Tribunalens dom (tionde avdelningen) den 9 juni 2021

I mål T‑235/19,

TRIBUNALEN (tionde avdelningen), sammansatt av ordföranden A. Kornezov samt domarna E. Buttigieg och G. Hesse (referent), justitiesekreterare: E. Coulon,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten [utelämnas]

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Tribunalens behörighet och frågan om talan och genkäromålet kan tas upp till sakprövning

Tribunalens behörighet

Prövning i sak

Genkäromålet

De påstådda oegentligheterna

– Påståendena om en intressekonflikt avseende sökandens deltagande i en leverantörs aktieägarstruktur

– Påståendena om intressekonflikt till följd av att sökanden tog ut provision på en leverantörs försäljning och att sökanden tagit ut överdrivet höga priser

Frågan om huruvida åsidosättandet av avtalsförpliktelserna ska anses vara oegentligheter i den mening som avses i punkt II.1 i de allmänna avtalsvillkoren i de omtvistade avtalen

Fullständig återbetalning av de utbetalade beloppen

Skadeståndsyrkandet

Slutsats

2 Sökanden ingår i två konsortier som består av bidragstagare till två bidragsavtal som ingåtts inom ramen för stödprogrammet för informations- och kommunikationsteknik (IKT) som föreskrivs i det ramprogram för konkurrenskraft och innovation (2007–2013) som inrättades genom Europaparlamentets och rådets beslut (EG) nr 1639/2006 av den 24 oktober 2006 (EUT L 310, 2006, s. 15) (nedan kallat stödprogrammet IC).

3 Det första avtalet, med nummer 225023, ingicks den 10 oktober 2008 mellan Europeiska gemenskapen, företrädd av Europeiska kommissionen, och Tesan Televita Srl, i egenskap av samordnare för projektet ElDeRly-friEndly Alarm handling and MonitorING (Dreaming) (nedan kallade Dreaming-avtalet respektive Dreaming-projektet). Det andra avtalet, med nummer 250449, ingicks den 31 maj 2010 mellan gemenskapen, företrädd av kommissionen, och Digipolis SCRL, i egenskap av samordnare för projektet HOME SWEET HOME: Health monitoring and sOcial integration environMEnt for Supporting WidE ExTension of independent life at HOME (nedan kallade HOME SWEET HOME-avtalet respektive HOME SWEET HOME-projektet).

4 Dreaming-projektet och HOME SWEET HOME-projektet syftade till att göra det möjligt för äldre och människor med funktionsnedsättningar att bo kvar i sina hem genom en kombination av hjälpmedel och tekniska system, bland annat en mobiltelefon och ett användarvänligt system för videokonferens, som är anslutna till allmänna vårdinrättningar.

24 Inom ramen för genomförandet av dessa två projekt begärde kommissionen en revision hos en revisionsbyrå, PKF Littlejohn LLP, som genomfördes mellan den 18 april 2014 och den 27 maj 2015.

25 Under tiden hade Olaf den 30 april 2015 inlett en utredning avseende bland annat påståenden om bedrägeri som sökanden skulle ha gjort sig skyldig till vid genomförandet av de omtvistade avtalen.

35 Kommissionen angav i en skrivelse med förhandsinformation av den 20 september 2018 att det, för att genomföra slutsatserna i revisionsrapporten, fanns anledning att återkräva belopp om 94445 euro för Dreaming-projektet respektive 121517 euro för HOME SWEET HOME-projektet, vilket motsvarade icke stödberättigande kostnader, eftersom dessa hade finansierats av kommissionen och utbetalats av kommissionen till sökanden. Kommissionen gav sökanden tillfälle att yttra sig inom 30 dagar från mottagandet av nämnda skrivelse. I annat fall skulle kommissionen utfärda debetnotor för att inleda ett förfarande för att återkräva nämnda belopp.

37 Olafs rapport färdigställdes den 13 november 2018. I rapportens slutsatser ansåg Olaf i huvudsak att sökanden mellan åren 2008 och 2014 hade gjort sig skyldig till flera oegentligheter, bland annat inom ramen för Dreaming-projektet och HOME SWEET HOME-projektet. Tre typer av oegentligheter konstaterades. Den första avsåg i huvudsak en intressekonflikt med avseende på sökanden, gällande att sökanden hade påverkat sina partners i de konsortier som ansvarade för genomförandet av nämnda projekt (nedan kallade konsortiepartners) för att välja ett bolag som var anknutet till sökanden i egenskap av leverantör och att det erhållit provisioner på sökandens försäljning. Den andra oegentligheten som togs upp i rapporten innebar kritik mot sökanden för att ha överdrivit personalkostnaderna. Den tredje typen av oegentligheter består i huvudsak av att sökanden tagit ut överdrivet höga priser för vissa varor som är nödvändiga för att genomföra projekten i fråga.

39 Den 4 februari 2019 delgav kommissionen sökanden två debetnotor i syfte att återkräva den del av unionens finansiella bidrag som ansågs oberättigad med avseende på Dreaming-projektet och HOME SWEET HOME-projektet, nämligen debetnota nr 3241901815 på 94445 euro respektive debetnota nr 3241901886 på 121517 euro. I de två debetnotorna fastställde kommissionen den 18 mars 2019 som förfallodatum.

40 Sökanden har väckt förevarande talan genom en ansökan som ingavs till tribunalens kansli den 4 april 2019.

41 Den 12 juli 2019 inkom kommissionen med ett svaromål innehållande ett genkäromål till tribunalens kansli.

42 Sökanden ingav en replik den 5 september 2019.

43 Den 7 november 2019 inkom sökanden med en kompletterande inlaga med en ny begäran om att kommissionen skulle föreläggas att ta bort sökandens namn från systemet för tidig upptäckt och uteslutning (EDES).

44 Den 6 januari 2020 inkom kommissionen med sin duplik, vilken innehöll kommissionens synpunkter på sökandens kompletterande inlaga.

45 Som en åtgärd för processledning, som vidtogs den 9 juni och den 4 augusti 2020 med stöd av artikel 89.3 i tribunalens rättegångsregler, ställde tribunalen frågor till parterna som besvarade frågorna inom den föreskrivna fristen.

46 Eftersom en ledamot av tionde avdelningen hade fått förhinder, utsåg tribunalens ordförande den 10 augusti 2020 en annan domare för att göra sammansättningen fullständig, i enlighet med artikel 17.2 i rättegångsreglerna.

47 Parterna har inte framställt något yrkande om muntlig förhandling inom tre veckor från det att de delgavs underrättelsen om att den skriftliga delen av förfarandet var avslutad. Tribunalen anser att den har tillräckligt underlag för avgörandet genom handlingarna i målet och beslutar därför, med stöd av artikel 106.3 i rättegångsreglerna, att avgöra målet utan att inleda den muntliga delen av förfarandet.

48 Sökanden har yrkat att tribunalen ska

49 Kommissionen har yrkat att tribunalens ska

50 Tribunalen är behörig att pröva förevarande talan, som väckts med stöd av artikel 272 FEUF, i enlighet med skiljedomsklausulen i artikel 10 tredje stycket i de båda omtvistade avtalen, enligt vilken tribunalen är behörig att avgöra alla tvister som rör tolkningen, genomförandet eller giltigheten av dessa avtal.

51 Tribunalen är av samma skäl även behörig att pröva kommissionens genkäromål. Enligt tribunalens praxis innebär nämligen tribunalens behörighet vid den tidpunkt då talan väcks att pröva en talan som väckts enligt en skiljedomsklausul med nödvändighet att tribunalen är behörig att pröva ett genkäromål som en institution gett in inom ramen för samma talan och som följer av avtalsförhållandet eller omständigheterna som talan i huvudsaken grundar sig på eller har ett direkt samband med de skyldigheter som följer av detta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2014, Isotis/kommissionen, T‑59/11, EU:T:2014:679, punkt 265 och där angiven rättspraxis). I likhet med sökandens talan grundar sig kommissionens genkäromål på det avtalsförhållande som fastställts mellan parterna genom de omtvistade avtalen. Detta genkäromål avser dessutom återbetalning av samtliga belopp som betalats ut till sökanden enligt de omtvistade avtalen, vilket innebär att genkäromålet omfattar de belopp som är föremål för de debetnotor som avses med sökandens talan.

76 Tribunalen kommer först att pröva genkäromålet. Det avser fullständig återbetalning av de belopp som betalats ut till sökanden i enlighet med de omtvistade avtalen. Genkäromålet omfattar alltså samtliga belopp som är föremål för de debetnotor som avses i sökandens talan.

77 Syftet med genkäromålet är att sökanden ska förpliktas att betala 571675,5 euro i enlighet med de omtvistade avtalen. Detta genkäromål grundar sig på slutsatserna i Olafs rapport.

78 Vad gäller nämnda avtalsförhållande har kommissionen gjort gällande att det har konstaterats oegentligheter i förhållande till sökanden i samband med genomförandet av Dreaming-projektet och HOME SWEET HOME-projektet. Kommissionen har lyft fram de två mest flagranta oegentligheterna, nämligen, för det första, förekomsten av en intressekonflikt och, för det andra, en överdrivet hög prissättning av utrustningen och uttag av försäljningsprovisioner.

79 Vad gäller den första påstådda oegentligheten har kommissionen påpekat att sökanden äger 25 procent av aktierna i bolaget XJ. Kommissionen har i detta sammanhang klandrat sökanden för att ha uppmuntrat sina konsortiepartners inom ramen för nämnda projekt att skaffa den nödvändiga utrustningen för att genomföra dessa hos XJ. Vidare har kommissionen klandrat sökanden för att inte ha anmält risken för intressekonflikter vare sig till kommissionen eller till sina konsortiepartners. Sökanden lämnade dessutom in två falska uppgifter om att det inte förelåg någon intressekonflikt innan sökanden hade godkänts som stödmottagare inom ramen för de två aktuella projekten.

80 Vad gäller den andra oegentlighet som påtalats har kommissionen bland annat gjort gällande att sökanden erhöll försäljningsprovisioner från XJ på mellan 5 och 10 procent som vederlag för försäljningen till sina konsortiepartners med sökanden som mellanhand av utrustning inom ramen för nämnda projekt. Sökanden bidrog dessutom till att på ett onaturligt sätt höja priset på viss utrustning. Kommissionen har i detta avseende påpekat att det för dessa projekt var planerat att förvärva modellen för mobiltelefon Z för ett pris per enhet på 1018 euro. Senare ersattes emellertid denna modell av en billigare modell, nämligen modell Y till ett enhetspris på 616 euro. Kommissionen har hänvisat till en skriftväxling av vilken det framgår att sökanden, XJ och ett utomstående bolag hade beslutat att på ett onaturligt sätt höja priset på annan utrustning som var tilltänkt för projekten i fråga, för att fördela kostnadsskillnaden på 70350 euro. Priset på konsolen höjdes på så sätt från 438,5 euro till 577 euro och priset på ett program för telefonkonferenser från 200 euro till 422 euro.

117 Kommissionen har klandrat sökanden för att i synnerhet ha åsidosatt sina avtalsförpliktelser enligt punkt II.3 g och i) i de allmänna villkoren i de båda omtvistade avtalen samt den princip om ärligt fullgörande av avtalsförpliktelser som föreskrivs i belgisk rätt och som är tillämplig i andra hand på de omtvistade avtalen. Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att det föreligger en intressekonflikt på grund av att en leverantör av viss utrustning har deltagit i aktieinnehavet samt att försäljningsprovisioner och överdrivet höga priser tagits ut.

124 Det ska inledningsvis erinras om att det, inom ramen för ett avtal som innehåller en skiljedomsklausul i den mening som avses i artikel 272 FEUF, ankommer på den part som har anmält kostnader till kommissionen för tilldelning av ett ekonomiskt bidrag från unionen att bevisa att dessa kostnader var verkliga kostnader som faktiskt varit nödvändiga och som uppkommit för genomförandet av projektet under projektets löptid. För det fall kommissionen begär ersättning för en fordran efter en ekonomisk revision, ankommer det emellertid på kommissionen att – förutsatt att mottagaren har inkommit med kostnadsredovisningar och annan relevant information – styrka att fullgörelsen av avtalet är bristfällig eller att kostnadsredovisningarna inte är korrekta eller trovärdiga (se dom av den 13 juli 2017, Talanton/kommissionen, T‑65/15, ej publicerad, EU:T:2017:491, punkt 54 och där angiven rättspraxis).

125 Eftersom sökanden i förevarande fall har inkommit med kostnadsredovisningar och andra relevanta uppgifter, ankommer det på kommissionen att lägga fram konkreta bevis för att sökandens fullgörelse av avtalet var felaktig med hänsyn till de skyldigheter som sökanden hade åtagit sig inom ramen för de omtvistade avtalen.

126 Det framgår av punkt II.3 g i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen att en risk för intressekonflikt förutsätter att det föreligger en sammanblandning av ekonomiska, politiska eller nationella intressen, familjeband, känslomässiga band eller andra intressen. Denna sammanblandning eller dessa band måste således fastställas efter en konkret bedömning av avtalets syfte och av de berörda parternas situation (se, analogt, dom av den 22 januari 2019, EKETA/kommissionen, T‑166/17, ej publicerad, EU:T:2019:26, punkt 100 och där angiven rättspraxis)

127 I den mån allmänna villkor avser en risk för intressekonflikt som kan äventyra det opartiska och objektiva genomförandet av projektet krävs det inte att det visas att denna konflikt har eller på ett allvarligt sätt har haft en påverkan på genomförandet av avtalet eller dess kostnader (se, analogt, dom av den 22 januari 2019, EKETA/kommissionen, T‑166/17, ej publicerad, EU:T:2019:26, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

128 I förevarande fall grundar sig den påstådda intressekonflikten på två omständigheter, nämligen att sökanden uppbar försäljningsprovisioner från XJ och att sökanden var minoritetsaktieägare i detta bolag.

129 Det är ostridigt att sökanden innehade 25 procent av aktierna i XJ och att bolaget inte hade anmält detta till kommissionen.

130 Kommissionen har vidare visat att sökandens konkreta handlande inom ramen för genomförandet av de två aktuella projekten kunde äventyra ett opartiskt och objektivt genomförande av dessa projekt i den mening som avses i punkt II.3 g i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen.

131 Det ska i detta avseende konstateras att valet av varor och lösningar som föreslagits av XJ redan hade gjorts före undertecknandet av Dreaming-avtalet, på sökandens initiativ, såsom framgår av beskrivningen av projektet i bilaga I till nämnda avtal. Såsom kommissionen har gjort gällande i punkt 72 i svaromålet valdes samma varor, eftersom HOME SWEET HOME-projektet var en fortsättning på Dreaming-projektet.

132 Det ska dessutom påpekas att det saknades transparens hos sökanden gällande sökandens relation till XJ. Såsom har påpekats i punkterna 108 och 109 ovan är det utrett att åtminstone vissa konsortiepartners inte informerades om arten av dessa band. Sökanden har dessutom underlåtit att informera kommissionen om sina band till leverantören av den utrustning som redan avsågs i beskrivningen av Dreaming-projektet och har till och med lämnat felaktiga uppgifter om att det inte förelåg någon intressekonflikt, vilket redan har påpekats i punkt 121 ovan.

133 Slutligen begärde sökanden på ett påstridigt sätt att dess konsortiepartners skulle anskaffa utrustningen från J, bland annat på grund av att det inte fanns någon annan lämplig utrustning på marknaden för genomförandet av projekten. Det framgår nämligen av e-postmeddelandena i bilaga B.20, bland annat e‑postmeddelandet av den 10 augusti 2010 från sökanden till sina medlemmar i konsortiet med ansvar för HOME SWEET HOME-projektet, att sökanden, i samråd med XJ, ansträngde sig för att inhämta dessa partners order för inköp av detta bolags varor, bland annat genom att sända ut förtryckta beställningsformulär till dem.

134 Tribunalen konstaterar följaktligen att kommissionen har lagt fram konkreta bevis för att sökanden var inblandad i en intressekonflikt som kunde äventyra ett opartiskt och objektivt genomförande av avtalen, i strid med punkt II.3 g i de allmänna villkoren i de båda omtvistade avtalen, enligt den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 124–127 ovan.

135 Sökandens påståenden påverkar inte det ovan anförda.

136 Sökanden har i huvudsak gjort gällande att dess band till XJ inte har påverkat budgeten för projekten och att sökanden följaktligen inte har åsidosatt sina avtalsförpliktelser avseende förekomsten av en intressekonflikt. Sökanden har bland annat gjort gällande att den utrustning som XJ tillhandahöll var de enda varor som gjorde det möjligt att genomföra projekten.

137 Tribunalen finner härvid att det inte styrkts att endast XJ:s utrustning kan användas, bland annat mot bakgrund av att XL:s anbudsinfordran – såsom framgår av punkt 76 i kommissionens svaromål och bilaga B.25 – har gett upphov till åtminstone fyra anbud med en vara som konkurrerar med XJ:s vara med HOME SWEET HOME-projektet. Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat har sökanden dessutom ersatt den ursprungligen avsedda telefonmodellen med en annan modell, vilket visar att åtminstone vissa av de hjälpmedel som användes inom ramen för de två projekten var utbytbara. Även om det antas att XJ:s lösning faktiskt var den enda möjliga, har sökanden inte förklarat varför sökanden skickade skrivelser till de partners som var allmänna vårdinrättningar med ansvar för inköp av utrustningen genom att påstridigt be dem inleda förfaranden som skulle leda till inköp av bolagets varor (se punkt 133 ovan). Avsaknaden av en teknisk lösning som konkurrerar med XJ:s tekniska lösning borde nämligen ha lett till att XJ försattes i en fördelaktig förhandlingsposition. Sökandens inblandning i dessa inköpsförfaranden kan således inte ha någon annan förklaring än den som kommissionen har anfört.

138 Inte heller sökandens övriga argument vederlägger den konkreta bevisning som kommissionen lagt fram.

139 Även om det är riktigt att kommissionen kände till att XJ hade för avsikt att köpa utrustningen av XJ innan den åtog sig att finansiera projekten, såsom sökanden har gjort gällande, kände kommissionen inte till sökandens band till XJ före Olafs undersökning.

140 Sökanden kan inte heller vinna framgång med argumentet att den omständigheten att sökanden var minoritetsaktieägare i en av leverantörerna inom ramen för de två aktuella projekten inte innebär någon risk för intressekonflikt. Att vara aktieägare, om än i minoritet, i den huvudsakliga leverantören av utrustning inom ramen för nämnda projekt innebär nämligen en risk för sammanblandning av ekonomiska intressen vilken omfattas av bestämmelserna i punkt II.3 g i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen.

141 Under dessa omständigheter kan det konstateras att sökanden inte i tillräcklig mån har vederlagt den bevisning som kommissionen lagt fram för att det förelåg en intressekonflikt med avseende på sökanden som kunde påverka genomförandet av projekten i fråga och storleken på de stöd som belastar den budget som förvaltas av unionen, eftersom sökanden, med hänsyn till att sökanden ägde aktier i XJ, inte har visat att köpet av utrustning som saluförs av detta bolag var den enda möjligheten och att, om så inte var fallet, detta val endast grundades på förhållandet mellan priset och kvaliteten på dess varor.

142 Av det ovan anförda följer således att kommissionens påståenden om att det föreligger en intressekonflikt som inte har anmälts vad gäller sökandens deltagande i en leverantörs aktieägarstruktur är välgrundade.

143 Vad för det första gäller de försäljningsprovisioner som sökanden skulle ha erhållit, kan det konstateras att det inte har bestridits att sökanden upprättade en faktura till XJ för en försäljningsprovision på 45991 euro inom ramen för Dreaming-projektet för åren 2008 och 2009. XJ har i detta avseende bekräftat att det betalade försäljningsprovisioner på mellan 5 och 10 procent för den försäljning som skedde genom sökandens medverkan. Kommissionen har hänvisat till en skrivelse från sökanden av vilken det framgår att sökanden har medgett att sökanden erhållit försäljningsprovisioner bland annat för försäljningen inom ramen för Dreaming-projektet och att den borde ha anmält dessa intäkter.

144 Kommissionen har gjort gällande att uttagande av en försäljningsprovision utgör ett åsidosättande av flera bestämmelser som är tillämpliga i förevarande fall, nämligen punkt II.3 g och i) i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen och principen om att avtal ska fullgöras i enlighet med tro och heder, och således av artikel 1134 i den belgiska civillagen. Agerandet i fråga ska även anses vara oegentligheter i den mening som avses i punkt II.1 i de allmänna avtalsvillkoren.

145 Sökanden har svarat att det inte har skett något åsidosättande av någon bestämmelse i lag eller annan författning eller i avtal på grund av att sökanden uppbar försäljningsprovisioner inom ramen för Dreaming-projektet. Detta är enligt sökanden en vanlig affärsmetod. Det har i vart fall inte visats att den omständigheten att sådana provisioner togs emot har orsakat en höjning av priset på de varor som förvärvats för att genomföra projektet.

146 Det ska erinras om att den omständigheten att sökanden erhöll försäljningsprovisioner ska ses mot bakgrund av att det förelåg en intressekonflikt med avseende på sökanden till följd av dess relation till XJ, vilket konstaterats i punkterna 126–140 ovan. Sökanden har, såsom har angetts i punkt 137 ovan, inte visat att valet av den utrustning som salufördes av detta bolag grundades på förhållandet mellan kvaliteten och priset på den berörda utrustningen och inte enbart på dess ekonomiska intressen. Sökandens uttag av försäljningsprovisioner kunde således i vart fall påverka valet av sådan utrustning. Vidare medförde XJ:s betalning av försäljningsprovisioner till sökanden att den totala kostnaden för utrustningen ökade och därmed skadades budgeten för projekten i fråga.

147 Sökanden har emellertid endast gjort gällande att den omständigheten att XJ har kunnat sälja ett visst antal varor tack vare sökanden har medfört en sänkning av enhetspriserna. Detta påstående grundar sig emellertid inte på någon konkret bevisning. Det har i synnerhet inte visats att uttagandet av försäljningsprovisioner skulle ha haft positiva effekter för de budgetar som anslogs till projekten i fråga.

148 Av detta följer att sökanden inte har lyckats vederlägga slutsatsen att uppbärandet av försäljningsprovisioner var av sådan art att det kunde äventyra ett opartiskt och objektivt genomförande av de aktuella projekten.

149 Vad för det andra gäller att sökanden påstås ha tagit ut överdrivet höga priser har kommissionen anfört att Dreaming-projektet ursprungligen omfattade installation av mobiltelefon Z hemma hos äldre, varvid denna apparat såldes till ett pris av 1018 euro per enhet. Under genomförandet av projektet ersattes denna modell av en billigare mobiltelefonmodell, nämligen modell Y, till ett enhetspris på 616 euro.

150 Kommissionen har kritiserat sökanden för att inte ha överfört denna kostnadsminskning på projektet genom att minska kostnaden för den tekniska utrustningen för var och en av deltagarna, utan tvärtom, med XJ:s och bolaget XM:s medverkan, ha bevarat vinsten till följd av den enligt kommissionen oväntade kostnadsdifferensen och delat den lika mellan sökanden och dessa båda bolag. Kommissionen har i detta avseende bland annat åberopat ett e‑postmeddelande av den 17 november 2008 från XJ till sökanden och XM.

151 För detta ändamål höjde sökanden och de två ovannämnda bolagen på ett konstlat sätt priserna på annan utrustning som var nödvändig för att genomföra projektet, vilket framgår av den tabell som återges i punkt 90 i svaromålet. Priset på konsolen höjdes på så sätt utan några objektiva skäl från 438,50 euro till 577 euro och priset på ett program för telefonkonferenser från 200 euro till 400 euro.

152 För att beräkna hur mycket priserna överdrivits beräknade kommissionen antalet enheter med överdrivet höga priser på grundval av en analys av de fakturor som kommissionen hade ingett. Priserna hade överdrivits med 45697,50 euro för Dreaming-projektet och 26064,50 euro för HOME SWEET HOME-projektet, det vill säga totalt 71762 euro.

153 Enligt sökanden stämmer kommissionens påståenden inte överens med de faktiska omständigheterna. Under genomförandet av Dreaming-projektet visade det sig att telefonen Z inte längre salufördes. XJ erbjöd sig således, i egenskap av leverantör av teknisk materiel, att använda en annan vara, nämligen telefonen Y, som såldes för 616 euro. Under tiden ökade kostnaderna för annan utrustning. Under alla omständigheter var transaktionen i stort förlustbringande för XJ.

154 Sökanden har för övrigt medgett att prisändringarna diskuterades med XM, som också var stödmottagare inom ramen för Dreaming-projektet, och XJ, bland annat i ett e-postmeddelande av den 16 december 2008. Förslagen i detta e‑postmeddelande att kompensera en prissänkning för en viss vara genom en prishöjning på andra varor genomfördes emellertid inte. Dessutom var sökandens avsikt inte att göra någon vinst. Enligt sökanden finns det varken någon avtalsbestämmelse eller bestämmelse i lag eller annan författning, eller någon sedvänja eller ett avtals fullgörelse i enlighet med tro och heder, som ålägger en leverantör att sänka kostnaden för sitt anbud om priset på en av de enheter som ska tillhandahållas sjunker. Detta gäller i än högre grad när priset på andra varor ökar och den totala kostnaden förblir densamma.

155 Tribunalen anser att kommissionen med de ingivna handlingarna, bland annat på grundval av skriftväxlingen mellan ledarna för de tre berörda bolagen, vilken finns i bilaga B.21, har styrkt att sökanden, i nära samråd med XJ och XM, på ett onaturligt sätt höjde priserna på konsolen och programvaran till följd av att telefonmodellen Z ersattes av modell Y med ett lägre pris. Det framgår nämligen bland annat av denna korrespondens att när modellen Z ersattes av modellen Y överfördes prisskillnaden på 402 euro till bolaget XM:s budget för programvaran och konsolen och att det är korrekt att dela det resterande beloppet på 402 euro i lika delar mellan [XJ, XM och sökanden].

156 Sökandens påstående att detta förslag om fördelning av beloppet aldrig genomfördes kan mot bakgrund av de bevis som kommissionen har lagt fram inte godtas. Det framgår av tabellen i bilagan till ett av e-postmeddelandena som skickades mellan XM, XJ och sökanden (bilaga B.21, s. 1124) att prisen för konsolerna och programvaran för telefonkonferens ökade. Det framgår vidare av fakturorna nr 151, 157, 158, 165 och 179 som XJ skickade till köparna av den berörda utrustningen att de höjda priserna faktiskt fakturerades. Sökandens påstående att prishöjningen på programvaran och konsolen motsvarar en verklig höjning av marknadspriserna på dessa varor stöds inte av någon bevisning.

157 Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den kritiserade sökanden för att ha åsidosatt punkt II.3 g och i) i de allmänna avtalsvillkoren samt principen om att avtal ska fullgöras i enlighet med tro och heder.

158 Kommissionen har genom sitt tredje yrkande yrkat att tribunalen ska fastställa att de åsidosättanden av avtalsförpliktelser som lagts sökanden till last utgör oegentligheter i den mening som avses i punkt II.1 i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen.

159 Begreppet oegentlighet har enligt nämnda punkt II.1 följande definition:

160 Begreppet oegentlighet definieras således genom två kumulativa kriterier: åsidosättande av en rättsregel eller avtalsbestämmelse och den omständigheten att den medför eller kan medföra ekonomiska följder genom att budget som förvaltas av unionen belastas med oberättigade utgifter. En sådan definition innehåller däremot inte något kriterium om gränserna för överträdelsens allvar (se, i detta hänseende, dom av den 2 oktober 2012, ELE.SI.A/kommissionen, T‑312/10, ej publicerad, EU:T:2012:512, punkt 107).

161 Kommissionen har i detta avseende styrkt att de ageranden som lagts sökanden till last kunde få negativa konsekvenser för den budget som förvaltas av unionen. På grund av intressekonflikten avseende sökanden och uppbörden av provisioner på försäljningen av viss utrustning som förvärvats av konsortiepartners inom ramen för genomförandet av de aktuella projekten fanns det nämligen en allvarlig risk för att förhållandet mellan kvalitet och pris på nämnda utrustning inte skulle vara detsamma som det som kunde följa av ett öppet förhandlingsförfarande. Vad därefter beträffar de överdrivet höga priserna för programvaran och konsolen, är det uppenbart att det har medfört omotiverade kostnader, eftersom den har lett till att sänkningen av priserna för telefoner inte har övervältrats till förmån för projektets budget.

162 Tribunalen konstaterar följaktligen att sökanden genom sitt agerande har åsidosatt sina avtalsförpliktelser på ett sätt som kan få ekonomiska konsekvenser för den budget som förvaltas av unionen. De aktuella agerandena ska därför anses vara oegentligheter i den mening som avses i punkt II.1 i de allmänna villkoren i vart och ett av de omtvistade avtalen.

163 Tribunalen slår följaktligen fast att de avtalsbrott som lagts sökanden till last avseende förekomsten av en intressekonflikt, uttag av försäljningsprovisioner och överdrivet höga priser utgör oegentligheter i den mening som avses i nämnda avtalsvillkor.

164 Kommissionen har för det första yrkat att de belopp som betalats ut till sökanden ska återbetalas helt och hållet, bland annat med stöd av artikel 119 i budgetförordningen och artikel 183 i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002 av den 23 december 2002 om genomförandebestämmelser för rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (EGT L 357, 2002, s. 1), jämförda med punkt II.26.6 och punkt II.28.5 i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen och artikel 9.1 i beslut nr 1639/2006,

166 Sökanden har i huvudsak gjort gällande att även om det antas att det visats att det föreligger en intressekonflikt, motiverar inte detta att hela stödet ska återkrävas, särskilt som denna situation, enligt sökanden, inte har haft någon negativ inverkan på budgeten för de aktuella projekten. Sökanden har även gjort gällande att dessa projekt är avslutade och att de resultat som uppnåtts bedömts vara tillräckliga. Sökanden har för övrigt understrukit att återkravet av bidragen skulle leda till att sökanden gick i konkurs.

167 Det ska inledningsvis erinras om att enligt artikel 10 första stycket i vart och ett av de omtvistade avtalen reglerades dessa, och således beviljandet av det stöd som var föremål för dessa avtal, av bestämmelserna i dessa avtal, av unionens rättsakter om IKT, budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser samt av andra bestämmelser i unionsrätten och, i andra hand, av belgisk rätt.

168 Vad för det första gäller de relevanta avtalsvillkoren ska det påpekas att enligt punkt II.26.6 i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen kan varje betalning bli föremål för revision eller granskning och kan ändras eller återkrävas på grundval av resultatet av denna revision eller kontroll. Enligt punkt II.28.5 i de allmänna avtalsvillkoren ska kommissionen vidta lämpliga åtgärder på grundval av slutsatserna från revisionen, inbegripet utfärdande av ett betalningskrav avseende hela eller delar av de betalningar som gjorts och tillämpning av sanktioner.

169 Dessa bestämmelser utesluter således inte att kommissionen kan återkräva samtliga belopp som utbetalats i enlighet med dessa avtal. Tvärtom framgår det uttryckligen av detta att alla utbetalningar kan återkrävas.

170 För det andra föreskrivs följande i artikel 119 i budgetförordningen:

171 Användningen av uttrycket avslutas i artikel 119.2 avser således det fallet att samtliga mottagna belopp återbetalas.

172 Denna slutsats är även förenlig med principen om god och sund ekonomisk förvaltning av unionens resurser som föreskrivs i artikel 317 FEUF. Om villkoren i ett bidragsavtal inte är uppfyllda är unionens institution, organ eller byrå därför skyldig att återkräva det utbetalade stödet upp till det belopp som anses vara otillförlitligt eller okontrollerbart.

173 Unionsdomstolen har dessutom redan slagit fast att användningen av dessa stöd i systemet för beviljande av finansiellt unionsstöd omfattas av regler som kan leda till att ett redan beviljat stöd helt eller delvis återbetalas (dom av den 7 juli 2010, kommissionen/Hellenic Ventures m.fl., T‑44/06, ej publicerad, EU:T:2010:284, punkt 85, och dom av den 16 december 2010, kommissionen/Arci Nuova associazione comitato di Cagliari och Gessa, T‑259/09, ej publicerad, EU:T:2010:536, punkt 61).

174 Det följer även av denna praxis att stödmottagaren inte erhåller någon definitiv rätt till utbetalning av hela stödet om stödmottagaren inte iakttar de villkor som uppställs för stödet (se dom av den 10 oktober 2019, Help – Hilfe zur Selbsthilfe/kommissionen, T‑335/17, ej publicerad, EU:T:2019:736, punkt 200 och där angiven rättspraxis).

175 Härav följer att avtalsvillkoren och de relevanta bestämmelserna i budgetförordningen inte hindrar kommissionen från att återkräva samtliga belopp som betalats ut till sökanden i enlighet med de omtvistade avtalen.

176 Det ska därefter prövas huruvida kommissionen, med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall, har fog för att erhålla full återbetalning av nämnda belopp.

177 Det ska i detta hänseende påpekas, såsom har konstaterats i punkt 162 ovan, att det sökanden anklagas för kan anses vara oegentligheter i den mening som avses i punkt II.1 i de allmänna avtalsvillkoren i de omtvistade avtalen.

178 Vad vidare gäller det sammanhang i vilket denna avtalsbestämmelse ingår, ska det påpekas att det följer av punkt II.10.3 f i de allmänna avtalsvillkoren att handlingen att göra sig skyldig till en oegentlighet är en handling eller underlåtenhet av sådan allvarlig art att den kan motivera att avtalet hävs med omedelbar verkan. I punkt II.5.3 d fjärde strecksatsen i dessa allmänna villkor föreskrivs dessutom att kommissionen när som helst kan inställa betalningen av hela eller en del av det belopp som är avsett för den berörda stödmottagaren vid misstanke om att en oegentlighet begåtts av en eller flera stödmottagare.

179 I förevarande fall ska det anses att sökanden, genom att inte uppge att det förelåg en risk för intressekonflikt, genom att ha tagit ut försäljningsprovisioner och genom att ha deltagit i att ta ut överdrivet höga priser för viss utrustning, inte iakttagit principen om att avtal ska fullgöras i enlighet med tro och heder, såsom den har fastställts i belgisk rätt genom artikel 1134 tredje stycket och artikel 1135 i den belgiska civillagen.

180 Det har nämligen slagits fast ovan i punkterna 128 och 129 att sökanden befann sig i en intressekonflikt i förhållande till XJ, som låg till grund för valet av XJ för att leverera utrustning. Såsom kommissionen med rätta har påpekat är det omöjligt att beräkna följderna av denna intressekonflikt på budgeten för projekten i fråga, på grund av att priset eller till och med behovet av att köpa utrustningen i avsaknad av en sådan intressekonflikt inte kan fastställas. Det följer vidare av punkt 141 ovan att sökanden inte har visat att sökandens agerande inte har medfört några negativa återverkningar på budgeten för nämnda projekt. Sökanden har således inte visat att XJ:s varor var de enda som gjorde det möjligt att genomföra dessa projekt och att valet av dessa varor följaktligen grundade sig på objektiva överväganden. Sökanden har inte heller visat att den omständigheten att bolaget uppbar försäljningsprovisioner inte påverkade priset på de aktuella varorna. Med hänsyn till intressekonflikten har det inte visats att den förvärvade utrustningen hade det bästa förhållandet mellan kvaliteten och priset. Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att denna intressekonflikt har påverkat hela avtalsförhållandet mellan sökanden och kommissionen.

181 Det ska dessutom påpekas att sökandens avtalsbrott var så allvarligt att det motiverar att bidragen återbetalas i sin helhet. Sökanden har nämligen allvarligt skadat sitt avtalsförhållande med kommissionen genom att inte förklara att det förelåg en intressekonflikt samt genom uppbärande av försäljningsprovisioner och genom att ta ut överdrivet höga priser på vissa varor.

182 Under dessa omständigheter är det inte oproportionerligt att återkräva hela det belopp som utbetalats i enlighet med de omtvistade avtalen.

183 Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att de ifrågavarande projekten faktiskt har genomförts av sökanden eller av de resultat som uppnåtts.

184 Det räcker nämligen inte att visa att ett projekt verkligen har genomförts för att det ska vara berättigat att bevilja ett visst stöd. Stödmottagaren måste dessutom ge in bevis för att han eller hon har haft de bokförda kostnaderna, i enlighet med de villkor som uppställts för beviljandet av det berörda stödet. Skyldigheten att iaktta de finansiella villkoren utgör ett väsentligt åtagande och utgör därför en förutsättning för beviljandet av unionsstödet (dom av den 10 oktober 2019, Help – Hilfe zur Selbsthilfe/kommissionen, T‑335/17, ej publicerad, EU:T:2019:736, punkt 201).

185 Talan ska följaktligen bifallas såvitt avser yrkandet om återbetalning av samtliga belopp som erlagts inom ramen för de omtvistade avtalen, vilket innebär att kommissionens genkäromål ska bifallas.

186 Utöver återbetalningen av stöden har kommissionen yrkat skadestånd med ett belopp på 58876,50 euro.

187 Enligt kommissionen är de tre villkoren för att sökanden ska ådra sig avtalsrättsligt skadeståndsansvar uppfyllda, nämligen att en eller flera avtalsvillkor har åsidosatts, att det föreligger en faktisk skada och att det finns ett orsakssamband mellan agerandet och den åberopade skadan.

188 Kommissionen har gjort gällande att det har visats att sökanden tog ut försäljningsprovisioner på 45991 euro. Den har utgått från antagandet att XJ skulle ha sänkt sina priser med åtminstone detta belopp om provisionerna inte hade betalats. Under alla omständigheter borde ett korrekt och lojalt genomförande av avtalet ha föranlett sökanden att anmäla och vidarebefordra rabatten till förmån för de konsortiepartners som ansvarade för genomförandet av det aktuella projektet.

189 Vad gäller de överdrivet höga priserna för konsolen och programvaran har kommissionen utifrån uppgifterna i Olafs rapport dragit slutsatsen att 135 enheter av konsolen och programvaran har sålts inom ramen för Dreaming-projektet. För varje enhet skulle 338,50 euro för mycket ha tagits ut, vilket sammanlagt blir 45697,50 euro. Inom ramen för HOME SWEET HOME-projektet hade 77 enheter sålts, vilket har medfört en merkostnad på 26064,50 euro.

190 Eftersom kommissionen endast finansierade hälften av dessa projekt, har sökanden lidit en skada på totalt 58876,50 euro.

191 Även om det antas att sökanden har gjort sig skyldig till de åsidosättanden av rättsregler eller avtalsvillkor som den har klandrats för, vilket sökanden bestrider, har det enligt densamme inte visats att det föreligger en faktisk skada och att det finns ett orsakssamband mellan sökandens agerande och den påstådda skadan. Sökanden har i detta avseende gjort gällande att priset på de berörda varorna inte skulle ha varit lägre om det inte hade fungerat som mellanhand, eftersom det var tack vare sökanden som XJ kunde sälja ett större antal varor till ett lägre enhetspris. När det gäller prisökningen på konsolen och programvaran har priset för denna utrustning på marknaden verkligen ökat, vilket innebär att det inte har förekommit överdrivet höga priser.

192 Det ska påpekas att yrkandet i fråga syftar till att sökanden ska åläggas ett avtalsrättsligt skadeståndsansvar. Kommissionen har nämligen gjort gällande att den skada för vilken ersättning yrkas har orsakats av att sökanden åsidosatt sina avtalsförpliktelser. Tribunalen är således behörig, med stöd av artikel 272 FEUF, att pröva detta yrkande, som grundar sig på samma avtalsrättsliga samband som det som ligger till grund för genkäromålet.

193 Tribunalen konstaterar vidare att när ett mål har anhängiggjorts vid tribunalen med stöd av en skiljedomsklausul enligt artikel 272 FEUF, ska tribunalen avgöra tvisten på grundval av den nationella materiella rätt som är tillämplig på avtalet (se dom av den 29 november 2016, ANKO/REA, T‑270/15, ej publicerad, EU:T:2016:681, punkt 43 och där angiven rättspraxis, och dom av den 1 mars 2017, Universiteit Antwerpen/REA, T‑208/15, ej publicerad, EU:T:2017:136, punkt 53 och där angiven rättspraxis). Den lag som är tillämplig på avtalet är den som uttryckligen föreskrivs i avtalet. Avtalsbestämmelser som uttrycker parternas gemensamma vilja ska ges företräde framför alla andra regler, som endast kan användas när avtalet inte innehåller några bestämmelser om situationen i fråga (se dom av den 8 september 2015, Amitié/kommissionen, T‑234/12, ej publicerad, EU:T:2015:601, punkt 74 och där angiven rättspraxis).

194 Tribunalen erinrar om att enligt artikel 10 i vart och ett av de omtvistade avtalen regleras avtalen av sina egna bestämmelser, av relevanta bestämmelser i unionsrätten och, i andra hand, av belgisk rätt.

195 Det kan emellertid konstateras att kommissionen inte har hänvisat till något villkor i nämnda avtal som föreskriver avtalsrättsligt ansvar för sökanden.

196 Unionsrätten innehåller inte heller någon materiell bestämmelse om avtalsrättsligt ansvar för skada som orsakats av en av unionens avtalsparter.

197 Kommissionen har i detta avseende, i punkt 99 i svaromålet, hänvisat till domen av den 12 april 2018, PY/EUCAP Sahel Niger ( T‑763/16, EU:T:2018:181), som rör unionens avtalsrättsliga ansvar enligt artikel 340 FEUF och tillämplig rätt i en sådan situation. I punkt 66 i den överklagade domen fann tribunalen att avtalsrättsligt ansvar kunde prövas utifrån enbart anställningsavtalen i fråga […] tolkade mot bakgrund av de allmänna unionsrättsliga bestämmelserna om avtalsrättsligt ansvar och att enligt dessa principer ska tre villkor vara uppfyllda för att ett avtalsrättsligt ansvar ska föreligga, nämligen att institutionen i fråga har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt avtalet, att sökanden lidit skada och att det finns ett orsakssamband mellan institutionens uppträdande och skadan.

198 Kommissionen har utgått från principen att denna rättspraxis är analogt tillämplig på avtalsrättsligt ansvar för en avtalspart till en unionsinstitution, i förevarande fall sökanden. Situationen i det mål som avgjordes genom domen av den 12 april 2018, PY/EUCAP Sahel Niger ( T‑763/16, EU:T:2018:181) skiljer sig emellertid från situationen i förevarande mål. Det framgår nämligen av punkt 62 i nämnda dom att de anställningsavtal som var i fråga i det målet inte specificerade vilka bestämmelser som var tillämpliga på avtalen, medan de omtvistade avtalen i förevarande fall innehåller en bestämmelse om tillämplig rätt.

199 I förevarande fall måste villkoren för att sökanden ska ådra sig avtalsrättsligt ansvar sökas i belgisk rätt, som är tillämplig i andra hand på de omtvistade avtalen.

200 När det gäller avtalsrättsligt ansvar föreskrivs i artikel 1142 i den belgiska civillagen, vilken bestämmelse ingår i avdelning III Om avtal eller avtalsförpliktelser i allmänhet, att för det fall en avtalspart underlåter att fullgöra sin handlingsskyldighet eller sin skyldighet att förhålla sig passiv, ska skadestånd utgå.

201 I artikel 1147 i den belgiska civillagen föreskrivs dessutom att en gäldenär är skyldig att utge skadestånd antingen då han eller hon inte har uppfyllt sin förpliktelse eller då han har dröjt med uppfyllelsen därav, såvida han inte visar att den uteblivna uppfyllelsen beror på en omständighet som han inte kan lastas för och han inte har handlat i ond tro.

202 Det följer av artikel 1147 i den belgiska civillagen att tre villkor måste vara uppfyllda för att ersättning ska utgå för en skada som har sin grund i ett avtalsförhållande, nämligen att avtalet helt eller delvis inte har fullgjorts, att det föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan underlåtenheten att fullgöra avtalet och skadan (se, i detta hänseende, dom av den 4 maj 2017, Meta Group/kommissionen, T‑744/14, ej publicerad, EU:T:2017:304, punkt 271 och där angiven rättspraxis).

203 Tribunalen anser att kommissionen i förevarande fall inte har styrkt att det finns ett tillräckligt direkt orsakssamband mellan underlåtenheten att fullgöra de avtalsförpliktelser som tillskrivs sökanden och den påstådda skadan, om det antas att skadan är styrkt.

204 För det första är det ostridigt att sökanden varken sålde utrustning till berörda konsortiepartners inom ramen för de omtvistade avtalen eller begärde ersättning för utgifter för inköp av utrustning. Den utrustning som var föremål för överdrivet höga priser eller försäljningsprovisioner köptes nämligen inte av sökanden, utan av andra enheter, som inte var knutna till sökanden, till vilka kommissionen ersatte kostnaderna för dessa inköp.

205 För det andra är det även ostridigt att ansvaret för inköp av utrustning som varit föremål för överdrivet höga priser och försäljningsprovisioner inte ankom på sökanden, utan på medlemmarna i de konsortier som hade gjort nämnda inköp. Detta bekräftas av kommissionens svar på en fråga från tribunalen, inom ramen för en åtgärd för processledning, i vilken kommissionen angav att det är stödmottagaren som är ansvarig för valet av de varor eller material som används i stödmottagarens projekt, även om beskrivningen av en utrustning finns i bilaga I till konventionen.

206 Kommissionen, på vilken det enligt principen actori incumbit probatio åligger att bevisa att de tre villkor som nämns i punkt 202 ovan är uppfyllda, har emellertid inte visat att det föreligger ett direkt orsakssamband. Kommissionen har i detta avseende endast påstått, i en enda mening och utan någon konkret bevisning, att orsakssambandet är uppenbart, eftersom sökanden aktivt deltog i de aktuella avtalsöverträdelserna, utan vilka den begärda skadan inte hade ägt rum.

207 Sådana allmänna påståenden räcker emellertid inte för att styrka att det finns ett direkt orsakssamband mellan den påstådda skadan och de aktuella avtalsöverträdelserna i en situation som kännetecknas av att flera utomstående personer interagerar, såsom den som beskrivs i punkterna 204 och 205 ovan.

208 Det ska under alla omständigheter påpekas att iakttagandet av proportionalitetsprincipen, i samband med fullgörandet av avtalsförpliktelser, utgör en del av den mer allmänna skyldigheten för parterna i ett avtal att fullgöra avtalet i enlighet med tro och heder. Enligt belgisk rätt innebär dessutom den skyldighet att fullgöra avtal i enlighet med tro och heder som föreskrivs i artikel 1134 i civillagen ett förbud för en part att utöva en rättighet på ett sätt som uppenbart överskrider gränserna för en försiktig och aktsam persons normala utövande av denna rättighet (Cass. den 16 november 2007, AR nr C.06.0349.F.1) (se, i detta hänseende, dom av den 24 oktober 2018, Nova/kommissionen, T‑299/15, ej publicerad, EU:T:2018:713, punkt 140).

209 Med hänsyn dels till att de projekt som omfattas av de omtvistade avtalen har genomförts utan dröjsmål och i enlighet med syftena med nämnda projekt, vilket inte har bestritts, dels till de särskilt allvarliga konsekvenser det skulle få för sökanden om stödet i sin helhet återkrävdes, anser tribunalen att yrkandet om skadestånd, som ska läggas till nämnda totala belopp, uppenbart överskrider gränserna för det normala utövandet av den aktuella rättigheten.

210 Härav följer att skadeståndsyrkandet inte kan godtas.

211 Av det ovan anförda följer att samtliga belopp som betalats ut till sökanden i enlighet med de omtvistade avtalen ska återbetalas av sökanden på grund av de oegentligheter som sökanden har begått. Sökandens yrkande om att tribunalen ska fastställa att sökanden inte är betalningsskyldig för debetnotorna nr 3241901815 och nr 3241901886 har således förlorat sin verkan.

212 Mot bakgrund av det ovan anförda ska talan i huvudsaken ogillas och kommissionens genkäromål bifallas i den del kommissionen har yrkat att tribunalen ska fastställa att de avtalsbrott som lagts sökanden till last utgör oegentligheter i den mening som avses i punkt II.1 i de allmänna villkoren i de omtvistade avtalen och att de belopp som betalats ut till sökanden inom ramen för dessa avtal ska återbetalas. Genkäromålet ogillas i övrigt.

1 Rättegångsspråk: franska.

2 Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.