Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 2 april 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

3 Lagdekret nr 267, av den 18 augusti 2000 (nedan kallat TUEL).

4 Lagdekret nr 163 av den 12 april 2006 (nedan kallat CCP).

5 Införd genom artikel 23.4 i lagdekret nr 201 av den 6 december 2011, omvandlat till lag nr 214 av den 22 december 2011.

6 Artikel 9.4 i lagdekret nr 66 av den 24 april 2014, omvandlat till lag nr 89 av den 23 juni 2014. Artikel 33.3 bis i CCP upphävdes senare, genom artikel 217 i lagdekret nr 50 av den 18 april 2016.

7 Konsortiet Asmez bildades i Neapel den 25 mars 1994 av privata företag. Det blev operativt genom att Selene service s.r.l., ett bolag som ingått avtal med Associazione Nazionale Comuni Italiani (italienska kommunförbundet) inträdde bland dess medlemmar. Senare inträdde även kommuner i regionerna Basilicata och Kalabrien.

8 Associationen Asmel bildades den 26 maj 2010, av konsortierna med begränsat ansvar Asmenet Campania och Asmenet Calabria, konsortiet Asmez och Associazione Nazionale Piccoli Comuni Italiani (det nationella förbundet för italienska mindre kommuner).

9 Konkret organiserade det, enligt beslutet om hänskjutande, en inbjudan att ingå ramavtal för att tillhandahålla tjänster avseende betalning och kontroll av kommunala fastighetsskatter och indrivning av skatter, samt 152 telematiska anbudsförfaranden av olika slag för kommuner kopplade till Asmel s.c.a.r.l.

10 Ersättningen för dessa tjänster uppgick till 1,5 procent av kontraktets belopp och skulle betalas av den anbudsgivare som vann vart och ett av de kontrakt som ingicks via nämnda plattform.

11 Ursprungligen, enligt den första versionen av bestämmelsen, kommuner med en befolkning på mindre än 5 000 invånare och, därefter, i enlighet med 2014 års lydelse, kommuner som inte utgör provinshuvudstad.

12 Det ska emellertid, liksom den italienska regeringen har påpekat, erinras om att den omtvistade bestämmelsen, sedan ändringen år 2014, tillåter följande: Som ett alternativ kan dessa kommuner göra sina anskaffningar genom de elektroniska upphandlingsinstrument som tillhandahålls av Consip SpA eller annat referenssamordningsorgan. ANAC hänvisade i sitt beslut av den 30 april 2015 till dessa båda möjligheter och betonade att mindre kommuner även kunde använda en inköpscentral som bildats på nationell nivå för offentliga myndigheters anskaffningar (Consip) eller andra referenssamordningsaktörer, däribland regionala inköpscentraler.

13 Enligt definitionen av upphandlande myndighet i artikel 3.25 CCP utgörs konsortier med sådan karaktär endast av offentligrättsliga organ.

14 Den italienska regeringen angav vid förhandlingen att den nya bestämmelsen om inköpscentraler (artikel 37.4 i lagdekret nr 50 av den 18 april 2016), som ska ersätta den upphävda artikel 33.3 bis CCP inte träder i kraft förrän den 31 december 2020, genom införande av artikel 1 i lag nr 55 av år 2019. Mot denna bakgrund medgav kommissionen att ett förhandsavgörande skulle vara användbart för att avgöra tvisten, trots 2016 års lagreform.

15 Beslutet om hänskjutande utgår från detta påstående. Se, emellertid, den italienska regeringens nyansskillnad beträffande möjligheten att mindre kommuner även använder inköpscentraler på statlig eller regional nivå (se fotnot 12).

16 I punkt 1.4 i beslutet om hänskjutande, till vilken kommissionen har hänvisat i punkt 34 i sitt yttrande, angavs att de upphandlingsförfaranden som Asmel s.c.a.r.l. har ombesörjt för olika lokala organs räkning uppgår till minst 152 (se fotnot 9 i detta förslag till avgörande).

17 Se fotnot 12, angående andra möjligheter beträffande kommunernas anskaffningar.

18 Femtonde skälet i direktiv 2004/18.

19 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, 2014, s. 65).

20 Skäl 59 i direktiv nr 2014/24: Det finns en starkt växande tendens på unionens marknader för offentlig upphandling att begära att offentliga upphandlare ska samla sina inköp för att uppnå stordriftsfördelar, bland annat lägre priser och transaktionskostnader, och för att förbättra och professionalisera upphandlingsverksamheten.

21 I den engelska språkversionen anges att contracting authorities may purchase works, suplies and/or services from or through a central purchasing body (min kursivering). Användningen av detta dubbla uttryck (from or through) tycks föra fram dualiteten i inköpscentralernas kategorier och funktioner, som specificeras tydligare i det senare direktiv 2014/24. De kan agera dels som grossister, som förvärvar, lagrar och återförsäljer, dels som mellanhänder för de upphandlande myndigheterna, genom vilka de tilldelar kontrakt, hanterar dynamiska inköpssystem eller ingår ramavtal som dessa upphandlande myndigheter kommer att använda (se skäl 69 i direktiv 2014/24).

22 Det ska vara organ som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär, och som är juridiska personer.

23 Det ska vara organ vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller vars verksamhet står under kontroll av sådana organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ.

24 Vad gäller Asmel s.c.a.r.l, grundade sig vägran att erkänna dess ställning som offentligrättsligt organ på det sätt på vilket det finansierades och på att det omfattade företag och andra privaträttsliga enheter, över vilkas förvaltning eller ledning, staten, de regionala och lokala enheterna eller andra offentligrättsliga organ inte kunde utöva den kontroll som krävs enligt bestämmelsen. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bekräfta eller förkasta denna bedömning.

25 Dom av den 3 oktober 2019 ( C‑285/18, EU:C:2019:829) (nedan kallad domen Irgita).

26 I det målet diskuterades huruvida de nationella restriktionerna överskred … de villkor som en upphandlande myndighet ska uppfylla när den önskar ingå en intern transaktion.

27 Domen Irgita, punkt 44.

28 Idem, punkt 45. Även om hänvisningarna görs till direktiv 2014/24, som inte är tillämpligt i tiden (ratione temporis) i förevarande mål, anges i denna punkt 45 att genom skäl 5 har domstolens tidigare praxis stadfästs i direktivet. I det citerade skälet anges att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv.

29 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

30 Domen Irgita, punkt 47.

31 I detta direktiv erkänns principen om nationella, regionala och lokala myndigheters självstyre i överensstämmelse med nationell rätt och unionsrätt. Dessa myndigheter är fria att besluta om hur utförande av byggentreprenader eller tillhandahållande av tjänster bäst sker, särskilt för att säkerställa en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och användarnas rättigheter när det gäller offentliga tjänster. Dessa myndigheter får därför välja att utföra sina uppgifter av allmänintresse med egna resurser eller i samarbete med andra myndigheter eller genom att delegera dem till ekonomiska aktörer.

32 Den italienska regeringen har återgett delar av ANAC:s beslut av den 30 april 2015 och understrukit att den aktuella bestämmelsen infördes för att förebygga risken för maffia-infiltration (artikel 13 i lag 136/2010, extraordinär plan mot maffian). Det senare dekretet Salva-Italia (artikel 23.4, i lagdekret nr 201, av den 6 december 2011, som ratificerades genom lag nr 214 av den 22 december 2011) medförde att centraliseringen av de mindre kommunernas anskaffningar, vid utarbetandet av den nya versionen av artikel 33.3 bis i CCP, omvandlades till en skyldighet och ett verktyg för kontroll av utgifterna.

33 De begränsningar som varje medlemsstats grundlag kan innehålla för lagstiftaren vad avser den lokala autonomin för de regionala eller lokala organen (det vill säga deras självorganisatoriska kapacitet) saknar samband med frågorna i detta mål.

34 Domen Irgita, punkt 48: Den frihet som medlemsstaterna har när det gäller att välja det sätt de bedömer vara bäst för att utföra arbeten eller tillhandahålla tjänster är emellertid inte obegränsad. Den ska tvärtom utövas med iakttagande av de grundläggande bestämmelserna i EUF-fördraget, bland annat den fria rörligheten för varor, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster samt av de principer som följer av dessa såsom principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet.

35 Punkt 10.3 i beslutet om hänskjutande.

36 Detta är fallet med Asmel s.c.a.r.l., vars prestationer ersätts av dess kunder.

37 Den italienska regeringens yttrande, punkt 70 och följande punkter.

38 Dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874), punkt 47, och där angiven rättspraxis: EUF-fördragets bestämmelser beträffande … friheten att tillhandahålla tjänster … kan inte tillämpas på en situation som i alla avseenden är begränsad till en och samma medlemsstat

39 Ur detta perspektiv kan risken för snedvridning av konkurrensen snarare bero på sammanläggning och centralisering av inköp vilken, såsom anges i skäl 59 i direktiv 2014/24, skulle kunna medföra en för långt driven koncentration av köpkraft och hemliga överenskommelser.

40 Punkterna 60–63 i . skriftliga yttrande.

41 Kommissionen har medgett att det uteslutande ankommer på den nationella domstolen att uttala sig beträffande huruvida Asmel s.c.a.r.l:s är ett offentligrättsligt organ, beträffande vilket det, bland andra faktorer, ska bedömas om de offentliga myndigheterna utövar ett dominerande inflytande i detta konsortium. Asmel s.c.a.r.l instämmer på denna punkt.

42 Kursivering i originalet.

43 Punkt 11.3 i beslutet om hänskjutande.