Narkotikaannonsen

DOMSLUT

Högsta domstolen ändrar hovrättens domslut endast på det sättet att E.A. döms för brott endast enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen (1968:64) i dess lydelse före den 1 juli 2023. D.M. ska få ersättning av allmänna medel för försvaret av E.A. i Högsta domstolen med 10 311 kr. Av beloppet avser 8 249 kr arbete och 2 062 kr 25 öre mervärdesskatt. Staten ska svara för kostnaden.

YRKANDEN I HÖGSTA DOMSTOLEN

E.A. har yrkat att Högsta domstolen ska döma honom endast för att utan överlåtelsesyfte ha innehaft 2,77 gram kokain och 13,1 gram amfetamin samt, under alla förhållanden, bestämma en lindrigare påföljd.

Riksåklagaren har motsatt sig att hovrättens dom ändras.

DOMSKÄL

Bakgrund

1E.A. åtalades för narkotikabrott. Enligt gärningsbeskrivningen hade han den 21 juni 2022 olovligen och i överlåtelsesyfte innehaft 981 gram cannabisharts, 2,77 gram kokain och 13,1 gram amfetamin.

2Gärningen hade föregåtts av det som brukar benämnas provokativa åtgärder från polisens sida. De provokativa åtgärderna hade sin upprinnelse i att polisen uppmärksammade en annons avseende försäljning av narkotika som hade skickats ut på en meddelandetjänst. I annonsen erbjöds amfetamin, kokain och cannabisharts med uppgifter om priser för olika kvantiteter. För cannabisharts angavs bland annat priset för ett kilo och två kilo. I annonsen fanns även kontaktuppgifter i form av ett telefonnummer.

3En polisman skickade, efter åklagarens tillstånd, ett meddelande till det telefonnummer som angavs i annonsen och uppgav att han var intresserad av att köpa ett kilo cannabisharts. I den efterföljande konversationen, som fördes både genom meddelanden och röstsamtal, kom polismannen och säljaren överens om ett pris för narkotikan samt tid och plats för överlåtelsen. När de träffades, ungefär en och en halv timme senare, greps säljaren. Han hade vid det tillfället med sig den narkotika som anges i gärningsbeskrivningen. Personen visade sig vara E.A.

4E.A. erkände att det var han som hade varit i kontakt med polismannen och att han vid mötet avsåg att överlåta cannabishartset till denne, men invände att han inte skulle ha innehaft den narkotikan om det inte varit för de provokativa åtgärderna. Han hade, på grund av att batteriet i hans egen telefon var dåligt, lånat den telefon som polismannen kontaktade honom på och anskaffat cannabishartset först efter det att polismannen kontaktat honom. Kokainet och amfetaminet hade han fått från den person som försåg honom med cannabishartset och syftet var han skulle slänga den narkotikan, eftersom den var av dålig kvalitet.

5Tingsrätten och hovrätten har funnit att E.A. innehaft all narkotika i överlåtelsesyfte och att polisen genom de provokativa åtgärderna inte förmått honom att begå något brott som han annars inte skulle ha begått. Enligt domstolarna har åtgärderna i stället syftat till att skaffa fram bevisning om att E.A. redan befattade sig med narkotika. Domstolarna har dömt E.A. för narkotikabrott enligt 1 § första stycket 5 och 6 narkotikastrafflagen (1968:64), i dess lydelse före den 1 juli 2023. Hovrätten har bestämt påföljden till fängelse i nio månader.

Frågan i målet

6Frågan i målet är om de provokativa åtgärder som polisen har utfört ska påverka bedömningen av åtalet mot E.A.

Hur kan en provokation påverka bedömningen av den provocerades

ansvar?

7Utgångspunkten i svensk rätt var länge att det förhållandet att ett brott är framprovocerat av polisen inte påverkade straffbarheten, men att det kunde beaktas vid straffmätningen om polisens åtgärder varit uppenbart otillbörliga (jfr bl.a. ”De tomma resväskorna” NJA 1985 s. 544). Efter hand blev det emellertid tydligt att en sådan hållning inte lät sig förenas med Europakonventionens krav på en rättvis rättegång (jfr särskilt Europadomstolens dom Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV).

8I rättsfallet ”Rembrandts självporträtt” NJA 2007 s. 1037 tog Högsta domstolen, mot denna bakgrund, ställning till hur en invändning om brottsprovokation ska hanteras på nationell nivå. Av avgörandet framgår att det förhållandet att ett brott är framprovocerat av polisen på ett sätt som innebär att rättvisan i rättegången oåterkalleligen har undergrävts ska anses innebära att det brister i en materiell förutsättning för straffbarhet. Det innebär att åtal i dessa fall inte ska väckas och att domstolen, om åtal ändå väcks, ska lämna talan utan bifall. Verkningarna är alltså i princip desamma som om preskription har inträtt.

9Högsta domstolen angav vidare att det, i andra fall än de där provokationen på detta sätt utesluter straffbarhet, kan finnas skäl att beakta provokationen genom strafflindring, och ytterst genom att meddela påföljdseftergift, i enlighet med bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ brottsbalken.

10Europadomstolen har i tiden efter rättsfallet utvecklat sin praxis när det gäller vad som är att bedöma som en sådan brottsprovokation som innebär att lagföring inte får ske (se t.ex. Europadomstolens domar

Bannikova v. Russia, no. 18757/06, 4 November 2010 och Akbay and Others v. Germany, nos. 40495/15 and 2 others, 15 October 2020). Det finns emellertid ingenting i denna praxis som ger anledning att frångå de ställningstaganden som gjordes i ”Rembrandts självporträtt”.

När föreligger det hinder mot att lagföra ett framprovocerat brott?

11Vid bedömande av om det till följd av en provokativ åtgärd föreligger hinder mot att lagföra en viss gärning är det avgörande huruvida provokationen kan sägas ha inneburit att personen har förmåtts att begå ett brott som han eller hon annars inte skulle ha begått.

12En första bedömning som måste göras är om polisen överhuvudtaget har förmått personen att begå det konkreta brott som lagföringen avser. För att så ska vara fallet måste krävas att polisen på ett beaktansvärt sätt har påverkat personen att begå brottet, till exempel genom att anstifta gärningen, genom att göra en beställning av något som inte får innehas eller genom att förse en viss person med särskilt gynnsamma tillfällen att begå brott. Huruvida polisen interagerar direkt med personen eller om detta sker indirekt via mellanhänder saknar i det sammanhanget betydelse (jfr ”Rembrandts självporträtt”).

13Om man kommer fram till att polisen har förmått personen att begå det konkreta brottet måste det göras en bedömning av om lagföring av brottet ändå kan godtas på den grunden att den person som har varit föremål för de provokativa åtgärderna skulle ha begått ett brott av motsvarande slag även om åtgärderna inte hade vidtagits. Vid den bedömningen bör framför allt beaktas om det finns konkret stöd i utredningen som visar att den personen redan före de provokativa åtgärderna varit inblandad i sådan brottslighet som det aktuella brottet kan sägas vara ett utflöde av. Det sagda innebär att det framför allt är vid brottslighet som kan sägas vara i någon

mening pågående, eller i vart fall redan påbörjad, som ett av polisen framprovocerat brott kan lagföras.

14I sammanhanget kan det ha betydelse om initiativet till gärningen ytterst kommit från polisen eller från den som utsatts för den provokativa åtgärden. En annan faktor som kan ha betydelse är om personen utsatts för press från polisens sida att begå brottet. När det gäller befattning med narkotika och annat som är förbjudet att inneha kan det också ha betydelse om personen visat sig med kort varsel kunna skaffa fram den vara eller det föremål som det är förbjudet att inneha och om personen redan vid det tillfälle när de provokativa åtgärderna vidtogs haft kännedom om detaljer avseende det som befattningen avser, till exempel om hur det är förpackat eller om priset för olika kvantiteter. I någon mån kan också det förhållandet att personen tidigare har lagförts för brott av ifrågavarande slag tillmätas betydelse. (Jfr här t.ex. Akbay and Others v. Germany §§ 111–119.)

När kan det bli aktuellt att beakta provokativa åtgärder vid

påföljdsbestämningen?

15Som framgått kan det, även om de provokativa åtgärderna inte kan anses innebära att det finns hinder mot att lagföra en gärning, i vissa situationer finnas skäl att beakta att det har förekommit provokativa åtgärder vid straffmätningen eller påföljdsvalet, och ytterst genom att meddela påföljdseftergift. Sådana skäl kan – även om det inte ska uteslutas att strafflindring kan aktualiseras också i andra fall – finnas i framför allt två situationer.

16En första situation avser fall där de provokativa åtgärderna visserligen inte kan anses innebära att personen har förmåtts att begå ett brott som han eller hon annars inte skulle ha begått (jfr p. 11–14 i det föregående), men där de inneburit att personen begått ett allvarligare brott

än han eller hon annars skulle ha gjort. Ett exempel kan vara att det visserligen är utrett att en person, redan innan de provokativa åtgärderna vidtogs, kontinuerligt ägnade sig åt försäljning av narkotika, men där polisen förmår personen att sälja helt andra kvantiteter än denne gjort tidigare. Ytterst har domstolen i sådana situationer också ett ansvar för att tillse att det förhållandet att den enskilde förmåtts att begå ett allvarligare brott än denne annars skulle ha begått inte leder till andra negativa konsekvenser för honom eller henne, till exempel att den större kvantiteten leder till en strängare rubricering eller till att brottet får en längre preskriptionstid. (Jfr i denna del Europadomstolens dom Grba v. Croatia, no. 47074/12, §§ 102 och 103, 23 November 2017.)

17En andra situation där strafflindring kan aktualiseras är den där de provokativa åtgärderna, även om de inte inneburit att brottet provocerats fram, kan bedömas vara så otillbörliga att detta bör beaktas vid straffmätningen (jfr här ”Bevisprovokationen” NJA 2011 s. 638).

18Utrymmet för att i fall av nu nämnt slag meddela påföljdseftergift är begränsat och kan aktualiseras framför allt i fall där straffvärdet är lågt.

Bedömningen i detta fall

Det finns inte något hinder mot lagföring

19Det är ostridigt att det var E.A. som polisen kontaktade på det telefonnummer som angavs i annonsen avseende försäljning av narkotika. Det står också klart att polisen beställde den kvantitet cannabisharts som E.A. hade med sig till överlåtelseplatsen.

20Utredningen medger visserligen inte någon säker slutsats i fråga om E.A. redan vid den tidpunkt då de provokativa åtgärderna inleddes innehade narkotikan. Av konversationen framgår emellertid att E.A. i princip

omedelbart kunde erbjuda det efterfrågade cannabishartset i enlighet med försäljningsannonsen. Han kunde också tillhandahålla bilder på cannabisharts i samma förpackningar som det cannabisharts som han sedan greps med och även lämna vissa närmare uppgifter om cannabishartset, såsom vikten på enskilda förpackningar. Dessutom kunde han ombesörja den faktiska leveransen av cannabishartset utan någon egentlig tidsutdräkt.

21Till detta kan läggas att samma telefonnummer, i nära anslutning till händelsen, användes för att göra upp om andra narkotikaaffärer, att det i den telefon som E.A. påstått var hans egen fanns såväl meddelanden som rör narkotikaförsäljning som den aktuella annonsen samt att det i den bil som han måste ha använt för att ta sig till överlåtelseplatsen anträffats tomma förpackningar av det slag som cannabishartset var förpackat i.

22Även om det var polisen som tog initiativ till uppgörelsen, finns det ingenting i målet som tyder på att polisen utövade något inflytande över E.A.s handlande på annat sätt än genom att uppträda som vilken annan narkotikaköpare som helst.

23Sammantaget lämnar utredningen inte utrymme för någon annan slutsats än att E.A. använde det telefonnummer som han kontaktades på i syfte att överlåta narkotika i enlighet med den försäljningsannons som föranledde polisens åtgärder. Under nu nämnda förhållanden utgör de provokativa åtgärderna inte hinder mot att lagföra innehavsbrottet. E.A. ska alltså dömas för att i överlåtelsesyfte ha innehaft den narkotika som anges i åtalet. Det finns inte skäl att låta de provokativa åtgärderna påverka

straffmätningen

24Polisens åtgärder har avsett en kvantitet som ligger väl inom ramen för vad som bjöds ut till försäljning genom annonsen. Det finns mot den

bakgrunden inte stöd för slutsatsen att polisen förmått E.A. att hantera större kvantiteter än han annars skulle ha gjort. Inte heller i övrigt finns det något som gör att det finns skäl att beakta polisens åtgärder vid straffmätningen. Med dessa utgångspunkter finns inte skäl att frångå de bedömningar som hovrätten gjort i fråga om straffmätning och påföljdsval.

Sammantagen slutsats

25De provokativa åtgärder som polisen utfört påverkar inte bedömningen av E.A.s gärning. E.A. ska emellertid, såsom gärningsbeskrivningen är utformad, dömas för narkotikabrott endast enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen i dess lydelse före den 1 juli 2023.

I avgörandet har deltagit justitieråden Stefan Johansson, Dag Mattsson, Petter Asp (referent), Stefan Reimer och Johan Danelius. Föredragande har varit justitiesekreteraren Christoffer Stanek.