Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 22 november 2017

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

3 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31).

4 Lag av den 13 augusti 1996 (Žin., 1996, nr 84‑2000).

5 Lag av den 23 mars 1999 (Žin., 1999, nr 30‑856).

6 I det skriftliga yttrandet från anbudsgivare B (punkt 34) återges punkt 39 i förfrågningsunderlaget, som innehöll detta förbud.

7 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 10 i den franska versionen), äger moderbolaget 100 respektive 98,12 procent av aktierna i anbudsgivare A och anbudsgivare B, vars styrelser består av samma personer.

8 Anbudsgivare B hänvisade i sitt anbud till en underentreprenör som också är dotterbolag till Ecoservice och vars styrelse består av samma fysiska personer som styrelserna för anbudsgivarna A och B.

9 Närmare bestämt på grund av att anbudsgivaren inte uppfyllde kravet att vid tillhandahållandet av tjänsten använda fordon med motorer som lägst följde standarden Euro V.

10 När domstolen i första instans senare biföll ett överklagande från en oberoende anbudsgivare, överklagade anbudsgivare A emellertid den domen.

11 I sin stämningsansökan hävdade Ecoservice att anbudsgivare A och anbudsgivare B skulle anses som anknutna företag i den mening som avses i artikel 3.14 i konkurrenslagen och att deras anbud skulle anses som alternativa. Dessa bolag hade enligt Ecoservice deltagit i upphandlingen utan att i verklig mening konkurrera med varandra och samordning hade förekommit. Med tanke på att det enligt upphandlingsvillkoren inte var tillåtet att lämna alternativa anbud, ansåg klaganden att dessa anbud skulle avvisas.

12 Den första frågan andra stycket in fine.

13 Dom av den 19 maj 2009 ( C‑538/07, EU:C:2009:317), punkt 28. Det skulle … motverka en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten att systematiskt utesluta anknutna företag från rätten att delta i samma förfarande för offentlig upphandling. En sådan lösning skulle nämligen i betydande mån minska konkurrensen inom gemenskapen.

14 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404), punkt 37.

15 Punkt 18 i dess skriftliga yttrande.

16 Dom av den 19 maj 2009, Assitur ( C‑538/07, EU:C:2009:317), punkt 31.

17 Omdömet hos en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har domstolen till exempel behandlat i dom av den 4 december 2003, EVN och Wienstrom ( C‑448/01, EU:C:2003:651), punkt 57.

18 Se punkt 14 i detta förslag till avgörande. Den hänskjutande domstolen har tagit upp detta förbud i punkt 18 i beslutet att begära förhandsavgörande (enligt den franska versionen av detta).

19 Beträffande alternativa anbud, se exempelvis Arrowsmith, S.: The Law of Public Utilities Procurement, vol. 1, Sweet & Maxwell, London, 3 uppl., 2014, 7–246–7–251.

20 Det görs i Sánchez Graells, A.: Public Procurement and the EU Competition Rules, Hart, Oxford, 2 uppl., 2015, s. 341, gällande att grundregeln inom detta område är att en och samma enhet inte får lämna flera anbud. En naturlig följd av en sådan regel skulle vara att förbudet även omfattar enheter som ingår i samma koncern.

21 Enligt punkt 1 i samma artikel får alternativa anbud endast läggas fram om kriteriet för kontraktstilldelning är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

22 Se Arrowsmith, S.: The Law of Public Utilities Procurement, vol. 7–247.

23 Dom av den 19 maj 2009, Assitur ( C‑538/07, EU:C:2009:317), punkt 30.

24 Andra stycket i dess skriftliga yttrande.

25 Fjärde stycket i dess skriftliga yttrande.

26 Jag hänvisar åter till dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404), punkt 37.

27 Kommissionen anser att de tre frågorna bör omformuleras så att den nationella domstolen vill veta om artikel 101 FEUF är tillämplig i detta mål och om artikel 101 FEUF (om den är tillämplig), bestämmelserna i direktiven 89/665/EG och 2004/18/EG och domstolens praxis, närmare bestämt domarna eVigilo, Eturas och VM Remonts, ska tolkas så att den upphandlande myndigheten ska fortsätta att undersöka om det finns band mellan två anbudsgivare när det gäller det mål som är föremål för prövning i den nationella domstolen (punkt 42 i kommissionens skriftliga yttrande).

28 Se bland annat dom av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen ( C‑155/14 P, EU:C:2016:446), punkt 28.

29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 1989, Bodson ( 30/87, EU:C:1988:225), punkt 19, och dom av den 11 april 1989, Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro ( 66/86, EU:C:1989:140), punkt 35.

30 Det kan naturligtvis förekomma samordning mellan företag som inte har någon anknytning till varandra och som just syftar till att snedvrida konkurrensen vid offentliga upphandlingsförfaranden, där företagen kommer överens om att inte delta eller att göra det på villkor som de har enats om på ett rättsstridigt sätt.

31 Punkt 10 i dess skriftliga yttrande.

32 Som jag tidigare har påpekat hindrar detta direktiv i princip inte att anknutna anbudsgivare deltar.

33 Dom av den 12 mars 2015, C‑538/13, EU:C:2015:166.

34 Dom av den 12 mars 2015, eVigilio ( C‑538/13, EU:C:2015:166), punkt 44.

35 Ibidem, punkt 42.

36 Ibidem, punkt 43.

37 Dom av den 21 januari 2016, C‑74/14, EU:C:2016:42.

38 Dom av den 21 juli 2016, C‑542/14, EU:C:2016:578.

39 Punkterna 46 och 47 i dess skriftliga yttrande.

40 Dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl. ( C‑74/14, EU:C:2016:42), punkt 37.

41 Dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl. ( C‑542/14, EU:C:2016:578), punkt 21.

42 Mångfalden av anbud syftar till att öka konkurrenstrycket bland anbudsgivarna, så att vart och ett av anbuden verkligen kan bemötas (för att använda sig av ett uttryck från konkurrensrätten) av de övriga anbudsgivarna och kontraktet tilldelas den som bäst förtjänar det på egna meriter.

43 Dom av den 12 mars 2015, eVigilio ( C‑538/13, EU:C:2015:166), punkt 44.

44 Dom av den 19 maj 2009, Assitur ( C‑538/07, EU:C:2009:317), punkt 32.

45 Fjärde stycket i den upphandlande myndighetens skriftliga yttrande.

46 Sjätte stycket i den upphandlande myndighetens skriftliga yttrande. I samma stycke anger den upphandlande myndigheten att samordnade förfaranden inte bara kan förekomma mellan anknutna aktörer, utan även mellan aktörer som formellt sett konkurrerar men som ingår avtal med varandra som är förbjudna enligt konkurrensrätten.

47 Jag hänvisar till dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl. ( C‑542/14, EU:C:2016:578), som återges i punkt 76.