Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 6 oktober 2021

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/1624 av den 14 september 2016 (EUT L 251, 2016, s. 1) (nedan kallad kodexen om Schengengränserna).

3 Artikel 22 i kodexen om Schengengränserna.

4 Såsom jag har förstått det handlar det åtminstone om Tyskland, Danmark, Sverige och Frankrike, som även är berörda parter i dessa mål (se även, i detta avseende, förteckningen över meddelanden, som finns tillgänglig på adressen https://ec.europa.eu/home-affairs/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-reintroduction-border-control_en).

5 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 105, 2006, s. 1), i dess senaste lydelse i förordning nr 1051/2013 av den 22 oktober 2013 i syfte att införa gemensamma regler för tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna vid exceptionella omständigheter (EUT L 295, 2013, s. 1). Denna kodex föregicks av kodexen om Schengengränserna. Jag noterar emellertid att enligt de uppgifter som den österrikiska regeringen och kommissionen har lämnat, rör det sig inte om artikel 29 i förordning nr 562/2006 utan om artikel 25 i den förordningen, vilken artikel motsvarar artikel 28 i kodexen om Schengengränserna.

6 Artikel 25.2 i kodexen om Schengengränserna 562/2006 motsvarar artikel 25.1 i kodexen om Schengengränserna 2016/399.

7 Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (förordning meddelad av förbundsinrikesministern om tillfälligt återinförande av gränskontroller vid de inre gränserna, BGBl. II nr 98/2018).

8 Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (Förordning meddelad av förbundsinrikesministern om tillfälligt återinförande av gränskontroller vid de inre gränserna, BGBl. II nr 274/2018).

9 Verordnung des Bundesministers für Inneres über die vorübergehende Wiedereinführung von Grenzkontrollen an den Binnengrenzen (förordning meddelad av förbundsinrikesministern om tillfälligt återinförande av gränskontroller vid de inre gränserna, BGBl. II nr 114/2019).

10 Nedan kallad stadgan.

11 Den hänskjutande domstolen anger som rättslig grund i österrikisk rätt för gränskontrollerna för den aktuella perioden förordning nr 114/2019 (se punkterna 21 och 26 ovan). Enligt de uppgifter som denna domstol har lämnat var förordningen i kraft endast till och med den 13 november 2019, vilket innebär att den andra omtvistade kontroll som utfördes den 16 november 2019 ägde rum efter detta datum. Det anges inte i respektive begäran om förhandsavgörande huruvida tillämpningsperioden för denna förordning har förlängts men mot bakgrund av de tolkningsfrågor som ställts avseende den andra kontrollen utgår jag från att så är fallet.

12 Se, i detta hänseende, den hänskjutande domstolens förklaring som anges i punkt 22 ovan.

13 Enligt kommissionen föreligger ett förväntat allvarligt hot när den händelse som kräver återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna går att förutse, såsom stora sportevenemang, politiska manifestationer och politiska möten på hög nivå (se kommissionens meddelande till parlamentet, rådet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén - Förstärka Schengenområdet, av den 16 september 2011 (COM(2011) 561 final). Det har emellertid inte bestritts att artikel 25 i kodexen om Schengengränserna även kan åberopas för att bekämpa andra typer av förväntade hot, däribland vissa migrationsströmmar och terrorhot.

14 Ett allvarligt hot är oförutsett när de omständigheter som gör det nödvändigt att återinföra gränskontroller vid de inre gränserna till sin natur är oförutsebara. Detta skulle till exempel kunna vara fallet vid terroristattacker eller andra mer omfattande brottsliga handlingar, där det finns ett behov av att vidta alla möjliga åtgärder för att se till att gärningsmännen grips så snabbt som möjligt (se kommissionens meddelande till parlamentet, rådet, Ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén - Förstärka Schengenområdet av den 16 september 2011 (COM(2011) 561 final)).

15 Se punkterna 20–21 och 26 ovan.

16 I motsats till vad den tyska regeringen har hävdat rör det sig således inte om två olika tidsperioder på två år som föreskrivs i artikel 25.4 andra meningen respektive artikel 29.1 i kodexen om Schengengränserna, utan om en och samma längsta tidsperiod på två år som endast är tillämplig vid exceptionella omständigheter i den mening som avses i artikel 29 i kodexen. Såsom har förklarats i punkt 31 ovan, kräver nämligen återinförande av en kontroll med stöd av artikel 29 i nämnda kodex ett särskilt förfarande som innefattar en rekommendation från rådet på förslag från kommissionen, då denna bestämmelse förutsätter exceptionella omständigheter som kan äventyra det övergripande funktionssättet för området utan gränskontroll vid de inre gränserna till följd av ihållande allvarliga brister i kontrollen vid de yttre gränserna. Om man skulle anse att en medlemsstat själv med stöd av artikel 25.4 andra meningen i kodexen kunde starta en tidsperiod på högst två år, skulle detta innebära ett kringgående av det särskilda förfarande som föreskrivs i artikel 29 i kodexen om Schengengränserna avseende exceptionella omständigheter.

17 Det framgår närmare bestämt av de faktiska omständigheterna i de nationella målen att Republiken Österrike innan den kontroll som låg till grund för den första omtvistade kontrollen återinfördes, med stöd av artikel 25.1 i kodexen om Schengengränserna, tre gånger i rad redan hade infört en kontroll under sex månader. När det gäller den gränskontroll som utgjorde grunden för den andra omtvistade personkontrollen, var det således femte gången i rad som denna bestämmelse utgjorde den rättsliga grunden för kontrollen (se, i detta hänseende, punkterna 20–21 och 26 ovan).

18 Utöver denna fråga har flera av de berörda parterna i förevarande mål även uttalat sig om huruvida kodexen om Schengengränserna gör det möjligt för en medlemsstat att kumulera de olika längsta tidsperioder som föreskrivs i de olika undantagen i artiklarna 25–30 i kodexen. Det framgår således av de faktiska omständigheterna i det nationella målet att Republiken Österrike, vid tidpunkten för de omtvistade personkontrollerna, hade återinfört gränskontroller vid sin gräns med Republiken Slovenien sedan nästan fyra år på grundval av olika bestämmelser i nämnda kodex, nämligen, i kronologisk ordning, artiklarna 28, 25 och 29, och slutligen, på nytt, artikel 25. Mot bakgrund av den tolkning av artikel 25.1 i kodexen som jag föreslår, anser jag inte att det är nödvändigt att uttala mig i denna fråga för att kunna ge ett användbart svar på tolkningsfrågorna.

19 Se artikel 25.1 i kodexen om Schengengränserna (så länge som det allvarliga hotet kan förväntas kvarstå … för att bemöta det allvarliga hotet) och artikel 26 första stycket i kodexen (bedöma … om åtgärden står i proportion till hotet) (min kursivering).

20 Se artikel 25.3 i kodexen om Schengengränserna (Om det allvarliga hotet … kvarstår) (min kursivering).

21 Se, för ett liknande resonemang, artiklarna 27.1 a och 28.1.

22 Som jag kommer att förklara i punkt 63 nedan, har Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) uttalat sig om en fråga som liknar de tolkningsfrågor som är aktuella i förevarande mål. Jag noterar härvidlag att den vid tolkningen av artikel 25 i kodexen om Schengengränserna gjorde en liknande åtskillnad mellan ett nytt hot och ett förnyat hot, vilket i huvudsak motsvarar, såsom jag tolkar dessa ord, den åtskillnad som görs i detta förslag till avgörande mellan ett ett hot som till sin natur är nytt och ett förnyat hot.

23 Jag noterar att innehållet i de meddelanden från Republiken Österrike till kommissionen som skickats i enlighet med artikel 27 i kodexen om Schengengränserna och som motiverar kontrollen inte har beskrivits i respektive begäran om förhandsavgörande. Dessa meddelanden har emellertid getts in av kommissionen. Utan att det är nödvändigt att uttala sig om lagenligheten av hela den period under vilken Republiken Österrike har återinfört gränskontrollen, räcker det att konstatera att det, när det gäller lagenligheten av den gränskontroll som låg till grund för de omtvistade personkontrollerna, framgår av meddelandet av den 8 april 2019 om kontrollen under sexmånadersperioden från och med den 13 maj 2019 till den 12 november 2019, under vilken den första omtvistade kontrollen utfördes, att denna kontroll bland annat motiverades av migrationsströmmar till Europa [och] sekundär förflyttning, det latenta terroristhotet i hela unionen och den senaste utvecklingen på Västbalkan. Samma skäl har emellertid åberopats i meddelandet av den 10 oktober 2018 avseende den kontrollperiod på sex månader som föregick denna. Det framgår även av anmälan av den 10 oktober 2019 avseende kontrollperioden den 13 november 2019–12 maj 2020, under vilken den andra omtvistade kontrollen genomfördes, att denna kontroll motiverades av liknande skäl (migrationsströmmar till Europa och sekundära förflyttningar).

24 Se punkt 41 ovan.

25 Denna tolkning förstärks för övrigt av den omständigheten att det i kodexen om Schengengränserna, genom att det i artikel 25.3 föreskrivs en möjlighet att förlänga den kontroll som återinförts, krävs att medlemsstaterna [tar] hänsyn till nya omständigheter. I denna kodex beaktas således den omständigheten att det särskilda allvarliga hot som inledningsvis motiverade återinförandet av kontrollen, kan utvecklas över tid och därmed även kan bestå. Trots detta innehåller artikel 25.4 första stycket i kodexen en längsta tidsperiod, vilket stärker uppfattningen att denna tidsperiod är absolut och inte kan tillämpas flera gånger i rad.

26 Se artikel 23.1 och 23.2 i den förordningen.

27 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1051/2013 av den 22 oktober 2013 om ändring av förordning (EG) nr 562/2006 i syfte att införa gemensamma regler för tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna vid exceptionella omständigheter (EUT L 295, 2013, s. 1–10).

28 Jag noterar att förarbetena till dessa gränser skulle kunna tolkas på samma sätt. Vid den förhandling som ledde till antagandet av dessa frister tog vissa delegationer i rådet upp problematiken kring vissa hot och det föreslogs att de frister som kommissionen hade föreslagit, vilka motsvarade de antagna fristerna, skulle avskaffas och det anfördes att kontrollen skulle upprätthållas så länge hotet kvarstår (se https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-15780–2011-INIT/en/pdf och https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-15853–2011-INIT/en/pdf). Detta ändringsförslag följdes emellertid inte. Jag noterar ändå att skälet till att den föreslagna ändringen inte följdes såvitt jag vet inte framgår av förarbetena.

29 Se kommissionens rekommendation (EU) 2017/1804 av den 3 oktober 2017 om genomförandet av bestämmelserna i kodexen om Schengengränserna om tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna i Schengenområdet, av vilken det framgår att det i skäl 4 anges att [ä]ven om de frister som för närvarande är i kraft i de flesta fall visar sig vara tillräckliga, har det nyligen konstaterats att vissa allvarliga hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten, såsom terrorhot eller betydande okontrollerade sekundära förflyttningar inom unionen, mycket väl kan bestå längre än [dessa frister].

30 Jag vill dock understryka att jag här inte har undersökt huruvida situationen i det nationella målet utgör ett allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten, för vilket gränskontrollen är absolut nödvändig. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra denna bedömning.

31 Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målen kommissionen/Polen, Ungern och Tjeckien (Mekanism för tillfällig omplacering av personer som ansöker om internationellt skydd), C-715/17, C-718/17 och C-719/17, EU:C:2019:917, punkt 202).

32 Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C-511/18, C-512/18 och C-520/18, EU:C:2020:791, punkterna 134–138) i vilken domstolen mot bakgrund av artikel 4.2 FEU fann att målet att skydda nationell säkerhet kan motivera åtgärder som innebär mer långtgående ingrepp i de grundläggande rättigheterna än dem som dessa övriga mål skulle kunna motivera. Domstolen underströk att även om varaktigheten av varje föreläggande inte får överstiga en förutsebar tidsperiod, kan det inte uteslutas att ett ingrepp kan förlängas på grund av att det fortfarande föreligger ett sådant hot.

33 Det framgår av skälen 1 och 2 i förordning nr 1051/2013, genom vilken gränserna för tidsperioderna infördes, att lagstiftaren med dessa ändringar ville säkerställa att kontrollen är av undantagskaraktär och att proportionalitetsprincipen iakttas, mot bakgrund av den inverkan som återinförandet av kontrollen kan få för alla personer som har rätt att fritt röra sig inom Schengenområdet utan gränskontroll vid de inre gränserna. I detta allmänna sammanhang har de längsta fristerna fastställts, eftersom varaktigheten av det tillfälliga återinförandet av sådana åtgärder bör begränsas till vad som är absolut nödvändigt.

34 Det ska tilläggas att kommissionen år 2017 föreslog att tidsfristerna i kodexen om Schengengränserna skulle förlängas (se COM(2017) 571 final). Kommissionen föreslog bland annat att sexmånadersfristen i artikel 25.4 i den kodexen skulle förlängas med ett år och under exceptionella omständigheter med två år.

35 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2019, E.P. (Risk för den allmänna ordningen) ( C-380/18, EU:C:2019:1071, punkterna 44 och 45).

36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2015, Neptune Distribution ( C‑157/14, EU:C:2015:823, punkt 75 och där angiven rättspraxis).

37 Dom av den 15 februari 2016, N. ( C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

38 Eftersom domstolen anser att artikel 25 i kodexen om Schengengränserna är klar på denna punkt, uppkommer frågan huruvida denna artikel i så fall tar tillräcklig hänsyn till medlemsstaternas ansvar enligt artikel 72 FEUF och/eller artikel 4.2 FEU och följaktligen om artikel 25 är giltig eller alternativt inte ska tillämpas. Se, i detta hänseende, dom av den 17 december 2020, kommissionen/Ungern (Mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd) ( C-808/18, EU:C:2020:1029, punkt 212–216 och där angiven rättspraxis).

39 Eller låt oss ta exemplet migrationskris som den tyska regeringen framhöll vid förhandlingen. Kan man tala om ett nytt hot, exempelvis när endast antalet migranter som olagligen passerar gränsen har ökat? Är det så att antalet måste vara betydligt högre? Men vid vilken tidpunkt går gränsen för vad som är betydligt högre? Är det 20 procent, eller är det inte tillräckligt med ett större antal? Måste det röra sig om någon annan fara? Hur förhåller sig om antalet personer minskar men det visar sig att det finns en ny källa till fara, exempelvis om underrättelsetjänsten informerar om att det bland migranterna finns ett ständigt ökande antal personer som misstänks vara terrorister?

40 Kommissionen har i detta avseende vid förhandlingen preciserat att den anser att den avgörande faktorn för att ett hot ska ses som ett nytt är huruvida hotet är nytt till sin natur. Jag noterar att även om artikel 25 i kodexen om Schengengränserna med säkerhet tillåter en ny tillämpning av punkt 1 i den artikeln när det är fråga om ett hot som till sin natur är nytt (se i detta hänseende punkt 43 ovan) finns det inget i kodexen om Schengengränserna som gör det möjligt att anse att det är detta kriterium, som jag för övrigt anser vara godtyckligt och överdrivet restriktivt mot bakgrund av punkterna 61 och 62 i förevarande förslag till avgörande, som ska vara det avgörande kriteriet för en ny tillämpning av artikel 25.1 i kodexen om Schengengränserna.

41 Se beslut nr 415291 av den 28 december 2017, Association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers (ANAFE) m.fl., punkterna 7 och 8, samt beslut nr 425936 av den 16 oktober 2019, ANAFE och Groupe d’information et de soutien aux émigrés (GISTI), punkterna 6 och 7, angående de franska myndigheternas beslut att återinföra gränskontroll vid de inre gränserna mot Belgien, Luxemburg, Tyskland, Schweiziska edsförbundet, Italien och Spanien samt vid luft- och sjögränser från 1 november 2017 till den 30 april 2018 och från 1 november 2018 till den 30 april 2019.

42 Se artikel 25.1 och 25.2 samt skälen 22, 23 och 27 i kodexen om Schengengränserna.

43 Det ska i detta avseende för det första erinras om att enligt artikel 23 a i kodexen om Schengengränserna ska avsaknaden av sådana gränskontroller vid de inre gränserna som föreskrivs i artikel 22 i kodexen inte påverka utövandet av polisiära befogenheter av de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt, i den mån utövandet av dessa befogenheter inte har samma verkan som in- och utresekontroller; detta gäller också i gränsområden. Enligt artikel 5.1 i direktiv 2004/38 (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG, (EUT L 158, 2004, s. 177)) är medlemsstaterna behöriga att kontrollera att unionsmedborgare som uppehåller sig på deras territorium har ett giltigt identitetskort eller pass.

44 Jag vill i detta avseende understryka att befolkningens säkerhetskänsla definitivt inte räcker som motivering för en (ny) tillämpning av artikel 25.1 i kodexen om Schengengränserna. Jag vill även understryka att det i allmänhet alltid förekommer hot mot medlemsstaterna och förekomsten av ett hot räcker således inte heller för att (på nytt) tillämpa artikel 25.1 i kodexen. Såsom följer av punkt 66 ovan krävs för en ny tillämpning av denna bestämmelse att det föreligger ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen i en medlemsstat och det handlar således om väl avgränsade exceptionella fall (se även, i detta hänseende, dom av den 17 december 2020, kommissionen/Ungern (Mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd) ( C-808/18, EU:C:2020:1029, punkt 214 och där angiven rättspraxis, beträffande artikel 72 FEUF)).

45 Detta förstärkta proportionalitetskrav gör det således möjligt att skilja mellan en förlängning av kontrollen i den mening som avses i artikel 25.3 och 25.4 i kodexen om Schengengränserna, vilken är tillåten inom den sexmånadersperiod som föreskrivs i sistnämnda punkt, och en ny tillämpning av artikel 25.1 i kodexen. På denna punkt är jag således inte säker på att jag ansluter mig till den tolkning som den österrikiska och den danska regeringen har gjort. Eftersom ett hot är ett dynamiskt fenomen under ständig utveckling, utgör enligt den danska regeringen en ny bedömning av hotet, som görs flera månader efter den föregående och som visar att det fortfarande föreligger ett allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten, ett nytt hot som motiverar en ny tillämpning av artikel 25.1, enbart på grund av att bedömningen görs vid en annan tidpunkt. Den österrikiska regeringen har framfört en liknande argumentation. Jag anser att denna tolkning strider mot den ändamålsenliga verkan av den längsta tidsperiod på sex månader som föreskrivs i artikel 25.4 i nämnda kodex och följaktligen mot proportionalitetsprincipen, eftersom den inte i tillräcklig mån förefaller beakta hur effektiv den första åtgärden var (se punkt 67 i förevarande förslag till avgörande).

46 Vid tillämpning av det förstärkta proportionalitetskravet kan det inte uteslutas att tidigare erfarenheter av kontrollen inte är relevanta, eller att dess omfattning är relativt begränsad. Så är fallet när det förnyade hotet skiljer sig från föregående hot på ett sådant sätt att redan förvärvade erfarenheter i praktiken inte är av väsentlig betydelse för att bekämpa hotet.

47 Se, för ett liknande resonemang, skäl 23 i kodexen om Schengengränserna.

48 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 mars 2020, X (Europeisk arresteringsorder – dubbel straffbarhet) ( C-717/18, EU:C:2020:142, punkt 20).

49 Se punkt 71 ovan. Det ska dock tilläggas att frågan huruvida kommissionen har avgett ett yttrande inte påverkar lagenligheten av kontrollen, vilket innebär att avsaknaden av yttrande inte automatiskt innebär att kontrollen är laglig.

50 I begäran om förhandsavgörande har inte preciserats om NW är unionsmedborgare, men eftersom tolkningsfrågorna avser bestämmelser som är tillämpliga på unionsmedborgare, förutsätts så vara fallet.

51 Se skälen 21–23 i kodexen om Schengengränserna samt min bedömning i del A ovan.

52 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2018, Touring Tours und Travel och Sociedad de transportes ( C-412/17 och C-474/17, EU:C:2018:1005, punkt 72).