”1) Ska artikel 12.1 och 12.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden tolkas så, att denna artikel även är tillämplig på anläggningar som enbart producerar el, såsom anläggningar i små vattentäkter med vattenkraftverk?

Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

föredraget den 11 december 2025( 1 )

Mål C ‑ 653/24

Presidente del Consiglio dei Ministri

mot

Regione Emilia-Romagna

(begäran om förhandsavgörande från Corte costituzionale (Författningsdomstolen, Italien))

” Begäran om förhandsavgörande – Tjänster på den inre marknaden – Tillämpningsområde för direktiv 2006/123/EG – Koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk och motsvarande anläggningar för energiproduktion – Automatisk förlängning av tidigare beviljade koncessioner ”

1. Corte Costituzionale (Författningsdomstolen, Italien) ska pröva en talan som väckts av Presidente del Consiglio dei Ministri (premiärministern, Italien) mot en regional lag som, utan att det krävs någon ny upphandling, gör det möjligt att förlänga giltighetstiden för koncessioner( 2 ) för ”små vattentäkter med vattenkraftverk” vilka beviljats koncessionshavare som erhållit vissa stöd.

2. För att avgöra huruvida denna lag är förenlig med unionsrätten, vilket är den fråga som den hänskjutande domstolen har ställt, måste EU-domstolen avgöra om direktiv 2006/123/EG( 3 ) är materiellt tillämpligt på denna typ av koncessioner. EU-domstolen bör även precisera sin praxis( 4 ) för att klargöra var gränsen går mellan ”tillverkning av en vara” och ”tillhandahållande av en tjänst”.

I. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt. Direktiv 2006/123

3. I artikel 2 (”Tillämpningsområde”) föreskrivs följande i punkt 1:

”1. Detta direktiv skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som är etablerade i en medlemsstat.”

4. Artikel 4 (”Definitioner”) har följande lydelse:

”I detta direktiv används följande definitioner:

1) tjänst : all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel 50 i fördraget.

…”

5. I artikel 12 (”Urval mellan flera sökande”) föreskrivs följande:

”1. Om antalet tillstånd för en viss verksamhet är begränsat på grund av knappa naturresurser eller begränsad teknisk kapacitet, skall medlemsstaterna göra ett urval mellan de sökande med hjälp av ett förfarande som garanterar fullständig opartiskhet och öppenhet, inbegripet särskilt kravet på tillräcklig information om att förfarandet inletts, pågår och avslutats.

2. I de fall som avses i punkt 1 skall tillståndet beviljas för en lämplig begränsad tid och får inte förnyas automatiskt eller innebära några andra fördelar för den tjänsteleverantör vars tillstånd nyligen har upphört att gälla eller för någon person med särskild koppling till den tjänsteleverantören.

3. Om inte annat följer av punkt 1 samt artiklarna 9 och 10 får medlemsstaterna när de fastställer reglerna för sina urvalsförfaranden beakta hänsyn till folkhälsa, socialpolitiska mål, hälsa och säkerhet för arbetstagare eller egenföretagare, miljöskydd, bevarande av kulturarvet samt andra tvingande hänsyn till allmänintresset, i enlighet med gemenskapsrätten.”

B. Italiensk rätt

1. Italiens författning ( 5 )

6. Enligt artikel 117.1 tillkommer den lagstiftande makten staten och regionerna, som utövar den inom ramen för de villkor som fastställs i själva författningen och i enlighet med de skyldigheter som följer av unionsrätten.

2. Kungligt dekret 1775 av år 1933 ( 6 )

7. Enligt artikel 6.2 a avses med ”stora” vattentäkter de vattentäkter som försörjer elproduktionsanläggningar med en årlig genomsnittlig nominell effekt som överstiger 3 000 kW. Om den nominella effekten är lägre än 3 000 kW anses vattentäkterna vara ”små”.

8. I artikel 21 anges att koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk är tidsbegränsade och att deras giltighetstid inte får överstiga 30 år, varefter de kan förnyas i enlighet med artikel 28 i 1933 års kungliga dekret.

3. Lag nr 17/2023 från Regione Emilia-Romagna ( 7 )

9. I artikel 3 i denna lag föreskrivs att när innehavaren av en koncession för små vattentäkter med vattenkraftverk har erhållit stöd för elproduktion som är knutet till vattentäkten, ska koncessionens varaktighet på begäran av koncessionshavaren anpassas till den period under vilken stödet erhålls. Den maximala varaktighet på 30 år som föreskrivs i artikel 21 i 1933 års kungliga dekret för denna typ av koncessioner får dock inte överskridas.

II. Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

10. Den 23 februari 2024 väckte Presidente del Consiglio dei Ministri (nedan kallad premiärministern) talan vid Corte Costituzionale (Författningsdomstolen) och gjorde gällande att artikel 3 i lag nr 17/2023 från Regione Emilia-Romagna (regionen Emilia-Romagna, Italien)( 8 ) var författningsstridig.

11. I sin ansökan anförde premiärministern flera argument som grundade sig på överträdelse av artikel 117 i den italienska författningen, vilken reglerar fördelningen av lagstiftningsbefogenheter mellan staten och regionerna. Med avseende på punkt 1 i denna bestämmelse hävdade han följande:

– Även om det i den nationella lagstiftningen inte föreskrivs att offentliga upphandlingar ska genomföras för förnyelse av koncessioner för små vattentäkter, gäller en sådan skyldighet enligt unionsrätten, särskilt artikel 49 FEUF och direktiv 2006/123.

– Artikel 12 i direktiv 2006/123 är tillämplig på koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk, enligt flera domar från EU-domstolen.( 9 ) Denna artikel föreskriver en skyldighet att tilldela koncessioner genom offentlig upphandling, även vid en eventuell förnyelse.

– Eftersom en ”automatisk förlängning”( 10 ) av de omtvistade koncessionerna tillåts enligt lag nr 17/2023 utgör denna lag hinder för att dessa koncessioner blir föremål för konkurrens efter koncessionstidens utgång, vilket strider mot unionens bestämmelser om tillhandahållande av tjänster.

12. Regionen bestred talan och gjorde i korthet gällande följande:

– Det föreskrivs inte någon ”automatisk förlängning” av koncessioner som löpt ut i den ifrågasatta bestämmelsen.( 11 )

– Domen Promoimpresa avsåg koncessioner för drift av turist- och rekreationsanläggningar på offentligt ägd mark vid sjöar och hav, vilket utan tvekan kan betecknas som ”tillhandahållande av tjänster”. Däremot kan verksamheten vid små vattentäkter med vattenkraftverk inte betraktas som ”tillhandahållande av en tjänst”, utan som ”framställning av en vara”( 12 ), vilket av materiella skäl är undantaget från tillämpningsområdet för direktiv 2006/123.

– Denna tolkning bekräftas i unionens särskilda bestämmelser om reglering av energimarknaden.( 13 )

13. Den hänskjutande domstolen begränsar sin begäran om förhandsavgörande till en specifik aspekt av tvisten. Enligt den hänskjutande domstolen ”bör den fråga som har tagits upp avseende artikel 117. 1 [i författningen] i förhållande till artikel 49 FEUF och artikel 12 i direktiv 2006/123 hänskjutas för ett förhandsavgörande”.( 14 ) Prövningen av övriga grunder för författningsstridighet skjuts upp till ett senare skede.

14. Efter att den påpekat att ”nationella bestämmelser inom ett område där det har skett en fullständig harmonisering på unionsnivå inte ska bedömas enligt de primärrättsliga bestämmelserna utan med ledning av denna harmoniseringsåtgärd”, konstaterar den hänskjutande domstolen följande:

– Det är nödvändigt att klargöra om energiproduktion vid små vattentäkter med vattenkraftverk ska betraktas som ”tillhandahållande av en tjänst” i den mening som avses i direktiv 2006/123.

– Enligt EU-domstolens domar i målen Almelo( 15 ) och ECO-WIND Construction är el en vara och produktionen av den kan inte i sig betraktas som en tjänst.( 16 )

– Flera bestämmelser i unionsrätten bekräftar att el ska betraktas som en ”materiell vara”( 17 ) eller en ”produkt”.( 18 ) Den hänskjutande domstolen medger dock att andra delar av unionsrätten skulle kunna leda till en motsatt tolkning.( 19 )

15. Mot bakgrund av detta har Corte Costituzionale (Författningsdomstolen, Italien) hänskjutit följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1) Ska artikel 12.1 och 12.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden tolkas så, att denna artikel även är tillämplig på anläggningar som enbart producerar el, såsom anläggningar i små vattentäkter med vattenkraftverk?

2) Om den första frågan besvaras jakande, ska då artikel 12.1 och 12.2 i direktiv 2006/123/EG tolkas så, att hänvisningen till kravet på att resurserna är knappa utgör hinder för nationell lagstiftning där åtskillnaden mellan stora och små anläggningar (vilka producerar el med en årlig genomsnittlig nominell effekt på över respektive högst 3 000 kW) används som ett allmänt och abstrakt kriterium för att avgöra huruvida anläggningar i vattentäkter innebär att vattenkraftresursen blir knapp?

3) Om den första och den andra frågan besvaras jakande, ska då artikel 12.2 i direktiv 2006/123/EG tolkas så, att denna artikel utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken giltighetstiden för en koncession får förlängas för att koncessionshavaren ska ha möjlighet att till fullo åtnjuta bidrag för produktion av el från förnybara energikällor, utan att detta påverkar den maximala giltighetstid (30 år) som redan från början fastställs för en koncession avseende en liten vattentäkt med vattenkraftverk?”

III. Förfarandet vid EU-domstolen

16. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 8 oktober 2024.

17. Skriftliga yttranden inlämnades av regionen, den tyska och den italienska regeringen samt av Europeiska kommissionen. Vid den muntliga förhandlingen den 13 oktober 2025 medverkade samtliga dessa med undantag av den tyska regeringen. Dessutom medverkade den franska regeringen.

IV. Bedömning

A. Den första tolkningsfrågan

18. Den hänskjutande domstolen vill veta om artikel 12.1 och 12.2 i [direktiv 2006/123] även är tillämplig på anläggningar som enbart producerar el, såsom anläggningar i små vattentäkter med vattenkraftverk.

19. Även om frågan specifikt ställs med hänvisning till artikel 12 i direktiv 2006/123, måste man för att besvara den ta ställning till om den verksamhet som bedrivs vid anläggningar i små vattentäkter med vattenkraftverk materiellt sett omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/123. Detta medger Corte Costituzionale (Författningsdomstolen) själv.( 20 )

20. Direktiv 2006/123 innehåller en allmän bestämmelse som framgår av lydelsen av artikel 2.1 jämförd med artikel 4.1. Av dessa båda framgår att direktivet endast är tillämpligt när en verksamhet kan betecknas som en ”tjänst” som tillhandahålls av aktörer som är etablerade i en medlemsstat (artikel 2.1).( 21 )

21. I artikel 4 i direktiv 2006/123, som innehåller ”definitioner”, anges i punkt 1 vad som avses med en ”tjänst”, nämligen all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel 57 FEUF.( 22 )

22. Utöver detta första logiska steg, som avser direktiv 2006/123 i dess helhet , krävs det att andra särskilda tillämpningsvillkor ( 23 ) är uppfyllda (samtidigt och kumulativt) för att vissa av bestämmelserna i det ska vara tillämpliga.

23. Enligt artikel 12.1 och 12.2 i direktiv 2006/123 är dessa särskilda villkor kopplade till att antalet tillstånd som är tillgängliga för en viss verksamhet är begränsat på grund av knappa naturresurser eller begränsad teknisk kapacitet. I detta fall ska tillståndet (efter ett urvalsförfarande bland sökande) beviljas för en begränsad tid och inte ge upphov till något automatiskt förnyelseförfarande eller medföra någon annan fördel för den tjänsteleverantör vars tillstånd upphört att gälla.

24. Jag instämmer således i den hänskjutande domstolens synsätt, nämligen att det först och främst ska prövas om den verksamhet som bedrivs vid anläggningar i små vattentäkter med vattenkraftverk uppfyller det allmänna villkoret för tillämpning av direktiv 2006/123. Om denna verksamhet inte utgör en tjänst omfattas den helt enkelt inte av direktiv 2006/123.

25. Den hänskjutande domstolen framhåller i detta avseende att ”små vattenkraftverk bedriver en verksamhet som endast består i elproduktion, som i vissa fall är avsedd att överföras genom inmatning i nätet och i andra fall huvudsakligen eller uteslutande [ ( 24 ) ] för egen förbrukning”.( 25 )

1. Är ren elproduktion en tjänst?

26. Enligt skäl 33 i direktiv 2006/123 ska begreppet tjänst ges en vid tolkning. ”Tjänster” omfattar mycket varierande och ständigt föränderliga aktiviteter som riktar sig både till företag och slutkonsumenter.

27. EU-domstolen kvalificerade el som en produkt( 26 ) och tillade i domen ECO-WIND Construction att eventuella tjänster i samband med elproduktion inte påverkar denna kvalificering, i den mån dessa tjänster är underordnade den huvudsakliga verksamheten, det vill säga elproduktion.( 27 )

28. I princip är alltså ”ren produktion” av el, oavsett källa, inte i sig en tjänst som omfattas av direktiv 2006/123.

29. För att visa att domen i målet ECO-WIND Construction inte har någon betydelse i förevarande mål, påpekar den italienska regeringen att denna dom rörde en resurs (vind) som inte kan vara föremål för offentlig eller privat äganderätt. Vattenkoncessioner har däremot som ”huvudsakligt syfte … användning av offentlig egendom i enlighet med de syften som fastställs i lag [ ( 28 ) ] ” och därför är ”elproduktion … endast en sekundär aspekt, som bara utgör ett av de möjliga syften för sådan användning av vattenresurser som tillåts enligt lag”.( 29 )

30. Genom detta argument (som inte överensstämmer med andra argument som anförts av den italienska regeringen)( 30 ) tas inte någon hänsyn till att frågan från den hänskjutande domstolen just gäller användningen av allmänna vattenresurser för att producera elenergi . Koncessionen beviljas huvudsakligen för produktion av denna energi.

31. Visserligen kan elproduktion i teorin innebära tillhandahållande av vissa tjänster. I domen ECO-WIND Construction slog domstolen emellertid fast att även om dessa tjänster är underordnade den huvudsakliga verksamheten (elproduktion) så påverkar de inte kvalificeringen av den.

32. Kommissionen och den italienska regeringen är eniga om att energiproduktion kan kombineras (eventuellt, enligt kommissionen, och av nödvändighet, enligt den italienska regeringen) med andra verksamheter som kan betecknas som ”tjänster”. De är dock oeniga om vilka dessa kompletterande verksamheter närmare bestämt är.

33. Eftersom den första tolkningsfrågan avser anläggningar som enbart bedriver elproduktion , är det inte nödvändigt att utvidga domstolens svar till att omfatta andra verksamheter än själva elproduktionen.

34. Jag kommer dock att bedöma den italienska regeringens och kommissionens ståndpunkter med avseende på dessa andra ytterligare verksamheter och börja med den italienska regeringens.

35. Enligt den italienska regeringen är koncessionshavaren, även om en del av dess verksamhet är inriktad på energiproduktion, skyldig att utföra en rad aktiviteter som av nödvändighet är knutna till driften av anläggningen. Den italienska regeringen gör gällande att koncessionshavaren måste begränsa vattenuttaget till nivåer som är förenliga med tillförseln av vatten till den berörda grundvattenförekomsten, samt vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda allmänintresset i fråga om vattenresurserna, utan att den hydrogeologiska jämvikten rubbas.( 31 )

36. Av detta drar den italienska regeringen slutsatsen att ”… den verksamhet [som bedrivs av koncessionshavaren] inte enbart kan betraktas som produktion av en vara, utan tveklöst måste kvalificeras som tillhandahållande av en tjänst”.( 32 )

37. Jag håller inte med om det påståendet. Alla produktionsanläggningar kräver naturligtvis, i större eller mindre utsträckning, att skyldigheter som syftar till att skydda folkhälsan eller allmänintresset uppfylls.( 33 ) Detta innebär dock inte att produktionen av en vara automatiskt blir tillhandahållande av en tjänst.

38. I förevarande mål är utövandet av verksamhet i vattentäkter enligt det tillståndssystem som fastställs i 1933 års kungliga dekret underkastat vissa tekniska krav som anges i specifikationerna.( 34 )

39. Att koncessionshavaren måste uppfylla dessa krav, även om det innebär att denne måste utföra ytterligare aktiviteter, är en del av koncessionen och det innebär som nämnts inte automatiskt att koncessionshavarens verksamhet blir ett tillhandahållande av tjänster eller att dess karaktär förändras till en ”tjänstekoncession”.( 35 )

40. Om det i andra hand skulle antas att de ytterligare aktiviteter som den italienska regeringen nämner kan betecknas som ”tjänster”, skulle det behöva bedömas om de utgör underordnade tjänster (i den mening som avses i domen ECO-WIND Construction).

41. I detta avseende anser jag att de verksamheter som syftar till att reglera vattenflödet och bevara den hydrogeologiska jämvikten, om de är ”tjänster”, i sig skulle ha en tillfällig karaktär: den ekonomiska aktören skulle inte kunna utöva dem självständigt och huvudsakligen som ”egen ekonomisk verksamhet, som normalt utförs mot ersättning”.

42. Dessutom uppstår behovet av att tillhandahålla dessa teoretiska ”tjänster” som en följd av att allmänna vattenresurser avleds från sitt naturliga flöde, vilket alltid sker för ett visst ändamål. Den italienska regeringen tvingades själv medge vid förhandlingen att rätten att leda bort vatten i dessa koncessioner är knuten till det specifika syftet att producera vattenkraft. De aktuella verksamheterna är därför beroende av drift av små vattentäkter med vattenkraftverk och kan inte skiljas från dessa funktionellt eller juridiskt.

43. Mer tyngd har argumentet om ”drift av ett kraftverk”, som skulle kunna betraktas som en tjänst i enlighet med bilaga I, kod 65410000-0, i förordning nr 213/2008, ett argument som den italienska regeringen också har anfört till stöd för sin ståndpunkt.

44. Jag anser dock att driften av ett kraftverk juridiskt sett kan skiljas från den rena elproduktionen, som den inte nödvändigtvis är identisk med. Rätten att använda små vattentäkter med vattenkraftverk innebär i själva verket följande: 1) Rätten att avleda allmänna vattenresurser. 2) Rätten att bygga de anläggningar som krävs för detta ändamål.( 36 ) 3) Rätten att driva anläggningen och utrustningen i enlighet med vad som anges i specifikationen.

45. Ingenting hindrar dock tillståndshavaren från att anförtro ”driften” av sitt kraftverk till en tredje part (i detta fall en tjänsteleverantör), utan att detta innebär att tillståndshavaren förlorar sin ursprungliga ställning eller att det uppstår en verklig tjänstekoncession eller ett offentligt tjänstekontrakt.( 37 )

46. Kommissionen bekräftar att det är möjligt för koncessionshavaren för en liten vattentäkt med vattenkraftverk att tillhandahålla andra typer av tjänster än de som hittills nämnts.( 38 ) Den nämner bland annat reglering av elsystemet och balansering av nätet.

47. Det kan inte förnekas att detta är möjligt.

48. När det gäller systemregleringstjänster (andra än sådana som rör driften av vattenkraftverket) gäller dock fortfarande det riktmärke som fastställs i punkt 59 i domen ECO-WIND Construction: ”… tjänster för nätreglering och … för att säkra energipriserna … är underordnade den huvudsakliga elproduktionsverksamheten”.

49. När det gäller tjänster för balansering av nätet är dessa enligt kommissionen utmärkande för anläggningar med reservoarer, såsom stora vattenkraftverk, vars verksamhet därför skulle kunna betecknas som ”tillhandahållande av tjänster”.( 39 ) Kommissionen medger dock att när det gäller små vattenkraftverk är nätbalanseringstjänsterna endast tillfälliga.

50. I detta avseende hävdar kommissionen att, i den mån den hänskjutande domstolen skulle finna att åtminstone vissa små vattentäkter med vattenkraftverk faktiskt tillhandahåller denna typ av tjänster annat än rent marginellt , skulle direktiv 2006/123 vara tillämpligt på samtliga dessa anläggningar enligt det kriterium som fastställts i domen X och Visser.( 40 )

51. I detta avseende klargjorde den italienska regeringen vid förhandlingen att både stora och små vattenkraftverk har energiproduktion som huvudsakligt syfte för sin verksamhet och att dessa teoretiska ”tjänster” för att balansera nätet tillhandahålls genom en tillfällig ökning av denna produktion för att möta exceptionella behov vid den aktuella tidpunkten.

52. Enligt min mening förändrar det (eventuella) tillhandahållandet av ”tjänster” för att balansera nätet inte arten av den verksamhet som bedrivs vid ett vattenkraftverk, vare sig detta är stort eller litet. Denna verksamhet utgörs alltjämt av energiproduktion , och det är som nämnts endast sådan verksamhet som avses i den första tolkningsfrågan.

53. Följaktligen är det kriterium som fastställs i domen X och Visser( 41 ) inte tillämpligt i förevarande mål och det kan heller inte leda till att elproduktion omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2006/123, utan att beakta (den motsatta) lösningen som antogs i punkt 59 i domen ECO-WIND Construction.

54. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att tilldelningen av rätten att använda en liten vattentäkt med allmänna vattenresurser för att producera el inte i sig gör koncessionshavaren till en tjänsteleverantör vars verksamhet omfattas av direktiv 2006/123.

2. Koncessioner avseende offentlig egendom som omfattas av direktiv 2006/123 och domen Promoimpresa

55. Det ovan anförda måste jämföras med den praxis som följer av domen Promoimpresa, där domstolen fann att direktiv 2006/123 var tillämpligt på vissa koncessioner avseende offentlig egendom.

56. Domstolen slog fast att ”[a]rtikel 12.1 och 12.2 i [direktiv 2006/123] … utgör hinder för nationell lagstiftning … som föreskriver att gällande koncessioner avseende offentligt ägda havs- och sjöområden som är tänkta att nyttjas för turist- och rekreationsverksamhet automatiskt förlängs, utan att det sker något förfarande för urval av potentiella koncessionssökande”.( 42 )

57. Flera argument, som främst anförts av den italienska regeringen, grundar sig på jämförbarheten mellan den situation som prövades i domen Promoimpresa och situationen i förevarande mål:

– Det görs gällande att det i båda fallen rör sig om att bedöma om unionsrätten tillåter ett system som leder till att en ensamrätt att nyttja offentlig egendom tilldelas. Det skulle alltså föreligga ”en situation som helt motsvarar den som redan prövats av [EU-domstolen]. Även i förevarande mål skulle således de principer som fastställdes i den välkända domen Promoimpresa vara tillämpliga.”( 43 )

– Nationella domstolar och förvaltningsmyndigheter har i sina avgöranden tillämpat grunderna i domen Promoimpresa på små vattentäkter med vattenkraftverk.

– I ett överträdelseförfarande mot Italien och andra medlemsstater utgick kommissionen från samma premiss.( 44 )

a) Betydelsen av domen Promoimpresa för tolkningen av artikel 12 i direktiv 2006/123

58. Den italienska regeringen försöker i första hand att, genom en beskrivning av verksamheten vid små vattenkraftverk, visa att denna ”inte kan anses vara främst inriktad på produktion av en vara, i synnerhet elenergi, eftersom detta inte är dess huvudsakliga syfte”.( 45 ) Detta påstående strider enligt min mening mot vad som anges i begäran om förhandsavgörande om koncessionens syfte.

59. I andra hand hävdar den italienska regeringen, med hänvisning till domen Promoimpresa, att den situation som prövades där motsvarar situationen i förevarande mål.( 46 )

60. Om jag förstår den italienska regeringens resonemang rätt, skulle den omständigheten att en upphandlande enhet genom ett tillståndsförfarande tilldelar en ekonomisk aktör en ensamrätt att nyttja offentlig egendom ( 47 ) motivera att lösningen i domen ECO-WIND Construction inte beaktas utan att det i stället är lösningen i domen Promoimpresa som ska tillämpas. Följaktligen skulle de omtvistade koncessionerna omfattas av tillämpningsområdet (artikel 12) för direktiv 2006/123.

61. Enligt min mening, vilken överensstämmer med den åsikt som den franska regeringen uttryckte vid förhandlingen, bygger detta synsätt på en partiell tolkning av domen Promoimpresa.

62. En koncession som beviljats för att bedriva ekonomisk verksamhet på ett offentligt område kan inte utan vidare motivera en automatisk tillämpning av artikel 12 i direktiv 2006/123. Det måste först, med beaktande av de syften för vilka koncessionen har beviljats, prövas om och i vilken utsträckning den verksamhet som bedrivs genom nyttjande av den offentliga egendomen kan betecknas som en ”tjänst” i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2006/123.( 48 )

63. Den italienska regeringens uppfattning innebär att en koncession för en liten offentlig vattentäkt med vattenkraftverk (även för egen förbrukning), enbart på grund av att verksamheten syftar till att nyttja offentlig egendom, skulle vara liktydigt med att tillhandahålla en tjänst som omfattas av artikel 12 i direktiv 2006/123.( 49 )

64. Jag anser inte att denna uppfattning är övertygande. Bland annat minimerar den betydelsen av det syfte för vilket utnyttjandet av den offentliga egendomen beviljas, till den grad att det reduceras till en så sekundär faktor att den skulle ”absorberas” i själva koncessionen. Detta resonemang beaktar inte den betydelse som syftet har i domen Promoimpresa.

65. I den situation som prövades i domen Promoimpresa beviljades koncessionerna just i syfte att tillhandahålla tjänster av turistisk och rekreationsmässig karaktär.( 50 ) Detta var den avgörande faktorn för att de skulle omfattas av direktiv 2006/123, en faktor som, som nämnts, saknas vid koncessioner som de som här är aktuella.

66. När det gäller förnyelse av koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk (vilket i själva verket regleras i artikel 3 i lag nr 17/2023) är den rättsliga frågan om en annan intresserad aktör, vid utgången av den ursprungliga koncessionen, ska ges möjlighet att etablera sig på samma plats för att bedriva samma verksamhet (produktion av vattenkraft).( 51 ) I detta förfarande för förnyelse av koncessioner spelar det syfte för vilket den ursprungliga koncessionen beviljades en viktig och inte bara en underordnad roll.

b) Beslut av italienska myndigheter och överträdelseförfarande som inletts av kommissionen

67. Den italienska regeringen åberopar till stöd för sin ståndpunkt vissa nationella prejudikat (i domstolar och hos myndigheter) som likställer de koncessioner som är aktuella här med de koncessioner som gav ensamrätt till statligt ägda områden vid havet. Den hänvisar också till att kommissionen inlett ett överträdelseförfarande mot Italien på grund av det koncessionssystem som nu är aktuellt i förevarande mål.

68. De lösningar som utformats på nationell nivå och den ståndpunkt som kommissionen intagit inom ramen för ett överträdelseförfarande är inte bindande för EU-domstolen. Sådana lösningar kan dock utgöra användbara bedömningsfaktorer när de rättsliga argument som underbygger dem är övertygande.

69. Detta tycks inte vara fallet i förevarande mål.

70. När det gäller överträdelseförfarandet 2011/2026 om stora vattentäkter med vattenkraftverk hävdade kommissionen att ”drift av vattenkraftverk för produktion av vattenkraft utgör en tjänst som tillhandahålls mot ersättning i den mening som avses i direktiv 2006/123 och [EUF-fördraget]”.( 52 )

71. Vid förhandlingen uppgav kommissionen att detta förfarande avslutades i september 2021 av politiska skäl, men detta innebär inte ett erkännande av att det inte föreligger någon överträdelse av direktiv 2006/123.

72. Eftersom kommissionen tycks koppla samman tillämpligheten av direktiv 2006/123 på stora vattentäkter med vattenkraftverk med det nästan systematiska tillhandahållandet av tjänster för balansering av nätet, hänvisar jag till de överväganden som jag redan har framfört vad gäller styrkan i detta argument, vilket är ännu mindre övertygande när det gäller små vattentäkter med vattenkraftverk.

73. Den italienska regeringen å sin sida hänvisar till beslut av Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Högsta domstolen för offentliga vatten, Italien)( 53 ) och Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Konkurrensmyndigheten, Italien) (nedan kallad AGCM), som anser att artikel 12 i direktiv 2006/123 är tillämplig på koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk.

74. Av dessa nationella beslut framgår dock att de bygger på den (obevisade) premissen att den produktion som bedrivs vid en liten vattentäkt med vattenkraftverk kan omfattas av begreppet tjänst. Med denna utgångspunkt tillämpar de analogt kriterierna i domen Promoimpresa på koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk.

75. Med andra ord har Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Högsta domstolen för offentliga vatten, Italien)( 54 ) och AGCM( 55 ) inte gjort någon ingående preliminär bedömning av om det allmänna kravet för tillämpning av direktiv 2006/123 är uppfyllt när det gäller små vattentäkter med vattenkraftverk. De har inte heller beaktat skillnaderna mellan dessa och koncessioner för statligt ägda områden vid havet som är avsedda för turist- och rekreationstjänster.

3. Förslag till avgörande i denna del

76. Ovanstående överväganden leder mig till att föreslå, som svar på den första frågan, att artikel 12.1 och 12.2 i direktiv 2006/123 ska tolkas så, att den inte är tillämplig på små vattentäkter med vattenkraftverk som endast bedriver verksamhet för produktion av elenergi.

B. Den andra tolkningsfrågan

77. Den hänskjutande domstolen ställer sin andra tolkningsfråga för det fall att svaret på den första frågan är jakande. Eftersom jag har föreslagit att detta bör vara nekande, skulle det inte vara nödvändigt att ta upp den andra frågan. Jag kommer dock att göra det, för det fallet att domstolen inte delar min bedömning

78. Om artikel 12 i direktiv 2006/123 ska tillämpas, vill den hänskjutande domstolen veta om ”kravet på att resurserna är knappa utgör hinder för en nationell lagstiftning där åtskillnaden mellan stora och små anläggningar … används som ett allmänt och abstrakt kriterium för att avgöra huruvida anläggningar i vattentäkter innebär att vattenkraftresursen blir knapp”.

79. Denna lagstiftning, som gäller för hela landet, återfinns i artikel 6.2 a i 1933 års kungliga dekret och använder den genomsnittliga årliga nominella elproduktionskapaciteten (över 3 000 kW för stora vattentäkter och lika med eller mindre än detta värde för små vattentäkter) som differentieringsfaktor.( 56 )

80. EU-domstolen har uttalat sig om artikel 12.1 i direktiv 2006/123 på följande vis:

– Bestämmelsen ”innebär … att medlemsstaterna ges ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller valet av kriterier för att bedöma naturresursernas knapphet. Detta utrymme för skönsmässig bedömning kan föranleda dem att ge företräde åt en abstrakt och allmän bedömning som gäller för hela det nationella territoriet, men även, tvärtom, att föredra ett kasuistiskt synsätt som betonar den situation som råder på de kustområden … eller till och med att kombinera dessa båda synsätt.”( 57 )

– ”Under alla omständigheter är det viktigt att de kriterier som en medlemsstat tillämpar för att bedöma om de användbara naturresurserna är knappa grundas på objektiva, icke-diskriminerande, öppna och proportionerliga kriterier.”( 58 )

81. Skillnaden i rättslig behandling mellan stora och små vattentäkter( 59 ) försöker man motivera inte bara med att de stora vattentäkterna har större ekonomiska betydelse, utan också med att de har större miljöpåverkan. Även om båda kategorierna kräver byggnadsarbeten för att kunna fungera, har de små vattentäkternas infrastruktur en betydligt mindre teknisk betydelse och inverkan. I själva verket har de flesta små vattenkraftverk basala anläggningar( 60 ) som gör det möjligt för dem att utnyttja det normala flödet i floderna( 61 ) samt vissa befintliga dammar eller bevattningskanaler.

82. Regionen drar av dessa egenskaper slutsatsen att de situationer där ett litet vattenkraftverk kan installeras inte är lagligt begränsade i antal och att de i själva verket är mycket många. Dessutom skulle de kunna öka tack vare nya projekt ”utan att det praktiskt taget finns några relevanta kvantitativa begränsningar”.( 62 )

83. Kommissionen och den italienska regeringen är av en annan uppfattning och hävdar att möjligheterna att installera ett litet vattenkraftverk i själva verket är beroende av miljöförhållandena och bristen på vattenresurser.

84. Jag är ense med kommissionen och den italienska regeringen om detta. Även om det inte finns några uppgifter om att italiensk lag (varken statlig eller regional) fastställer ett tak för antalet ”tillgängliga tillstånd” för drift av små vattenkraftverk på nationell eller regional nivå, använder sig dessa anläggningar av naturresurser (flodbäddar, och, mer allmänt, vatten) som till sin natur är knappa och därför inte tillåter installation av ett obegränsat antal anläggningar.

85. Just eftersom det rör sig om begränsade resurser anges i den italienska lagstiftningen om den första tilldelningen av koncessioner att olika sökande kan lämna in ”tekniskt oförenliga ansökningar” för samma plats eller del av vattendraget, vilket innebär att en prioritetsordning måste fastställas mellan dem enligt de kriterier som anges i lag.( 63 )

86. Jag anser att den genomsnittliga genererbara effekten vid en anläggning inte kan användas som ett ”allmänt och abstrakt” kriterium enligt artikel 12 i direktiv 2006/123 för att bedöma bristen på naturresurser.

87. Av logiken i artikel 12 i direktiv 2006/123 framgår följande:

– Det (allmänna och abstrakta) kriteriet baserat på nominell elproduktionskapacitet är lämpligt för att säkerställa en effektiv konkurrens mellan flera sökande, om det leder till att små anläggningar undantas från skyldigheten att genomföra en upphandling i syfte att förlänga redan beviljade koncessioner.

– Om artikel 12.1 och 12.2 i direktiv 2006/123 kombineras innebär detta att när bristen på naturresurser gör det nödvändigt att begränsa antalet tillgängliga tillstånd, ska dessa beviljas a) för en begränsad tid, b) genom ett urvalsförfarande mellan sökande, och c) utan automatisk förlängning.

88. Jag håller med regionen om att distinktionen mellan ”stora” och ”små” vattenkraftverk är vanlig i flera medlemsstaters rättssystem.( 64 ) Distinktionen finns dessutom i artikel 8.3 första stycket i direktiv 2019/944, som anpassar tillståndsförfarandet för byggande av nya småskaliga produktionsanläggningar.( 65 )

89. Denna faktor kan dock inte användas för att klargöra kriteriet om brist på resurser i artikel 12 i direktiv 2006/123, vilket är en omständighet som i punkt 2 kopplas till förbudet mot automatisk förnyelse av tillstånd.

C. Den tredje tolkningsfrågan

90. Den tredje frågan ställs för det fallet att de två första frågorna besvaras jakande. Den frågan behöver således inte prövas om domstolen skulle döma i enlighet med mitt förslag. För det fall det inte blir så kommer jag att behandla denna fråga.

91. Enligt artikel 3 i lag nr 17/2023 får giltighetstiden för en koncession som löper ut utökas (förlängas) om koncessionshavaren har erhållit vissa stöd för elproduktion. Koncessionen förlängs under den tid som stödet erhålls, men får under inga omständigheter överskrida den maximala giltighetstid som fastställs i den nationella lagen (trettio år).

92. I lag nr. 17/2023 föreskrivs således att förlängning kan ske, utan krav på föregående upphandling,( 66 ) av koncessioner som, om de omfattas av artikel 12.2 i direktiv 2006/123, inte skulle kunna förnyas automatiskt till förmån för den koncessionshavare vars koncessionstid har löpt ut.

93. Artikel 12.2 i direktiv 2006/123 förbjuder automatisk förnyelse av tillstånd som omfattas av direktivet. Det saknar i detta sammanhang betydelse att förlängningen gäller alla nuvarande och framtida koncessionshavare och att det maximala antal år som föreskrivs i den statliga lagen respekteras. Som kommissionen påpekar är det avgörande att giltighetstiden för en koncession som ursprungligen beviljats för en kortare period förlängs i efterhand.

94. Anledningen till denna förlängning är, enligt den regionala lagen, att koncessionshavaren ska kunna utnyttja det stöd som beviljats för energiproduktion.

95. Jag anser emellertid att mottagandet av detta offentliga stöd (fördelar) inte motiverar att det åtföljs av en ny fördel för koncessionshavaren, som nu består i att förlänga nyttjandetiden för anläggningen utöver den tid som anges i koncessionsavtalet. Denna nya fördel är till nackdel för eventuella konkurrenter som är intresserade av att etablera sig på samma plats.

D. Artikel 49 FEUF

96. I begäran om förhandsavgörande hänvisar Corte Costituzionale (Författningsdomstolen) mycket kortfattat till artikel 49 FEUF, men formellt begränsar den sina frågor till tolkningen av artikel 12 i direktiv 2006/123.( 67 )

97. Förklaringen till den hänskjutande domstolens inställning är att ett eventuellt ”åsidosättande av etableringsfriheten, som avses i artikel 49 FEUF, ska bedömas utifrån de normativa ramarna för sekundärlagstiftningen”, det vill säga direktiv 2006/123.( 68 ) Därför avstår den domstolen från att begära att EU-domstolen ska tolka unionens primärrätt.

98. Jag instämmer dock med kommissionen i att om svaret på den första frågan skulle vara nekande, skulle domstolen kunna ge den hänskjutande domstolen användbar vägledning om tolkningen av artikel 49 FEUF.

99. Om direktiv 2006/123 inte är tillämpligt, eller om lösningen på problemet med förnyelse av små vattenkraftkoncessioner inte finns i någon annan sekundärrättsakt som är materiellt tillämplig,( 69 ) kan tvisten prövas mot bakgrund av artikel 49 FEUF om etableringsfrihet.( 70 )

100. Den hänskjutande domstolen inriktar sig på en bestämmelse i sekundärrätten (artikel 12 i direktiv 2006/123), vars tillämpning inte är begränsad till situationer som har ett visst gränsöverskridande intresse. Kanske är det därför som den inte tillför någon ”[konkret omständighet] som visar att det finns ett samband mellan saken eller omständigheterna i en tvist, där omständigheterna i alla avseenden är begränsade till den berörda medlemsstaten, och [artikel] 49 … FEUF”.( 71 )

101. Tillämpningen av artikel 49 FEUF kräver att det i tvistens föremål föreligger ett verkligt gränsöverskridande intresse, som är typiskt för företag som är belägna i en medlemsstat och som önskar etablera sig i en annan. Kommissionen hävdar att det i förevarande mål finns ett verkligt gränsöverskridande intresse, eftersom små vattenkraftverk ibland drivs av aktörer som är verksamma i flera medlemsstater och eftersom de ekonomiska intressen som står på spel kan vara betydande.

102. Om den väljer att tillämpa artikel 49 FEUF ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma dessa påståenden och pröva om det föreligger ett verkligt gränsöverskridande intresse utifrån samtliga relevanta faktorer. Bland dessa faktorer ingår den ekonomiska betydelsen av denna typ av små vattenkraftverk, deras tekniska aspekter och anläggningarnas vanliga geografiska läge.

103. Jag anser att om en sådan bedömning skulle ge ett positivt resultat, skulle det fortfarande vara nödvändigt att undersöka eventuella tvingande hänsyn till allmänintresset som motiverar förnyelsen av dessa koncessioner utan att tillgripa ett konkurrensutsatt urvalsförfarande, men dessa skäl tas inte upp i begäran om förhandsavgörande.

104. Med dessa förbehåll i åtanke kan den hänskjutande domstolen finna vägledning i tolkningen av artikel 49 FEUF i domen Promoimpresa, i tillämpliga delar. Den artikeln ”… ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning … enligt vilken gällande koncessioner avseende offentligt ägd fast egendom som är tänkt att nyttjas för turist- och rekreationsverksamhet automatiskt kan förlängas, i den mån dessa har ett bestämt gränsöverskridande intresse”.( 72 )

105. Avslutningsvis skulle den hänskjutande domstolen kunna bedöma om små vattenkraftverk som, på grund av sitt syfte och sina egenskaper, endast används för att producera el för egenförbrukning för ägarna av angränsande fastigheter, ska omfattas av samma konkurrensförfarande för tidsmässig förlängning som övriga små vattenkraftverk. Det kan finnas legitima skäl som motiverar att koncessionen för ett sådant ”mikrokraftverk” bibehålls till förmån för de som gränsar till vattendraget.( 73 )

106. Som en ”sekundär disciplin”, för att använda den hänskjutande domstolens uttryck, skulle denna också kunna åberopa direktiv 2019/944.( 74 ) Enligt artiklarna 2.8 och 15.1 i det direktivet är en ”aktiv kund” inte bara kund som ”förbrukar eller lagrar el som producerats inom den egna fastigheten … eller egenproducerad” el, utan även en kund som ”säljer egenproducerad el eller deltar i flexibilitets- eller energieffektivitetssystem, förutsatt att dessa verksamheter inte är deras huvudsakliga kommersiella verksamhet eller yrkesverksamhet”. För att underlätta för sådana ”aktiva kunder” att delta på den inre marknaden för el måste medlemsstaterna se till att de inte omfattas av ”oproportionella eller diskriminerande tekniska krav, administrativa krav, förfaranden och avgifter”.

107. Direktiv 2019/944 skulle således medge en anpassning av förfarandena för förnyelse av koncessioner för små vattenkraftverk för egenförbrukning (som beviljas ”aktiva kunder”) utan att dessa omfattas av oproportionerliga eller diskriminerande administrativa krav.

108. Återigen ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma om de särskilda reglerna i direktiv 2019/944 är tillämpliga i förevarande fall. Om så är fallet, ska den omtvistade bestämmelsen bedömas mot bakgrund av det direktivet och inte mot bakgrund av artikel 49 FEUF.

V. Förslag till avgörande

109. Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag EU-domstolen svarar Corte Costituzionale (Författningsdomstolen, Italien) på följande sätt:

1. Artikel 12.1 och 12.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden

ska tolkas så,

att den inte är tillämplig på anläggningar som endast bedriver verksamhet för produktion av elenergi, såsom små vattentäkter med vattenkraftverk.

2. Artikel 49 FEUF

ska tolkas så,

att den i princip utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning enligt vilken vattenkoncessioner för energiproduktion genom små vattentäkter med vattenkraftverk förlängs vid utgången av deras giltighetstid, utan att ett konkurrensförfarande behöver inledas, under den tid som krävs för att koncessionshavaren ska kunna utnyttja stödet för elproduktion,

att den däremot inte utgör hinder för nationell lagstiftning med dessa särdrag, i den mån lagstiftningen är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset eller gör det möjligt att införa ett eget system, som inte är oproportionerligt eller diskriminerande, för små vattentäkter med vattenkraftverk som är avsedda för innehavarnas egenförbrukning.

1 Originalspråk: spanska.

2 I detta förslag till avgörande kommer jag, i likhet med den hänskjutande domstolen, att använda termen ”koncession” för att beteckna det rättsliga förhållande som ligger till grund för användningen av en offentligt ägd resurs för att driva ett vattenkraftverk och producera energi. Allt tyder dock på att det, åtminstone i vissa fall, inte rör sig om egentliga ”koncessionsavtal”, utan snarare om ett tillståndssystem: den som vill utnyttja offentliga vattenresurser måste ansöka om detta hos de behöriga förvaltningsmyndigheterna för att få ett officiellt beslut i frågan.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

4 Dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558) (nedan kallad domen Promoimpresa), och dom av den 28 maj 2020, ECO-WIND Construction (C‑727/17, EU:C:2020:393) (nedan kallad domen ECO-WIND Construction).

5 I dess lydelse enligt legge costituzionale n. 3 – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione (författningslag nr 3 – Ändringar av avdelning V i den andra delen av författningen) av den 18 oktober 2001 (GURI nr 248 av den 24 oktober 2001).

6 Regio Decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 – Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (kungligt dekret nr 1775 av den 11 december 1933 - Antagande av den konsoliderade versionen av lagbestämmelser om vatten och elanläggningar) (GURI nr 5 av den 8 januari 1934) (nedan kallat 1933 års kungliga dekret).

7 Legge della Regione Emilia-Romagna n. 17 – Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (lag nr 17 – Bestämmelser som har samband med den regionala stabilitetslagen för 2024) av den 28 december 2023 (BURERT nr 364 av den 28 december 2023, del I) (nedan kallad lag nr. 17/2023).

8 Nedan kallad regionen.

9 Dom av den 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), och domen Promoimpresa.

10 Detta är detta uttryck som används av premiärministern, enligt punkt 2.1 tredje stycket, ”Faktiska omständigheter” i begäran om förhandsavgörande.

11 Begäran om förhandsavgörande, ”Faktiska omständigheter”, punkterna 4.1 och 4.3.2.

12 Begäran om förhandsavgörande, ”Faktiska omständigheter”, punkterna 4.3.2 och 6.

13 Regionen hänvisar bland annat till Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, 1997, s. 20) och till Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/944 av den 5 juni 2019 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om ändring av direktiv 2012/27/EU (EUT L 158, 2019, s. 125), i dess slutliga lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2024/1711 av den 13 juni 2024 om ändring av direktiven (EU) 2018/2001 och (EU) 2019/944 vad gäller förbättring av utformningen av unionens elmarknad (EUT L, 2024/1711).

14 Punkt 3, ”Rättsliga överväganden”, i begäran om förhandsavgörande (min kursivering). Enligt artikel 117.1 i författningen ska den regionala lagstiftaren utöva sin lagstiftningsbefogenhet med iakttagande av unionsrätten och den gör det möjligt att bedöma den ifrågasatta bestämmelsens författningsenlighet när det gäller dess förenlighet med fördragen och med sekundärrätten.

15 Dom av den 27 april 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, punkt 28).

16 Begäran om förhandsavgörande, ”Rättsliga överväganden”, punkterna 7 in fine och 7.1.

17 Begäran om förhandsavgörande, ”Rättsliga överväganden”, punkt 7.2 tredje och fjärde stycket, med hänvisning till artikel 15 i rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt och till bilaga I, kod 09310000-5, till kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 av den 28 november 2007 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV (EUT L 74, 2008, s. 1).

18 Begäran om förhandsavgörande, ”Rättsliga överväganden”, punkt 7.2 andra stycket. Det hänvisas i detta sammanhang till artikel 2 i rådets direktiv 85/374/EEG av den 25 juli 1985 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om skadeståndsansvar för produkter med säkerhetsbrister (EGT L 210, 1985, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 239).

19 Det hänvisas särskilt till bilaga I, kod 65410000-0, till förordning nr 213/2008, enligt vilken drift av ett kraftverk betraktas som en ”tjänst”.

20 Begäran om förhandsavgörande, punkt 7 första stycket, ”Rättsliga överväganden”.

21 I artikel 2.2 fastställs en förteckning över verksamheter som, även om de kan betecknas som tillhandahållande av tjänster, undantas från det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2006/123. Dessa undantag har dock inte åberopats i förevarande mål.

22 Tidigare artikel 50 FEG. Enligt denna bestämmelse är begreppet tjänster subsidiärt och där ingår ”prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer ” (min kursivering).

23 Den formulering som domstolen använde sig av i domen Promoimpresa är ”villkor för tillämpning av artikel 12 i direktiv 2006/123” (min kursivering).

24 Vid förhandlingen betonade den italienska regeringen att den ifrågasatta regionala lagen gör möjligheten att få koncessionen förlängd beroende av mottagandet av stöd som, på grund av sin natur, förutsätter att den anläggning i en liten vattentäkt med vattenkraftverk som är mottagare av stödet inte är en isolerad anläggning, vars produktion uteslutande är avsedd för egen förbrukning, utan en anläggning som är ansluten till det nationella nätet och som matar in åtminstone en del av den producerade elen. Detta framgår dock inte av de faktiska omständigheterna och de nationella bestämmelser som beskrivs i beslutet att begära förhandsavgörande. Det åligger uteslutande den hänskjutande domstolen att klargöra innehållet i sin nationella rätt och de faktiska omständigheterna kring de små anläggningar som målet avser.

25 Punkt 7.3, ”Rättsliga överväganden”, i begäran om förhandsavgörande. Min kursivering.

26 Dom av den 27 april 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, punkt 28): ”varken i [unionsrätten] eller i de nationella rättssystemen ifrågasätts att elektricitet utgör en vara …”. Domen ECO-WIND Construction, punkt 57: ” verksamheten som består i produktion av en produkt [ska] inte i sig … betraktas som ett tillhandahållande ”. Min kursivering.

27 Domen ECO-WIND Construction, punkt 59, med avseende på tjänster för nätreglering och tjänster för att säkra energipriserna.

28 Dessa är uttömmande fastställda i artikel 6.2 i 1933 års kungliga dekret: produktion av drivkraft (led a), dricksvatten led b); bevattning (led c), utfyllnad (led d), industriellt bruk, med hänvisning till annat bruk än det som uttryckligen anges i artikel 6 (led e), fiskodling (led f), uppbyggnad av vattenreserver för brandbekämpning och upphöjning i syfte att återvinna energi (led g).

29 Punkterna 43 och 44 i den italienska regeringens skriftliga yttrande.

30 Den italienska regeringen hävdar i punkt 22 i sitt skriftliga yttrande att ”[s]yftet med den koncession som tilldelats aktören är i själva verket en rätt att leda om allmänna vattenresurser och använda dem för elproduktion genom att bygga en anläggning och en rad konstruktioner, som dessutom måste användas i enlighet med alla föreskrifter i själva koncessionen” (min kursivering). Denna aktör tilldelas alltså inte en allmän ”koncession för (små) vattentäkter”, utan specifikt en ”koncession för (små) vattentäkter med vattenkraftverk”.

31 Vid förhandlingen intog den italienska regeringen en annan ståndpunkt, som byggde på arten av det ekonomiska stöd som motiverar en tillfällig förlängning av koncessionen enligt den regionala lagen. Enligt den italienska regeringen förutsätter mottagandet av detta stöd att anläggningarna är anslutna till ”det nationella distributionsnätet”. Den tillade att ”när det gäller dessa anläggningar är det inte nödvändigt att bedöma huruvida tillhandahållandet av tjänster är underordnat eller inte i förhållande till energiproduktionen, eftersom denna tjänsteverksamhet är en naturlig del av den verksamhet som bedrivs” vid den lilla vattentäkten med vattenkraftverk. Detta är i viss mån ett cirkelresonemang som fortfarande inte preciserar vilken ”tjänst” den lilla vattentäkten med vattenkraftverk skulle tillhandahålla enbart genom att vara ansluten till det nationella elnätet.

32 Punkterna 29 och 30 i den italienska regeringens skriftliga yttrande.

33 Som utsläppshantering, kontroll av utsläpp eller bortskaffande av specialavfall som medför en skyldighet att sanera marken.

34 Artiklarna 11 och 12a i 1933 års kungliga dekret.

35 En tjänstekoncession kännetecknas av att en myndighet överlåter åt en koncessionshavare att bedriva en tjänsteverksamhet, normalt en tjänst som myndigheten annars skulle ha tillhandahållit, och därvid ålägger koncessionshavaren att tillhandahålla den aktuella tjänsten och hindrar denne från att avstå från att tillhandahålla tjänsten: Förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i de förenade målen Promoimpresa m.fl. (C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:122, punkt 62).

36 När det gäller små vattentäkter skiljer italiensk rätt mellan ”torra anläggningar” (som inte är belägna i flodfåran) och ”våta anläggningar” (som är byggda i eller i omedelbar närhet av flodfåran). De förstnämnda ägs av koncessionshavaren, även efter det att koncessionen har löpt ut.

37 Vid förhandlingen bekräftade kommissionen att denna tolkning av bilaga I till förordning nr 213/2008 är korrekt och att driften av ett kraftverk, i egenskap av en tjänst, kan skiljas juridiskt från själva verksamheten vid anläggningen.

38 Punkterna 31–36 i kommissionens skriftliga yttrande.

39 Kommissionen betonade vid förhandlingen att det viktigaste kännetecknet för stora vattenkraftverk är deras förmåga att snabbt aktiveras för att generera en stor mängd energi på kort tid, vilket gör det möjligt att möta tillfälliga ökningar av efterfrågan på energi och därmed garantera balansen och stabiliteten i elnätet.

40 Dom av den 30 januari 2018 (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44, punkt 94): ”… tillämpligheten av direktiv 2006/123 [är] inte … beroende av en föregående bedömning av betydelsen av den aspekt som rör friheten att tillhandahålla tjänster med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet…”.

41 Se föregående fotnot.

42 Domen Promoimpresa, domslutet punkt 1.

43 Punkterna 46 och 47 i den italienska regeringens skriftliga yttrande.

44 Överträdelseförfarande nr 2011/2026.

45 Punkterna 21–30 i den italienska regeringens skriftliga yttrande. Den hävdar i huvudsak att koncessionshavaren inte enbart producerar energi, utan även måste bedriva annan verksamhet som är kopplad till driften av kraftverket, i enlighet med de villkor som fastställs i koncessionen.

46 Punkterna 46 och 47 i den italienska regeringens skriftliga yttrande: ”Elproduktionen omfattas därmed av koncessionen för den offentliga egendomen, vilket skapar en situation som helt motsvarar en tillståndsgivning för utövande av ekonomisk verksamhet på ett offentligt område, vilket redan har prövats av [EU-domstolen]. Även i förevarande fall är således de principer som fastställts i den välkända domen [Promoimpresa] … tillämpliga” (min kursivering).

47 Se punkterna 42, 44 och särskilt punkt 45 i den italienska regeringens skriftliga yttrande, där följande anges: ”När det gäller koncessioner avseende offentlig egendom … är det viktigaste att en privat aktör tilldelas en ensamrätt till offentlig egendom, vilken måste utövas med iakttagande av allmänintresset”. Den italienska regeringen upprepade detta argument vid förhandlingen och hävdade att man vid tillämpningen av den praxis som följer av domen ECO-WIND Construction måste beakta arten av de naturresurser som används för energiproduktion (begränsade eller obegränsade resurser) samt deras rättsliga ställning (offentlig eller privat egendom). Den franska regeringen betonade å sin sida att ”slutprodukten” (elenergi) förblir densamma, oavsett vilken typ av källor som används för att generera den.

48 Även om domstolen i domen Promoimpresa inte uttryckligen behandlade frågan huruvida de där omtvistade koncessionerna innebar utövande av en verksamhet som kunde betecknas som en ”tjänst”, slog den underförstått fast att så var fallet. I de målen användes offentligt ägd fast egendom vid hav och sjöar för verksamheter (drift av kiosk, veranda, badplats, kaj och ponton vid Gardasjön och badanläggningar på Sardinien) vars kvalificering som tjänster inte hade väckt några tvivel.

49 En sådan lösning förefaller dessutom diskutabel i förhållande till vissa av de syften som anges i artikel 6 i 1933 års kungliga dekret. Enligt denna bestämmelse kan vattenresurser användas både för produktion av en ”vara” och för tillhandahållande av en ”tjänst”. Till exempel kan ”fiskodling” ha både kommersiella syften (till exempel för livsmedelsindustrin) och ekologiska syften eller syften som rör bevarande av livsmiljöer.

50 Samma drag framhålls i domarna nr 17 och nr 18 som den 9 november 2021 meddelades av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) i plenum, och som den italienska regeringen åberopar inför den hänskjutande domstolen (punkt 5, ”Faktiska omständigheter”, i beslutet att begära förhandsavgörande). I dessa domar fann Consiglio di Stato att en koncession för en badanläggning ger en ekonomisk aktör rätt att med ensamrätt nyttja ett offentligt område vid havet ”som en företagsresurs och därmed bedriva en affärsverksamhet som består i att tillhandahålla turist- och rekreationstjänster ” (se föregående fotnot).).

51 Av de uppgifter som föreligger i målet framgår det inte att italiensk (statlig) rätt reglerar förnyelsefasen för koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk.

52 Punkt IV i den formella underrättelsen C(2019) 1292 slutlig av den 7 mars 2019, där det finns flera hänvisningar till domen Promoimpresa.

53 Dom nr 201 av den 13 december 2018, som det hänvisas till i punkt 2.2.2, ”Faktiska omständigheter”, i begäran om förhandsavgörande och i punkterna 37 och 38 i den italienska regeringens skriftliga yttrande.

54 I dom nr 201 av den 13 december 2018 slog den domstolen fast följande: ”… Att begreppet tillstånd, som är relevant för tillämpningen av artikel 12, kan omfatta koncession för offentlig egendom har klargjorts av EU-domstolen i domen [Promoimpresa].” Dom nr 58 av den 23 maj 2024 från samma domstol hänvisar till dom nr 201 av den 13 december 2018 och till olika yttranden från AGCM.

55 I Segnalazione del 3 marzo 2021 n. AS1722 ”Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico” (rapport av den 3 mars 2021 nr AS1722 om ”Automatisk förnyelse av koncessioner för små vattentäkter med vattenkraftverk”, offentliggjord i AGCM:s tidning nr 10 av den 8 mars 2021), anges att ”drift av vattenkraftverk för energiproduktion utgör en ekonomisk verksamhet som innebär tillhandahållande av en tjänst i den mening som avses i artikel 57 [FEUF], på vilken även principen om etableringsfrihet i artikel 49 FEUF och, mer specifikt, principerna i direktiv 2006/123/EG är allmänt tillämpliga”. I AGCM:s övriga yttranden, som anges i punkt 2.2.2, ”Faktiska omständigheter”, i begäran om avgörande, hänvisas antingen till domen från Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Högsta domstolen för offentliga vatten) eller till rapporten av den 3 mars 2021 nr AS1722, utan att någon ytterligare motivering ges.

56 Effekten hos ett vattenkraftverk är proportionell mot fallhöjden och turbinflödet.

57 Dom av den 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301, punkt 46).

58 Ibidem, punkt 48.

59 Enligt den nationella lagstiftningen innebär denna skillnad att förnyelse av koncessioner för stora vattenkraftverk är föremål för offentlig upphandling.

60 Även i sin enklaste form måste ett litet vattenkraftverk ha infrastruktur för att 1) avleda en del av flodens flöde från dess naturliga bädd (fördämningar och utvinning av vatten), 2) leda vattnet (genom kanaler eller rör) till de elektromekaniska anordningarna (turbiner och generator), som är placerade på anläggningens lägsta punkt, 3) återföra vattnet till dess naturliga bädd efter användning (returkanal).

61 I vattenkraftverk är elproduktionen direkt kopplad till flodens flöde: Kraftverket genererar energi så länge flödet överstiger det tekniska minimum som krävs för att aktivera turbinerna, och produktionen avbryts om vattennivån sjunker under denna tröskel (se punkterna 40 och 41 i regionens skriftliga yttrande).

62 Punkt 41 i regionens skriftliga yttrande.

63 För den inledande tilldelningsfasen föreskrivs i artiklarna 7, 8, 9 och 12a i 1933 års kungliga dekret ett upphandlingsförfarande vars syfte är att a) utvärdera ett konkret projekts inverkan på en viss plats, och b) i förekommande fall jämföra flera ansökningar som föreslår ”tekniskt oförenliga” projekt, i syfte att välja det projekt som garanterar den effektivaste användningen av vattenresurserna eller, i andra hand, det projekt som erbjuder de bästa ekonomiska och finansiella garantierna för att kunna genomföras omedelbart.

64 Punkt 44 i regionens skriftliga yttrande.

65 ”Medlemsstaterna ska säkerställa att det finns särskilda, förenklade och effektiviserade tillståndsförfaranden för liten decentraliserad produktion och/eller distribuerad produktion, som tar hänsyn till deras begränsade storlek och eventuella inverkan …”.

66 Vid förhandlingen förklarade regionen att det som huvudregel efter utgången av en koncession för ett mindre vattenkraftverk, i själva verket av försiktighetsskäl (och utan att detta krav uttryckligen föreskrivs i lagen) tillämpas en praxis som består i att offentliggöra ansökan om förlängning genom officiella kanaler och fastställa en tidsfrist inom vilken berörda parter kan lämna in eventuella invändningar. Den bekräftade dock också att denna praxis inte tillämpas när förlängningen beviljas för att anpassa koncessionens giltighetstid till den period under vilken stödet erhålls.

67 Denna begränsning skulle vara obligatorisk om den nationella åtgärden avsåg ett område som är fullständigt harmoniserat i unionsrätten, vilket skulle innebära att den inte skulle bedömas mot bakgrund av bestämmelserna i primärrätten utan mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna. EU-domstolen har slagit fast att artiklarna 9–13 i direktiv 2006/123 utgör en uttömmande harmonisering vad gäller de tjänster som omfattas av deras tillämpningsområde. Se domen Promoimpresa, punkterna 59 och 61.

68 Punkt 5.3, ”Rättsliga överväganden”, i begäran om förhandsavgörande.

69 Direktiv 2006/123 är inte den enda bestämmelsen i unionsrätten (sekundärrätten) som reglerar tilldelningen av ensamrätt att nyttja offentlig egendom. Andra bestämmelser om genomförandet av den inre marknaden för el, såsom direktiv 2019/944, bygger på liknande premisser, utan att enbart produktion av energi betecknas som en ”tjänst”.

70 Dom av den 11 juli 2024, Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597, punkterna 44 och 46).

71 Dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkterna 54 och 55).

72 Domen Promoimpresa, punkt 74 och domslutet punkt 2. Att förespråka att den del av domen Promoimpresa som avser artikel 49 FEUF ska tillämpas i förevarande mål är inte oförenligt med att förneka att rättspraxis i samma dom om artikel 12 i direktiv 2006/123 kan utvidgas till att omfatta enbart produktion av elkraft.

73 Vid förhandlingen diskuterades frågan huruvida regelverket för små vattenkraftverk avsedda för egenförbrukning skulle kunna ha särskilda egenskaper. Den italienska regeringen och regionen är överens om att det i själva verket inte finns några anläggningar som uteslutande är avsedda för egenförbrukning utan anslutning till det nationella nätet, vilket skulle behöva kontrolleras av den hänskjutande domstolen.

74 Enligt den italienska regeringen syftar det stöd som utgör villkoret för förlängningen av koncessioner i den regionala lagen till att underlätta uppnåendet av unionens mål för förnybar energi. Detta mål spelar en central roll i direktiv 2019/944, och konsumenterna deltar aktivt i dess genomförande (se särskilt skälen 6, 10 och 42).