Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 6 april 1995

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT nr L 39, s. 40.

3 EGT nr L 331, s. 34.

4 Sc det tredje övervägandet.

5 Bremisches Gesetzblatt, s. 433.

6 Förkortningen BAT star för Bundesangestelltentarifvertrag, vilket motsvarar de ramar för ersättning som har uppställts i kollektivavtal för kontraktsanställda tjänstemän i offentlig sektor.

7 Det framgår av beslutet om hänskjutande att av de anställda inom staden Bremens förvaltning är 49 procent män och 51 procent kvinnor. Trots detta ser siffrorna om man beaktar den karriärmässiga könsfördelningen ut som följer: 75 procent kvinnor på de lägsta nivåerna, 52 procent på mellannivåerna, 50 procent på de högre nivåerna och 30 procent på ledningsnivå.

8 Dom av den 15 juni 1978, Defrenne II (149/77, Rec. s. 1365, punkt 27). Se även den senare domen av den 28 januari 1992, Spcybrouck (Τ-Ί5/90, Rec. s. II-33), i vilken förstainstansrätten just liar bekräftat att principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om arbete, och i enlighet härmed ett förbud mot alla former av direkt eller indirekt diskriminering grundad pä kön, utgör en del av de grundläggande rättigheter som domstolen och förstainstansrätten säkerställer respekten för med stöd av artikel 164 i EEG-fördraget (punkt 47).

9 Positiv särbehandling (affirmative action) har sin förebild i 60-talets USA dä de demokratiska regeringarna använde ett typiskt juridiskt tillvägagångssätt (fram till dess bestämdes frågan om positiv särbcliandling av domstolarna, som en pälaga pä arbetsgivare som befunnits skyldiga till diskriminerande behandling) för att därav skapa ett administrativt instrument. Den innehöll särskilt förpliktelser för entreprenadföretag pä den statliga arbetsmarknaden att skapa handlingsplaner till förmän för den färgade befolkningen, med risk för att de annars skulle förlora de uppdrag de redan hade fatt. Det är frän dessa första ansatser tdl begreppsbildning som man sedan har gätt vidare till positiv särbehandling av andra etniska minoriteter eller andra utsatta grupper, säsom kvinnorna. I jämlikhetens namn har åtgärdsprogram för positiv särbehandling även utarbetats och omsatts i praktiken, särskilt i fraga om tillträde till högre utbildning och anställning.

10 Det är för övrigt just användandet av begreppet grupp som är omstritt. Tendensen är i detta hänseende att det påstås att positiv särbehandling till förmån för vissa grupper kan göra att dessa gruppers känsla av underlägsenhet gentemot majoriteten ökar, och medföra en klar marginalisering inom fasta socialgrupper av dem som särbehandlas. Positiv särbehandling av förfördelade grupper påstås också hindra systemets effektivitet genom att äventyra omgivningens bekräftelse av de duktigaste.

11 Kvotering och goals är i själva verket de två metoder som man i USA sedan 60-talet använt sig av för att omintetgöra befintliga ojämlikheter. Kvotering innebär att man reserverar ett bestämt antal poster för de mest förfördelade grupperna för att utjämna olika gruppers representation. Genom systemet med goals tilldelas däremot medlemmarna i den aktuella kategorin ett högre antal poäng, men varje sökandes rätt att söka varje ledig tjänst ifrågasätts inte. Praxis i Supreme Court har varit särskilt negativ i förhållande till rigida kvoteringssystem (se Regents of the University of California/Bakke, 438 U. S. 265 1978) och medan den tillåtit systemet med goals har den preciserat formerna och villkoren för systemet. Sammanfattningsvis bör systemet med positiv särbehandling framför allt vara av övergångskaraktär: det syftar till att ltorrigera ojämlika förhållanden genom att återställa jämlikheten vid utgångspunkten och inte till att på konstgjord väg återskapa dem, även när effekterna av föregående diskriminering neutraliserats (se United Steelworkers of America AFL-CIO-CLC/Weber, 443 U. S. 193 1979). I andra hand kan åtgärdsprogrammet rättfärdigas genom särskilda befintliga förbehåll som objektivt kan fastställas: till exempel en klart avvikande skillnad mellan sammansättningen i rashänseende bland allmänheten och inom universitetsvärlden, eller mellan antalet kvinnor på högre poster i förhållande till hela den kvinnliga befolkningen. I Europa har åtgärder för positiv särbehandling börjat få fäste eller få viss uppmärksamhet samtidigt som de börjar hamna i kris i sitt ursprungsland. I USA tar man ofta till det kriterium som benämns strict scrutiny, ett system enligt vilket de rättsregler som har en inskränkande inverkan på en fundamental rättighet inte kan rättfärdigas annat än om de svarar mot ett tvingande allmänintresse (compelling government interest — se till exempel City of Richmond/Croson, 488 U. S. 469 1989).

12 Min kursivering.

13 Det är dessutom självklart att om metoden att bedöma meriter vore indirekt diskriminerande till nackdel för kvinnor, skulle problemets kärna se helt annorlunda ut: det skulle i själva verket röra sig om en diskriminering som, även om den vore indirekt, skulle vara verklig och i egenskap av sådan kunna angripas på grundval av vissa särskilda bestämmelser i direktivet.

14 Dom av dea 25 oktober 1988, kommissionen mot Frankrike (312/86, Rec. s. 6315, punkt 15).

15 De befintliga skillnader som kvinnor utsätts för kan även lia sitt ursprung till exempel i villkor och organisationsformer och i arbetsfördelning, som framkallar olika effekter för de anställda alltefter kön, och som förfördelar kvinnor på omraden som yrkesutbildning, befordran och karriär. I detta perspektiv borde den positiva särbehandlingen för att vara effektiv snarast inriktas mot utbildnings-och yrkesval genom att främja att kvinnor kommer in på områden där de är undcrreprescntcradc. Samtidigt skall det ända konstateras att vissa av de franska ätgärdcr som har nämnts (i synnerhet de flexibla arbetstiderna och den ekonomiska hjälpen till barnomsorg) obestridligen är åtgärder som inte är annat än skenbart diskriminerande pa det sättet att de har det specifika syftet att undanröja befintliga hinder som förhindrar förverkligandet av lika möjligheter.

16 Jag påminner om att denna bestämmelse tillåter medlemsstaterna att anta eller bibehålla bestämmelser angående skydd för kvinnor, i synnerhet vad gäller graviditet och moderskap.

17 Dom av den 5 maj 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Rec. s. I-1657, punkt 22). Se även dom av den 12 juli 1984, Hofmann, i vilken domstolen uttalar sig i samma termer (184/83, Rec. s. 3047, punkt 27).

18 Ovan nämnds dom, kommissionen mot Frankrike, se fotnoterna 15 och 16.

19 Se dom av den 13 december 1989, Grimaldi (C-322/88, Rec. s. 4407, punkterna 18 och 19).

20 Se slutligen punkt 22 i ovan nämnda dom Habermann-Bcltcrmann (fotnot 16).

21 Dom av den 15 maj 1986, Johnston (222/84, Rec. s. 1651, punkt 36). Motsvarande överväganden i frägan om undantaget i artikel 2.3 återfinns under punkt 44 i samma mäl.

22 Punkt 38 i ovan nämnda dom Johnston.