Tribunalens dom (femte avdelningen) den 11 januari 2023

I mål T‑346/21,

TRIBUNALEN (femte avdelningen), vid överläggningen sammansatt av ordföranden D. Spielmann samt domarna M. Brkan och I. Gâlea (referent), justitiesekreterare: handläggaren R. Ūkelytė,

efter den skriftliga delen av förfarandet

efter förhandlingen den 13 juli 2022,

följande

Dom [utelämnas]

Rättslig bedömning [utelämnas]

Den tredje anmärkningen: Oriktig bedömning av användningen av det omstridda varumärket för de varor som registrerats som läkemedel [utelämnas]

94 Det ska erinras om att klassificeringen av varor och tjänster enligt Niceöverenskommelsen huvudsakligen syftar till att återspegla marknadens behov och inte till att införa en konstlad uppdelning av varorna. Klassrubrikerna omfattar således allmänna beteckningar avseende den sektor som varorna eller tjänsterna i princip tillhör. Det ska även erinras om att klassificeringen av varor och tjänster enligt Niceöverenskommelsen i sig endast sker för administrativa ändamål. Klassificeringen syftar nämligen endast till att underlätta utformningen och handläggningen av varumärkesansökningar genom att tillhandahålla vissa klasser och kategorier av varor och tjänster. Under alla omständigheter kan Niceklassificeringen inte som sådan ligga till grund för fastställandet av de berörda produkternas art och egenskaper (se dom av den 28 maj 2020, Korporaciya Masternet/EUIPO – Stayer Ibérica (STAYER), T‑681/18, ej publicerad, EU:T:2020:222, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

95 Dessutom är klassificeringen av en vara med tillämpning av andra unionsrättsliga bestämmelser i princip inte avgörande för dess klassificering vid registrering av ett EU-varumärke. Det framgår nämligen av artikel 33.1 i förordning 2017/1001 att varor och tjänster ska klassificeras enligt Niceklassificeringen vid registrering av ett EU-varumärke. Även om de unionsrättsakter som klaganden har hänvisat till är av yttersta vikt för den aktuella sektorn, eftersom de utgör ett led i processen för tillverkning, märkning och distribution av läkemedel, påverkar de emellertid inte nödvändigtvis det sätt på vilket varorna och tjänsterna klassificeras enligt Niceklassificeringen. Det är härvid viktigt att inte förväxla varumärkets grundläggande funktion med de andra funktioner som varumärket i förekommande fall också kan fylla, såsom att garantera den aktuella varans kvalitet. Klassificeringen av en vara med tillämpning av andra unionsrättsliga bestämmelser är således i princip inte avgörande för dess klassificering vid registrering av ett EU-varumärke (se dom av den 6 oktober 2021, Allergan Holdings France (JUVEDERM), T‑372/20, ej publicerad, EU:T:2021:652, punkt 38 och där angiven rättspraxis).

96 Domstolen har i detta avseende preciserat att det följer av orden i princip som tribunalen använde att den inte generellt uteslöt och medgav att unionsrättsliga bestämmelser kan beaktas vid bedömningen av verkligt bruk av ett varumärke i den mening som avses i artikel 18 i förordning 2017/1001 och, med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, vara avgörande för klassificeringen av de aktuella varorna (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 3 december 2020, Dermavita/EUIPO, C‑400/20 P, ej publicerat, EU:C:2020:997, punkt 17, och beslut av den 4 maj 2021, Dermavita/EUIPO, C‑26/21 P, ej publicerat, EU:C:2021:355, punkt 17).

97 Enbart det förhållandet att varorna i fråga utgör läkemedel i klass 5 är emellertid inte tillräckligt (se, analogt, dom av den 14 februari 2017, Pandalis/EUIPO – LR Health Health Beauty Systems (Cystus), T‑15/16, ej publicerad, EU:T:2017:75, punkt 57).

98 Den relevanta frågan i förevarande fall för bedömningen av verkligt bruk i den mening som avses i varumärkesrätten är huruvida de varor för vilka varumärket används, det vill säga de aktuella varorna, är desamma som de varor för vilka varumärket har registrerats i klass 5 (se, analogt, dom av den 18 november 2020, Dermavita/EUIPO – Allergan Holdings France (JUVEDERM ULTRA), T‑643/19, ej publicerad, EU:T:2020:549, punkt 29).

99 När det gäller varukategori enligt varumärkesrätten har det visuella utseendet på varorna i fråga, exempelvis genom förpackningen eller märkningen, en stor betydelse. Det är nämligen detta visuella utseende som avgör till vilken varukategori som konsumenten hänför varan (generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Pandalis/EUIPO, C‑194/17 P, EU:C:2018:725, punkt 33).

100 Av detta följer således att omsättningskretsens uppfattning av de varor för vilka det omstridda varumärket har registrerats är avgörande för bedömningen av huruvida det har gjorts verkligt bruk av nämnda varumärke.

101 Domstolen har för övrigt, särskilt vad gäller omsättningskretsens uppfattning av de läkemedel som avses i direktiv 2001/83, redan slagit fast att hänsyn måste tas till attityden hos en normalt upplyst konsument, hos vilken den form som en vara har getts skulle kunna inge ett särskilt förtroende, nämligen av det slag som läkemedel normalt inger på grund av de garantier som är förbundna med deras tillverkning och marknadsföring. Om nämnda varas yttre form kan utgöra en viktig uppgift för dess klassificering som läkemedel genom presentation, ska med denna form omfatta såväl produktens utformning som dess förpackning, vilken av affärsmässiga skäl eventuellt syftar till att få produkten att framstå som ett läkemedel (se dom av den 15 november 2007, kommissionen/Tyskland, C‑319/05, EU:C:2007:678, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

102 Det ska i detta hänseende påpekas att parterna i sina inlagor och vid förhandlingen är eniga om att bedömningen av huruvida verkligt bruk har gjorts av varumärket för de varor för vilka det omstridda varumärket registrerats ska grunda sig på uppfattningen hos omsättningskretsen, som i förevarande fall består av såväl slutkonsumenter som specialister.

103 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska avgöra huruvida omsättningskretsen i förevarande fall kommer att uppfatta de aktuella varorna som läkemedel i klass 5, för vilka det omstridda varumärket har använts.

104 Tribunalen har visserligen redan slagit fast att försäljningen, även om den är exklusiv, av varor på apotek inte innebär att det nödvändigtvis rör sig om läkemedel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 november 2017, Endoceutics/EUIPO – Merck (FEMIBION), T‑802/16, ej publicerad, EU:T:2017:818, punkt 38). Det förhållandet att en produkt endast tillhandahålls på apotek mot uppvisande av recept utgör emellertid en relevant omständighet som ska beaktas vid bedömningen av om produkterna ska definieras som läkemedel – något som inte heller har bestritts av klaganden.

105 För att komma till slutsatsen att det omstridda varumärket hade använts för läkemedel i klass 5 grundade sig överklagandenämnden på rättsliga och administrativa avgöranden i bilagorna AG 11, AG 13, AG 14, AG 23 och AG 24, i vilka det i huvudsak anges att de aktuella varorna utgör icke skadliga läkemedel och att det omstridda varumärket skulle anses användas för läkemedel i den mening som avses i nämnda klass. I detta avseende framgår det särskilt av domarna från Oberlandsgericht München (Münchens regionala överdomstol) av den 24 februari 2011 och den 16 maj 2013 (bilagorna AG 11 och AG 14) att de ifrågavarande varorna skulle klassificeras som läkemedel genom presentation i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2001/83, med hänsyn till, för det första, att förpackningarna innehöll orden ayurvedisk medicin och en uppgift om de inflammatoriska sjukdomar som varorna var avsedda att behandla, och, för det andra, att konsumenten, på grund av kravet på läkarrecept, fick intrycket av att det var fråga om ett botemedel avsett att behandla sjukdomar hos människor och därför ett läkemedel.

106 Av detta följer att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den, med hänsyn till den betydelse som det visuella utseendet har för omsättningskretsens uppfattning av de aktuella varorna såsom angetts ovan i punkt 99, på grundval av de domar från Oberlandsgericht München (Münchens regionala överdomstol) som nämns i punkt 105 ovan och genom att beakta, vid en helhetsbedömning, den omständigheten att dessa varor endast såldes på apotek och mot uppvisande av recept samt att de uppgifter och upplysningar som angavs på förpackningarna innebar att omsättningskretsen lätt kunde uppfatta produkterna som läkemedel, fastställde att nämnda varor skulle klassificeras som läkemedel i den mening som avses i klass 5 i Niceklassificeringen.

107 Klagandens argument påverkar inte denna slutsats.

108 Tribunalen godtar inte klagandens argument att endast läkemedel genom funktion som har en farmakologisk verkan kan anses utgöra läkemedel i den mening som avses i klass 5. Såsom tribunalen har erinrat om ovan i punkt 101 är det nämligen omsättningskretsens uppfattning som är av betydelse när det gäller de läkemedel som avses i direktiv 2001/83. Härav följer att en vara som på grund av sin utformning kan uppfattas av konsumenten som ett läkemedel också kan klassificeras som läkemedel i den mening som avses i klass 5.

109 Följaktligen kan tribunalen inte heller godta klagandens övriga argument att de aktuella varorna saknar godkännande för försäljning såväl i importmedlemsstaten (Tyskland) som i ursprungslandet (Indien). Avsaknaden av godkännande för försäljning, det vill säga en omständighet som konsumenten inte nödvändigtvis känner till, kan nämligen inte påverka konstaterandet att omsättningskretsen, mot bakgrund av de omständigheter som anges i punkt 106 ovan, lätt kan uppfatta dessa varor som läkemedel.

110 Mot bakgrund av det ovan anförda har klaganden inte visat att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning när den beaktade den bevisning som intervenienten hade lagt fram och bedömde den i sin helhet, för att i punkt 76 i det överklagade beslutet slå fast att det omstridda varumärket, på grundval av omsättningskretsens uppfattning, användes för läkemedel i klass 5, och i punkt 78 i samma beslut slå fast att åsidosättandet av gällande rätt inte på något sätt var relevant vid prövningen av huruvida det gjorts verkligt bruk av nämnda varumärke. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje anmärkningen.

1 Rättegångsspråk: tyska.

2 Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras