Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona Föredraget den 15 april 2021

1 Originalspråk: spanska.

2 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3 s. 48).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT, L 94, 2014, s. 65).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs (EUT L 157, 2016, s. 1).

5 I dess lydelse enligt artikel 46 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

6 Enligt punkt 3 i beslutet om hänskjutande, angavs i meddelandet om offentlig upphandling att det preliminära kontraktsbeloppet översteg 750000 euro (exklusive mervärdesskatt).

7 Ecoservice gjorde närmare bestämt gällande 1) att de kontrakt avseende insamling och transport av blandat kommunalt avfall, till vilka gruppen hänfört för att styrka sin ekonomiska och finansiella kapacitet, inte hade utförts direkt av de företag som ingick i denna grupp och 2) att de fordon som angavs i de handlingar som gruppen lämnat in inte uppfyllde de tekniska krav som fastställts i anbudsinfordran.

8 Av beslutet om hänskjutande (punkterna 36 och 37) framgår att överklagandet inte var riktat mot Ecoservice, utan mot den upphandlande myndigheten, varför det endast ankom på Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen) att bedöma huruvida anbudsgivaren hade den nödvändiga tekniska kapaciteten, vilket var den enda fråga som klaganden hade tagit upp. Högsta domstolen beslutade emellertid, ex officio, att gå utöver överklagandet och uttala sig om andra aspekter av tvisten.

9 Ett av de företag som ingår i gruppen.

10 Dom av den 14 februari 2008, Varec ( C‑450/06, EU:C:2008:91, nedan kallad domen i målet Varec, punkterna 34 och 35).

11 Det finns andra bestämmelser i direktiv 2014/24 som avser sekretesskydd, vilka jag kommer att behandla nedan, vad gäller meddelande om kontraktstilldelning (artikel 50.4) och information som lämnas till anbudssökare och anbudsgivare (artikel 55). I båda föreskrivs att den upphandlande myndigheten får besluta att inte lämna informationen om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör, eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.

12 Om ingenting annat föreskrivs i själva direktivet eller i nationell rätt. Det framgår inte av artikel 20 i lagen om offentlig upphandling att det skulle finnas någon nationell bestämmelse som föreskriver motsatsen.

13 Detta gäller inte enligt litauisk rätt, eftersom den förbjuder att anbudet i dess helhet lämnas som konfidentiell information.

14 Se punkt 33 i detta förslag till avgörande.

15 Punkt 64 och följande punkter i beslutet om hänskjutande.

16 Punkterna 70–75 i dess skriftliga yttrande.

17 Detta följer även av skälen 13 och 24 i direktiv 2016/943.

18 Domen i målet Varec, punkt 52.

19 Ibidem, punkt 40: I ett sådant fall skulle det vara tillräckligt att begära prövning för att få tillgång till information som skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen eller skada legitima intressen hos ekonomiska aktörer som deltagit i den aktuella offentliga upphandlingen. En sådan möjlighet skulle till och med kunna ge ekonomiska aktörer incitament till att begära prövning endast i syfte att få tillgång till sina konkurrenters affärshemligheter.

20 Det är, enligt beslutet om hänskjutande, karaktäristiskt för offentlig upphandling i Litauen att sökandena nekas tillgång till information som anbudsgivarna har lämnat, vilket är en situation som Högsta domstolen systematiskt försöker begränsa genom sin praxis.

21 Artikel 1.5 i direktiv 89/665 tillåter att en medlemsstats interna rättssystem fastställer detta prövningsförfarande som, i själva verket är ett omprövningsförfarande som genomförs av den upphandlande myndigheten själv. Den hänskjutande domstolen har angett att förfarandet i Litauen är av administrativ karaktär.

22 Avvägningen mellan skyddet för informationens sekretess och ett sådant effektivt rättsmedel nämns även i artikel 9 i direktiv 2016/943.

23 Den hänskjutande domstolen har, i punkterna 64–76 i beslutet, angett skälen till tolkningsfrågorna 4–9. Faktum är dock att dessa skäl inte alltid exakt stämmer överens med innehållet i motsvarande frågor.

24 Klaipėdos autobusų parkas påpekade just detta i sitt skriftliga yttrande, punkterna 81 och 82.

25 Dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl. ( C‑391/15, EU:C:2017:268, punkt 26): Enligt ordalydelsen i artikel 1.1 i direktiv 89/665, förutsätts genom formuleringen vad beträffar upphandling[sförfaranden] att varje beslut som fattas av en upphandlande myndighet som omfattas av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som kan innebära ett åsidosättande av dessa, ska kunna bli föremål för rättslig prövning enligt artikel 2.1 a och b i detta direktiv.

26 Ibidem, punkt 27. Domstolen har således funnit att en [bred] tolkning av begreppet beslut av en upphandlande myndighet bekräftas av det faktum att det i bestämmelsen i artikel 1.1 i direktiv 89/665 inte finns några begränsningar när det gäller arten av och innehållet i de där angivna besluten.

27 Ibidem, punkt 31.

28 Ibidem, punkt 32: I avsaknad av unionsbestämmelser i vilka det fastställs från och med vilken tidpunkt det är möjligt att överklaga, följer det av fast rättspraxis att det ankommer på varje medlemsstat att i sin rättsordning fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten, med de begränsningar som effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen innebär.

29 I artikel 2.9 anges att prövningsorganen kan vara andra organ än domstolar och hänförs till oberoende organ med medlemmar som, i vissa hänseenden, har samma ställning som domarkårens medlemmar.

30 Dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl. ( C‑391/15, EU:C:2017:268, punkt 31).

31 Ibidem, punkt 34.

32 Ecoservice begärde tillgång till informationen den 4 december 2018 för att förbereda överklagandet av beslutet om tilldelning av kontraktet.

33 Dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl. ( C‑391/15, EU:C:2017:268, punkt 35).

34 Den hänskjutande domstolen har erkänt att den då den är Högsta domstolen i princip endast [ska] ta ställning till de tvistefrågor som motparten har tagit upp i sitt överklagande i en rättsfråga, nämligen huruvida anbudsgivare B:s tekniska kapacitet uppfyller kraven. Den överväger emellertid i förevarande mål att ex officio gå utanför överklagandets räckvidd och fälla ett avgörande beträffande andra aspekter av tvisten mellan parterna, inte bara med stöd av skyddet för allmänintresset, utan även mot bakgrund av den särskilda situation som har uppstått i förevarande mål, där klaganden, under det administrativa stadiet och under domstolsförfarandet, i huvudsak har nekats all information som den har begärt tillgång till (punkterna 36 och 37 i beslutet om hänskjutande).

35 Domen i målet Varec, punkt 53.