Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 22 september 2009

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) (nedan kallat direktivet eller direktiv 2004/18).

3 Lagen om offentlig upphandling som antogs genom dekret nr 2006-975 av den 1 augusti 2006 (Republiken Frankrikes officiella tidning nr 179 av den 4 augusti 2006, s. 11627) och som trädde i kraft den 1 september 2006 (nedan kallad CMP 2006).

4 Det är fråga om offentliga kontrakt genom vilka ramarna, inbegripet syftet, för ett kontrakt avseende byggentreprenader, varor och tjänster fastställs. De brukar även kallas anbud avseende utformningen av projektet (design solutions tender) eller kontrakt för att definiera projektet (project definition contracts). Jag noterar att i förevarande fall är det endast fråga om förfarandet avseende tilldelningen av flera marchés de définition – vilka är tillämpliga när rekvisiten i artikel 73.3 CMP 2006 är uppfyllda – och inte förfarandet avseende tilldelningen av ett enda marché de définition.

5 Lagen om offentlig upphandling, som antogs genom dekret nr 2004-15 av den 7 januari 2004 (Republiken Frankrikes officiella tidning nr 6 av den 8 januari 2004, s. 703) (nedan kallad CMP 2004). Lagen ersattes sedan av CMP 2006.

6 Dom av den 9 juli 1987 i de förenade målen 27/86–29/86, CEI och Bellini (REG 1987, s. 3347).

7 Rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfaranden för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5).

8 -Se domen i målet CEI och Bellini (ovan fotnot 6), punkt 15. Se även dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 20. Frankrikes regering har gjort gällande att denna rättspraxis kan åberopas inom ramen för direktiv 2004/18 i synnerhet eftersom det andra skälet i inledningen till direktiv 71/305 har samma lydelse som skäl 3 i inledningen till direktiv 2004/18, och eftersom artikel 2 i direktiv 71/305 har samma lydelse som artikel 28 i direktiv 2004/18.

9 Se Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, andra upplagan, Oxford 2007, s. 427, fotnot 187.

10 Denna tolkning finner stöd i förarbetena till direktivet. I förslaget till direktivet anges, som motivering till ordalydelsen i artikel 28 i direktivet, att [p]unkt 2 har tillkommit. I den förklaras principen om att en upphandlande myndighet skall använda det öppna förfarandet eller det selektiva förfarandet. Punkt 3 har tillkommit [som sedermera slogs ihop med punkt 2]. I den anges undantaget att offentliga upphandlare endast får använda förhandlat förfarande under de omständigheter som anges i artiklarna 29, 30 och 31.

11 Se artikel 73 CMP 2006.

12 I förslaget till direktivet, sidan 6, konstateras att inköpare – framför allt inom särskilt komplexa sektorer … vet vilka deras behov är men [vet] ej på förhand … vilken teknisk lösning som bäst svarar mot behoven. Inköpare och leverantörer har därför i sådana fall behov av att kunna diskutera kontraktet och i övrigt föra en dialog. De allmänna upphandlingsförfarandena enligt de klassiska direktiven … medger emellertid bara ett mycket begränsat utrymme för diskussioner under upphandlingens gång och uppfattas därmed som alltför rigida i dessa situationer.

13 Ett av skälen till detta skulle kunna vara att det inte ansågs vara nödvändigt att inbegripa marchés de définition, eftersom detta upphandlingsförfarande liknar det nya förfarandet avseende den konkurrenspräglade dialogen, som införlivats i fransk rätt genom artikel 67 CMP 2006 som ett självständigt upphandlingsförfarande. Syftet med den konkurrenspräglade dialogen förefaller vara att lösa samma problem.

14 Min ståndpunkt finner stöd i fransk doktrin. Se bland annat, nyligen, Monjal, P.-Y., Le droit communautaire applicable aux marchés publics locaux français: quelques interrogations en forme d’inquiétude, Revue du Droit de l’Union européenne, nr 4, 2008, sidorna 729–738. Se även, bland annat, avseende ett mål om marchés de définition, dom av franska Conseil d’État av den 3 mars 2004, nr 258272, i målet Société Mak System.

15 Dom av den 14 oktober 2004 i mål C-340/02, kommissionen mot Frankrike (REG 2004, s. I-9845) (även kallat Chauvinièremålet), punkterna 33–36 och där angiven rättspraxis.

16 Min kursivering.

17 Domen i målet kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 15), punkt 34.

18 Se Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2005, sidan. 448: i dessa direktiv … föreskrivs inte uttryckligen krav på att det ska fastställas exakta specifikationer i öppna eller selektiva förfaranden. Sådana krav kan emellertid anses följa av öppenhetsprincipen. Det är till exempel troligtvis inte godtagbart att endast fastställa upphandlingsvillkor avseende en skola utan att tydligt ange, bland annat, antalet elever och vilken typ av anläggningar som erfordras. Upphandlingsvillkoren ska ha definierats på ett tillfredsställande sätt senast vid inbjudan till anbudsgivning.