Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio Saggio föredraget den 10 juni 1999

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 39, s. 40, svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.

3 Artikel 119 i dess lydelse före ändringen genom Amsterdamfördraget rörde inte positiva åtgärder till förmån för det underrepresenterade könet utan förbjöd endast särbehandling i lönehänseende. Första stycket hade följande lydelse: Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.

4 EGT L 331, s. 34.

5 Dom av den 17 oktober 1995 i mål C-450/93 (REG 1995, s. I-3051). Enligt sökandenas mening stridet de ovannämnda reglerna framför allt mot artiklarna 1 och 134 i delstaten Hessens konstitution, då de utgör former för särbehandling på grund av kön. 9 § första punkten och 10 § tredje punkten första meningen HGlG strider dessutom mot det i artikel 33 i den tyska grundlagen fastställda och i artikel 134 i delstatskonstitutionen intagna allmänna kravet på valet av de bästa. Dessutom är HGlG oförenlig med principen i artiklarna 135 och 29 i delstatskonstitutionen om att utforma rättsförhållandena för arbetstagare i offentlig förvaltning i enlighet med förvaltningskraven, och den överskrider de gränser för delstaternas lagstiftningsrätt enligt artiklarna 70, 72, 74 punkt 12 och artikel 75 punkt 1 i den ryska grundlagen, vilka även följer av artikel 153 i delstatskonstitutionen.

6 Som generaladvokat Tesauro klargjorde i sitt förslag till avgörande av den 6 april 1995 i målet Kalanke myntades uttrycket positiva åtgärder/positiv särbehandling i nordamerikansk rätt, där affirmatives actions först avsåg åtgärder till förmån för den färgade befolkningen och senare åtgärder till förmån för etniska minoriteter eller svagare befolkningsgrupper som kvinnor. Generaladvokaten förklarade därefter följande: Positiv särbehandling kan anta olika former. En första form av åtgärd består i att försöka avhjälpa den eftersatta ställning som karakteriserar kvinnornas situation på arbetsmarknaden och inte diskriminering i rättslig mening, särskilt genom att påverka yrkesval och yrkesutbildning. Vidare sägs följande: Man kan urskilja en andra form... i de åtgärder som syftar till att främja jämvikten mellan ansvaret för familjen och det yrkesmässiga ansvaret, och en större jämvikt i ansvarsfördelningen mellan de två könen. Till dessa åtgärder hör sådana som gäller uppläggning av arbetstiden, uppbyggnad av strukturer för barnpassning, möjligheter för Kvinnor som har ägnat sig åt att uppfostra sina barn att återgå i arbete, liksom även socialförsäkringspolitiska åtgärder samt skattepolitiska fördelningsåtgärder på familjeområdet. Slutligen är en tredje form av åtgära... den som utgörs av positiv särbehandling som motverkar de ännu kvardröjande effekterna av äldre tids juridiskt relevanta diskriminering. Denna form får en kompenserande verkan, som gör att positiv särbehandling av förfördelade grupper legitimeras. I synnerhet... för kvotering och goals. Genom kvoteringssystemet förbehålls ett bestämt antal tjänster den mest eftersatta gruppen, medan vid goalsystemet tilldelas däremot medlemmarna i den aktuella kategorin ett högre antal poäng, men varje sökandes rätt att söka varje ledig tjänst ifrågasätts inte (punkterna 8 och 9). Begreppet positiv särbehandling ingår numera såväl i de nationella rättsordningarna som i gemenskapsrätten, bland annat i rådets rekommendation från 1984 om främjande av positiv särbehandling av kvinnor.

7 Det första avgörandet beträffande artikel 2.4 i direktivet utgjordes av dom, av den 25 oktober 1988 i mål 312/86, kommissionen mot Frankrike (REG 1988, s. 6315), i vilken domstolen fastslog att denna bestämmelse innehåller ett undantag som har till precist och avgränsat syfte att tillåta sådana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället (punkt 15). Detta mål rörde frågan huruvida Frankrike hade gjort sig skyldigt till fördragsbrott genom bristande införlivande av direktiv 76/207. Svarandestaten försvarade sig med att den franska lagstiftaren genom ändring i arbetsrättslagstiftningen uttryckligen hade föreskrivit möjligheten att ta in särskilda rättigheter för kvinnor ¡nom ramen för enskilda avtal och kollektivavtal. Domstolen fann att detta argument inte var hållbart och slog bland annat fast au ett allmänt erkännande av vissa rättigheter inte utgjorde en positiv åtgärd enligt artikel 2.4 i direktivet och uteslöt därför denna föreskrift som möjlig rättslig grund.

8 Se ovan fotnot 4.

9 Till stöd för denna uppfattning påminde generaladvokaten om att domstolen i den ovannämnda domen i målet kommissionen mot Frankrike fastställde att artikel 2.4 i direktivet tillåter behandling som enbart är skenbart diskriminerande, varav följer att regelns syfte är faktisk jämlikhet men att likväl de enda ojämlikheter som tillåts är de som är nödvändiga för att omintetgöra de hinder eller skillnader som förhindrar kvinnor an under jämlika förhållanden kunna uppnå samma resultat som männen. Det är i själva verket endast med detta synsätt som de åtgärder som är särskilt riktade mot kvinnor bara är skenbart diskriminerande och det är bara på detta sätt som en faktisk jämlikhet som är sann och effektiv kan uppnås (punkt 15). Därför tilläts enligt artikel 2.4 endast... att undanröja de faktiska skillnader som drabbar kvinnorna, men absolut inte att detta helt enkelt sker genom omvänd diskriminering, det vill säga genom åtgärder som inte har det specifika syftet att undanröja de hinder som förhindrar kvinnor att på samma villkor uppnå samma resultat, utan som syftar till att direkt tilldela kvinnorna dessa resultat, alltså att mer eller mindre ge dem företräde enbart för att de är kvinnor (punkt 22).

10 Dom av den 11 november 1997 i mål C-409/95, Marschall (REG 1997, s. I-6363).

11 Därigenom följer inte domen den tolkning av direktivet som generaladvokaten föreslagit, enligt vilken [d]et framgår klart av ordalydelsen i artikel 2.4 och av domstolens tolkning av denna bestämmelse att den rör främjande av lika möjligheter och inte upprättande av lika representation samt att medlemsstaterna bibehåller befogenheten att vidta åtgärder som framstår som diskriminerande, men som i själva verket syftar till att undanröja de hinder som kvinnor möter på arbetsmarknaden, i syfte att främja lika möjligheter för män och kvinnor och följaktligen förbättra kvinnors representation i arbetslivet. Proportionalitetsprincipen kräver emellertid att sådana åtgärder måste vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Enligt generaladvokatens uppfattning står [e]n könsspecifik åtgärd... inte i proportion till målen att undanröja särskilda ojämlikheter som kvinnor möter i praktiken och att främja lika möjligheter, om samma resultat kan uppnås genom en könsneutral åtgärd (punkterna 42 och 45).

12 Förutom rådets rekommendation från 1984, som redan nämnts i den första delen av detta förslag, har kommissionen till följd av domen i målet Kalanke avgivit ett meddelande om tolkningen av denna dom där det står följande: La Commission considère que ia Cour n'a fait que condamner la caractéristique particulière de la législation de Brème qui consiste en une automaticité de la mesure et accorde aux femmes un droit absolu et inconditionnel en matière de recrutement ou de promotion. La Commission est donc d'avis que le seul type de régime de quotas qui soit illégal est le régime absolument rigide qui ne laisse aucune possibilité de tenir compte de circonstances individuelles. Les États membres et les employeurs sont donc libres de recourir à toute autre forme d'actions positives, y compris des quotas flexibles (KOM (96) 88). Kommissionen har dessutom föreslagit att artikel 2.4 i direktivet skall ersättas med följande text: Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller [att] avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar det underrepresenterade könets möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1. Möjliga åtgärder skall inbegripa förtursförfarande vid anställning och befordran till förman för en medlem av det underrepresenterade könet, under förutsättning art sådana åtgärder inte hindrar bedömningen av individuella omständigheter i det enskilda fallet. (EGT C 179, 1996, s. 8). Slutligen har Europa-Earlamentet i sin resolution om första rapporten från ommissionen om ekonomisk och social sammanhållning förklarat att reell jämställdhet mellan kvinnor och män är en mycket viktig faktor för ekonomisk och social sammanhållning; uppmanar därför kommissionen att överväga ett europeiskt initiativprogram som fastställer, främjar och prövar olika arbetssätt för programplaneringen och fondförvaltningen för att på så sätt överbrygga denna skillnad (protokoll från sammanträdet den 19 november 1997, EGT C 371, s. 41 och 89, punkt 40).

13 Jag instämmer därför med generaladvokatens redogörelse i målet Marschall enligt vilken den nationella regel som domen i målet Kalanke rörde i själva verket varken [var] undantagslös eller ovillkorlig: Domstolen anmärkte att den hänskjutande domstolen angett att regeln skulle tolkas på ett sådant sätt att företräde i princip skall ges till kvinnan vid anställning men att billighetsskäl i vissa fall måste leda till undantag från detta privilegium. Denna tolkning föranleddes av oron att regeln annars skulle vara oförenlig med artikel 3.2 och 3.3 i den tyska grundlagen, i vilken det vid denna tidpunkt föreskrevs att män och kvinnor skulle ha samma rättigheter och att varje diskriminering grundad på kön var förbjuden. Eftersom domstolen i domen i målet Kalanke fastslog an regeln i fråga har vissa undantag, skall begreppet automatiskt företräde tolkas mot denna bakgrund (punkt 28 i förslaget).

14 Jämför härvid generaladvokatens förslag av den 15 maj 1997 i målet Marschall (ovan fotnot 9), särskilt punkt 8.

15 Också på denna punkt kom generaladvokaten till ett annat resultat än domstolen, inte på grund av en annan tolkning av den tillämpliga gemenskapslagstiftningen utan snarare på grund av en annan tolkning av undantagsregelns innehåll. Generaladvokaten underströk nämligen, vilket även framgick av delstatens yttrande, att undantagsregeln tillåter att man vid urvalsförfaranden använder traditionella andrahandskriterier, det vill säga kriterier som enligt delstatsregeringens uppfattning gynnar manliga sökande. Användningen av undantagsregeln innebär därför att tjänsten kan ges till mannen enligt kriterier som medges vara diskriminerande. Av detta drog generaladvokaten följande slutsats: Om en absolut regel om företräde för kvinnor på grund av deras kön är rättsstridig, måste en villkorlig regel som antingen ger kvinnor företräde på grund av deras kön eller män företräde enligt erkänt diskriminerande kriterier i än högre grad anses vara diskriminerande (punkt 36).