Assistancekåren Sweden AB och Föreningen MRF-Bärgarna

Konkurrensverkets beslut

2004-10-01 (Dnr 895/2004)

Yrkande om konkurrensskadeavgift på sammanlagt drygt 1 miljon kronor.

Ta del av Konkurrensverkets beslut

Tingsrätten

2006-09-01 (T 15163-04)

Ogillade Konkurrensverkets talan. Konkurrensverket överklagade domen till Marknadsdomstolen.

Marknadsdomstolen

2007-11-01 (MD 2007:23)

Marknadsdomstolen fastställde tingsrättens domslut

Ta del av beslut från Marknadsdomstolen

Ansökan om stämning Kärande

Konkurrensverket, 103 85 STOCKHOLM

Svarande

1. MRF-BÄRGARNA, org.nr 802016-0589, Box 1216, 172 24 SUNDBYBERG 2. Assistancekåren Sweden AB, org.nr 556252-8280, Box 1216, 172 24 SUNDBYBERG AA BB Ombud: Advokaterna och Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB, Box 5747, 114 87 STOCKHOLM

Saken

Konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20)

_____________________________ Yrkande

Konkurrensverket yrkar att tingsrätten jämlikt 26 § konkurrenslagen (1993:20), KL, förpliktar MRF-BÄRGARNA och Assistancekåren Sweden AB att betala konkurrensskadeavgift med följande belopp: MRF-BÄRGARNA 20 000 kronor Assistancekåren Sweden AB 1 000 000 kronor Sveavägen 167 08-24 55 43

Grund

1. MRF-BÄRGARNA och Assistancekåren Sweden AB har i beslut av en sammanslutning av företag, den 22 – 23 november 2000, uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbuden i 6 § KL eller artikel 81.1 EG genom att komma överens om eller i vart fall rekommendera priser för vissa bärgningstjänster avseende perioden den 1 januari 2001 till den 31 december 2001. Beslutet har haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska eller den gemensamma marknaden på ett märkbart sätt. Beslutet kan påverka handeln mellan medlemsstater inom den gemensamma marknaden. Överträdelsen kan inte anses som ringa.

Lagrum

2. För perioden 22 november 2000 - 31 december 2001 åberopas 6 § KL. För perioden 1 januari 2001 - 31 december 2001 åberopas även artikel 81 EG och 2 § lagen (1994:1845) om tillämpning av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödregler.

Bakgrund

3. Under våren 2002 fick Konkurrensverket uppgifter och klagomål som gav verket anledning att misstänka att det inom Assistancekåren Sweden AB förekom överträdelse av förbudet i 6 § KL i form av prisöverenskommelser. Verket genomförde med tillstånd av Stockholms tingsrätt , den 28 januari 2003 en undersökning enligt 47 och 48 §§ KL hos bl.a. MRF-BÄRGARNA och Assistancekåren Sweden AB.

4. Den 23 mars 1998 erhöll Assistancekåren Sweden AB undantag för samarbetsavtal om bärgningstjänster som gällde till och med den 31 december 2001. Undantaget omfattade inte prissamarbete. Från och med den 1 januari 2002 till och med den 31 december 2006 har bolaget ett s.k. automatiskt undantag för samarbetsavtalet. Inte heller detta undantag omfattar rätt för bolaget att samarbeta om pris.

Företagen

5. MRF-BÄRGARNA (i fortsättningen moderföretaget) är en ideell förening där de helägda dotterbolagen Assistancekåren Sweden AB (i fortsättningen dotterbolaget), DC Assistance AB och Bärgningskåren Administration AB ingår. DC Assistance AB och Bärgningskåren Administration AB bedriver ingen verksamhet. Moderföretagets medlemmar består av företag som bedriver bärgningsverksamhet. Moderföretaget bedriver ingen egen bärgningsverksamhet, utan all sådan verksamhet bedrivs av deras medlemmar under varumärket Assistancekåren.

6. Medlemmarna i moderföretaget förbinder sig genom medlemskapet att teckna ett samarbetsavtal med dotterbolaget. Dotterbolaget har via samarbetsavtalet ett rikstäckande nät omfattande 164 bärgningsstationer vilka bemannas av ca 140 anslutna företag med 395 bärgningsfordon. Moderföretagets omsättning uppgick för år 2003 till ca 340 000 kronor och dotterbolagets omsättning uppgick för år 2003 till ca 24,5 miljoner kronor.

Marknaden

Allmänt om marknaden

7. Ett bärgningsföretag kan ha både s.k. storkunder och enskilda fordonsägare som kunder i sin verksamhet. Med storkunder avses huvudsakligen kunder som tecknar avtal för sina kunders räkning om rikstäckande bärgning. En storkund kan vara ett försäkringsbolag i vilket fordonsägaren tecknat en försäkring. Andra storkunder är t.ex. larmcentraler, bilföretag och polismyndigheter. Bilföretagen erbjuder assistanspaket vilket innebär en självriskeliminering mot en fast årlig avgift.

MRF-BÄRGARNA och Assistancekåren Sweden AB

8. Enligt samarbetsavtalet tecknar dotterbolaget avtal med företag som tillhandahåller bärgningstjänster för att etablera ett enhetligt rikstäckande nät av sådana tjänster. Genom samarbetsavtalet förbinder sig dotterbolaget att bl.a. förmedla bärgningsuppdrag och stå för ett gemensamt larmnummer för de anslutna bärgningsföretagen. Avtalet avser även faktureringstjänster som dotterbolaget utför åt bärgningsföretagen, standard på utrustning och personal, kvalitet på uppdrag, utbildning, logotyp och rikstäckande marknadsföring. De anslutna bärgningsföretagen förbinder sig att tillhandahålla sina tjänster dygnet runt, att utföra erhållna uppdrag i överensstämmelse med dotterbolagets instruktioner och att ha viss utformning på sina fordon och sin utrustning.

9. När vissa försäkringsbolag sluter avtal med medlemsföretagen tar de in sin administration hjälp av dotterbolaget på följande sätt. Försäkringsbolaget skickar ett avtalsförslag till dotterbolaget som skickar avtalet till medlemsföretagen. De medlemsföretag som önskar teckna avtal med försäkringsbolaget returnerar det underskrivna avtalet till dotterbolaget som sedan vidarebefordrar avtalet till försäkringsbolaget. Därefter trycker och distribuerar dotterbolaget prislistor till medlemsföretagen i enlighet med avtalet. Samma prislista distribueras samtidigt till försäkringsbolaget.

Övriga bärgningsföretag

10. Falck Räddningskår AB (Falck), som ingår i den danska Falckkoncernen, är näst störst på den svenska bärgningsmarknaden med drygt 90 stationer och 175 bärgningsfordon.

11. AB Autohjälp 24 Sverige (Autohjälp 24), som tidigare bedrev verksamhet under namnet De Förenade Räddningsföretagen (DFR), är också en sammanslutning av bärgningsföretag med 40 medlemsföretag i Stockholm, Göteborg, Härjedalen, Jämtland och Dalarna.

Omständigheter

12. Den 22-23 november 2000 höll moderföretaget ett styrelsemöte. Av styrelseprotokollets § 8 framgår att styrelsen för moderföretaget, efter förslag från ordföranden beslutade om nya priser gentemot försäkringsbranschen för avtalsperioden den 1 januari 2001 till den 31 december 2001. Prisförändringen bestämdes till transportprisindex (TPI) om detta uppgick till 6 procent. Anledningen till beslutet angavs vara att försäkringsbolagen, som året dessförinnan, önskade teckna avtal med medlemmarna.

13. Av bärgningsavtal för år 2001 mellan försäkringsbolag och enskilda bärgare, dvs. medlemmarna i moderföretaget, framgår att de genomfört den på styrelsemötet den 22-23 november 2000 beslutade prisökningen genom att priserna gentemot försäkringsbolagen räknats upp med TPI , vilket uppgick till 6,8 procent .

Rättslig bedömning

Tillämpning av artikel 81 EG

14. Från och med den 1 maj 2004 är Konkurrensverket skyldigt att tillämpa artikel 81 EG på avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater. I sådana fall innebär skyldigheten att tillämpningen av nationella bestämmelser inte får avvika från motsvarande tillämpning av artikel 81 EG.

15. En förutsättning för att tillämpa artikel 81 EG är att avtalet eller förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstater, dvs. att samhandelskriteriet är uppfyllt.

16. Uttrycket handel omfattar all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet. Kravet på att det skall finnas en effekt på handeln mellan medlemsstater innebär att flödet av varor och tjänster mellan minst två medlemsstater påverkas. Det är emellertid tillräckligt att handeln kan påverkas. Härmed avses att det måste vara möjligt att med en tillräcklig grad av sannolikhet på grundval av ett antal objektiva rättsliga eller faktiska omständigheter, förutse att avtalet kan ha inflytande, direkt eller indirekt, faktiskt eller 7 8 potentiellt, på handelsmönstret mellan medlemsstater.

17. Bedömningen av påverkan på handeln beror på ett antal omständigheter som var och en för sig inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. De relevanta omständigheterna omfattar avtalets eller förfarandets karaktär, vilken typ av produkter som omfattas samt de berörda företagens ställning och betydelse.

18. Samhandelskriteriet är oberoende av definitionen av relevant geografisk marknad. Även avtal som äger rum i endast en medlemsstat eller del av en medlemsstat kan omfattas av artikel 81 EG, under förutsättning att handeln mellan medlemsstater kan påverkas märkbart.

19. Kravet på märkbarhet utgör ett kvantitativt inslag som begränsar tillämpligheten av artikel 81 EG till att endast omfatta avtal eller förfaranden som kan leda till effekter av viss omfattning. Märkbarheten skall bedömas i såväl absoluta termer (omsättning) som relativa termer, genom att man jämför det eller de berörda företagens ställning med ställningen för andra aktörer på marknaden (marknadsandel).

20. Horisontella karteller som omfattar en medlemsstat anses normalt påverka handeln mellan medlemsstaterna. Att dessa avtal avskärmar den inhemska marknaden beror på att de företag som deltar i en kartell i endast en medlemsstat oftast behöver skydda sig genom att utestänga konkurrenter från andra medlemsstater. Då begreppet påverkan på handeln inbegriper potentiella effekter är det inte av avgörande betydelse om sådana åtgärder verkligen vidtas. Det som är av vikt är istället huruvida det är sannolikt att företagen kommer att vidta konkurrensbegränsande åtgärder, om omständigheterna på marknaden förändras. Sannolikheten för att så sker beror på om det finns naturliga handelshinder på marknaden.

21. EG-domstolen har ansett att handel med vissa banktjänster inte märkbart påverkat handeln mellan medlemsstater eftersom möjligheten för handel med just dessa produkter var mycket begränsad och inte utgjorde någon viktig faktor i samband med att företagen i andra medlemsstater beslutade om de skulle etablera sig i den berörda medlemsstaten eller inte.

22. Utförandet av bärgningstjänster är inte något som typiskt sett handlas över gränserna utan utförs av företag etablerade i samma medlemsstat som tjänsterna utförs. Det aktuella förfarandet har emellertid inneburit en prisöverenskommelse som omfattat hela den svenska marknaden eftersom överträdelsen syftat till att nå enhetliga priser gentemot de kunder försäkringsbolag - som efterfrågar rikstäckande bärgningstjänster. Mot bakgrund av att överträdelsen omfattat hela Sverige har förfarandet påverkat handeln mellan medlemsstaterna.

23. Denna påverkan har också varit märkbar eftersom bärgningstjänster – och då framför allt rikstäckande bärgningstjänster – kan vara intressanta för aktörer från andra medlemsländer. Den potentiella påverkan på handeln är därmed inte sådan att det skulle te sig som osannolikt att ett företag i ett annat EU-land skulle etablera sig i Sverige.

24. Det aktuella förfarandet kan alltså påverka handeln mellan medlemsstater och förutsättningarna för att tillämpa artikel 81 EG är därmed uppfyllda.

Förbudet i 6 § KL respektive artikel 81 EG

25. Enligt 6 § KL är avtal mellan företag förbjudna som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller ger ett sådant resultat. Artikel 81.1 EG innehåller motsvarande förbud. Vad som nedan sägs om 6 § KL gäller också artikel 81.1 EG.

Avtalskriteriet

26. Enligt 6 § KL är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

27. Av 3 § andra stycket KL följer att vad som i lagen sägs om avtal också skall tillämpas på beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden.

28. Med företag avses enligt 3 § första stycket KL en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Av samma bestämmelse och av artikel 81 EG följer att begreppet företag även avser en sammanslutning av företag.

29. För att ett visst förfarande skall omfattas av förbudet i 6 § KL krävs således att det är fråga om samarbete mellan två eller flera företag och att samarbetet har sin grund i ett avtal, beslut av en sammanslutning av företag eller samordnat förfarande mellan företag.

30. Beslut av en sammanslutning av företag är inte begränsat till en viss typ av sammanslutning. Sammanslutningen kan t.ex. vara en ekonomisk förening eller en branschförening.

31. I princip kan man säga att allt en sammanslutning av företag gör i överensstämmelse med sina stadgar och som avspeglar sammanslutningens önskan att samordna sina medlemmars handlande utgör ett beslut av en sammanslutning av företag. Det krävs därför inget formellt beslut för att en åtgärd vidtagen av en sammanslutning av företag skall anses som ett sådant beslut. Även ett faktiskt handlande från en sammanslutnings sida eller från dess dotterföretag är att jämställa med ett beslut, åtminstone när det sker inom ramen för sammanslutningens stadgar. Det måste nämligen anses att en sammanslutning av företag inte kan agera utan ett uttalat eller underförstått godkännande från sina medlemmar.

32. Det krävs inte heller att ett beslut är rättsligt bindande för att det skall omfattas av 6 § KL. Även rekommendationer om att agera på visst sätt kan uppfylla avtalskriteriet. Likaså kan en företagssammanslutnings faktiska agerande medföra att avtalskriteriet är uppfyllt.

33. Moderföretaget är en registrerad ideell förening. Enligt föreningens stadgar har föreningen till ändamål att främja medlemmarnas intressen genom att verka för en sund utveckling inom bärgningsbranschen. Till medlem kan antas fysisk eller juridisk person som bedriver bärgningsverksamhet om sökanden skäligen kan förväntas följa föreningens stadgar och beslut samt bidra till att föreningens ändamål förverkligas. Vidare förbinder sig den som ansöker om medlemskap i föreningen att underteckna av styrelsen

godkänt samarbetsavtal. Detta samarbetsavtal är ett avtal om bärgningstjänster som tecknas mellan dotterbolaget och de enskilda bärgningsföretag som är medlemmar i moderföretaget. Samarbetsavtalet syftar till att skapa och upprätthålla ett rikstäckande nät av bärgningstjänster, att tillhandahålla en tillfredställande dygnetruntberedskap för dotterbolagets tjänster och att säkerställa att dessa utförs på ett kompetent och professionellt sätt.

34. Det beslut av moderföretagets styrelse som kommit till uttryck i § 8 i protokollsanteckningen av den 22-23 november 2000 utgör med hänsyn till ovanstående ett beslut av en sammanslutning av företag. Avtalskriteriet är därmed uppfyllt.

Syfte eller resultat att begränsa konkurrensen

35. För att ett samarbete mellan företag skall omfattas av förbudet i 6 § KL krävs att samarbetets syfte eller resultat varit att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Ett samarbete vars syfte är att begränsa konkurrensen är förbjudet i sig. Detta innebär att ett företag kan överträda 6 § redan genom att ingå ett konkurrensbegränsande avtal. Avtalet behöver alltså inte faktiskt ha tillämpats.

36. Bedömningen av huruvida ett konkurrensbegränsande syfte legat till grund för ett samarbete sker utifrån objektiva kriterier. Med syfte avses således inte avtalsparternas subjektiva avsikter utan vad som i sig framstår som målet med ett avtal av ifrågavarande slag. Om den naturliga och uppenbara följden av ett avtal är att konkurrensen begränsas, är det också avtalets syfte enligt 6 § KL. Vissa typer av avtal, t.ex. horisontella avtal om priser, anses i sig ha till syfte att begränsa konkurrensen.

37. Förbudet i 6 § KL gäller särskilt avtal som innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs. I förar-

betena till KL sägs bl.a. att prisöverenskommelser till sin natur innebär ett hämmande av konkurrensen, eftersom priset är det viktigaste medlet för konkurrensen och att det därför finns anledning att se särskilt strängt på sådant samarbete.

38. Ett avtal om prissamarbete behöver inte vara bindande för att omfattas av förbudet. Även rekommendationer om priser kan vara förbjudna. Detta gäller särskilt horisontella prisrekommendationer, dvs. prisrekommendationer som ges ut mellan företag i samma försäljnings- eller inköpsled. Bakom förbudet ligger insikten att det finns en uppenbar risk att horisontella prisrekommendationer leder till prisstelhet och bristande priskonkurrens. Prisrekommendationer möjliggör för företagen att med större säkerhet förutse varandras prissättning.

39. De bärgningsföretag som är medlemmar i moderföretaget är att betrakta som konkurrenter eftersom de är verksamma inom samma handelsled. Att konkurrensen mellan medlemsföretagen är bristfällig beror delvis på samarbetsavtalets utformning och övriga regler inom samarbetet. Genom ett beslut fattat av moderföretaget fastslås att när ett bärgningsföretag vill bli medlem i Assistancekåren sker en prövning om stationsorten kan bära ytterligare ett medlemsföretag. Saknas ett sådant underlag kan det sökande bärgningsföretaget vägras medlemskap. Samma sak gäller om ett befintligt medlemsföretag vill etablera sig på ny stationsort eller vill förvärva ett annat medlemsföretag på en annan stationsort än sin egen, i de fall det redan finns ett anslutet bärgningsföretag på stationsorten. Denna uppdelning innebär att medlemsföretagen på grund av själva samarbetet inte konkurrerar med varandra. Visserligen skulle det, utan samarbetsavtal och moderföretagets beslut, finnas svårigheter för medlemsföretagen att fullt ut konkurrera mellan vissa geografiskt avlägsna områden. Något generellt hinder för medlemsföretagen att konkurrera kan emellertid inte anses föreligga. Medlemsföretagen är verksamma inom samma bransch och skulle i de flesta fall relativt enkelt kunna konkurrera med andra medlemsföretag genom att t.ex. utöka upptagningsområdet eller etablera sig på en annan ort. Medlemsföretagen är därför i många fall konkurrenter och i andra fall potentiella konkurrenter. Prisöverenskommelsen utgör därmed en horisontell prisöverenskommelse.

40. Beslutet av moderföretagets styrelse av den 22 - 23 november 2000 att för medlemsföretagens räkning acceptera en enhetlig höjning av medlemsföretagens priser med TPI, på bärgningstjänster till försäkringsbolag har inneburit en överenskommelse eller i vart fall rekommendation om priser som objektivt sett haft ett konkurrensbegränsande syfte. Medlemsföretagen har dessutom ingått avtal med försäkringsbolag om en förlängning av gällande avtal med samma villkor som tidigare och med en uppräkning av priset med TPI. Att beslutet på detta sätt genomförts visar ytterligare på 27 28 att beslutet haft konkurrensbegränsande syfte.

41. Med hänsyn till att det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte är det inte nödvändigt att också visa ett konkurrensbegränsande resultat.

Märkbarhet

42. En förutsättning för att ett konkurrensbegränsande avtal skall omfattas av förbudet i 6 § KL är att det begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt, dvs. har ekonomiska verkningar av någon betydelse. Företagens storlek och marknadsandel på den relevanta marknaden är därvid av vikt.

Relevant marknad

43. Beräkningen av ett företags marknadsandel förutsätter att den relevanta marknaden avgränsas. Detta sker genom en bestämning av dels produktmarknaden, dels den geografiska marknaden. Kommissionen har givit ut ett tillkännagivande om tillvägagångssättet vid definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning. Marknadsdomstolen har i flera avgöranden hänvisat till kommissionens metod även vid til-lämpningen av KL.

44. En utgångspunkt vid bedömning av relevant produktmarknad är normalt att de produkter som köparna anser vara utbytbara, dvs. sådana varor eller tjänster som på grund av pris, funktion och egenskaper i övrigt kan till-

fredsställa samma behov hos köparen, tillhör samma marknad. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden, framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.

45. Dotterbolagets verksamhet utgörs av bärgningstjänster. Begreppet bärgningstjänster omfattar främst renodlade bärgningstjänster, dvs. räddningsuppdrag som utförs med bärgningsfordon. Med hänsyn till det nära samband som finns med andra tjänster som utförs med bärgningsfordon, såsom båtbärgning och transporter av lackerade bilar, får även sådana tjänster anses ingå i marknaden för bärgningstjänster.

46. Marknaden för bärgningstjänster skulle kunna delas upp i undermarknaderna rikstäckande bärgningstjänster och lokala bärgningstjänster. Dessa marknader skiljer sig åt i vissa avseenden t.ex. i vem som efterfrågar tjänsten. När det gäller rikstäckande bärgningstjänster är det i huvudsak försäkringsbolag som efterfrågar sådana, medan lokala bärgningstjänster efterfrågas av enskilda fordonsägare i akut behov av bärgning. Avtal om rikstäckande bärgningstjänster tecknas oftast för ett år i taget. I allmänhet anser storkunderna inte att lokala bärgningstjänster i varje enskilt fall utgör ett alternativ till ett avtal om rikstäckande bärgningstjänster.

47. Inträdeshindren är i praktiken avsevärda när det gäller rikstäckande bärgningstjänster genom de krav på rikstäckning som storkunder ofta ställer upp. Att etablera ett rikstäckande nät av bärgare skulle kräva stora investeringar. När det gäller lokala bärgningstjänster är inträdeshindren lägre och varierar mellan olika orter. Från ett utbudsperspektiv är det svårt att se att en aktör som erbjuder lokala bärgningstjänster skulle kunna gå in på marknaden för rikstäckande bärgningstjänster utan att inleda ett samarbete med ett stort antal andra bärgare. Å andra sidan kan en aktör som erbjuder tjänsten rikstäckande bärgningstjänster samtidigt vara verksam på marknaden för lokala bärgningstjänster.

48. Marknaderna uppvisar som ovan framgår i vissa avseenden skillnader. Det måste emellertid framhållas att alla bärgningstjänster utförs av bärgningsföretag med bärgningsbilar och att de utförda tjänsterna är likvärdiga oavsett hur produktmarknaden avgränsas i detta hänseende.

49. Även om det finns skäl som talar för att bärgningsmarknaden skulle kunna delas upp i undermarknaderna rikstäckande bärgningstjänster och lokala

bärgningstjänster, bör den relevanta produktmarknaden bestämmas till marknaden för bärgningstjänster.

50. Dotterbolagets avtal syftar till att skapa och upprätthålla ett rikstäckande nät av bärgningstjänster vilka utförs och efterfrågas i hela landet. Därför är den relevanta geografiska marknaden Sverige.

Märkbar effekt

51. Konkurrensverket och kommissionen har i ett allmänt råd respektive ett tillkännagivande beskrivit hur begreppet märkbart sätt i 6 § KL respektive artikel 81 EG bör tolkas. Av dessa framgår att avtal mellan företag i regel inte begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt om avtalsparterna och till dem anknutna företag tillsammans på någon av de relevanta marknaderna har en marknadsandel som inte överstiger 10 procent om avtalet gäller mellan företag i samma tillverknings- eller försäljningsled, s.k. horisontella avtal.

52. Avtal som rör prisöverenskommelser mellan konkurrenter kan emellertid omfattas av 6 § KL även om avtalsparternas och till dem anknutna företags marknadsandelar understiger de angivna gränserna. Utrymmet för att bedöma att sådana avtal inte är märkbart konkurrensbegränsande är begränsat.

53. Dotterbolaget har uppgett att deras marknadsandel för år 2001 beräknat på antal uppdrag uppgick till 37,5 procent. Marknadsandelen för Falck uppgick enligt dotterbolaget till 25 procent och för Autohjälp 24 och övriga företag till 37,5 procent tillsammans. Dotterbolaget har uppskattat marknadens storlek baserat på uppskattningar av olika marknadsfaktorer bl.a. förhållandena i Danmark och Norge relaterat till personbilsparken.

54. Mot bakgrund av att det inte förs någon officiell statistik som kan läggas till grund för beräkning av marknadsandelarna har Konkurrensverket inhämtat synpunkter från bärgarorganisationer och bärgningsföretag utanför dotterbolaget. Dotterbolagets uppskattning avviker kraftigt från vad övriga

aktörer uppgivit. De tillfrågade aktörerna har uppskattat att dotterbolagets marknadsandel huvudsakligen ligger i intervallet 55 till 70 procent. Inte någon av aktörerna uppskattar dotterbolagets marknadsandel till lägre än 50 procent. Det råder dock stor samstämmighet hos övriga aktörer om Falcks marknadsandel och uppskattningarna överensstämmer med dotterbolagets uppgift om marknadsandelen för Falck om 25 procent. Vad gäller övriga bärgningsföretag uppskattar aktörerna att dessa endast utför en mindre del av bärgningsuppdragen, långt ifrån dotterbolagets uppgift om 37,5 procent.

55. Konkurrensverket kan konstatera att det råder vitt skilda uppfattningar om såväl dotterbolagets marknadsandel som storleken på den totala marknaden. Till viss del kan detta bero på att olika aktörer har olika uppfattning om vad som skall räknas som bärgningsuppdrag. Falck har dock använt samma definition av bärgningsuppdrag som dotterbolaget.

56. Med hänsyn till den stora samstämmigheten angående Falcks marknadsandel får denna anses uppgå till 25 procent. Falck har 175 bärgningsfordon med vilka de utför 25 procent av bärgningsuppdragen på den svenska marknaden. Dotterbolaget har 395 bärgningsfordon. Vid antagandet att varje bil i snitt har lika många uppdrag blir dotterbolagets marknadsandel 56 procent. Om dotterbolaget är mindre effektivt än Falck och har ett lägre utnyttjande av sina bärgningsfordon så är dotterbolagets marknadsandel lägre än 56 procent. För att dotterbolagets uppgift om 37,5 procents marknadsandel skall vara korrekt skulle dotterbolagets bärgningsbilar i snitt ha 1,56 uppdrag per dygn medan Falcks bärgningsbilar skulle ha 2,35 uppdrag per dygn. Falck har alltså, enligt dotterbolaget, 50 procent högre utnyttjande av sina bärgningsfordon.

57. Falck uppger att de hade 90 000 uppdrag och 175 bärgningsfordon. Detta innebär att varje bärgningsfordon i snitt har 1,41 uppdrag per dygn, ett betydligt lägre utnyttjande än de 2,35 uppdrag per dygn som beräknats utifrån dotterbolagets uppgifter.

58. Vid en sammantagen bedömning baserad dels på aktörernas uppskattningar av storleksförhållandet mellan dotterbolaget och Falck, dels baserad på en jämförelse mellan antalet bärgningsfordon hos dotterbolaget respektive Falck anser Konkurrensverket att dotterbolagets marknadsandel i vart fall inte understiger 45 procent på bärgningstjänster i Sverige. I segmentet

rikstäckande bärgningstjänster har dotterbolaget en ännu starkare marknadsmakt genom avtalen med storkunder.

59. Dotterbolagets marknadsandelar på den relevanta marknaden överstiger därmed väsentligt den gräns som anges i Konkurrensverkets respektive kommissionens riktlinjer för märkbarhet varför märkbarhetskriteriet i 6 § KL respektive artikel 81 EG är uppfyllt. Därutöver avser det aktuella förfarandet ett horisontellt samarbete om priser. Något utrymme att bedöma samarbetet som icke märkbart konkurrensbegränsande saknas därmed oavsett företagets marknadsandelar.

Legalundantag

60. Av 8 § KL – vilket också gäller enligt artikel 81.3 EG - framgår att förbudet i 6 § KL inte gäller för ett avtal som 1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och 4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.

61. Samtliga villkor skall vara uppfyllda för att undantag skall gälla.

62. De fyra villkoren för undantag är kumulativa. Därför behöver övriga villkor inte undersökas om det konstaterats att ett av villkoren inte uppfyllts.

63. I princip omfattar 8 § KL respektive 81.3 EG alla avtal som uppfyller villkoren för undantag. Lagrummen utesluter alltså inte vissa typer av avtal från sitt tillämpningsområde på förhand. Emellertid uppfyller allvarliga konkurrensbegränsningar sällan villkoren för undantag.

64. Det första villkoret som måste vara uppfyllt för undantag är att avtalet förbättrar produktionen eller distributionen eller främjar tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. De positiva effekterna måste vara något som objektivt sett är positivt för samhället och inte bara subjektivt för avtalsparterna.

65. För att det skall föreligga effektivitetsvinster enligt punkten 1 måste det finnas ett orsakssamband mellan avtalet och de påstådda effektivitetsvinsterna, och dessa måste i regel vara en följd av den ekonomiska verksamhet som är föremålet för avtalet. Alla påståenden om effektivitetsvinster måste underbyggas så att följande kan bekräftas. De påstådda effektivitetsvinsternas art, kopplingen mellan avtalet och effektivitetsvinsterna, sannolikheten för de påstådda effektivitetsvinsterna och deras omfattning, hur och när de påstådda effektivitetsvinsterna skulle uppnås, och eventuella kostnader för att uppnå de påstådda effektivitetsvinsterna.

66. Moderföretaget och dotterbolaget anser att förfarandet skulle berättiga till legalundantag. De har bl.a. uppgivit att storkunderna önskar nedbringa sina transaktionskostnader och att det därför inte avtalsmässigt skulle fungera på ett acceptabelt sätt om storkunderna tvingas sluta separata avtal med varje medlemsföretag. Moderföretaget och dotterbolaget har också uppgivit att framförallt försäkringsbolagen delar denna uppfattning. Samarbetet skulle utan möjlighet att sluta avtal om priser innebära att de anslutna bärgningsföretagen riskerar att förlora storkundsavtalen vilket medför att hela samarbetet sätts i fara.

67. Överenskommelser om pris mellan konkurrenter anses som särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar och uppfyller sällan villkoren för undantag. Den aktuella överenskommelsen om pris ger, med hänsyn till den stora andel av bärgningsmarknaden som uppdrag åt storkunder utgör, upphov till en prisstelhet då prisöverenskommelsen får en styrande verkan på de enskilda bärgarnas prissättning.

68. Det är i allmänhet de enskilda bärgningsföretagen som är bäst lämpade att sätta priser på sina produkter och tjänster. Ett enhetligt pris riskerar att vara för högt för vissa bärgningsföretag och för lågt för andra bärgningsföretag eftersom de olika företagens efterfråge- och kostnadsförhållanden skiljer sig åt. Priserna bör alltså sättas med beaktande av respektive bärgares specifika avtalsunderlag för att ur konkurrenssynpunkt nå det bästa resultatet.

69. Det faktum att de enskilda storkunderna skulle ges fördelar genom att sluta ett enda centralt avtal med ett fast pris för bärgningstjänster i stället för att sluta separata avtal om pris med de enskilda bärgningsföretagen kan inte

anses medföra sådana välfärdsvinster som krävs för att villkoret i punkten 1 skall vara uppfyllt. Förutsättningarna för legalundantag föreligger därmed inte.

Principen om en ekonomisk enhet

70. I konkurrensrättsliga sammanhang gäller principen om en ekonomisk enhet, vilken innebär att transaktioner inom en sådan enhet normalt inte omfattas av konkurrensreglerna. Företagen inom enheten ses som ett företag på marknaden i konkurrensrättsligt avseende. Principen om en ekonomisk enhet följer av rättsutvecklingen inom EG-rätten. I förarbetena till KL sägs att tillämpligheten av denna princip får utvecklas genom praxis. EGrätten skall här, liksom annars, vara vägledande. Marknadsdomstolen har i ett avgörande ansett principen tillämplig.

71. Av den ekonomiska enhetens princip följer bland annat att ett moderbolag kan bli ansvarigt för det agerande som dess dotterbolag vidtar. Således kan det vara möjligt att ålägga ett moderbolag konkurrensskadeavgift för en överträdelse av 6 § KL som dess dotterbolag har begått. När ett bolag är ett helägt bolag till ett annat bolag presumeras moderbolaget ha kontroll över dotterbolagets verksamhet varvid moderbolaget kan göras ansvarig för dotterbolaget överträdelser.

72. Enligt EG-domstolen skall, vid tillämpning av konkurrensreglerna, det förhållandet, att ett moderbolag och dess dotterbolag uppträder som en enhet på marknaden, tillmätas större vikt än det förhållandet att bolagen såsom särskilda juridiska personer är formellt åtskilda.

73. Moderföretaget är en ideell förening med flera helägda dotteraktiebolag Moderföretaget driver ingen egen egentlig verksamhet och har endast en blygsam omsättning. Den ekonomiska verksamheten bedrivs i stället i dotterbolaget. Varken moderföretaget eller dotterbolaget bedriver någon egen bärgningsverksamhet utan all sådan verksamhet bedrivs av medlemmarna under varumärket Assistancekåren.

74. De enskilda medlemmarna i moderföretaget förbinder sig genom medlemskapet att teckna ett samarbetsavtal med dotterbolaget. Samarbetsavtalet är ett standardavtal och har utformats av dotterbolaget efter godkännande av moderföretaget. Enligt samarbetsavtalet tecknar dotterbolaget avtal med företag som tillhandahåller bärgningstjänster och står för ett gemensamt larmnummer. Samarbetsavtalet innebär bl.a. en skyldighet att utföra uppdrag i enlighet med dotterbolagets instruktioner, att marknadsföra sig under namnet Assistancekåren och att använda namnet Assistancekåren som gemensam logotyp. Samarbetsavtalet ger också möjlighet, för de bärgare som önskar, att låta dotterbolaget centralt sköta bärgningsföretagets fakturering. Bärgningssamarbetet under varumärket Assistancekåren måste på grund av dessa omständigheter anses som integrerad med verksamheten i dotterbolaget och utåt sett framstå som en enhet.

75. Inom samarbetet under varumärket Assistancekåren görs heller inte någon åtskillnad mellan moderföretaget och dotterbolaget. Moderföretaget och dotterbolaget har samma adress, samma verksamhetsställe och i viss mån samma personal. Av § 6 i dotterbolagets bolagsordning framgår att styrelsen i dotterbolaget skall bestå av ordföranden i moderföretaget. Styrelseledamoten och verkställande direktören i moderföretaget var och är alltjämt ensam styrelseledamot i dotterbolaget med firmateckningsrätt i såväl moderföretag som dotterbolag. Verksamheten inom koncernen är således starkt integrerad.

76. Historiskt sett har moderföretaget flyttat sin verksamhet mellan de olika dotterbolagen. I mars år 2000 flyttades verksamheten från bolaget med nuvarande firma Bärgningskåren Administration AB till bolaget med nuvarande firma Assistancekåren Sweden AB (Assistancekåren). Idag är det endast dotterbolaget Assistancekåren som bedriver verksamhet och har en omsättning. Övriga dotterbolag är vilande och saknar omsättning.

77. Mot bakgrund av att moderföretaget flyttar sin verksamhet mellan dotterbolagen synes dotterbolagen sakna en verklig frihet att bestämma sitt handlande och deras verksamhet är endast en intern fördelning av verksamheten inom koncernen. Därtill kommer att moderföretaget är ensam ägare av dotterbolagen.

78. Genom moderföretagets bestämmande inflytande har moderföretaget kunnat placera sin ekonomiska verksamhet i ett dotterbolag medan de faktiska besluten rörande bärgningsverksamheten styrts från moderföretaget, bl.a. genom beslut på styrelsemöten och årsmöten. Sålunda har beslutet att överenskomma eller i vart fall rekommendera priser avseende bärgnings-

tjänster till försäkringsbolag fattats av moderföretaget. En förutsättning för dess genomförande har dock varit det samarbetsavtal som gällt mellan de enskilda medlemmarna och dotterbolaget. Samarbetet har inneburit en möjlighet att nå rikstäckning och därmed givit en möjlighet att ingå avtal med försäkringsbolag.

79. Slutsatsen blir att moderföretaget och dotterbolaget skall betraktas som en enhet i konkurrensrättsligt hänseende. Ansvariga för det otillåtna samarbetet inom den verksamhet som bedrivs under varumärket Assistancekåren blir därför både moderföretaget och dotterbolaget.

Konkurrensskadeavgift

Allmänt om förutsättningarna för konkurrensskadeavgift

Uppsåt och oaktsamhet

80. För att konkurrensskadeavgift skall kunna utdömas fordras enligt 26 § KL uppsåt eller oaktsamhet hos företaget eller hos den som handlat på företagets vägnar. Det är inte nödvändigt att konstatera uppsåt eller oaktsamhet hos någon viss angiven person på företaget utan det räcker med att detta kan konstateras antingen hos företaget som sådant eller hos någon som handlar på företagets vägnar.

81. Enligt EG-domstolens och Förstainstansrättens praxis är det tillräckligt för att kravet på uppsåt skall anses vara uppfyllt att det är klarlagt att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att det förfarande som är under bedömning begränsade konkurrensen. Denna bedömning har av Marknadsdomstolen ansetts vara tillämplig även vad gäller uppsåtsrekvisitet i 26 § KL.

82. Moderföretaget och dotterbolaget kan inte ha varit omedvetna om att agerandet utgjort en konkurrensbegränsning. Därtill kommer att dotterbolaget, i samband med att bolaget beviljades undantag för samarbetsavtalet den 23 mars 1998, tog bort en bestämmelse i samarbetsavtalet om central prissamverkan eftersom Konkurrensverket hade synpunkter på bestämmelsen. Med hänsyn härtill görs gällande att det saknas utrymme att bedöma moderföretaget och dotterbolaget agerande som annat än uppsåtligt och i vart fall oaktsamt.

Allmänt om avgiftens storlek

83. En konkurrensskadeavgift skall enligt 27 § KL fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp, dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Av förarbetena framgår att med omsättning avses hela företagets omsättning, utan begränsning till den produkt eller marknad som förfarandet omfattat.

84. Konkurrensskadeavgiftens storlek skall enligt 28 § KL bestämmas med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den har pågått och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. Enligt förarbetena skall avgiften bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag. Avgörande för hur allvarlig en överträdelse skall anses vara är de konkurrensskadliga effekternas omfattning. Enligt bestämmelsens andra stycke skall ingen avgift påföras i ringa fall.

85. Vid bestämmande av avgiftens storlek bör kommissionens riktlinjer för beräkning av böter (bötesriktlinjerna) vara vägledande. Enligt riktlinjerna skall först ett grundbelopp fastställas för vart och ett av de berörda företagen. Därefter skall hänsyn tas till försvårande och förmildrande omständigheter.

86. Försvårande omständigheter av betydelse för bedömningen är bl.a. om företaget haft en ledande roll i överträdelsen, om företaget aktivt vidtagit åtgärder i syfte att dölja det rättsstridiga förfarandet samt om straffmekanismer förekommer.

87. I förarbetena uttalas att till förmildrande omständigheter torde kunna hänföras att företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckningar från andra företag och att företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad.

Grundbelopp

88. Vid bestämmande av grundbeloppets storlek skall framför allt överträdelsens allvar och varaktighet beaktas. Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall beaktas överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den är mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska

marknaden. Överträdelser kan delas in i tre kategorier: mindre allvarliga överträdelser, allvarliga överträdelser och mycket allvarliga överträdelser.

89. Moderföretaget har beslutat om en enhetlig prishöjning gentemot försäkringsbolagen vilket utgör en mycket allvarlig överträdelse som också har genomförts. De till dotterbolaget anslutna bärgningsföretagen utför merparten av försäkringsbolagens bärgningar. Den geografiska omfattningen av överträdelsen omfattar hela Sverige. Sammantaget gör Konkurrensverket bedömningen att överträdelsen skall anses som mycket allvarlig.

90. Överträdelsens varaktighet skall beaktas på så sätt att en tilläggsavgift kan bestämmas, varvid en distinktion görs mellan överträdelser med kort varaktighet (normalt kortare än ett år), överträdelser med medellång varaktighet (normalt ett till fem år) och överträdelser med lång varaktighet (normalt lägre än fem år).

91. Överträdelsen begicks den 22 – 23 november 2000 och avsåg perioden 1 januari 2001 - 31 december 2001.

92. Grundbeloppet skall således bestämmas till 15 000 kronor för moderföretaget och 700 000 kronor för dotterbolaget.

Försvårande och förmildrande omständigheter

93. Försvårande omständigheter av betydelse för bedömningen är bl.a. om företaget upprepar överträdelser av samma typ.

94. Det faktum att dotterbolaget under år 1998 beviljats undantag först efter att en bestämmelse om prissamverkan tagits bort ur samarbetsavtalet utgör en omständighet som är försvårande. Grundbeloppet skall därför ökas med 5 000 kronor för moderföretaget och med 300 000 kronor för dotterbolaget.

95. Det föreligger enligt Konkurrensverkets mening inte några förmildrande omständigheter.

96. Överträdelsen är inte att anse som ringa.

97. Förutsättningar för att efterge eller nedsätta konkurrensskadeavgiften med stöd av bestämmelserna i 28 a och b §§ KL bedöms inte föreligga.

98. Utifrån ovanstående beräkningsgrund skall konkurrensskadeavgiften för moderföretaget bestämmas till 20 000 kronor och för dotterbolaget bestämmas till 1 000 000 kronor.

Preliminär bevisuppgift

Skriftlig bevisning

99. Till styrkande av att beslut av en sammanslutning av företag ingåtts på det sätt och med det syfte som framgår av grunden för talan åberopas följande handlingar. 100. 1) Styrelseprotokoll från MRF-BÄRGARNA den 22 – 23 november 2000

(bilaga 1)

2) Avtal mellan medlemsföretag och försäkringsbolag (bilagorna 2-17) 101. Konkurrensverket önskar beredas tillfälle att slutligen ange sin bevisning när verket tagit del av svaromålen.

_____________________________

Claes Norgren Katarina Alfredsson

Bifogas