Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 16 oktober 2008

1 Originalspråk: spanska.

2 H. de Balzac, Papá Goriot, La comedia humana, Ed. EDAF, Madrid, 1972, volym I, s. 993 och följande sidor.

3 Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 (EGT L 160, s. 1).

4 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 (EGT L 12, 2001, s.1).

5 Bundesgerichtshofs dom av den 11 januari 1990 (IX ZR 27/89).

6 Den spanske specialisten på romersk rätt Xavier D’Ors inledde ett verk med att konstatera att återvinning är ett av de svåraste och mest omtvistade områdena inom hela den romerska rätten (El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, Rom-Madrid, 1974, s. 1).

7 Förfarandet vid manus iniectio såg ut på följande vis: Om gäldenären inte hade betalat 30 dagar efter det att en dom fallit i ett fastställelsemål tog borgenären, med tvång om så krävdes, med sig gäldenären till domaren och förklarade: Du har blivit dömd att betala mig tiotusen sestertier och det har du inte gjort. Därför tillägnar jag mig dig till ett värde av tiotusen sestertier (Gajus 4, 21).

8 Vissa menar att uttrycket visar att det fanns en regel om att personliga fordringar aldrig preskriberades. Andra menar att fienden syftade på dem som inte var romerska medborgare, mot vilka en borgenär när som helst kunde vända sig. Oavsett vilken som är den riktiga tolkningen utvecklades den romerska rätten så småningom i mer nyanserad riktning, bort från denna avsaknad av proportionalitet eller denna diskriminering.

9 Den gåtfulle praetorn Paulus har givit upphov till omfattande diskussioner bland specialister på romersk rätt. Vissa menar att det handlar om juristen Paulus, som var praetorianprefekt år 222 före Kristus. Andra hävdar att namnet har växt fram ur en process under den bysantinska tiden. Detta beskrivs av Planiol, M., Traité élémentaire de droit civil, 8 upplagan, Paris, LGDJ, 1920–1921, nr 1413, och mer ingående av Collinet, P., L’origine byzantine du nom de la Paulienne, Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 43, 1919.

10 Ankum, J.A., De geschiedenis der actio pauliana, Zwolle Tjeenk Willink, 1962; Coing, H., Simulatio und Fraus in der Lehre des Bartolus und Baldus, i Festschrift P. Koschaker, volym III, 1939, s. 402 och följande sidor; D’Ors, X., op. cit., s. 203; Gutiérrez, F., Diccionario de Derecho Romano, Editorial Reus, Madrid, 1982, s. 25, och Torrent, A., Manual de Derecho Privado Romano, Librería General, Zaragoza, 1995, s. 381.

11 Digesta, bok XXII, band I, 38.4: Vinningen bör också återställas vid actio fabiana och actio pauliana, där det som avyttrats till förfång för borgenärerna återkallas, eftersom praetorn ingriper för att allt ska bli som om ingenting hade avyttrats, vilket förefaller rättmätigt eftersom uttrycket återställas som praetorn använder i detta edikt har en innebörd som är tillräckligt vid för att innefatta återställande av vinningen (Paulus 6 ad Plaut.).

12 En princip som på latin brukar formuleras res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest.

13 I Forner Delaygua, J.J. (red.), La protección del crédito en Europa: la acción pauliana, Bosch, Barcelona, 2000, finns en jämförande analys av actio pauliana inom det civilrättsliga och det konkursrättsliga området.

14 Det kallas även för hävningstalan och innefattar då andra specifika åtgärder för att återställa konkursboets tillgångar.

15 Det finns olika sätt att benämna denna princip och olika sätt att se på den, enligt Beltrán, E., Artículo 49, i Rojo, A., och Beltrán, E., Comentario a la Ley Concursal, Ed. Thomson-Civitas, Pamplona, 2004, s. 990: likabehandling av borgenärer, förlustgemenskap, konkurs eller proportionalitet. I tysk rätt, Balz, M. och Landfermann, H.-G., Die neuen Insolvenzgesetze, 2 upplagan, Düsseldorf, 1999.

16 I fransk rätt, Terré, F., Simler, P. och Lequette, Y., Droit Civil. Les obligations, Ed. Dalloz, 7 upplagan, Paris, 1999, s. 969–970.

17 Goode, R., Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, London, 2005, s. 411–413.

18 I italiensk rätt, till exempel, ändrades artikel 708 och följande artiklar i handelsbalken från år 1885 genom kunglig förordning nr 267/1942 för att få bort de subjektiva rekvisiten vid konkurser. Inte heller i spansk rätt behöver bedrägligt uppsåt styrkas, vilket framgår av artikel 71 i lag 22/2003 av den 9 juli om konkurser.

19 I det franska systemet bör domen i Cour de Cassation (handelsrättsliga avdelningen) av den 8 oktober 1996 framhållas. En identisk lösning återfinns i spansk rätt, där actio pauliana enligt praxis är subsidiär till återvinningstalan. Detta hävdas i León, F., Artículo 71. Acciones de reintegración, i Rojo, A. och Beltrán, E., op. cit., s. 1319–1320.

20 Dom av den 10 januari 1990 i mål C-115/88, Reichert och Kockler (REG 1990, s. I-27).

21 Ibid., punkt 12.

22 Domstolen intog samma ståndpunkt i dom av den 26 mars 1992 i mål C-261/90, Reichert och Kockler (REG 1992, s. I-2149). I Borrás, A., Revista Jurídica de Catalunya, 1990, s. 1133 och följande sidor, samt 1992, s. 2149, har dessa båda domar kommenterats. Det gäller även Forner Delaygua, J.J., La acción pauliana ante el TJCE, Revista de Instituciones Europeas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1991, s. 635–637.

23 Dom av den 22 februari 1979 i mål 133/78, Gourdain (REG 1979, s. 733).

24 Ibid., punkt 4.

25 Bermejo Gutiérrez, N. och Rodríguez Pineau, E., Normas de protección de acreedores: entre el derecho de sociedades y el derecho concursal, Indret, nr 4, 2006, s. 22–23, samt Enriques, L., och Gelter, M., Regulatory Competition in European Company Law and Creditor Protection, European Business Organization Law Review, nr 7, 2006, s. 440.

26 Detta har utmynnat i en nationell tillämpning av Gourdaindoktrinen som anpassats till varje enskild återvinningstalan, vilket bland annat framgår av de domar som meddelats av Tribunale di Bari (Italien), den 27 januari 2004, RDIPP, 2004, s. 1386–1390, Arrondissementsrechtbank Leeuwarden, den 31 maj 1979, High Court, Chancery Division (Manchester) den 5 maj 2005, ILP, 2005-9, s. 552 och följande sidor, samt Cour de Cassation (Chambre commercial) den 24 maj 2005, RCDIP, volym 94, 2005, s. 489 och följande sidor. Se Bermejo Gutiérrez, N., och Rodríguez Pineau, E., cit., s. 22–23.

27 Domen i målet Gourdain, punkt 5.

28 Konventionen öppnades för undertecknande i Bryssel den 22 november 1995 och undertecknades den dagen av företrädarna för Belgien, Danmark, Tyskland, Grekland, Spanien, Frankrike, Italien, Luxemburg, Österrike, Portugal, Finland och Sverige.

29 Rådets dokument nr 6500/1/96 REV1 DRS (CFC).

30 Det är därför som dokumentet brukar kallas Virgós/Schmit-rapporten.

31 Min kursivering.

32 När det gäller begreppet luckor och användningen av analogiska resonemang i den juridiska argumentationsteorin, se Perelman Ch., (red.), Le problème des lacunes en droit, Bruylant, Bryssel, 1968, och Díez-Picazo, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1973, s. 280–283.

33 Denna regel innebär inte att principen om vis atractiva concursus har bekräftats genom förordning nr 1346/2000. Det framgår av punkt 77 i Virgós/Schmit-rapporten där det står att vissa avtalsslutande länder har i sina interna rättsordningar en processrättslig princip om vis attractiva concursus, som innebär att den domstol som inleder insolvensförfarandet är behörig att inte bara handlägga själva insolvensförfarandet, utan även alla de åtgärder som kan hänföras till insolvensen. Trots att tillämpningen av denna princip på internationell nivå väcker diskussioner, innehöll artikel 15 i konventionsförslaget från 1982 en regel som … byggde på vis attractiva-teorin och som gav domstolarna i den stat där insolvensförfarandet inletts behörighet rörande en rad olika åtgärder som var hänförliga till insolvensen. Varken denna bestämmelse eller filosofin bakom den finns med i den aktuella konventionen.

34 Den tolkning av artikel 18.2 som motparten förespråkar kritiseras hårt i Pannen, K. (red.), European Insolvency Regulation, De Gruyter, Berlin, 2007, s. 125. Där hävdas att de som utformat förordningen var fullt medvetna om svårigheterna med de åtgärder som har anknytning till insolvensförfarandet.

35 Motparten får stöd av den grekiska och den tjeckiska regeringen, samt av kommissionen.

36 Denna uppfattning får stöd i Duursma-Kepplinger, H.-C., Duursma, D. och Chalupsky, E., Europäische Insolvenzverordnung, Springer, Wien–New York, 2002, s. 441.

37 Här bör framhållas den tungt vägande uppfattning som framförs av Virgós, M. och Garcimartín, F., i Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Thomson-Civitas, Pamplona, 2003, s. 66: det räcker att peka på att insolvensförordningen inte gör någon åtskillnad mellan behörighetsreglerna och reglerna om erkännande/verkställighet när det gäller det materiella tillämpningsområdet: de är utformade som parallella regler. Den katalog av beslut som återfinns i artikel 25 bidrar till att precisera de frågor eller tvister som faller under konkursdomarens behörighet.

38 När det gäller principen om att det inte får finnas några luckor, se Sánchez Lorenzo, S., och Fernández Rozas, J.C., Derecho Internacional Privado, 3 upplagan, Thomson-Civitas, Pamplona, 2004, s. 64–67 samt Virgós, M. och Garcimartín, F., op. cit., s. 62–63.

39 I Virgós, M. och Garcimartín, F., op. cit., s. 63, tas som exempel de absurda följderna av detta synsätt.

40 Domen i målet Gourdain rör emellertid inte bara återvinningstalan. I tvister mellan en konkursförvaltare och en gäldenär om vilka tillgångar som tillhör konkursboet kan man, i frågor om vilka befogenheter som konkursförvaltaren har vad gäller att besluta om fullgörelse av gällande avtal och om konkursförvaltarens ansvar, tillämpa den praxis som fastställts av domstolen i målet Gourdain.

41 Se Pannen, K. (red.), op. cit., s. 122–123.

42 Ibid., s. 124.

43 129 § och följande paragrafer i Insolvenzordnung.

44 129 § punkt 1 i Insolvenzordnung.

45 130, 132 och 133 §§ i Insolvenzordnung.

46 Ett sådant resonemang kan få orimliga konsekvenser, eftersom den kontradiktoriska principen utan undantag måste respekteras i konkursförfarandet, som en garanti som ingår som en del i den grundläggande rätten till ett effektivt domstolsskydd. Det kan hävdas att ett konkursförfarande skiljer sig från ett ordinärt civilrättsligt förfarande, men en sådan invändning finner jag alltför formalistisk. Vid konkurser måste alla behörighetsgarantier beaktas, utan att något undantag görs för konkursens universella karaktär som beskrivs i förordning nr 1346/2000.

47 Utöver förordning nr 1346/2000 utgörs detta system av direktiv 2001/17/EG av den 19 mars om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag, direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper, direktiv 2001/24/EG av den 4 april 2001 om rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut och av direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet.

48 I skäl 8 i förordning nr 1346/2000 anges att det finns ett behov av att förbättra insolvensförfaranden och kunna handlägga insolvensärenden med gränsöverskridande inslag effektivare. Något som upprepas i skäl 16.

49 Att döma av förordningen är forum shopping inte något helt otillbörligt. Det gemenskapslagstiftningen riktar sig mot är att möjligheterna att välja forum utnyttjas på ett opportunistiskt och vilseledande sätt, vilket är något helt annat än att per se demonisera en metod som det ibland kan vara lämpligt att uppmuntra. Se mitt förslag till avgörande av den 6 september 2005 i mål C1/04, Staubitz-Schreiber, punkterna 70–77.

50 Westbrook, J.L., A Global Solution to Multinational Default, Michigan Law Review, volym 98, 2000, s. 2313 och följande sidor, samt, i samma nummer, Guzmán, A., International Bankruptcy: in Defence of Universalism, s. 2186 och följande sidor.

51 I punkterna 25 och 26 i dom av den 17 januari 2006 i mål C-1/04, Staubitz-Schreiber (REG 2006, s. I-701), upprepade domstolen denna ståndpunkt i en tvist om den universella karaktären hos bestämmelserna om domstols internationella behörighet i förordning nr 1346/2000, och fastställde att dessa bestämmelser syftar till att undvika att parterna i förfarande får motiv att överföra tillgångar från en medlemsstat till en annan eller att välja jurisdiktion för att få en förmånligare rättslig ställning. Detta syfte skulle inte uppnås om gäldenären kunde ändra platsen för sina huvudsakliga intressen, genom att förlägga den till en annan medlemsstat mellan tidpunkten då begäran om att förfarandet skall inledas framställs och tidpunkten då beslutet att inleda detsamma fattas, och på detta sätt bestämma vilken domstol som är behörig samt vilken lag som är tillämplig. En sådan övergång av behörighet skulle dessutom strida mot det syfte som anges i skälen 2 och 8 i förordningen, nämligen att de gränsöverskridande förfarandena skall fungera effektivt, bättre och snabbare, eftersom den skulle tvinga borgenärerna att ständigt rikta krav mot gäldenären på den plats där han finner för gott att etablera sig mer eller mindre permanent, och den skulle i praktiken ofta leda till ett utdraget förfarande.

52 Punkt IV.2 och IV.3 i den grekiska regeringens yttrande samt punkt 4.2.16 i den tjeckiska regeringens yttrande.

53 Domen i det ovannämnda målet Staubitz-Schreiber, punkt 28.

54 Även om det i doktrinen finns olika sätt att se på konkurser, varav vissa är likvidativa och andra är konservativa, håller jag med dem som menar att båda synsätten har en gemensam nämnare: att förverkliga ett rättviseideal, vilket hävdas i Bermejo Gutiérrez, N., Créditos y quiebra, Civitas, Madrid, 2002, s. 467–468.

55 Virgós, M. och Garcimartín, F., op. cit., s. 69–71.

56 Kursiveringen tillförd.

57 Pannen, K., op. cit., s. 329–330, samt Virgós/Schmit-rapporten, punkt 167 och följande punkter.

58 Det behöver knappast påpekas att om det skulle bli aktuellt med att helt ändra Gourdain-doktrinen, så bör målet följakligen avgöras av domstolens stora avdelning.