 (PMT 17299-14)

PMD biföll Konkurrensverkets talan och dömde företagen att betala samman­lagt 16 miljoner kronor i konkurrens­skade­avgift. En av mot­parterna över­klagade domen.

Patent- och marknads­över­domstolen

2018-02-13 (PMT 761-17)

PMÖD upphävde tingsrättens dom såvitt den gäller Telia Sverige AB och lämnade Konkurrens­verkets talan utan bifall.

Ta del av Patent- och marknads­över­domstolens beslut

Grunder

1. Göteborg Energi Gothnet AB (GothNet) och TeliaSonera Sverige AB (TeliaSonera Sverige) har uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (KL) och artikel 101 i EUF-fördraget genom att de inför en upphandling av fasta datakommunikationstjänster till Göteborgs Stad år 2009 gemensamt undanröjt strategisk osäkerhet genom att de kommit överens och varit i samförstånd om att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna ett eget anbud i upphandlingen. Detta har utgjort ett avtal eller ett samordnat förfarande som haft till syfte och/eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt.

2. TeliaSonera Sverige och GothNet, som var stora och etablerade aktörer i Göteborg och viktiga konkurrenter i upphandlingen, samarbetade inför denna på så sätt att TeliaSonera Sverige informerade GothNet om att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna in eget anbud i berörd upphandling. Informationen skrevs in i ett utkast till avsiktsförklaring som utväxlades mellan parterna under tiden den 30 juni till den 1 juli 2009 samt i ett utkast till samarbetsavtal som utväxlades mellan parterna åtminstone under perioden den 21 till den 24 augusti 2009.

3. GothNet lämnade in anbud till Göteborgs Stads Upphandlings AB den 25 augusti 2009. TeliaSonera Sverige lämnade inte in något anbud.

4. Genom avtalet alternativt det samordnade förfarandet mellan de båda konkurrenterna har GothNet fått kännedom om TeliaSonera Sveriges marknadsstrategi och informationen har minskat GothNets strategiska osäkerhet om marknadens funktion inför upphandlingen. De två konkurrenterna hade redan tidigare stor kännedom om marknaden bland annat genom deltagande i en tidigare upphandling av fasta datakommunika­ tionstjänster i Göteborgs Stad år 2004.

5. Överträdelsen har ägt rum på marknaden för fasta datakommunikations­ tjänster till slutkund i Sverige. Förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstater i Europeiska Unionen. Överträdelsen kan inte anses som ringa.

Utveckling av grunderna för talan Inledning och disposition

6. I det följande redogörs närmare för grunderna för Konkurrensverkets talan. Hänvisningar till aktbilagor avser Konkurrensverkets ärende med diarie­ nummer 606/2012.

7. Inledrungsvis redogörs för de aktuella företagen. Därefter redogörs för Göteborgs Stads upphandling och motparternas förfaranden i samband med upphandlingen år 2009 samt för den relevanta marknaden. Avslutningsvis redogörs för varför samarbetet inför upphandlingen inte var förenligt med konkurrensreglerna och för beräkningen av konkurrensskadeavgiften.

Företagen

TeliaSonera koncernen

8. TeliaSonera-koncernen är en internationell koncern som erbjuder tjänster inom tele- och datakommunikation (mobil, bredband, fast telefoni, tv) för konsument- och företagsmarknaden. Koncernens verksamhet i Sverige bedrivs huvudsakligen genom TeliaSonera AB (556103-4249) och dess dotterbolag.

9. Enligt koncemredovisningen för år 2009 hade TeliaSonera AB med sina dotterbolag framträdande marknadspositioner i Sverige inom bland annat mobil, bredband och fast telefoni, med marknadsandelar mellan 40 och

60 procent bilaga 16.

10. Bland dotterbolagen finns bland annat de helägda bolagen TeliaSonera Sverige AB och TeliaSonera Skanova Access AB.

11. TeliaSonera Sverige AB (556430-0142) ("TeliaSonera Sverige") ansvarade år

2009 för bland annat försäljning till slutkunder av tjänster inom telefoni,

datakommunikation och bredband, bilaga 17. Enligt den gällande bolags­ ordningen är föremålet för bolagets verksamhet att, med inriktning på marknaden för privatkunder och företag samt verksamhet som bedrivs i statlig och kommunal regi, intresseorganisationer och föreningar, i egen regi eller genom externa återförsäljare och andra distributörer, marknadsföra och leverera produkter och tjänster inom områdena för tele- och datakommuni­ kation, tillhandahålla informationstjänster baserade på sådan kommunika­ tion, bedriva handel med varor inom dessa områden och bedriva annan

därmed förenlig verksamhet samt förvalta fast egendom, bilaga 18.

12. TeliaSonera Sverige hade år 2009 en omsättning som uppgick till

ca 29 461 000 000 kr.

13. TeliaSonera Skanova Access AB (Skanova) (556446-3734) är ett infrastruktur­

bolag som bildades den 1 januari 2008. Enligt bolagsordningen ska Skanova äga och förvalta teleledningar med tillbehör, erbjuda telekommunikations-

tjänster samt bedriva därmed förenlig verksamhet. Skanova erbjuder grossisttjänster såsom oförädlade koppar- och fiberbaserade kapacitets­ produkter. År 2009 ägde Skanova och drev koncernens fasta passiva 4 infrastruktur för det svenska nätet (t.ex. kanalisation och fiber), bilaga 19. Bolagets omsättning år 2009 uppgick till 7 529 000 000 kr.

14. Skanova har enligt TeliaSonera en fristående ställning gentemot bolagets slutkundsverksamhet. Skanovas nät ska vara lika tillgängligt för alla teleoperatörer på marknaden. Detta baseras på en reglerad skyldighet för TeliaSonera att tillhandahålla fysiskt tillträde i grossistledet till koppar­ baserad och sedan år 2010 även fiberbaserad infrastruktur i accessnätet, se bilaga 2l

Göteborg Energi Gothnet AB

15. Göteborg Energi GothNet AB (556406-4748) ("GothNet") är ett helägt dotterbolag till Göteborg Energi AB som i sin tur ingår i koncernen med Göteborgs Stadshus AB som moderbolag. Göteborgs Stad äger samtliga aktier i detta bolag.

16. GothNet säljer datakommunikationstjänster. Bolaget äger och driver ett fibernät där huvudprodukterna är svartfiber och transmission samt optiska kanaler. GothNet tillhandahåller även en tjänst, s.k. "Telehousing", som innebär att kunder kan hyra utrymme för sin utrustning i anslutning till fibernätet. Huvuddelen av företagets verksamhet är koncentrerad till Göteborgs kommun. Köparna är främst operatörer, offentliga verksamheter, företag och fastighetsägare verksamma i Göteborgsregionen. De viktigaste kunderna är Göteborgs Stads förvaltningar och företag, Västra Götalandsregionen samt telekomoperatörer. Dessa kunder stod år 2011 6 tillsammans för drygt två tredjedelar av nettointäkterna, bilaga 26.

17. Företaget hade år 2009 en nettoomsättning i Sverige som uppgick till

183 810 000 kr.

Bakgrund

Upphandlingar i Göteborgs Stad

Allmänt om upphandlingar i Göteborgs Stad 18. Göteborgs Stad använder fasta datakommunikationsförbindelser för i huvudsak Göteborgs Stads stadsnät, bilaga 4a-c.7

19. Göteborgs Stad hade före år 2004 anskaffat datakommunikationsförbindelser dels via två ramavtal med TeliaSonera Sverige respektive GothNet (sammanlagt ca 1 500 förbindelser), dels via inköp av radiolänkar.

20. År 2004 och 2009 genomförde Göteborgs Stad upphandlingar av fasta datakommunikationsförbindelser.

Upphandlingen år 2004 21. År 2004 upphandlade Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) fasta datakommunikationsförbindelser av varierande bandbredd för stadens kommunala verksamheter. I upphandlingen fanns möjlighet att lämna anbud på hela eller delar av volymen och Upphandlingsbolaget hade möjlighet att anta hela eller delar av anbud. Såväl TeliaSonera Sverige som GothNet ingav anbud på hela den upphandlade volymen och ramavtal tecknades med båda företagen, i båda fallen avseende 8 hela den efterfrågade volymen, bilaga 30. Efter ett "kommungemensamt avrop" träffade den 29 juni 2005 Göteborgs Stads Stadskansli ett avropsavtal med GothNet som därmed blev stadens huvudleverantör. TeliaSonera Sverige och TDC Song AB (TDC) blev då underleverantörer till GothNet och levererade accesser (anslutningar), GothNet.

-till

Upphandlingen år 2009 22. Upphandlingsbolaget upphandlade under år 2009 förbindelser för

datakommunikation för Göteborgs Stad. Upphandlingen avsåg ett ramavtal med en leverantör för perioden 2010-01-01 till 2012-12-31 med möjlighet till en eller flera förlängningar, dock maximalt 24 månaders förlängning efter basperiodens slut.10 Förfrågningsunderlaget annonserades den 15 juni 2009 och sista anbudsdag var den 25 augusti 2009.

23. I upphandlingen angavs att endast helt anbud skulle komma att antas. Upphandlingen genomfördes som en öppen upphandling i enlighet med

lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.11 Grunden för tilldelning av avtal var lägsta pris.

24. Produkten som upphandlades var tillgång till tjänster för fasta data­ kommunikationsförbindelser, d.v.s. fasta datakommunikationstjänster till slutkund. Det var enligt förfrågningsunderlaget datakommunikations­ förbindelser till "det nät som direkt eller indirekt har fast anslutning till stadens centrala IT miljö på lntraservice" .12 Andra förbindelser som kunde omfattas av upphandlingen användes t.ex. för teknisk övervakning av 13 fastigheter som ägdes av staden. Mobila förbindelser ingick inte. Leverantören skulle inte koppla upp Göteborgs Stad mot internet.

25. I förfrågningsunderlaget fanns angivet till vilka adresser det fanns kopparförbindelser och till vilka det skulle finnas fiberförbindelser i en

särskild uppställning med rubriken "Befintliga förbindelser" . Underlaget som "Priser befintliga förbindelser" byggde på kom från den dåvarande leverantören, dvs. GothNet.

26. I förfrågningsunderlaget redogjordes för ca 560 specifika fiberförbindelser och 795 specifika kopparförbindelser av varierande bandbredd, med angivna adresser. Förfrågningsunderlaget gav också möjlighet till särskilt avrop vad gällde ytterligare 350 fiberförbindelser, 600 kopparförbindelser samt konsulttjänster. Enligt förfrågningsunderlaget fanns möjlighet till avrop för 15 konvertering av samtliga 795 kopparförbindelser till fiber.

27. Enligt förfrågningsunderlaget var det viktigt med leverantörens förmåga att erbjuda samt uppfylla ett s.k. Service Level Agreement (SLA). SLA definierades som en samling av alla åtaganden inom bland annat Service och underhåll, Drifttid, Tillgänglighet, åtgärdstid, m.m.

28. Anbud samt utvärderingen av anbuden skedde i tre steg under perioden 17 augusti-oktober år 2009. Inför steg två och tre fick anbudsgivama möjlighet att justera sina anbudspriser. Anbudsgivama fick inte reda på hur många andra anbud som lämnats till Upphandlingsbolaget och inte heller

identiteten på övriga anbudsgivare. Däremot fick varje deltagande anbudsgivare inför steg två och tre reda på vilken plats deras anbud låg i 18 förhållande till dem som lagt bättre anbud, bilaga 5.

29. Förutom GothNet deltog även Net at Once AB (Net at Once) och DGC Access AB (DGC) i upphandlingen. TeliaSonera Sverige lämnade inte in anbud i upphandlingen.

30. Den 12 oktober 2009 tilldelades GothNet som enda leverantör avtalet i upphandlingen av förbindelser för datakommunikation för Göteborgs Stad.

Underleverantör inom ramen för 2009 års upphandling

31. Som ramavtalsvillkor i upphandlingen angavs bland annat att vinnande leverantör skulle svara för att eventuella underleverantörer uppfyllde samma 19 krav som ställdes på leverantören.

32. GothNet och TeliaSonera Sverige började förhandla om underleverantörs­ avtal under juni 2009 och tecknade slutligen "Avtal om tillhandahållande av tjänster till företag" den 18 december 2009, bilaga 7. Avtalet skulle gälla under perioden 1 januari 2010 - 31 december 2012 med möjlighet till 1 + 1 års förlängning. Underleverantörsavtalet avsåg i allt väsentligt kopparbaserade datakommunikationsförbindelser men även vissa fiberbaserade förbindelser. De i underleverantörsavtalet angivna priserna på kopparbaserade förbindel­ ser baserades på en rätt för TeliaSonera Sverige att leverera Göteborg stads samtliga kopparaccesser, dvs. ca 850 accesser. Rätten för TeliaSonera Sverige att exklusivt leverera Göteborg Stads kopparaccesser till GothNet innebar bland annat att TeliaSonera Sverige även levererade de förbindelser som

fastighetsnät och pris för konsulttjänster. En leveransrabatt tillkom.

33. Enligt uppgifter från TeliaSonera Sverige uppskattades underleverantörs­ avtalets totala kontraktsvärde, det vill säga faktureringsvärde ( estimated contract value) beräknat på kontraktslängd om tre år för TeliaSonera Sverige 20 till - kr, bilaga 8. Denna uppskattning gjordes den 13 oktober 2009, dagen efter att GothNet tilldelats kontraktet av Upphandlingsbolaget. Det synes som om TeliaSonera Sverige vid den tidpunkten var förhållandevis

[ ••• )". 26 Den 1 juli 2009 skickade GothNet utkastet till TeliaSonera Sverige med förslag på några ändringar.27 Bland annat gjordes ett tillägg i första punkten i avtalet:

336/08, ("Avtalet" respektive "Tjänster"). 'l'elin skaliJcvch�rn·'llänsterna i" eg.enskap a� underleverantör till GothNet som åtar sig att inlämna anbudet till Göteborgs Stads !Jpphn11dlings AB.

47. GothNet har uppgett att man ville "känna TeliaSonera Sverige p� pulsen" genom att föreslå att TeliaSonera Sverige skulle åta sig dels att inte avge ett eget anbud samt att informera Göteborgs Stad om detta, dels att inte vara underleverantör på samma sätt till annan.

48. GothNet uppfattade avsiktsförklaringen som en "rollbestämning" att GothNet skulle lämna in anbud och TeliaSonera Sverige skulle vara underleverantör, bilaga 3.28

49. Avsiktsförklaringen skrevs dock aldrig under. GothNets förklaring till det är att parterna inte var överens om framför allt prisnivån i underleverantörs­ förhållandet. Den bifogades dock till samarbetsavtalet som beskrivs nedan. GothNet nöjde sig inte med avsiktsförklaringen, de litade inte helt på att TeliaSonera skulle avstå från att lämna anbud. Efter viss tid skickade därför GothNet ett nytt utkast till avtal, benämnt samarbetsavtal. Telia Sonera Sverige uppfattade detta som att GothNet ytterligare ville försäkra sig om att TeliaSonera Sve1ige inte skulle lämna anbud i upphandlingen och att avsiktsförklaringen inte räckte. Att ett utkast till samarbetsavtal togs fram berodde på att GothNet inte riktigt litade på att TeliaSonera Sverige skulle avstå från att lämna anbud i upphandlingen.

50. Utkastet till samarbetsavtal togs fram av GothNets juridiska ombud den 11 augusti 2009.29 GothNet stod för utformningen av avtalet. Det skickades till TeliaSonera Sverige för synpunkter den 21 augusti 2009 och olika versioner utväxlades mellan parterna fram till och med den 24 augusti 2009, se

51. Av punkt 1 i samarbetsavtalet framgår att samarbetsavtalet skulle ersätta den tidigare avsiktsförklaringen. Av punkt 1 framgick följande. "Parterna har den 1 juli 2009 träffat en avsiktsförklaring, Bilaga 1, beträffande anbud till Göteborgs Stads Upphandlings AB ("Upphandlingsbolaget") enligt förfrågningsunderlag 336/08. Parterna har nu överenskommit om att ersätta ovan angivna avsiktsförklaring med detta Samarbetsavtal." Av både punkt 1 och samarbetsavtalets innehållsförteckning framgår att avsiktsförklaringen skulle biläggas samarbetsavtalet. Skälet till samarbetet var att "åstadkomma en kostnadseffektiv lösning för Göteborgs Stad".

52. I det första utkastet till samarbetsavtal som skickades från GothNet till TeliaSonera Sverige, se Figur 2 nedan, angavs följande.

53. Uppgiften om att TeliaSonera Sverige åtog sig att inte Jämn� in ett eget anbud i upphandlingen framgick således tydligt.

54. Denna version skickades den 21 augusti 2009 från säljenheten på TeliaSonera Sverige till bolagets jurist.

55. Bolagsjuristen skickade tillbaka utkastet den 24 augusti 2009. Ett antal ändringar hade då gjorts i dokumentet, se Figur 3 nedan.

,� t,

56. Som framgår i textutdraget ovan fanns efter granskningen fortfarande meningen kvar som innebar att TeliaSonera Sverige åtog sig att inte lämna in ett eget anbud i upphandlingen. Däremot ströks sista satsen i samma mening.

57. Enligt utkastet till samarbetsavtal skulle GothNet åta sig följande:

2 GOTHNETS ÅTAGANDE

58. Det framgick således tydligt av avtalet att GothNet skulle lämna in anbud och att TeliaSonera Sverige inte avsåg att göra det. Det framgick också att TeliaSonera Sverige skulle vara exklusiv rmderleverantör beträffande kopparförbindelser och övriga förbindelser till GothNet.

59. Enligt TeliaSonera Sverige och GothNet skrevs inte heller samarbetsavtalet rmder. Däremot skickade TeliaSonera Sverige över avtalet för rmderskrift den 24 augusti 2009, det vill säga dagen innan anbudet senast skulle ges in, Figur 5, bilaga 2c.

60. Det finns olika förklaringar till att samarbetsavtalet inte skrevs rmder. En är att avtalet inte blev helt klart och därför inte skrevs på, det bara "dog ut". Det berodde enligt uppgift på att GothNet litade på Telia Sanera Sverige. GothNets intresse att skriva rmder avtalet svalnade därför. GothNet ansåg dock att parterna var helt överens om villkoren i sam.arbetsavtalet, att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna ett anbud, etc. Däremot var man inte överens om villkoren i rmderleverantörsavtalet, t.ex. priserna. Det var därför inte läge att skriva under samarbetsavtalet.

61. I intern korrespondens inom TeliaSonera-koncemen hänvisas senare till sam.arbetsavtalet i ett dokument benämnt "Bekräftelse beställning

Projektlednmg" daterad 13 oktober 2009. Där anges att bifogat avtal för 31 beställning var "GothNet Samarbetsavtal Rev per 090824".

62. Parterna följde syftet med samarbetsavtalet. GothNet lämnade ensam in anbud i upphandlingen med TeliaSonera Sverige som exklusiv underleverantör. TeliaSonera Sverige följde samarbetsavtalet och lämnade inte in något anbud i upphandlingen. Så småningom blev också Telia Sonera Sverige exklusiv underleverantör till Gothnet, när man enats om samtliga leveransvillkor.

Marknaden Allmänt om marknadsavgränsningen

63. Det huvudsakliga syftet med att definiera en marknad är att på ett systematiskt sätt fastställa vilka konkurrensmässiga begränsningar de berörda företagen utsätts för. Syftet med att definiera både en produktmarknad och en geografisk marknad är att identifiera de faktiska konkurrenter till de berörda företagen som är i stånd att begränsa deras beteende och hindra dem från att agera oberoende av ett effektivt konkurrenstryck. 32

64. Nedan följer först en beskrivning av datakommunikationstjänster och marknadsstruktur samt om olika förädlingsgrader inom nätinfrastruktur. Därefter följer en beskrivnmg av förutsättnmgarna i Göteborgs Stads upphandling och Post- och telestyrelsens (PTS) skyldighetsbeslut. Denna del avslutas med definitionen av relevant produktmarknad. Därefter beskrivs geografiska dimensioner inom området för elektronisk kommunikation samt definitionen av den relevanta geografiska marknaden.

Allmänt om datakommunikationstjänster och marknadsstruktur

65. Som beskrivits under rubriken "Upphandlingen år 2009" omfattade upphandlingen fasta datakommunikationsförbindelser i Göteborgs Stad för stadsnätet.

66. Den produkt som Göteborgs Stad efterfrågade baserades i grunden på koppar- och fiberlednmgar som i stor utsträckning genomgått en omfattande produktförädling. Det som erbjöds var således inte en internettjänst utan snarare tillgängliggörande av kapacitet som Göteborgs Stad sedan kunde använda för att kommunicera data i sitt nät. Det som levererades till

Göteborgs Stad var alltså transporttjänster alt. kapacitetstjänster i de aktuella ledningarna/förbindelserna. Tjänsten kunde liknas vid en "tunnel" som staden kunde köra i. Hur mycket och vart man körde lade sig leverantören inte i.

67. Förbindelser för datakommunikation omfattas av begreppet datakommunikationstjänster. Datakommunikationstjänster är tjänster för överföring av data. Försäljning av datakommunikationstjänster till kunder kan ske över olika typer av infrastruktur, som kopparförbindelser, fiberförbindelser, kabel-tv-förbindelser och radiolänk.

68. PTS ger varje år ut en rapport, Svensk Telemarknad, som är en rapport för statistik om marknaden för elektronisk kommunikation. Rapporten görs av PTS sedan år 1999 och utkommer två gånger per år. Den beskriver den rådande marknadssituationen och utvecklingen på de olika delmarknaderna,

bilaga 11.

69. I rapporten som avser år 2009 finns en statistikkategori som benämns "datakommunikationstjänster till slutkund". Den redovisar intäkter från nationella fasta datakommunikationstjänster, det vill säga mobila datakommunikationstjänster ingår ej. Med slutkund avses i rapporten exempelvis företag samt statlig, kommunal och annan offentlig verksamhet. 34, Tjänsterna kan bestå av olika IP-VPN-lösningar förbindelsekapacitet mellan fasta nätanslutningspunkter, och andra typer av nätverkstjänster. I dessa tjänster ingår inte försäljning av internettjänster.

70. De tjänster som Göteborgs Stad efterfrågade i upphandlingen omfattas således av statistikkategorin "datakommunikationstjänster till slutkund". Tjänsterna i Göteborgs Stad ingår också i denna statistikkategori i PTS rapport. Det är denna kategori tjänster som är relevanta att studera i

förevarande mål, bilaga 12.

71. Nedan beskrivs de olika förädlingsgraderna i nätinfrastrukturen.

Närmare beskrivning av nätinfrastruktur och de olika förädlingsgraderna samt motparternas verksamhet i olika led

72. I Figur 6 återfinns en beskrivning av förädlingskedjan för nätinfrastruktur som i slutänden möjliggör tillhandahållande av bredbandstjänster till kunder, så som. den beskrivs av PTS, bilaga 13.

� i

-<

jj

73. Förädlingskedjan medger att operatörer kan producera elektroniska kom.m.unikationstjänster, t.ex. datakom.m.unikationstjänster, på olika sätt. Detta kan ske dels genom. att operatören själv äger nät eller etablerar nytt nät, dels genom. att operatören får tillträde till andra nätägares nät och utrustning, 37 bilaga 14. Det bör understrykas att fasta datakom.m.unikationstjänster till slutkund kan om.fatta samtliga förädlingsnivåer. Slutkundens specifika efterfrågan beror på hur mycket av tjänsten som kunden är beredd att förädla själv. När den fasta datakom.m.unikationstjänsten är tillhandahållen, är det möjligt för kunden att köpa olika internettjänster av operatörer på marknaden.

74. Anläggande av nätinfrastruktur är mycket kostsamt. Grävkostnadema är betydande och anläggandet av kanalisation är därför den mest kostnads­ krävande delen av fiberanläggningen. På grund av kostnadsstrukturen finns det färre aktörer i de minst förädlade leden av kedjan än i de mer förädlade leden.

75. Det är vanligt att aktörer som. levererar tjänster via till exempel koppar- och fibernät är konkurrenter på olika nivåer i förädlingskedjan. Det är vanligt förekom.m.ande att aktörer ibland agerar som. huvudleverantör och ibland som. underleverantör av fasta datakom.m.unikationstjänster.

STÄMNINGSANSÖKAN

76. Ägare till koppar- och fibernät, såsom TeliaSonera AB genom dotterbolag, har väsentligt bättre förutsättningar än andra operatörer att genomföra investeringar i dessa nät till följd av bl. a. innehav av ledningsrätter samt 38 befintlig kanalisation, bilaga 22. Till skillnad från många andra delar av landet kan det finnas kommersiella förutsättningar för parallelletablering i delar av storstadsområdena. TeliaSonera bedöms ha väsentligt bättre förutsättningar att anlägga fiber i såväl tätbebyggda som mindre tätbebyggda 39 områden jämfört med övriga operatörer. För TeliaSonera har det sedan den 24 november 2004 funnits en reglerad skyldighet att tillhandahålla tillträde till bolagets kopparnät för andra operatörer, bilaga 20.

77. GothNet, som är innehavare av ett stadsnät, har som mål att bära ett flertal olika kommersiella tjänster, såsom futernet, telefoni och TV samt hantera ett flertal olika operatörer som på lika villkor kan leverera tjänster samt säkerställa tillgången till samhällstjänster med hög kvalitet och tillgänglighet,

bilaga 25.

78. Både TeliaSonera Sverige och GothNet tillhandahåller fasta datakommunikationstjänster till slutkund. TeliaSonera-koncernen agerar i förädlingskedjans alla led från oförädlad koppar och fiber till förädlade slutkundstjänster i hela Sverige, och säljer tillträde och tjänster på olika förädlingsnivåer. Vid tiden för upphandlingen agerade GothNet i förädlingskedjans alla led på fibersidan i Göteborgsområdet. GothNet tillhandahöll även fiber på olika förädlingsnivåer till konkurrenter.

Förutsättningarna i Göteborgs Stads upphandling år 2009

79. Göteborgs Stads upphandling omfattade fasta datakommunikationstjänster som var beroende av både koppar- och fiberförbindelser för att få full täckning. Då den ende aktören som hade kopparförbindelser var Skanova, var varje anbudsgivare i upphandlingen beroende av att hyra mer eller mindre förädlat koppartillträde av TeliaSonera-koncernen. GothNet köpte inte oförädlat koppartillträde av Skanova utan en starkt förädlad icke­ reglerad koppartjänst av TeliaSonera Sverige för att kunna lämna ett

fullständigt anbud till Göteborgs Stad. Det innebar att GothNet enkelt kunde vidareförsälja tjänsten från TeliaSonera Sverige till Göteborgs Stad.

80. Under år 2009 hade TeliaSonera Sverige i Göteborg tillgång till koncernens mycket väl utbyggda kopparnät liksom visst utbyggt fibernät. GothNet var

innehavare av ett väl utbyggt fibernät, eftersom de under flera år levererat tjänster till Göteborgs Stad genom nätet. De två bolagen var de främsta underleverantörerna beträffande oförädlade koppar- respektive fibernät till övriga nationellt och lokalt verksamma aktörer som ville lämna anbud i den aktuella upphandlingen.

81. I Fel! Hittar inte referenskälla. återges en förenklad vertikal marknadsgruppering för att åskådliggöra de förhållanden som rådde inför Göteborg Stads upphandling år 2009.

82. Ett centralt villkor i upphandlingen i Göteborg var att endast anbud på hela den efterfrågade volymen skulle accepteras. Anbudsgivare var därför tvungna att leverera och ansvara för tjänster som baserades både på koppar­ och på fibernät. Om Göteborg Stad hade accepterat anbud på delar av förfrågningsunderlaget hade istället det sista steget i förädlingskedjan ovan kunnat tillgodoses av flera olika anbudsgivare som var för sig levererade olika delar i anbudet.

83. Potentiella anbudsgivare behövde leverera alla de produkter och tjänster som ingick i förfrågningsunderlaget. Eftersom den kapacitet som skulle levereras

enligt förfrågningsunderlaget gick att hyra på olika förädlingsnivåer fanns inga krav på egen kapacitet eller direkt fysisk närvaro i Göteborg hos potentiella anbudsgivare för att kunna leverera slutkundsprodukten. Detta har relevans för den geografiska marknadsavgränsningen, vilket berörs nedan.

PTS skyldighetsbeslut

84. Enligt gällande regelverk ska PTS och de övriga europeiska telekomregleringsmyndigheterna ta fram beslut om skyldigheter som operatörer med betydande marknadsinflytande ska följa, s.k. Significant Market Power, SMP-beslut. Dessa operatörer bedöms ha en dominerande ställning på marknaden och SMP-besluten bildar spelregler på marknaden för elektronisk kommunikation för att uppnå långsil<tigt hållbar konkurrens. När SMP-besluten tagits fram har den geografiska och produktmässiga omfattningen av delmarknaden avgränsats.

85. PTS har i beslut bland annat analyserat den av EU-kommissionen definierade marknaden för nätinfrastrukturtillträde. Beslutet grundar sig på de förhållan­ den som rådde under åren 2008-2009, dvs. vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen av fasta datakommunikationsförbindelser i Göteborgs Stad. I detta beslut analyserades grossistmarknader i anslutning till slutkundsmark­ naden för bredbandstjänster. Av PTS fastställda skyldigheter att tillhanda­ hålla tillträde på aktuella grossistmarknader ges konkurrerande operatörer möjlighet att få tillgång till sådana produktionsresurser som är nödvändiga

för att kunna etablera sig och bedriva verksamhet på slutkundsmarknaden. Dessa grossistmarknader är således sådana som möjliggör bredbandstjänster, utan att bredbandstjänstema i sig ingår i marknadsbeskrivningen nedan.

86. Konkurrensverket använder faktaunderlaget i PTS:s beslut för att beskriva förutsättningarna för marknaden för datakommunikationstjänster till slutkund. Bredbandstjänster och andra internettjänster styr delvis efterfrågan av datakommunikationstjänster.

87. Bredbandstjänster kan erbjudas via en rad olika anslutningsformer som t.ex. xDSL (kopparnät), fiber, fiber-LAN, fast radio, kabel-tv-nät och mobilnät, 44 bilaga 15. Även om de olika anslutningsformema fyller basbehoven hos slutanvändarna finns skillnader när det gäller vissa av dem. Fiber är

exempelvis den enda anslutningsformen som kan ge riktigt höga hastigheter och är således särskilt betydelsefull i fråga om kapacitetskrävande tjänster.

88. Under år 2009 var det tydligt att antalet bredbandsabonnemang via kopparnätet minskade och antalet abonnemang via fiber och fiber-LAN ökade. När PTS beslut meddelades stod kopparnätet för den största andelen av bredbandsabonnemang, men fiberbaserade anslutningar utgjorde en allt större del av de fasta bredbandsabonnemangen vilket hängde samman med slutanvändarnas stigande krav på kapacitet och kvalitet på anslutningen. Mobilt bredband hade vuxit kraftigt, men användes främst som ett komplement, inte substitut, till de fasta lösningarna som oftast erbjöd högre kapacitet då. Mobilt bredband var enbart i begränsad utsträckning substituerbart med andra bredbandstjänster vid tidpunkten för upphandlingen. Uppringt internet hade minskat kraftigt fram till år 2009 och hade avsevärt lägre kapacitet än koppar- och fibernät. Aktörerna som agerade på slutkundsmarknaden för fasta datakommunikationstjänster efterfrågade således främst tillträde till koppar- och fiberinfrastruktur i varierande förädlingsgrader.

Relevant produktmarknad

89. Göteborgs Stad genomförde som beskrivits ovan, en upphandling av tjänster för fasta datakommunikationsförbindelser.

90. Slutprodukten skulle baseras på koppar- och fiberinfrastruktur i varierande förädlingsgrader.

91. Som konstaterats ovan kan internettjänster erbjudas via en rad olika anslutningsformer. Det förhållandet att andra tekniska lösningar kan användas för att leverera datakommunikationstjänster till slutkund, utesluter inte att marknaden i detta fall kan definieras som fasta

datakommunikationstjänster till slutkund i den bemärkelse som anges i PTS

rapport eftersom endast koppar- respektive fiberbaserad infrastruktur besitter de egenskaper som behövs för att grossistkunden i sin tur ska kunna leverera bredbandstjänster på ett effektivt sätt.

92. Den upphandling som Göteborgs Stad genomförde gjordes således på marknaden för fasta datakommunikationstjänster till slutkunder.

93. Överträdelsen ägde således rum på produktmarknaden för fasta

datakommunikationstjänster till slutkunder. Det saknas anledning att i detta fall

dela upp marknaden ytterligare.

Allmänt om geografiska dimensioner inom området för elektronisk kommunikation

94. PTS har i sina skyldighetsbeslut tagit ställrung till geografiska dimensioner på olika marknader inom området för elektronisk kommunikation.

95. I PTS:s beslut om marknaden för nätinfrastrukturtillträde från år 2010 bedömde PTS att endast tillträde till koppar- respektive fiberbaserad infrastruktur besitter de egenskaper som behövs för att grossistkunden i sin tur ska kunna leverera bredbandstjänster på ett effektivt sätt. Övriga typer av infrastruktur, som t.ex. kabel och radio, bedömdes sakna de egenskaper som en grossistkund typiskt efterfrågade. Små men varaktiga prishöjningar på koppar- eller fiberinfrastruktur skulle, enligt PTS, inte innebära att grossistkunder övergår till annan typ av infrastruktur.

96. Vid tidpunkten för Göteborgs Stads upphandling var tillträde till Skanovas kopparinfrastruktur nationellt reglerad genom beslut från PTS år 2004. Detta skapade likartade konkurrensförutsättningar för tillträde till kopparaccesser över hela landet.

97. Vad gäller fiberinfrastruktur erbjöd Skanova sedan mars 2009 bland annat en produkt, "Skanova Fiber 2009" i 100 orter i Sverige, bilaga 23.45 Enligt yttrande från Skanova erbjöds den produkten till fasta priser inom definierade fibermarknadsområden. Priset var detsamma oavsett var i landet man hyrde fiber, bilaga 24.46

98. I ovan nämnda PTS-beslut från år 2010 konstaterade PTS att det fanns vissa skillnader i utbud av fiberinfrastruktur inom Sverige. Emellertid ansåg myndigheten att kopparinfrastruktur och fiberinfrastruktur var substituer­ bara i sådan utsträckning att variationen i utbudet av fiberinfrastruktur inte nämnvärt kunde påverka konkurrenssituationen på marknaden för tillträde till nätinfrastruktur. PTS konstaterade att enbart det faktum att antalet leverantörer varierar mellan olika områden inte var tillräckligt för att det skulle vara fråga om olika marknader. En alternativ leverantör av fiberaccesser bedömdes inte ha någon större påverkan på konkurrensen inom ett område. Därför ansåg PTS att marknaden för nätinfrastrukturtillträde var nationell.

99. Marknaden för datakommunikationstjänster till slutkund omfattar utöver nätinfrastruktur även mer förädlade tjänster. Det finns enligt Konkurrensverket flera aspekter som talar för att även dessa mer förädlade tjänster ingår på en nationell marknad.

100. Leverantörer av fasta datakommunikationstjänster till slutkund har vanligtvis nationella strategier. En faktor som bidrar till detta är att en viktig del av köparna på marknaden består av stora företag med geografisk spridning. Dessa företag söker samma lösning för alla sina enheter. För att kunna få dessa större företag som kunder måste en operatör kunna sälja enhetliga lösningar för hela landet.

101. En annan faktor som förstärker behovet av en nationell strategi för leverantörer av datakornmunikationstjänster är att bredbandsoperatörer ofta väljer nationella strategier och enhetliga slutkundspriser, trots att det finns variationer i kostnaderna för att leverera nättjänster i olika delar av landet. Förmedlingen av dessa tjänster sker över datakornmunikationsförbindelser som ingår på den i målet relevanta produktmarknaden. Bredbandsopera­ törernas nationella strategier tyder således på att det finns en nationell marknad för slutkundstjänster avseende bredband. Det talar starkt för att även marknaden för fasta datakommunikationstjänster till slutkund är nationell till omfattnmgen, eftersom väsentliga lokala skillnader i konkurrensförhållanden på den marknaden i annat fall torde ha återspeglats på marknaden för bredbandstjänster.

102. Den geografiska bundenheten för en leverantör av datakommunikations­ tjänster blir mindre viktig ju mer förädlad datakommunikationstjänsten är. Aktörer har, som tidigare beskrivits, möjlighet att köpa tillträde till infrastruktur (på olika förädlingsnivåer) för att kunna erbjuda slutkunds­ tjänster. Detta skapar förutsättningar för företag som erbjuder den relevanta produkten att vara aktiva över hela Sverige.

103. För att exempelvis kunna lämna anbud i Göteborgs Stads upphandling var det inte nödvändigt att ha egen infrastruktur i Göteborg. Potentiella anbuds givare kunde hyra in sig i befintlig infrastruktur. Exempel på detta från den aktuella upphandlingen är att GothNet hyrde förädlade koppar- och fiberförbindelser av TeliaSonera Sverige för att sälja vidare dessa till Göteborgs Stad47, att Net at Once hade ramavtal med GothNet avseende fiberförbindelser där de gjorde objektsvis förfrågan i samma syfte, och att DGC lämnade anbud i upphandlingen baserat på tillgång till fiberförbindel­ ser från både Skanova och GothNet. Varken TeliaSonera Sverige, Net at Once eller DGC har huvudkontor i Göteborg, men kunde alltså ändå delta i 48 upphandlingen, bilaga 33 och 34.

Relevant geografisk marknad

104. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvilll<0ren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga 49 skillnader i konkurrensvillkoren.

105. Grossistmarknaden för nätinfrastrukturtillträde har av PTS bedömts vara nationell. Mot bakgrund av de uppgifter som framgår i skyldighetsbeslutet bedömer Konkurrensverket att marknaden i detta fall är nationell. Slutkunds­ marknaden för datakommunikationstjänster präglas av en nationell efter­ frågestruktur vill<et gör att Konkurrensverket gör bedömningen att även den marknaden bör avgränsas nationellt. Att slutkundsmarknaden för fasta datakommunikationstjänster enligt Konkurrensverkets bedömning kan baseras på fler typer av nätinfrastruktur än koppar och fiber ändrar inte bedömningen. Därutöver innebär möjligheten för leverantörer att hyra tillträde till andra företags resurser för att erbjuda tjänster till slutkunder inom olika geografiska områden således att konkurrensförhållandena inom Sveriges gränser är så pass likartade att det inte är meningsfullt att i detta fall avgränsa separata lokala marknader.

106. Det faktum att GothNets utbud begränsas geografiskt på grund av kommunalrättsliga regler förändrar inte bedömningen i detta fall.

107. Produktmarknaden för fasta datakommunikationstjänster till slutkund bör avgränsas geografiskt till Sverige.

Slutsats

108. Överträdelsen har således ägt rum på marknaden för fasta

datakommunikationstjänster till slutkund i Sverige.

109. Den totala omsättningen på marknaden för datakommunikationstjänster till slutkund i Sverige uppgick till 4 580 000 000 kr år 2009. TeliaSonera Sveriges omsättning på dem1a marknad uppgick till 1 649 000 000 kr år 2009, vilket utgjorde en marknadsandel om ca 36 %. GothNets intäkter från nationella datakommunikationstjänster till slutkunder var 76 268 000 kr vilket utgjorde en 1,7 12, 27, 31 35. 50 marknadsandel om ca % av marknaden samma år_bilaga och

Mer om konkurrenssituationen i upphandlingen

110. TeliaSonera Sverige och GothNet är generellt viktiga konkurrenter till 51 varandra, bilaga 29. Båda bolagen innehar omfattande nätinfrastruktur och 52 är stora och etablerade aktörer i Göteborg, bilaga 27.

111. Såsom redovisats ovan under rubriken Upphandlingen år 2004, deltog och vann både TeliaSonera Sverige och GothNet Göteborgs Stads upphandling år 53 2004. Båda bolagen hade god kännedom om de lokala förutsättningama.

112. Enligt uppgift från GothNet fanns 1 370 adresser i förfrågningsunderlaget år 2005, varav GothNet fanns på ungefär 220 st. År 2009 fanns 1 360 adresser i 54 förfrågningsunderlaget, varav GothNet fanns på ungefär 500 st, bilaga 32. Då Skanova hade de ca 850 kopparförbindelser som fanns i förfrågnings­ underlaget, (varav möjlighet till avrop för konvertering till fiber fanns för ca 795) hade både GothNet och TeliaSonera Sverige väl utbredda nät och 55 goda förutsättningar för att lämna anbud.

113. GothNet deltog i upphandlingen år 2009. För GothNet var den aktuella upphandlingen viktig, eftersom Göteborgs Stad var GothNets största kund. 56 TeliaSonera Sverige kunde ha lagt ett helt anbud men avstod.

114. Vidare ska sägas att TeliaSonera deltog i liknande upphandling som den i Göteborg under hösten 2009 och att TeliaSonera Sverige tecknar kontrakt om liknande affärer flera gånger per år.

115. Upphandlingsbolaget förväntade sig att TeliaSonera skulle lämna anbud i upphandlingen.

117. Av utredningen framgår att GothNet var TeliaSonera Sveriges främsta 59 konkurrent inför den aktuella upphandlingen, bilaga 28.

118. Även DGC, Net at Once och TDC har angett att TeliaSonera Sverige var en förväntad konkurrent i upphandlingen.

119. Det är således helt klart att TeliaSonera Sverige och GothNet var konkurrenter, eller i vart fall potentiella konkurrenter, såväl på den relevanta marknaden som i den aktuella upphandlingen.

Samarbetet är inte förenligt med KL Förbudet i 2 kap. 1 § KL

120. Konkurrensverket kommer i det följande att förklara varför motparternas samarbete står i strid med förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) (KL). De olika kriterierna i 2 kap. 1 § KL kommer att behandlas nedan.

Företa gskri teriet

121. Enligt 1 kap. 5 § avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksamheten består i myndighetsutövning.

122. TeliaSonera Sverige och GothNet uppfyller kriterierna för företag enligt denna definition.

Avtals kriteriet

123. Grundtanken bakom konkurrensreglerna är att samtliga ekonomiska aktörer självständigt skall bestämma den affärspolicy de har för avsikt att följa på marknaden (hur de avser att agera på marknaden). Detta krav på oberoende utesluter varje direkt eller indirekt kontakt mellan aktörerna som har till syfte eller resultat att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents marknadsbeteende eller att avslöja för en sådan konkurrent hur man har 60 ·beslutat sig för att uppträda eller överväger att uppträda på marknaden.

124. För att ett förfarande ska omfattas av 2 kap. 1 § KL krävs att det är fråga om ett avtal. Av 1 kap. 6 § KL (respektive art. 101(1) EUF-fördraget) följer att med avtal jämställs samordnade förfaranden mellan företag.

125. TeliaSonera Sverige och GothNet hade avtalsdiskussioner från det att upphandlingen annonserades den 15 juni 2009 till dagen före sista anbudsdagen för upphandlingen den 25 augusti 2009.

126. TeliaSonera Sverige berättade således både muntligen och skriftligen tidigt för GothNet att man inte avsåg att lämna anbud.

A vsiktsförklaringen, framtagen av TeliaSonera Sverige den 29 jrmi 2009, skickades till GothNet, som lade till följande mening (understruket)

Mellan parterna pågår förhandlingar i syfte att träffa ett avtal avseende leverans från T�Iia av förbindelser för datakommunikation tiU Göteborg� Stad enli� filrfråg11!ngsunderlag 336/08, ("Avtalet" respektive ''Tj!inster"):Teiiii �ldilJ•JCvercrn Tjlinstetrfa':i eiienskao·av underleverantör till GothNet som åtar sig att inlämna �b_ud�t till Götebo!�s Stads . . . . . . ., . '�,.. . . ' . . . . . . . . . . . ·�P.P,hai�dlii�gs Alt

Förhandlingarna skall pågå intill dess Avtalet undertecknats eller intill dess part mottagit skriftligt meddelande från den andre pal1en om att förhandlingarna skall avbrytas ("Förhandlingstiden"). Förhandlingstiden skall dock längst pågå till och med 2009-08-25 ..

127. GothNet ville således tydligt markera rollfördelningen i upphandlingen; TeliaSonera Sverige skulle vara underleverantör och GothNet lämna anbud.

128. Efter en avstämning av GothNets synpunkter med bolagsjuristen på Telia Sonera AB skickades avsiktsförklaringen på nytt till GothNet den 1 juli 2009 med kommentaren "Enlitenkorr, annars ok."61• Någon ändring i ovanstående text gjordes inte.

129. Det som med tydlighet framgår av avsiktsförklaringen är att syftet med denna var att ge uttryck för företagens gemensamma avsikt att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna eget anbud i upphandlingen och att samtidigt förhandla fram ett underleverantörsavtal. Av utkastet framgår med tydlighet att företagens respektive roller redan vid denna tidpunkt var bestämda; · TeliaSonera Sverige skulle leverera tjänster till GothNet och GothNet åtog sig att lämna anbud i upphandlingen.

130. I det utkast till samarbetsavtal som sedan upprättades av GothNet, bllaga x, framgick att parterna hade träffat en avsiktsförklaring den 1 juli 2009. Där fanns också följande information.

131. TeliaSoneras bolagsjurist strök den avslutande satsen i meningen, vilket gör det uppenbart att TeliaSonera Sverige tagit ställning till innehållet i punkten i avtalet.

132. Den 25 augusti 2009 lämnade GothNet in ett anbud i upphandlingen till Göteborgs Stad. I enlighet med åtagandet i samarbetsavtalet, så lämnade TeliaSonera Sverige inte in anbud i upphandlingen. GothNet anlitade senare TeliaSonera Sverige som underleverantör.

133. Enligt TeliaSonera Sverige och GothNet skrevs inte samarbetsavtalet under, men parterna agerade i enlighet med dess innehåll.

134. Det har fastställts i praxis att begreppet avtal i 2 kap. 1 § KL har en vidsträckt :iimebörd. Det krävs inte att det är fråga om ett civilrättsligt bindande avtal, utan även andra former av samarbete där ett företag åtar sig att begränsa sin 62 frihet att agera på marknaden utgör avtal i KL:s mening. Av fast EU-rättslig praxis följer också att begreppet avtal i artikel 101.1 EUF-fördraget bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter där uttrycks­ formen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för

parternas vilja. Enligt praxis kan ett avtal anses ha ingåtts om det framgår att de berörda parterna har samstämmiga önskemål vad gäller principen att begränsa konkurrensen, även om konkurrensbegränsningens former 64 fortfarande är föremål för förhandlingar. Det är tillräckligt för att det skall

föreligga ett avtal att ett beslut eller ett skenbart ensidigt agerande åtminstone uttrycker parternas gemensamma vilja, medan det sätt på vilket 65 denna vilja kommer till uttryck inte i sig har någon avgörande betydelse.

135. Ett samordnat förfarande är en form av samordning mellan företag genom vilken företagen, utan att ha slutit något avtal i egentlig mening, medvetet har låtit det praktiska samarbetet ersätta de risker som konkurrensen 66 medför.

136. Även om begreppet avtal respektive samordnat förfarande skiljer sig åt är de 67 inte inbördes oförenliga. Enligt praxis är ett avtal och ett samordnat förfarande av företag med samma konkurrensbegränsande syfte lika 68 klandervärda. Begreppen avtal och samordnat förfarande ska vara uttryck för någon form av gemensam vilja hos företagen att agera på marknaden på ett visst sätt.Avtalet eller det samordnade förfarandet avser olika former av samförstånd som är av samma art men som skiljer sig åt vad avser intensitet och de former som de kommer till uttryck i. Det saknar avgörande betydelse 69 vilken form samarbetet har.

137. En situation där endast ett företag utlämnar strategisk information till en konkurrent som accepterar det utgör ett samordnat förfarande. Det är då irrelevant om endast ett företag ensidigt underrättar sin konkurrent om hur det planerar att agera på marknaden. Om företaget avslöjar strategisk information om sin framtida affärspolicy för sina konkurrenter, minskar den strategiska osäkerheten om den relevanta marknadens framtida funktion och ökar risken för att konkurrensen försvagas och samverkan uppstår.7° Vid bedömningen av orsakssambandet mellan företagens samordning och beteende på marknaden, vilket är ett samband som måste föreligga för att det ska kunna fastställas att det föreligger ett samordnat förfarande i den mening som avses i artikel 101 FEUF, ska den nationella domstolen tillämpa den presumtion om orsakssamband som har uppställts i EU-domstolens rättspraxis. Denna går ut på att de berörda företagen, om de fortsätter att vara aktiva på marknaden, presumeras ta hänsyn till informationsutbytet

1 i

med deras konkurrenter.7 De1ma presumtion rörande bevisning gäller såväl EU-rätt som svensk rätt. Det ankommer på bolagen att visa att det saknats ett orsakssamband mellan informationsutbytet och bolagens efterföljande beteende på marknaden. Bolagen måste styrka att de tydligt förklarat för sina

i

konkurrenter att de deltagit informationsutbytet med en annan inställning än dessa.

138. GothNet fick veta att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna anbud i samband med att TeliaSonera Sverige försökte få ett fortsatt och utvidgat leverantörs­ avtal med GothNet. Syftet med avsiktsförklaringen och samarbetsavtalet var att TeliaSonera Sverige skulle informera om att de inte skulle lämna anbud och att de i utbyte skulle försäkra sig om att få underleverantörsavtalet med GothNet. Avtalet gav således uttryck för det konkurrensbegränsande syftet att minska GothNets osäkerhet i utbyte mot att TeliaSonera Sverige skulle få underleverantörsavtalet. Avtalet gav uttryck för en gemensam vilja mellan 73 bolagen att agera på marknaden på ett visst sätt. Inget av företagen tog avstånd från avtalet som förverkligade ett konkurrensbegränsande syfte.

139. När TeliaSonera Sverige lämnat informationen, kunde GothNet lämna anbud med vetskap om att TeliaSonera Sverige inte skulle lägga anbud i upphandlingen. Det sista utkastet till samarbetsavtal som Konkurrensverket har, skickades från TeliaSonera Sverige den 24 augusti kl. 08.36, där bad

att skriva ut 2 exemplar som skulle skrivas på under dagen. Vid denna tidpunkt var det klart för GothNet att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna anbud dagen därpå. TeliaSonera Sverige önskade en underskrift för att försäkra sig om underleverantörsavtalet, då de uppfyllt sin del av avtalet. Även om underleverantörsavtalet skrevs under långt senare, bör TeliaSonera Sverige ha kunnat hänvisa till utkastet till samarbetsavtal och sitt agerande för att visa att de uppfyllt sin del och att GothNet nu skulle uppfylla sin del av avtalet. GothNet gjorde även detta.

140. Det är uppenbart att TeliaSonera Sverige informerade GothNet om att TeliaSonera Sverige inte avsåg att lämna anbud. GothNet har accepterat informationen och fortsatt att vara aktiv på marknaden och därvid lämnat

anbud till Göteborgs Stad. Inget av bolagen har tagit avstånd från informationen som utväxlats.

141. Förfarandet uppfyller således avtalskriteriet i KL, i egenskap av antingen avtal alternativt samordnat förfarande eftersom parterna har haft en gemensam vilja att minska företagens strategiska osäkerhet. GothNet ville veta och försäkra sig om att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna ett eget anbud i upphandlingen och TeliaSonera Sverige ville vara exklusiv underleverantör till GothNet. Gothnet har sedermera lagt anbud med vetskapen att om TeliaSonera Sverige inte skulle gör det. Ingendera part har tagit avstånd från avtalet/samordnade förfarandet.

Konkurrensbegränsande syfte eller resultat

Allmänt 142. För att ett avtal ska vara förbjudet krävs att avtalet antingen haft till syfte och/eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen eller gett detta resultat. Det är det objektiva syftet som ska bedömas. Allt utbyte av information i avsikt att begränsa konkurrensen på marknaden anses ha till 77 syfte att begränsa konkurrensen.

143. Om företag individualiserat utbyter information om hur de avser att agera i framtiden i fråga om priser eller kvantiteter är det särskilt sannolikt att samverkan uppstår. Genom att underrätta varandra om sådana avsikter kan 8 konkurrenter gemensamt nå upp till en högre prisnivå.7

144. Utbyte mellan konkurrenter av individualiserade uppgifter om planerade framtida priser eller kvantiteter är avtal som har till syfte att begränsa 79 konkurrensen.

Syftet med avtalet/det samordnade förfarandet 145. Motparternas avtal har ett konkurrensbegränsande syfte och/eller resultat.

146. GothNet och TeliaSonera Sverige var betydelsefulla konkurrenter till varandra i upphandlingen.

147. Upphandlingen var viktig för GothNet, eftersom Göteborgs Stad var GothNets största kund.

148. TeliaSonera Sverige hade möjlighet att lägga ett eget anbud i upphandlingen i Göteborgs Stad, men fattade beslutet att inte lämna ett sådant anbud. Det

fanns givetvis ingen skyldighet för TeliaSonera Sverige att lämna något anbud. TeliaSonera Sverige var däremot inte fria att underrätta någon konkurrent om beslutet att inte lämna anbud.

149. TeliaSonera Sverige underrättade GothNet om att bolaget inte avsåg att lämna anbud. Detta innebar att TeliaSonera Sverige informerade GothNet om hur de avsåg att agera i framtiden. Utbytet av informationen har lett till att 81 GothNet fått kännedom om TeliaSonera Sveriges marknadsstrategier. I och med att GothNet mottog informationen minskade GothNets strategiska 82 osäkerhet om den relevanta marknadens framtida funktion. TeliaSonera Sverige var GothNets vassaste konkurrent i samband med upphandlingen i Göteborgs Stad enligt GothNet. Avtalet fick således direkt resultatet att GothNet kunde utforma sitt anbud med vetskapen om att TeliaSonera Sverige inte skulle lägga anbud. Detta innebar att det fanns risk för att GothNet skulle lägga ett högre anbud än om TeliaSonera Sverige inte hade delgett GothNet att de inte skulle delta i upphandlingen.

150. TeliaSonera och GothNet är båda vertikalt integrerade bolag. För att kunna lämna anbud i Göteborgs Stads upphandling, så var konkurrenter till dessa bolag i praktiken tvungna att ha eller ingå i en avtalsrelation med ett bolag inom TeliaSonera-koncernen, eller med ett sådant bolag i kombination med GothNet för att få tillträde till koppar- respektive fibernätet. Dessutom hade båda motparterna haft avtal med Göteborgs Stad efter tidigare upphandling. Båda bolagen hade således bevisligen möjlighet att lämna anbud i den aktuella upphandlingen.

151. Avtalet ingicks således i ett faktiskt sammanhang där det fanns en risk att dessa vertikalt integrerade bolag hade ett informationsövertag jämfört med andra konkurrenter som levererade datakommunikationstjänster. Den ytterligare information som TeliaSonera Sverige på begäran av GothNet 83 lämnade, minskade osäkerheten väsentligt för GothNet.

152. På grund av informationen från TeliaSonera Sverige, så kunde GothNet lägga ett anbud i upphandlingen med vetskap om att en viktig konkurrent inte skulle göra det. Konkurrensen försvagades och GothNet kunde anpassa sitt anbud i upphandlingen till denna situation. Det faktum att GothNet insisterade på att TeliaSonera Sverige skulle åta sig att inte lämna anbud i samarbetsavtalet visar att GothNet fäste strategisk vikt vid detta förhållande.

153. Motparternas samarbete är oförenligt med KL.

154. Samarbetet :innebar att GothNet fick kännedom om att en av dess vassaste konkurrenter skulle avstå från att lämna anbud. GothNets anbud var anpassat efter denna situation.

155. Ett avtal/samordnat förfarande på det sätt som skett var inte nödvändigt för att Gothnet skulle kunna lämna ett självständigt anbud.

Märkbar het

156. Samarbetet hade ett konkurrensbegränsande syfte och/eller resultat. I första hand menar Konkurrensverket att förfarandet är en syftesöverträdelse. Då är märkbarhetskriteriet uppfyllt redan av kvalitativa skäl. Resultatet av samarbetet var att GothNets strategiska osäkerhet minskade inför upphandlingen. Ett avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har ett konkurrensbegränsande syfte ska till sin natur och oavsett om det har något faktiskt resultat, anses utgöra en märkbar begränsning av 85 konkurrensen. GothNet vann dessutom upphandlingen, vilket ytterligare förstärker konkurrensbegränsningens märkbarhet.

157. Samarbetet är även märkbart av kvantitativa skäl.

158. Det handlar om ett anbudssamarbete som omfattade två stora aktörer på marknaden. Kontraktsvärdet var betydande, se vidare under avsnitt "Avgiftens storlek".

159. TeliaSonera Sverige har en hög marknadsandel på den relevanta marknaden, ca 36 %. GothNet har en mindre andel, ca 1,7 %, men är en betydande aktör när man ser till värdet av de varor och tjänster som omfattas av överträdelsen samt GothNets konkurrenskraft i den specifika upphandlingen.

160. Sammantaget var samarbetet både kvalitativt och kvantitativt märkbart konkurrensbegränsande.

Samhandel och artikel 101 i EUF fördraget

161. Artikel 101 i EUF-fördraget ska tillämpas på avtal och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater på ett märkbart 87 sätt.

162. Den relevanta marknaden i målet är nationell. Upphandlingen översteg tröskelvärdet och annonserades även inom EU:s databas TED i enlighet med EU:s upphandlingsdirektiv. Detta möjliggjorde för utländska aktörer att 88 uppmärksamma upphandlingen och lägga anbud, bilaga 6.

163. De aktuella förfarandena bedöms därför kunna påverka handeln mellan medlemsstater och förutsättningar finns för att tillämpa artikel 101 i EUF­ fördraget. En bedömning enligt artikel 101 EUF-fördraget leder till samma resultat som bedömningen enligt konkurrenslagen.

Konkurrensskadeavgift

Uppsåt eller oaktsamhet

164. Påförande av konkurrensskadeavgift förutsätter att företagen i fråga eller någon som handlar på dess vägnar har begått den aktuella överträdelsen uppsåtligen eller av oaktsamhet.

165. Marknadsdomstolen har slagit fast att kravet på uppsåt är uppfyllt, om ett företag eller någon som handlar på dess vägnar inte kunnat vara omedvetet 89 om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen. Det krävs inte 90 uppsåt för varje led i förfarandet.

166. Bristande kännedom om förbudsbestämmelsernas innehåll eller missförstånd om reglernas innebörd befriar inte från skyldighet att betala 91 konkurrensskadeavgift (prop. 92-93:56, s. 92).

167. TeliaSonera Sverige och GothNet har inte kunnat vara omedvetna om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen. Det måste ha stått klart för de berörda bolagsföreträdarna att det påtalade förfarandet var ägnat att begränsa konkurrensen. GothNet har varit angelägna om att få informationen och TeliaSonera Sverige har vid upprepade tillfällen lämnat informationen att TeliaSonera Sverige inte skulle lämna in anbud i upphandlingen. Företag som normalt sett är att betrakta som konkurrenter får förväntas noga

informera sig om vad som gäller vid informationsutbyte inför upphandling. Alla former av direktkontakter där konkurrenter för diskussioner med varandra inför anbudsgivning innebär ett risktagande i förhållande till

konkurrenslagstiftningen.

168. Båda företagen har känt till vilken information som lämnats och vad den inneburit. Företagen har därefter anpassat sig efter informationen och TeliaSonera Sverige har avstått från att lämna anbud.

169. Bolagen har haft uppsåt att begå överträdelsen eller i vart fall av oaktsamhet begått överträdelsen, det subjektiva rekvisitet är uppfyllt.

Avgiftens storlek

170. Enligt 3 kap. 8 § KL ska konkurrensskadeavgiften bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Vid bedömningen av överträdelsens allvar ska särskilt beaktas överträdelsens art, marknadens omfattning och betydelse och överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden.

171. Konkurrensskadeavgiften får enligt 3 kap. 6 § KL inte överstiga tio procent av företagets totala omsättning föregående räkenskapsår. Då talan riktas mot flera företag, ska avgiften fastställas särskilt för vart och ett av dem.

172. Enligt Konkurrensverkets metod för att fastställa konkurrensskadeavgift är utgångspunkten för bedömningen av sanktionsvärdet företagets omsättning

på den marknad som överträdelsen avser, dvs. i målet relevant marknad. Anledningen till detta är att det vid större överträdelser kan förutsättas att

hela den relevanta marknadens funktion påverkas negativt.

173. I målet mellan Konkurrensverket och Däckia Aktiebolag från Stockholms tingsrätt (Däckia-domen), uttalade domstolen att då det var fråga om mer punktvisa överträdelser, kan det vara lämpligt att utgå från det aktuella kontraktsvärdet, och inte hela den relevanta marknaden.95 Med

kontraktsvärde avses det optimala totala kontraktsvärdet. Motsvarande förutsättningar som i det målet gäller i förevarande fall. Det i målet aktuella anbudssamarbetet rör en upphandling.

174. Enligt Konkurrensverkets metod, punkten 4, föregriper inte promemorian de tolkningar som domstolar kan komma att göra när det gäller bestämmelserna

om konkurrensskadeavgift i konkurrenslagen.

175. Som utgångspunkt kommer därför Konkurrensverket att använda det optimala totala kontraktsvärdet för Göteborgs Stads upphandling för 98 beräkningen av konkurrensskadeavgift. Enligt Däckia-domen innebär detta att beräkningen görs utifrån möjligheten att de företag som överväger att göra något konkurrensbegränsande vinner hela upphandlingen. Med en sådan beräkning uppnås en avskräckande effekt och den påverkar företagens riskkalkyl på avsett sätt. Med detta värde som bas ska konkurrensskade­ avgiften bestämmas till en procentsats därav som med hänsyn till omständ­

ligheterna kan anses avskräckande. I domen understryks att metoder för att fastställa konkurrensskadeavgift bör utformas så att beräkningarna blir

förhållandevis enkla att utföra.

176. För att beräkna det optimala totala kontraktsvärdet i enlighet med Däckia­ domen, hämtas vägledning från upphandlingslagstiftningen. När värdet av ett upphandlingskontrakt beräknas enligt 3 kap. 3 och 4 §§ Lagen om offentlig upphandling, beaktas samtliga delar i upphandlingskontraktet fullt ut.101 Vid beräkningen ska då samtliga options- och förlängningsklausuler beaktas så som om de nyttjats från första kontraktsdagen. I beräkningen antas då i detta fall att samtliga kopparförbindelser omvandlats till fiberförbindelser med maximal kapacitet från första dagen. Samtliga nya förbindelser antas ha byggts ut och nyttjats i enlighet med den plan som framgick av utvärderingen, det vill säga med en fördelning om en tredjedel under var och ett av de tre första åren.102

Det optimala totala kontraktsvärdet

177. Beräkningen av konkurrensskadeavgiften görs med utgångspunkt från 103 GothNets anbud, bilaga 36. Det sammanlagda optimala totala kontraktsvärdet över fem år (tre års kontraktstid och två års förlängning av detta) med beräkning av optioner som börjat nyttjas dag 1 framgår nedan. En mer detaljerad uträkning finns i bilaga A.

Befintliga förbindelser 178. Beträffande befintliga fårbindelser angavs priset för konvertering av samtliga kopparförbindelser till fiberförbindelser i GothNets anbud, se bilaga 36. Av förfrågningsunderlaget för respektive anbud framgick inte till vilken hastighet konverteringen skulle ske.104 Anbudsgivarnas månadspriser för olika fiberförbindelser varierade kraftigt beroende på förbindelsens hastighet. Konkurrensverket utgår i beräkningen av det optimala totala kontraktsvärdet från konvertering till maximal hastighet enligt förfrågningsunderlaget, 1000 Mbit/förbindelse att konverteringen skulle ske första dagen.

179. I GothNets anbud uppgick engångsbeloppet för konvertering av koppar till fiber till 6 199 167 kr per år i 3 år, det vill säga 18 597 501 kr för hela kontraktslängden om 5 år, då inga engångsbelopp beräknades för år 4 och 5. Månadskostnadema för fibern, där denna antas konverteras till högsta hastigheten, 1000 Mbit, uppgick till 4 900 kr per förbindelse, det vill säga 233 730 000 kr över 5 år. Månadskostnaden för fiber angavs vara 1 161 526 kr/månad, vilket ger 69 691 560 kr över 5 år. Av Figur 10, framgår summering av anbudet från bilaga 36. För mer detaljerad uträkning, se bilaga A.

Befintlig Antal Engångsbelopp, Månadskostnad, SUMMA förbindelse konvertering fiber: koppar till fiber 12 mån x 5 år = 60 mån.

Koppar 795 st 795 st 6 199 167 kr x60mån x3 år x4 900kr 233 730 000 kr = 18 597 501 kr = 233 730 000 kr 18 597 501 kr Fiber 592 st 592 st; summa 1 161 526 kr/mån x60mån

69 691560 kr

69 691 560 kr

TOTAL-

SUMMA 322 019 061 kr

Nya förbindelser 180. I anbudet fanns erbjudande om utbyggnad av sammanlagt 950 st nya förbindelser. Den totala engångskostnaden för dessa förbindelser uppgick till 12 000 600 kr, se Figur 11 samt bilaga A.

Nya Uppskattad Installations- Total engångskostnad förbindelser volym alla kostnad hastigheter summa:

Koppar 600 1 kr/förbindelse 600kr Fiber 350 Varierar efter 12 000 000 kr hastighet, se bilaga 36

TOTALSUMMA 950 st 12 000 600 kr ANLÄGGNING

181. De sammanlagda årskostnaderna för dessa förbindelser framgår av Figur 12 och skulle år 1 uppgå till 5 812 000. År 2 kvarstod dessa årskostnader och ytterligare årskostnader skulle tillkomma liksom år 3. Under år 4 och 5 fanns inga nya förbindelser planerade enligt anbudsunderlaget, vilket gör att det dessa år beräknas vara samma årskostnader som år 3. För utförligare beskrivning, se bilaga A.

Månadskostnader, kr

Årl År2 År3 År4 Års TOTALSUMMA

5 812 000 11 624 000 17 436 000 17 436 000 17 436 000 69 744 000 kr

182. Kostnader för tillkommande förbindelser är således 12 000 600 kr avseende installationskostnader och 69 7 44 000 kr avseende månadskostnader. Summan av befintliga förbindelser samt tillkommande sådana uppgår enligt denna beräkning till

322 019 061 kr+ 12 000 600 + 69 744 000 = 403 763 661 kr

183. Det optimala totala kontraktsvärdet är således 403 763 661 kr.

184. Förfrågningsunderlaget innehöll i detta fall ett stort antal optioner och värdet på upphandlingen var beroende av utfallet av dessa. Det var inte sannolikt att aktörerna vid upphandlingstillfället räknade med att alla optioner skulle nyttjas fullt ut. Vid en sammanvägd bedömning är det därför rimligt i detta fall att jämka kontraktsvärdet till två tredjedelar av uträknat kontraktsvärde, det vill säga 269175 774 kr.

185. Sanktionsvärdet för GothNet och TeliaSonera Sverige är detsamma. Det faktum att TeliaSonera Sverige genom avtalet avstod från att lägga anbud, och därmed inte hade någon omsättning avseende fasta datakommunika tionstjänster till slutkund genom avtalet förändrar inte bedömningen. Efter en samlad bedömning av omständigheterna i ärendet ska även TeliaSonera Sveriges avgift beräknas med utgångspunkt från det optimala totala kontraktsvärdet.105

STAMNINGSANSÖKAN

Allvarlighet

186. Överträdelsen, som i första hand bedöms vara en syftesöverträdelse med ett direkt resultat, är till sin art mycket allvarlig. Vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften medför detta att allvarigheten ligger i den övre 106 delen av skalan. Samarbete inför upphandling anses ha till syfte att snedvrida marknadens struktur, vilket gör att någon särskild påverkan på 107 marknaden inte behöver visas.

187. Marknaden för fasta datakommunikationstjänster till slutkund är nationell, men överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på marknaden 108 bedöms vara begränsad till ett upphandlingskontrakt.

188. Mot bakgrund av detta bedömer Konkurrensverket att allvarligheten i överträdelsen motsvarar 7 % av kontraktsvärdet om 269 175 774 miljoner kr.109 Detta leder till ett sanktionsvärde om 18 842 304 kr, 18 800 000 kr efter avrundning. Samma sanktionsvärde gäller för respektive motpart, ingen fördelning av avgiften är aktuell eftersom vinnaren skulle få hela kontraktet.

Övriga omständigheter

189. För motparterna finns varken försvårande eller förmildrande omständigheter som ska beaktas vid fastställandet av konkurrensskadeavgiften för respektive bolag.

Slutligt belopp

190. Konkurrensskadeavgiften får inte överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. GothNets totala omsättning år 2013 var ca 169 600 000 kr. TeliaSonera Sveriges omsättning år 2012 var 36 136 000 000 kr. Det yrkade beloppet överstiger således inte tio procent av TeliaSonera Sveriges omsättning föregående räkenskapsår. Däremot överstiger det yrkade beloppet tio procent av GothNets omsättning föregående räkenskapsår. Det av GothNet yrkade beloppet justeras därför till 16 960 000 kr enligt 3 kap. 6 § KL.

Bevisuppgift

Konkurrensverkets preliminära bevisuppgift återfinns i bilaga B.

Bilagor

Bilaga A - Beräkning av konkurrensskadeavgift Bilaga B - Preliminär bevisuppgift Bilaga C - Bevisbilagor 1-36