Tribunalens dom (sjätte avdelningen) den 19 juli 2016

I mål T‑742/14,

TRIBUNALEN (sjätte avdelningen), sammansatt av avdelningsordföranden S. Frimodt Nielsen, samt domarna F. Dehousse (referent) och A. M. Collins, justitiesekreterare: E. Coulon,

med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 3 november 2014,

med beaktande av svarsskrivelsen som inkom till tribunalens kansli den 23 februari 2015,

med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 13 mars 2015,

med beaktande av att ingen av parterna en månad efter delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen således, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel 135a i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

Parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Inledande anmärkningar

De aktuella varorna

Det äldre varumärkets renommé

Risk för förväxling

Omsättningskretsen

Jämförelsen av varorna

– Målarfärger, fernissor och lacker, rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä, färgämnen, betningsmedel

– Obearbetade naturhartser

– Puts

Slutsats

Rättegångskostnader

1 Den 15 maj 2006 ingav intervenienten, Materis Paints Italia SpA (då Materis Coatings Italia SpA), en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) med stöd av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1)

2 Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken:

3 De varor som registreringsansökan ursprungligen avsåg ingår bland annat i klasserna 2 och 19 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av klasserna, följande beskrivning:

4 Ansökan om registrering av EU-varumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 28/2008 av den 14 juli 2008.

5 Efter prövningen av ansökan om registrering av varumärke, och bland annat en invändning mot registreringen som framställts av klaganden, Alpha Calcit Füllstoffgesellschaft mbH, med stöd av artikel 41 i förordning nr 207/2009, registrerades det aktuella kännetecknet som EU-varumärke den 9 februari 2012 under nummer 5074745 för varor i klasserna 2 och 19 och motsvarar, för var och en av klasserna, följande beskrivning:

6 Den 13 februari 2012 ingav klaganden en ansökan om ogiltigförklaring av det EU-varumärke som hade registrerats under nummer 5074745, med stöd av artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009 och artikel 8.1 a, 8.1 b och 8.5 i samma förordning.

7 Det varumärke som åberopades till stöd för ansökan om ogiltigförklaring var det äldre EU-ordmärket Calcilit, som registrerades den 29 november 2000 under nummer 1234822 för varor i klasserna 1 och 19 och som motsvarar, för var och en av klasserna, följande beskrivning:

8 Som svar på ett meddelande från EUIPO av den 20 februari 2012 uppgav klaganden, i en skrivelse av den 28 mars 2012, att företaget inte längre åberopade artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 till stöd för sin ansökan om ogiltigförklaring.

9 Ansökan om ogiltigförklaring riktades mot samtliga varor som avses i punkt 5 ovan.

10 Den 7 mars 2013 avslog annulleringsenheten, med stöd av artikel 57.2 i förordning nr 207/2009, ansökan om ogiltigförklaring beträffande den vara som omfattas av det äldre varumärket och som ingår i klass 19, Annulleringsenheten avslog även ansökan om ogiltigförklaring beträffande den vara som omfattas av det äldre varumärket och som ingår i klass 1, på grund av att denna vara inte är identisk med, i den mening som avses i artikel 8.1 a i förordning nr 207/2009, och inte liknar, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, de varor som omfattas av det sökta varumärket.)

11 Den 23 april 2013 överklagade klaganden, utan att längre åberopa att de motstående varorna var identiska, annulleringsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.

12 Genom beslut av den 4 september 2014 (nedan kallat det överklagade beslutet) ogillade EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet.

13 Överklagandenämnden ansåg att det hade lagts fram bevis för verkligt bruk av det äldre ordmärket Calcilit vad gällde KKF i klass 1, men inte vad gällde marmor i form av granulat, korn och mjöl i klass 19.

14 Vas gäller jämförelsen mellan KKF och de varor som omfattas av det omtvistade varumärket fann överklagandenämnden att det saknades varuslagslikhet mellan dessa varor.

15 Klaganden har yrkat att tribunalen ska

16 EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska

17 Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.1 b i samma förordning.

18 Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden felaktigt slagit fast att det inte fanns någon likhet mellan KKF och de varor i klasserna 2 och 19 som omfattas av det omtvistade varumärket och motsvarar följande beskrivningar: Målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel; obearbetade naturhartser respektive Puts.

19 KKF används regelbundet som fyllmedel vid tillverkning av de varor som omfattas av det omtvistade varumärket, och utgör en av de grundläggande beståndsdelarna i vissa av dem. Det är vanligt att ett eller flera företag med ekonomiska band genomför en vertikal integration och saluför både en varas beståndsdelar och den färdiga varan. Detta är tillämpligt på förevarande fall och klagandens kunder, som är färgtillverkare och köper KKF av klaganden under det äldre varumärket Calcilit, som är mycket välkänt för dem, skulle säkert bli förargade om en färg under märket Calcilit dök upp på marknaden. Överklagandenämndens påstående att det inte kan finnas några likheter mellan färdiga varor och ofärdiga varor är därför inte styrkt.

20 Överklagandenämnden har dessutom underlåtit att beakta att det även kommer att uppstå en risk för förväxling bland industriella aktörer som köper KKF och målarfärg och andra beläggningsmedel för att tillverka sina varor.

21 Klaganden har bestritt slutsatsen i det överklagade beslutet att KKF är en råvara. Det är ett halvfabrikat, anpassat till olika förvärvares produktionskrav. Bandet mellan KKF och de varor som omfattas av det omtvistade varumärket är därför mycket starkare än mellan de sistnämnda varorna och en verklig råvara, såsom marmor.

22 Dessutom är det inte fastställt att de varor som omfattas av varumärket är färdiga varor. De används som mellanprodukter i många industritillämpningar. Överklagandenämndens argument att de varor som omfattas av det omtvistade varumärket är avsedda för slutkonsumenter medan de varor som omfattas av det äldre varumärket är avsedda för industriella aktörer saknar därför stöd. Klaganden har gjort gällande att det kan finnas en viss överlappning, bland annat för köpare av varor som omfattas av båda de omtvistade varumärkena.

23 Vad gäller jämförelsen mellan KKF och obearbetade naturhartser har klaganden gjort gällande att produkterna är likartade, i så måtto att de kompletterar varandra och har samma syfte, eftersom de används vid tillverkning av fästmedel, och att de följaktligen är avsedda för samma omsättningskrets.

24 Vad gäller KKF och puts har klaganden gjort gällande att dessa varor är mycket likartade, eftersom den förstnämnda produkten ofta ingår som en grundläggande beståndsdel i de sistnämnda produkterna, och detta trots att varorna ingår i olika klasser.

25 Klaganden har slutligen gjort gällande att det på grund av det äldre varumärket Calcilits medelhöga särskiljningsförmåga, den starka likheten mellan de motstående kännetecknen och den tydliga likheten mellan varorna finns en risk för förväxling mellan de motstående kännetecknen. Sökanden har gjort gällande att villkoren för tillämpning av artikel 8.1 b i förordning nr 2007/2009 är uppfyllda och att det överklagade beslutet därför ska ogiltigförklaras.

26 EUIPO har bestritt klagandens argument.

27 Vad gäller jämförelsen mellan KKF och varorna målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel har EUIPO gjort gällande att även om den förstnämnda varan kan bestå av de sistnämnda varorna, eftersom den ena är en råvara och de andra färdiga varor, är banden mellan dem inte tillräckligt starka för att de ska kunna anses vara liknande varor. EUIPO har bestritt klagandens argument att KKF för det första inte är en råvara och att de varor som omfattas av det omtvistade varumärket för det andra inte alltid saluförs som färdiga varor. EUIPO har gjort gällande att de aktuella varorna på grund av sin olika karaktär varken kan betraktas som utbytbara eller konkurrerande varor. EUIPO har tillagt att varorna även skiljer sig i fråga om vem de är avsedda för, eftersom den ena varan i regel används vid tillverkningen av andra varor, medan de andra varorna i regel köps av slutkonsumenter för att användas för dekorationsändamål. EUIPO har gjort gällande att enligt rättspraxis skiljer sig råvaror som genomgår en bearbetningsprocess i grunden från de färdiga varor som antingen inkorporerar eller omfattas av dessa råvaror, såväl till sin natur som till sitt syfte och mål, och att varor som utmärks av ett sådant förhållande inte kan anses komplettera varandra. EUIPO har tillagt att klaganden inte har kunnat visa att det finns företag som tillverkar råvaror som den vara som omfattas av det äldre varumärket och saluför färdiga varor som den vara som omfattas av det omtvistade varumärket. EUIPO har bestritt klagandens argument att köpare av KKF och köpare av de varor som omfattas av det sökta varumärket överlappar varandra och har gjort gällande att de potentiella köpare som är industriella aktörer i vilket fall som helst kommer att uppfatta skillnaderna mellan de aktuella varorna.

28 Vad gäller jämförelsen mellan KKF och obearbetade naturhartser har EUIPO dessutom gjort gällande att även om båda dessa varor kan användas som mellanprodukter vid tillverkning av fästmedel har de olika syften, den förstnämnda används som fyllmedel och de sistnämnda som bindemedel. Varorna är dessutom varken kompletterande eller konkurrerande varor

29 Vad gäller jämförelsen mellan KKF och puts har EUIPO slutligen gjort gällande att även om det stämmer att den förstnämnda varan kan förekomma som ingrediens i de sistnämnda varorna har varorna olika karaktär, funktion och användningssätt. EUIPO har tillagt att de argument som har anförts inom ramen för jämförelsen mellan KKF och varorna målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel även kan tillämpas i detta avseende.

30 EUIPO har funnit att på grund av bristen på likhet mellan de aktuella varorna är ett av villkoren för förekomsten av en risk för förväxling inte uppfyllt och att överklagandenämnden därför gjorde rätt som ogillade överklagandet.

31 Intervenienten har bestritt klagandens argument.

32 Framför allt har intervenienten gjort gällande att överklagandenämnden hade rätt när den konstaterade att de varor som omfattas av de motstående varumärkena var olika. Intervenienten har påpekat att klaganden under det administrativa förfarandet hade ansett att KKF var en råvara. Intervenienten har gjort gällande att så faktiskt är fallet och har dragit slutsatsen att KKF inte liknar de varor som omfattas av det omtvistade varumärket, eftersom de sistnämnda varorna är avsedda för slutkonsumenter. Intervenienten har hänvisat till EU-domstolens praxis, enligt vilken den omständigheten att en vara används för att tillverka en annan vara inte räcker för att betrakta dem som liknande varor. Intervenienten har gjort gällande att de aktuella varorna skiljer sig åt i fråga om omsättningskrets och distributionskanaler. Intervenienten har även gjort gällande att det saknas stöd för klagandens argument om en möjlig vertikal integration mellan de företag som saluför de olika typer av varor som målet rör. Intervenienten har hänvisat till de argument som användes av överklagandenämnden för att slå fast att de aktuella varorna inte liknar varandra. Intervenienten har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde rätt som uteslöt en möjlig risk för förväxling mellan de aktuella varorna på grund av att de skiljer sig i fråga om ändamål, distributionskanaler, användare och användningssätt

33 Tribunalen erinrar för det första om att klaganden inte har bestritt överklagandenämndens slutsatser beträffande bristande bevis på verkligt bruk av det äldre varumärket såvitt avser marmor i form av granulat, korn och mjöl i klass 19. Klaganden har inte heller bestritt konstaterandet i punkt 31 i det överklagade beslutet, nämligen att de enda varor som ingår i klass 2 och omfattas av det omtvistade varumärket, och som det är nödvändigt att jämföra med de varor som omfattas av det äldre varumärket, är de varor som är föremål för registreringen, och inte alla poster i den alfabetiska förteckning som hör till denna klass.

34 Klaganden har dessutom yrkat att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras i den del som avser överklagandenämndens slutsats att det finns olikheter mellan de varor som omfattas av det äldre varumärket och de varor i klasserna 2 och 19 som omfattas av det sökta varumärket, vilka beskrivs på följande sätt:

35 Klaganden har följaktligen inte bestritt överklagandenämndens slutsatser beträffande de metaller i folie- och pulverform för målare, dekoratörer, tryckare och konstnärer som omfattas av det sökta varumärket.

36 Av ovanstående följer att de varor som fortfarande är omtvistade i målet vid tribunalen är, vad gäller det omtvistade varumärket, de varor som nämns i punkt 34 ovan, och vad gäller det äldre varumärket, KKF.

37 I sin ansökan har klaganden gjort gällande att dennes äldre varumärke Calcilit var välkänt bland de köpare av KKF som tillverkar färg, gips och annan puts, och gjorde i detta sammanhang en liknelse med varumärket Caparol, som påstods vara välrenommerat för färg, lack och puts.

38 Dessa argument, som syftar till att visa för tribunalen att det äldre varumärket är ett välkänt varumärke, kan enligt artikel 188 i tribunalens rättegångsregler, enligt vilken de inlagor som rättegångsdeltagarna ger in i målet vid tribunalen inte får ändra saken i ärendet vid överklagandenämnden, inte prövas.

39 Inom ramen för det administrativa förfarandet har klaganden nämligen, efter att ha hänvisat till sitt äldre varumärkes renommé i motiveringen till ansökan om ogiltigförklaring, i en skrivelse av den 28 mars 2012 uttryckligen angett att vederbörande inte åberopar artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 till stöd för sin ansökan.

40 Enligt artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.1 b i samma förordning, ska EU-varumärket, på begäran av innehavaren av ett äldre varumärke, förklaras ogiltigt om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar varumärkena inom det område där det äldre varumärket är skyddat.

41 Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling hos allmänheten ska det, enligt samma rättspraxis, göras en helhetsbedömning, utifrån hur omsättningskretsen uppfattar de aktuella kännetecknen och varorna eller tjänsterna, mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, däribland samspelet mellan varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se dom av den 29 september 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, punkterna 16, 17 och 29 och där angiven rättspraxis, och dom av den 9 juli 2003, Laboratorios RTB/harmoniseringsbyrån – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, REG, EU:T:2003:199, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).

42 Helhetsbedömningen av risken för förväxling innebär ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (dom av den 29 september 1998, Canon, C‑39/97, REG, EU:C:1998:442, punkt 17, och dom av den 14 december 2006, Mast-Jägermeister/harmoniseringsbyrån – Licorera Zacapaneca (VENADO med ram m.fl.), T‑81/03, T‑82/03 och T‑103/03, EU:T:2006:397, punkt 74).

43 Enligt rättspraxis ska, vid en helhetsbedömning av risken för förväxling, hänsyn tas till en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det aktuella varuslaget. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om. Det skall även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilken kategori av varor eller tjänster det är fråga om (se dom av den 13 februari 2007, Mundipharma/harmoniseringsbyrån – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

44 Tribunalen erinrar dessutom om att endast den omsättningskrets som är gemensam för de aktuella varorna ska beaktas vid jämförelsen av varuslagen. Enligt fast rättspraxis består nämligen omsättningskretsen av konsumenter som kan antas använda såväl de varor som det äldre varumärket avser som de varor som omfattas av det omtvistade varumärket (dom av den 24 maj 2011, ancotel/harmoniseringsbyrån – Acotel (ancotel.), T‑408/09, ej publicerad, EU:T:2011:241, punkt 38, dom av den 4 februari 2013, Hartmann/harmoniseringsbyrån – Protecsom (DIGNITUDE), T‑504/11, ej publicerad, EU:T:2013:57, punkt 30, dom av den 2 oktober 2013, Cartoon Network/harmoniseringsbyrån – Boomerang TV (BOOMERANG), T‑285/12, ej publicerad, EU:T:2013:520, punkt 19, dom av den 26 juni 2014, Basic/harmoniseringsbyrån – Repsol YPF (basic), T‑372/11, EU:T:2014:585, punkt 27, och dom av den 22 januari 2015, Novomatic/harmoniseringsbyrån – Simba Toys (AFRICAN SIMBA), T‑172/13, ej publicerad, EU:T:2015:40, punkt 67).

45 I förevarande fall är det ostridigt att näringsidkare, och framför allt industriella aktörer, är den enda omsättningskrets som kan antas använda den vara som omfattas av det äldre varumärket, det vill säga KKF. Som framgår av såväl denna varas namn som parternas argument är KKF en vara som används som fyllmedel vid tillverkningen av en mängd produkter, bland annat plastprodukter, papper, beläggningsmedel, färg och puts. Det är etablerat, och framgår dessutom av det angripna beslutet, att KKF varken är avsett för privatpersoner eller för sådana näringsidkare som inte är industriella aktörer.

46 Av ovanstående följer att omsättningskretsen för bedömningen av risken för förväxling i vilket fall som helst inte kan utvidgas till att omfatta andra konsumenter än industriella aktörer.

47 För att fastställa förekomsten av en omsättningskrets är det trots detta nödvändigt att kontrollera om och i vilken utsträckning de industriella aktörerna även använder varor som omfattas av det omtvistade varumärket.

48 Som konstateras nedan har överklagandenämnden, som inte specifikt diskuterade fastställandet av omsättningskretsen, emellertid inte bedömt denna fråga på ett tillfredsställande sätt vid sin jämförelse av varorna, åtminstone vad gäller en del av de aktuella varorna.

49 Det är med avseende på jämförelsen av varorna, som direkt berördes av överklagandenämnden, som prövningen av överklagandet måste fortsätta.

50 I punkterna 33–37 i det överklagade beslutet konstaterade överklagandenämnden, efter att ha gjort vissa uttalanden om de jämförda varornas art och avsedda ändamål, i huvudsak att KKF skiljde sig från målarfärger, fernissor och lacker, rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä, färgämnen, betningsmedel, med motiveringen att KKF var en råvara medan de andra varorna var färdiga varor, och med motiveringen att KKF var avsett för industriell användning och tillverkning av färdiga varor, medan målarfärger, fernissor och lacker, rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä, färgämnen, betningsmedel i huvudsak köptes av slutkonsumenter, antingen näringsidkare eller allmänheten, för dekorations- eller skyddsändamål.

51 Vad gäller ovannämnda slutsatser är det emellertid nödvändigt att konstatera att klassificeringen av en vara som en färdig vara inte utesluter att varan kan användas för industriella ändamål, som ingrediens, råvara eller beståndsdel vid tillverkningen av en annan vara. Begreppet färdig vara betecknar ju en vara som kan saluföras. Det kan därför tillämpas på varor som saluförs till industrin. Även om detta begrepp används i en mer strikt mening, för att skilja mellan tillverkade varor och obearbetade råvaror, kan det dessutom inte åberopas till stöd för överklagandenämndens ståndpunkt. Tribunalen konstaterar att en tillverkad vara kan utgöra ingrediens, råvara eller beståndsdel i en annan tillverkad vara.

52 Följaktligen innebar överklagandenämndens klassificering av målarfärger, fernissor och lacker: rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel som färdiga varor inte alls att användningen av dessa varor i en industriell process för att tillverka andra varor kunde uteslutas. Den omständigheten att målarfärger, fernissor och lacker kan säljas till privatpersoner eller till målarföretag inom byggsektorn utesluter inte att varor som motsvarar dessa beskrivningar kan saluföras till industriella aktörer för att tillverka andra varor.

53 Dessutom har överklagandenämnden, genom att använda absoluta och allmänna termer, inte på ett övertygande sätt visat att målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel huvudsakligen köptes av andra konsumenter än industriella användare för dekorations- och skyddsändamål.

54 Av dessa varor är det är visserligen allmänt känt att målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä köps och används av andra än industrikunder, exempelvis måleriföretag som utför fasadarbeten på byggnader och hemmafixare.

55 Att detta är ett välkänt faktum vad gäller måleriföretag och allmänheten påverkar dock inte industrisektorn och säger inget om de varor som denna sektor kan antas använda. Det går därför inte att dra slutsatsen att inte även industriella användare köper dessa varor.

56 Eftersom omsättningskretsen för bedömningen av risken för förväxling under alla omständigheter inte kunde utvidgas till att omfatta andra konsumenter än industriella aktörer (se punkt 46 ovan), var den enda fråga som överklagandenämnden hade att ta ställning till huruvida industriella aktörer, som det är ostridigt använder KKF, även kunde antas använda varor med beskrivningen målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä för att tillverka sina egna varor.

57 Detta gäller i ännu högre grad färgämnen och betningsmedel, eftersom dessa varor, på grund av att de i sig är mer tekniska än många målarfärger, fernissor och lacker, inte ens är kända för att vara avsedda för måleriföretag och allmänheten, vilket överklagandenämnden har slagit fast.

58 Av ovanstående följer att överklagandenämnden i punkterna 34–37 i det överklagade beslutet, utan att ha gjort någon konkret prövning och i stället förlitat sig på irrelevanta och tvivelaktiga överväganden, i huvudsak kom fram till att de industriella användarna av KKF inte var slutanvändare av målarfärger, fernissor och lacker, rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä, färgämnen, betningsmedel.

59 Klaganden kritiserade därför med rätta överklagandenämnden för att inte ha beaktat att de industriella användarna av KKF även köper målarfärg eller andra beläggningsmedel för att tillverka färdiga varor. Denna kritik som klaganden, utan att motsägas, har formulerat genom att som exempel ta industriella aktörer inom plastproduktsektorn, är med beaktande av parternas uppgifter även giltig för industriella aktörer inom papperssektorn, målarsektorn och putssektorn.

60 Eftersom överklagandenämnden inte i förväg hade lyckats fastställa omsättningskretsen för bedömningen av risken för förväxling mellan KKF och varorna målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel drog den därför på irrelevanta och tvivelaktiga grunder slutsatsen att dessa varor och KKF inte var lika.

61 Under dessa omständigheter finner tribunalen att överklagandet kan vinna bifall på den enda grund som klaganden har anfört såvitt avser målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel som omfattas av det omtvistade varumärket, och att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras i den del det avser dessa varor.

62 I punkt 39 i det överklagade beslutet konstaterade överklagandenämnden att obearbetade naturhartser skiljer sig från KKF i fråga om varornas art, ändamål och användningsområde. Överklagandenämnden noterade att dessa hartser är klibbiga och viskösa lättantändliga ämnen som utsöndras från vissa träd och är vattenlösliga. De används vid tillverkning av fernissa och fästmedel. Överklagandenämnden fann att även om alla de aktuella varorna är råvaror som kan användas vid tillverkningen av fernissa eller fästmedel, har de ett annat syfte, nämligen att antingen ge varan en klibbig eller klistrig karaktär, eller att tillsättas som fyllmedel för att ge varorna en tjockare konsistens, späda ut dem eller ändra deras viskositet.

63 Överklagandenämnden konstaterade dessutom att de företag som utvinner naturharts ur träd och växter generellt skiljer sig från de företag som utvinner KKF ur sten. Dessutom rör det sig inte om kompletterande varor. De har helt olika funktion och konkurrerar inte heller med varande. Av detta drog överklagandenämnden slutsatsen att KKF och obearbetade naturhartser inte var varor av liknande slag (punkt 40 i det angripna beslutet).

64 Klaganden har gjort gällande att det finns så starka band mellan KKF och obearbetade naturhartser att det utan problem kan fastställas att det finns en likhet mellan dessa varor, genom att båda används som mellanprodukter vid tillverkningen av fästmedel. De är kompletterande varor och har samma syfte, nämligen tillverkning av fästmedel. Följaktligen är köparna av dessa varor identiska.

65 För det första erinrar tribunalen om att till skillnad från överklagandenämndens ovannämnda bedömning av varorna målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel utgick överklagandenämnden vid sin bedömning av jämförelsen mellan KKF och obearbetade naturhartser med rätta enbart från omsättningskretsen, nämligen de industriella aktörerna. Det överklagade beslutet rör nämligen enbart användningen av dessa varor för tillverkning av fästmedel, vilket är en industriell användning.

66 För det andra påpekar tribunalen att till skillnad från alla eller en del av de varor som överklagandenämnden behandlade i punkterna 33–38 i det överklagade beslutet, och som KKF var en tänkbar beståndsdel av, används KKF inte vid tillverkning av obearbetade naturhartser, vilka som deras namn antyder är obearbetade naturprodukter.

67 Av de skäl som överklagandenämnden korrekt angav i punkt 39 i det överklagade beslutet, och som upprepas i punkt 62 ovan, går det för det tredje inte på allvar att bestrida att obearbetade naturhartser och KKF är mycket olika varor, både till sin natur och i fråga om varornas ändamål. De konkurrerar inte alls med varandra. Det saknas helt stöd för klagandens påstående att dessa varor kompletterar varandra.

68 För det fjärde har klaganden inte invänt mot överklagandenämndens bedömning att de företag som utvinner naturhartser ur träd generellt skiljer sig från de företag som tillverkar KKF av sten.

69 Mot bakgrund av ovanstående går det av en situation som den som åberopats av klaganden, nämligen att en identisk omsättningskrets använder dessa varor för att tillverka en identisk vara, det vill säga fästmedel, inte att dra slutsatsen att de aktuella varorna är lika i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Omsättningskretsen, som består av industriella aktörer, kommer ändå utan problem att uppfatta dessa varor som olika, även om de konkurrerar med deras industriverksamhet i form av tillverkning av fästmedel.

70 Av vad som ovan anförts följer att överklagandet inte kan vinna befall på den enda grund som klaganden har anfört såvitt avser obearbetade naturhartser som omfattas av det omtvistade varumärket.

71 I punkt 41 i det överklagade beslutet konstaterade överklagandenämnden att puts är olika sorters gipsmaterial som appliceras på byggnaders väggar eller för att beklä skorstenskanaler när man bygger skorstenar. Överklagandenämnden påpekade att även om dessa varor kan innehålla KKF skiljer sig varornas art, funktion och användningssätt åt. Dessa varor används inom byggsektorn för prydnads- eller dekorationsändamål medan KKF är en råvara som tillsätts olika färdiga produkter för att minska förbrukningen av dyrare bindemedel eller för att förstärka eller förbättra vissa egenskaper hos blandmaterial. Puts utvinns eller anskaffas dessutom inte av samma företag och är inte heller avsedda för samma kategori av kunder. Överklagandenämnden drog därför slutsatsen att dessa varor och KKF inte liknar varandra.

72 Klaganden har ifrågasatt överklagandenämndens ståndpunkt och har gjort gällande att det finns stora likheter mellan KKF och puts. Kalkbaserad puts, som faller inom kategorin puts, består i huvudsak av kalk som fyllmedel, där kalk är synonymt med kalciumkarbonat. Andelen kalciumkarbonat i gips i fyllig form kan uppgå till 70 procent. Kalciumkarbonat som används som fyllmedel i gips faller också inom kategorin KKF

73 Tribunalen påpekar att även om klaganden oemotsagd har hävdat att puts inbegriper varor som innehåller KKF har vederbörande däremot inte bestritt överklagandenämndens bedömning att puts och KKF är avsedda för olika omsättningskretsar.

74 Det är således ostridigt att KKF är en vara avsedd endast för industriella användare, i förevarande fall för att tillverka puts, medan den puts som produceras av denna industri är avsedd för byggföretag och, i förekommande fall, den breda allmänheten.

75 Under dessa omständigheter, som visar att det saknas en gemensam omsättningskrets för KKF och puts, gjorde överklagandenämnden rätt som konstaterade att dessa varor inte kan anses vara lika i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.

76 Denna bedömning påverkas inte av klagandens argument att tillverkare av gips och andra former av puts, till vilka sökanden har levererat KKF under sitt varumärke Calcit och som ser puts saluföras av en tredjeman under ett varumärke som består av samma namn, kommer att förledas att tro att en och samma tillverkare, inom ramen för en ekonomisk vertikal integration och under samma paraplyvarumärke, har börjat tillverka och sälja både KKF och KKF-baserad puts.

77 Det argumentet underlåter nämligen att beakta den rättspraxis som åberopas i punkt 44 ovan, enligt vilken den omsättningskrets som ska beaktas vid jämförelsen av de aktuella varuslagen består av konsumenter som kan antas använda såväl de varor som det äldre varumärket avser som det omtvistade varumärket. Klaganden har emellertid varken visat eller ens hävdat att industriella aktörer inom putstillverkningssektorn, som använder KKF för denna tillverkning, även skulle använda puts för samma tillverkning.

78 Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan överklagandet inte vinna bifall på den enda grund som klaganden har åberopat såvitt avser puts som omfattas av det omtvistade varumärket.

79 Mot bakgrund av vad som ovan anförts bifalls överklagandet delvis och det överklagade beslutet ogiltigförklaras i den del överklagandenämnden fann att det inte förelåg någon likhet mellan målarfärger, fernissor och lacker; rostskyddsmedel och skyddsmedel mot angrepp på trä; färgämnen; betningsmedel som omfattas av det omtvistade varumärket och KKF. Överklagandet ogillas i övrigt.

80 Enligt artikel 134.3 i tribunalens rättegångsregler kan tribunalen, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, besluta att kostnaderna ska delas. Tribunalen får emellertid besluta att en rättegångsdeltagare ska ersätta en del av en annan deltagares rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet.

81 I förevarande fall har vardera parten delvis tappat målet och de ska därför förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader.

1 Rättegångsspråk: engelska.