Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 12 maj 2022

1 Originalspråk: spanska.

2 Dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700) (nedan kallad domen Klaipèdos). Dess betydelse för förevarande mål togs upp av de som medverkade vid förhandlingen.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

4 Domstolen har funnit att Nationella överklagandenämnden får begära förhandsavgöranden i bland andra dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact ( C‑465/11, EU:C:2012:801), och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama ( C‑131/16, EU:C:2017:358).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs (EUT L 157, 2016, s. 1).

6 Lagen av den 29 januari 2004 om offentlig upphandling.

7 Lagen av den 16 april 1993 om bekämpning av illojal konkurrens.

8 Meddelande om offentlig upphandling som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 19 december 2019, under nummer 2019/S 245–603343.

9 I konsortiet ingick, förutom Antea Polska, Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy.

10 Domen Klaipėdos, punkt 97 (min kursivering). I det målet var hänvisningen till domstolsförfaranden lämplig, eftersom frågan rörde tolkningen av artikel 9 i direktiv 2016/943 (Bevarande av konfidentialiteten för företagshemligheter under domstolsförfaranden). Resonemanget i den domen kan emellertid utan svårighet tillämpas på det föregående skedet, i vilket den upphandlande myndigheten ska uttala sig om konfidentialiteten.

11 I vissa språkversioner (den spanska, den engelska, den tyska, den rumänska, den italienska och den portugisiska) används begreppet affärshemligheter i såväl direktiv 2014/24 som direktiv 2016/943. I andra versioner (till exempel den polska och den franska) används uttrycket affärshemligheter i det förstnämnda direktivet och uttrycket företagshemligheter i det sistnämnda. Denna skillnad saknar betydelse i förevarande mål, eftersom de båda begreppen är likvärdiga.

12 Även om det i denna fråga även hänvisas till principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, räcker det för att besvara frågan att tolka artikel 21 i direktiv 2014/24, där dessa principer preciseras.

13 Domen Klaipèdos, punkt 115.

14 Ibidem, punkt 116.

15 Ibidem, punkt 117.

16 Ibidem, punkt 118.

17 Punkt IV.B i beslutet att begära förhandsavgörande. Den hänskjutande domstolen förklarar att de upphandlande myndigheterna har två skäl till att förfara på det sättet. Dels är de rädda för att röja handlingar som framställts som konfidentiella, för att inte utsätta sig för svårigheter eller ådra sig ansvar. Dels gynnas de av bristen på insyn, eftersom det innebär att deras beslut blir näst intill omöjliga att angripa på grund av att anbudsgivarna saknar information om förtjänsterna och svagheterna i den utvalda anbudsgivarens anbud.

18 Så som den polska regeringen förklarade vid förhandlingen, kan denna bristande uppmärksamhet bero på att den information som lämnades tillsammans med det vinnande anbudet var hemlig och därmed omfattades av begreppet affärshemlighet. Det saknas således skäl att behandla de övriga begreppen i artikel 21 i direktiv 2014/24.

19 I direktiv 2016/943 ingår tekniska hemligheter i företagshemligheter. Enligt skäl 14 i direktivet ingår tekniska kunskaper i företagshemligheter.

20 Förslag till avgörande i målet Klaipèdos ( C‑927/19, EU:C:2021:295, punkt 44).

21 Till exempel i punkt 130, där det hänvisas till behovet av att … skydda information som verkligen är konfidentiell och särskilt företagshemligheterna för de som deltar i anbudsförfarandet. Min kursivering.

22 Den polska regeringen bekräftade vid förhandlingen att ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (lag om ändring av lagen om illojal konkurrens och andra lagar (Dz.U. 2018/1637 z dnia 2018.08.27)) införlivade direktiv 2016/943 med den nationella rätten.

23 En jämförelse mellan artikel 11.2 i lagen om illojal konkurrens och artikel 2.1 i direktiv 2016/943, visar att definitionen av begreppet företagshemlighet i allt väsentligt sammanfaller i de båda rättsakterna, och den hänskjutande domstolen anser inte att det föreligger någon motsättning här.

24 Dom av den 19 juni 2019, Meca ( C‑41/18, EU:C:2019:507, punkt 13). Denna ståndpunkt bekräftas i beslut av den 20 november 2019, Indaco Service, ( C‑552/18, ej offentliggjort EU:C:2019:997, punkt 23).

25 Punkt 115 (min kursivering).

26 Domen Klaipèdos, punkt 115. Eftersom förfaranden för offentlig upphandling grundar sig på ett förtroendeförhållande mellan den upphandlande myndigheten och de ekonomiska aktörerna, måste dessa ha möjlighet att till den upphandlande myndigheten lämna alla användbara uppgifter i upphandlingsförfarandet, utan att befara att den till tredje man lämnar ut sådana uppgifter vars utlämnande skulle kunna vara till skada för nämnda aktörer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punkterna 34–36 och dom av den 15 juli 2021, kommissionen/Landesbank Baden-Württemberg och SRB, C‑584/20 P och C‑621/20 P, EU:C:2021:601, punkt 112 samt där angiven rättspraxis). Min kursivering.

27 Vid förhandlingen nämndes aspekter som har samband med skydd av personuppgifter och med immateriella rättigheter. Jag ska återkomma till de sistnämnda rättigheterna längre fram.

28 I punkt 129 i domen Klaipèdos används uttrycket tillräckliga uppgifter för att säkerställa rätten till ett effektivt rättsmedel. Denna rätt ska avvägas mot andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för deras konfidentiella information och företagshemligheter.

29 Domen Klaipèdos, punkt 123.

30 Ibidem, punkt 124.

31 Ibidem, punkt 125. Tillhandhållandet av en icke-konfidentiell version är ett uttryck för att viss konkret information får sekretessbeläggas. Det innebär att en och samma handling får behandlas på ett sådant sätt att bara vissa delar av den skyddas från allmän insyn.

32 Det gäller till exempel artikel 31.6 i direktiv 2014/24: Vid innovationspartnerskap med flera partner får den upphandlande myndigheten i enlighet med artikel 21 inte röja för övriga partner vilka lösningar som har föreslagits eller annan konfidentiell information som har förmedlats av en partner inom ramen för partnerskapet utan dennes samtycke. Ett sådant samtycke får inte ha formen av ett allmänt avstående från rättigheter utan ska lämnas specifikt för kommunikation av viss information (min kursivering).

33 Enligt artiklarna 2–4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10), är medlemsstaterna bland annat skyldiga att föreskriva en ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av deras verk (artikel 2 a), att tillåta eller förbjuda överföring till allmänheten av deras verk (artikel 3.1) och att tillåta eller förbjuda spridning av deras verk (artikel 4.1).

34 I beslutet att begära förhandsavgörande (punkt IV.B) anges att ingen har ifrågasatt att handlingarna inte innehåller innovativa lösningar inom denna sektor, vilket innebär att de innehåller kunskaper som är tillgängliga för fackmän.