M 15217-23
I tillsynsmål fann MÖD att det inte var visat att reglering av en damm orsakar översvämning av en åker uppströms.
SVEA HOVRÄTT DOM Mål nr 2025-03-13 M 15217-23 060102 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2023-11-10 i mål nr M 4134-22, se bilaga A PARTER Klagande
Ombud för 1 och 2: Motpart
Länsstyrelsen i Östergötlands län 581 86 Linköping
Ombud: SAKEN Föreläggande att åtgärda dammanläggning på fastigheten i Ödeshögs kommun MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT
Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom och upphäver Länsstyrelsen i Östergötlands läns beslut den 29 juni 2022 (dnr 535-18465-2020) om att åtgärda dammanläggning inom fastigheten i Ödeshögs kommun.
SVEA HOVRÄTT DOM M 15217-23
YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
och har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen i första hand ska undanröja länsstyrelsens beslut och i andra hand ändra länsstyrelsens beslut så att sättarna ska tas bort under tidsperioden 1 maj 31 augusti.
Länsstyrelsen i Östergötlands län och har motsatt sig att mark- och miljödomstolens dom ändras.
UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
och har anfört detsamma som i underinstanserna och har tillagt i huvudsak följande. Vid Åbyfallet har funnits två fristående verksamheter, en på den östra sidan och en på den västra. I äldre skifteshandlingar nämns att båda verksamheterna har, utöver kvarnverksamhet, även bedrivit sågverksamhet. Verksamheten på den västra sidan har haft möjlighet till drift med både vatten och ånga, vilket visar att verksamheten på platsen har bedrivits året runt. Full dämning har eftersträvats för att lagra kraft. Med tanke på den omfattande verksamhet som bedrivits på den västra sidan och utskovets utformning måste det ha varit huvudregel att ha träsättarna i. Det måste ha ingått en rätt att dämma upp till dammkrönet, vilket innebär att det tillstånd som finns med stöd av urminnes hävd ger en rätt att ha sättarna i. Att sättarna har haft som funktion att permanent sänka vattennivån i ån under växtsäsongen förefaller inte sannolikt, utan det sannolika syftet med sättarna har istället varit att kunna öka avbördningen under högvattenflöden. Om dräneringen mot förmodan har någon betydelse för åkerns avvattningsproblem förefaller det mer sannolikt att problemet beror på bristande underhåll än något annat. Även om man anser att det finns en risk för skada kan det bara gälla under växtsäsongen från den 1 maj.
Länsstyrelsen har hänvisat till vad myndigheten framfört tidigare och har tillagt i huvudsak följande. Den ringa höjdskillnaden mellan dammens nivåer och vattennivåerna i ån uppströms innebär att dammanläggningen har en påverkan på
SVEA HOVRÄTT DOM M 15217-23
åkermarkens dränering. Det är rimligt att anta att dämningen har anpassats efter åkermarkens dräneringsbehov. Föreläggandet är inte särskilt ingripande med hänsyn till att det inte finns någon verksamhet kvar på platsen som har behov av reglering med träsättar. Eftersträvas ursprungligt djup på dammen krävs underhållsrensning då dammen idag är full av sediment.
har anfört detsamma som i tidigare instanser och har tillagt i huvudsak följande. I dagens jordbruk är de dominerande grödorna höstvete och höstraps som sås i augusti och september för att skördas i augusti nästa år, vilket innebär att marken är bevuxen även under vinterhalvåret med grödor som inte tål översvämning. Problemen med upprepade översvämningar på fastigheten förekommer under hela året och detta beror på att ån däms för högt på fastigheten . Därför ska de tre träsättarna i dammen permanent tas bort. Skälet till att det tidigare inte inkommit några klagomål på vattennivån i ån är troligen att dammägaren under 1800- och 1900-talen har haft en lagstadgad skyldighet att öppna luckor när det har behövts till skydd för skador på annans mark.
UTREDNINGEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Mark- och miljööverdomstolen har tagit del av mark- och miljödomstolens ljud- och bildupptagning av partsförhör med . Mark- och miljööverdomstolen har även tagit del av mark- och miljödomstolens ljud- och bildupptagning från syn på platsen.
och har till stöd för sin talan gett in kartbilagor, lantmäterihandlingar, markfuktighetskarta, fotografier och nederbördsstatistik.
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL
I målet är fråga dels om dammanläggningen på fastigheten och den vattenverksamhet som bedrivs där idag omfattas av urminnes hävd, dels om det finns
SVEA HOVRÄTT DOM M 15217-23
ett orsakssamband mellan vattenverksamheten och avvattningen av åkermarken på fastigheten .
Mark- och miljödomstolen har redogjort för tillämpliga bestämmelser, förarbetsuttalanden och praxis när det gäller urminnes hävd.
Mark- och miljööverdomstolen finner, i likhet med länsstyrelsen och mark- och miljödomstolen, att det genom utredningen i målet är visat att det finns en rätt att bibehålla den aktuella dammen med stöd av urminnes hävd. Det är dessutom mycket som talar för att den vattenverksamhet som bedrivs vid dammen idag inte i något väsentligt avseende skiljer sig från hur den kan antas ha bedrivits före införandet av de tillståndskrav som miljöbalken sedan ersatte och att det är sannolikt att en rätt med stöd av urminnes hävd föreligger att i vart fall under delar av året dämma med tre träsättar på plats.
Enligt länsstyrelsen framgår det av ärendet att utloppen från de täckdikningsrör som dränerar jordbruksmarken på fastigheten ligger under den vanligen rådande vattennivån i vattendraget, vilket skapar de dräneringsproblem som är orsaken till att tillsyn av dammanläggningen har begärts. Vidare menar länsstyrelsen att dagens reglering av vattenförhållandena i kombination med den sedimentering och igenväxning i dammen som skett innebär en negativ påverkan på dräneringen av åkermarken. Någon dokumentation eller närmare uppgifter om de dräneringsledningar som uppger finns inom åkermarken har emellertid inte getts in i målet. Det saknas också avvägningsresultat och bedömningar av om det finns andra dämmande sektioner nerströms fastighet. Det går därför inte att dra några slutsatser om orsaken till de problem som har påtalat. Det är således inte visat att det finns något samband mellan den dämning som sker på fastigheten och de dräneringsproblem som förekommer på fastigheten . Länsstyrelsen har därmed inte haft fog för sitt föreläggande om att åtgärder ska vidtas på dammanläggningen. Mark- och miljödomstolens dom ska därför ändras och länsstyrelsens beslut upphävas.
SVEA HOVRÄTT DOM M 15217-23
Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Anna Tiberg och Mikael Hagelroth, referent, tekniska rådet Ingrid Johansson samt hovrättsrådet Katarina Welin. Föredragande har varit Ulrika Agerskans.
Sid 1 (13) VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM Mål nr M 4134-22 Mark- och miljödomstolen 2023-11-10 meddelad i Växjö
PARTER Klagande
Ombud för 1 och 2: Motpart
Länsstyrelsen i Östergötlands län 581 86 Linköping
Ombud: ÖVERKLAGAT BESLUT Länsstyrelsen i Östergötlands läns beslut den 29 juni 2022 i ärende nr 535-18465-2020, se bilaga 1 SAKEN Föreläggande att åtgärda dammanläggning, fastigheten , Ödeshögs kommun Domslut, se nästa sida.
Sid 2 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
DOMSLUT 1. Mark- och miljödomstolen avslår överklagandet. 2. Mark- och miljödomstolen ändrar det överklagade beslutet endast på så sätt att tidpunkten, för när de tre träsättarna permanent ska ha tagits bort från utskovet, bestäms till senast den 1 april 2024.
Sid 3 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
BAKGRUND Länsstyrelsen i Östergötlands län (länsstyrelsen) förelade den 29 juni 2022 och att utföra följande åtgärder på fastigheten i Ödeshögs kommun.
1Ta bort de tre träsättarna permanent från utskovet senast 31 oktober 2022. 2. Senast två veckor efter det att åtgärden ska vara färdig, skicka bilder och en redogörelse till länsstyrelsen som styrker att föreläggandet utförts på ett tillfredställande sätt.
Beslutet överklagades av och till mark- och miljödomstolen.
Mark- och miljödomstolen har den 7 september 2023 hållit sammanträde och syn.
YRKANDEN M.M. och har yrkat att mark- och miljödomstolen ska upphäva länsstyrelsens beslut och har i huvudsak anfört följande. De äger fastigheterna , och sedan 2012. Innan dess ägdes fastigheterna av deras far som förvärvade dem 1972. På och fanns tidigare två kvarnar tillhörande två olika byar, där gränsen mellan byarna gick i ån. Nedströms dammvallen finns äldre infrastruktur kvar i form av byggnader och intagskanaler.
Den aktuella dammanläggningen omfattas av urminnes hävd. Det är en överfallsdamm där den vattenreglerande delen består av tre sättar. Sättarna har en längd på 4,3 meter och deras sammanlagda höjd är 55 cm. Sättarna byttes nyligen ut och var tidigare alla 20 cm höga så dämningen var då totalt 60 cm. Av historiska kartor från 1700-talet och framåt finns en kvarn och fördämning utmärkt på platsen. Vid förrättning avseende ägoutbyte m.m. rörande kvarnplatsen för Västra Åby från 1867-68 noteras att det anlagts ny kvarnbyggnad innehållande tre par stenar, sågverk och spånhyvel. Dammen har samma utbredning som idag. Det finns äldre foto taget nedanför fallet med den äldre dammvallen som troligen var byggd i trä. Det framgår av fotot att det även tidigare var en överfallsdamm. Den tidigare
Sid 4 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
träfördämningen byggdes i början av 1900-talet om till en dammkonstruktion i betong. Dammen har två reglerbara botten- respektive sidoutskov som ursprungligen använts för avledning av vatten till kvarnarnas intagskanaler.
Det har i ärendet inte ifrågasatts att anläggningen omfattas av urminnes hävd och enligt 5 a § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken har anläggningen därmed tillstånd enligt motsvarande bestämmelser i miljöbalken, MB. Länsstyrelsen saknar därför lagstöd för föreläggandet.
Vad gäller dammens funktion kan konstateras att kvarndammen har haft samma utbredning (vattenspegel) sedan mitten av 1800-talet vilket framgår av kartor. Det finns även ekonomiska kartor från 1950 och framåt som visar att kvarndammens utbredning är oförändrad. Familjen har ägt kvarnfastigheterna sedan 1972 och ingen förändring av dämningen har skett under den tiden. Beroende på flöde har vattennivån i kvarndammen hållits uppe med hjälp av träsättarna. Vid låga flöden har samtliga sättar hållits på platsen och vid högre flöden har sättar tagits bort. Att tillståndet inte innefattat en rätt att reglera vattnet upp till dammkrönet förefaller ytterst osannolikt. Ingen har haft synpunkter på dämningsnivån under de ca 100 år som nuvarande betongdämme har funnits.
Det är inte visat att dämningen orsakat skada på annans fastighet. Det finns ingen dokumentation som visar att den bristande dräneringen på fastigheten skulle bero på dämningen i ån. På detaljbild från karta över laga skifte år 1867 syns den gamla landsvägsbron och en samfällighet där man tog vatten. Man ser även åkrarna, där man idag har problem. På delningslängden noteras att det är lermark på lerbotten på samtliga skiften där det idag finns dräneringsproblem. På en bild anges
idag, vilket alltså var aktuellt redan då. På ovan nämnda karta från 1867 ser man linjer på åkrarna som sträcker sig fram till ån. tegarna och som ska leda bort ytvatten som samlas (ab 53, s. 4-5, domstolens anmärkning). Ytdikena i tegarna har antagligen lagts igen för cirka 100 år sedan och har då kanske ersatts av tegelrör. Det finns ingen utredning kring detta utan det har
Sid 5 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
bara nämnts att det är äldre dikning. Av terrängkarta från lantmäteriet framgår dammen och att det finns något vid den gamla prästgården som ser ut att ha dämmande effekt, samt den gamla landsvägsbron som ser ut som en tröskel. Man ser en kant längs med ån som fungerar som en vall runt .
För det fall att det ändå inte anses klarlagt vilken dämningsnivå som tillståndet ger rätt till får ett föreläggande inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå dess syfte. Om de tre sättarna tas bort permanent sänks vattennivån i kvarndammen vid låg vattenföring i ån så mycket att vattenspegeln försvinner. Det påverkar den kulturhistoriskt värdefulla miljön negativt och även deras ( ) boendemiljö. Det är uppenbart att de tre sättarna inte kan påverka några enskilda intressen negativt om de finns på plats vid lågvattenföring. Det är därmed inte skäligt att de ( ) åläggs att ta bort sättarna oavsett flöde i ån.
och har gett in kartor och bilder till stöd för sitt överklagande.
Länsstyrelsen har motsatt sig ändring av det överklagade beslutet och har i huvudsak anfört följande. Dammen har funnits länge. Problemet är hur förhållandena uppströms förändrats över tid och även dammens funktion och inverkan på vattnet. Detta är svårt att veta i detalj oavsett vad som framgår av äldre kartor och bilder. Det är svårt att avgöra hur reglering har skett över tid. Dammanläggningen utgör en bestämmande sektion för vattennivåer uppströms och påverkar därmed hur sediment avsätts i dammen och i vattendraget. Sedimentering och igenväxning i dammen påverkar således vattennivåerna i vattendraget uppströms men det är oklart om underhållsrensning där skulle få fullt önskad effekt. Dammägaren är skyldig att underhållsrensa dammen på vegetation och sediment så att det inte uppkommer skada på enskilda intressen. Att underhållsrensa dammen innebär ett betydligt större arbete för dammägarna och skulle även påverka naturmiljön negativt. Länsstyrelsen har därför valt att inte förelägga om mer ingripande åtgärder än vad ägaren av , , ansett vara nödvändiga för att vidhålla en god dränering av åkermarken. Inga handlingar har inkommit som ger fullt stöd för att dagens
Sid 6 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
reglering med tre träsättar är den som nyttjats kontinuerligt långt tillbaka i tiden. Lutningen upp mot är så låg att det finns hydraulisk påverkan uppströms. De trösklar som framgår av höjdkartan påverkar vattennivån uppströms olika mycket vid olika flöden. Sättarna finns på fastigheten .
har motsatt sig ändring av länsstyrelsens beslut och har i huvudsak anfört följande. Ägarna till fastigheten har under de tio år som länsstyrelsen handlagt ärendet inte kunnat uppvisa några dokument som styrker att de har rätt att dämma ån utan man hänvisar till urminnes hävd. Det kan inte uteslutas att dammens nivå höjdes vid cementeringen under 1900-talet och det inte kan anses att vattennivån i dammen i allt väsentligt varit densamma som när dammen byggdes vilket innebär att urminnes hävd angående vattennivån i dammen inte kan åberopas. Det pågår inte någon verksamhet som kräver att ån däms.
Hon har i tidigare överklagande till mark och miljödomstolen i mål nr M 3201-20 inkommit med flygfoto där dammens utbredning är väsentligt mindre än dagens. Detta visar att det är svårt att utifrån historiska kartor och bilder bestämma ett objekts storlek då det inte finns några angivelser om tidpunkt, vattenstånd eller för vilka referenspunkter som har använts då kartorna upprättades.
År 2018 var det inga problem med översvämningar på grund av att det året var det torraste året på flera decennier i Sverige vilket medförde att vattennivån i dammen på konstant låg under de tre träsättarna i dämmet. Hösten 2019 när vattenmagasinen i mark och vattendrag hade fyllts på och återställts efter torkan 2018 återkom problemen med översvämningar på . Detta visar att det är vatten-nivån i dammen som är orsaken till problemen med återkommande översvämningar på . Det stämmer inte som anförts att dräneringen på inte fungerat och att ån vuxit igen. Det är inte heller möjligt att bedöma det vid en okulär besiktning. För att kunna bedöma om en dränering av åkermark är tillräcklig och i fungerande skick samt om ett vattendrag är igenväxt krävs noggranna mätningar
Sid 7 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
och beräkningar av personer med erforderlig kunskap inom området markavvattning. Problemet är inte flödet i ån utan att vattennivån konstant är för hög. Hon har inte kunnat se var ledningarna mynnar ut i ån då de konstant är under vatten.
Det är två hektar jordbruksmark som är direkt påverkat. Skiftet i övrigt avvattnar ytterligare åtta hektar. När dräneringen inte fungerar blir det skördesänkning och skador i form av ökade kostnader och minskade intäkter. Skadorna har av jordbrukskonsult beräknats till ungefär 110 000 kr per år. Det är fullt möjligt att ta bort sättarna och ha kvar vattenspegeln, vilket vore en rimlig kompromiss. Om klagandena vill ha en större vattenspegel får de rensa dammen. De har själva sagt att dammen vuxit igen.
Den enda reglering som har skett av dammen de senaste 30 åren är att ägarna vartefter som dammen vuxit igen succesivt har höjt vattennivån i dammen för att bevara en vattenspegel. Den som äger en vattenanläggning är skyldig att underhålla den, vilket inkluderar underhållsrensning av vegetation och sediment. Det skulle vara fullt möjligt att ta bort de tre träsättarna och behålla en vattenspegel på dammen om dammen hade skötts och inte tillåtits växa igen.
Dammanläggningens konstruktion tyder på att det reglerats så att träsättar dämde till högre nivå när man skulle använda den gamla kvarnen och att nivån annars varit lägre för att släppa vidare vatten nedströms till andra kvarnar, i enlighet med den gamla kvarnstadgan. Håkanssons äger dammfästet och det är där som sänkningen av nivån ska ske.
Det är inte skäligt att de ska tåla upprepade översvämningar på markerna på grund av att ägarna till har underlåtit att sköta sina åtagande angående skötsel av vattenanläggning vilket man är skyldig att göra.
Instans
DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser och de huvudsakliga omständigheterna i målet framgår av länsstyrelsens beslut. Därutöver framgår följande.
Sid 8 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
Av 24 kap 1 § MB framgår att en dom eller ett beslut som har meddelats i ett ansökningsmål enligt 21 kap. 1 a § första stycket MB eller 7 kap. 1 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet avser tillstånd till en verksamhet enligt balken och domen eller beslutet har fått laga kraft, gäller tillståndet mot alla, vad avser frågor som har prövats i domen eller beslutet. Om tillståndet avser utförandet av en vattenanläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen.
Ett tillstånd till vattenverksamhet enligt MB omfattas av rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB beträffande de frågor som har prövats. Enligt 5 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken, MP, gäller detsamma tillstånd meddelade enligt viss angiven äldre lagstiftning, t.ex. de tidigare gällande vattenlagarna.
Av 5 a § MP framgår att en verksamhet som bedrivs i enlighet med en urminnes hävd, ett privilegiebrev eller en annan sådan särskild rättighet att förfoga över vatten som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523) ska anses bedrivas med stöd av en rättighet som har tillkommit enligt motsvarande bestämmelser i MB eller i föreskrifter som har meddelats med stöd av MB, om det inte följer något annat av denna lag eller av föreskrifterna.
Av 26 kap. 9 § första stycket MB framgår att en tillsynsmyndighet i det enskilda fallet får besluta om de förelägganden och förbud som behövs för att denna balk samt föreskrifter, domar och andra beslut som har meddelats med stöd av balken ska följas. Av andra stycket följer att mer ingripande åtgärder än vad som behövs i det enskilda fallet får inte tillgripas. Enligt tredje stycket får förelägganden och förbud inte begränsa ett beslut eller en dom om tillstånd i ansökningsmål som har rättskraft enligt 24 kap. 1 §.
I förarbetena anges bland annat följande om beviskravet i fråga om äldre rättigheter så som urminnes hävd. Den som påstår sig ha ett tillstånd eller påstår sig ha stöd för sin verksamhet i en s.k. äldre rättighet har naturligtvis bevisbördan för tillståndets
Sid 9 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
eller rättighetens existens och dess innehåll. I de flesta fall bör man kunna kräva skriftlig dokumentation. När det gäller urminnes hävd kan det vara så att det inte finns någon skriftlig dokumentation. Då får bevisningen fullgöras t.ex. genom en utredning som visar på vilket sätt verksamheten har bedrivits sedan lång tid tillbaka utan invändning från motstående intressen. Den som inte kan styrka sin rätt, är inte skyddad mot tillsynsmyndighetens krav på att tillstånd ska sökas eller krav på att vidta skyddsåtgärder eller andra försiktighetsmått. Ett beslut eller en äldre rättighet som anses vara ett tillstånd enligt miljöbalken har rättskraft endast beträffande de frågor som har prövats eller, i fråga om urminnes hävd, kan visas vara tillåtna i förhållande till hur anläggningen är konstruerad och verksamheten bedrivits (prop. 2017/18:243 s. 110).
Enligt ett betänkande av Civilutskottet (2017/18:CU31 s. 19) ska beviskraven i fråga om vad den äldre rättigheten omfattar inte ställas så höga att det i praktiken blir omöjligt att bevisa vad som är rättskraftigt avgjort. Vad som är förenligt med urminnes hävd framgår sällan av något särskilt dokument. För urminnes hävd bör det räcka med att verksamhetsutövaren med hänsyn till omständigheterna kan göra sannolikt att den verksamhet som i dag bedrivs inte i något väsentligt avseende skiljer sig från hur den kan antas ha bedrivits före införandet av de tillståndskrav som miljöbalken sedan ersatte.
Mark- och miljööverdomstolen har i flera mål utvecklat på vilka grunder urminnes hävd föreligger. I Mark- och miljööverdomstolens dom den 23 juni 2020 i mål M 1328-19 återges under domskäl bland annat följande. Det räcker inte att en dammanläggning har funnits länge på en plats för att en urminnes hävd ska anses föreligga avseende verksamheten. I Mark- och miljööverdomstolens mål M 8563-17 hade verksamhetsutövaren utöver kartor även gett in överlåtelsehandlingar. I målen M 4798-17 och M 5962-18 åberopades bland annat privilegiebrev. I det sistnämnda målet åberopades även domar, protokoll och en konstruktionskarta. Det får dock antas att det inte hör till ovanligheten att det saknas skriftlig dokumentation avseende rättigheter som skulle kunna omfattas av urminnes hävd. Det kan t.ex. bero på att den dokumentation som funnits har gått förlorad genom åren eller att
Sid 10 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
verksamheten aldrig varit av sådan omfattning eller karaktär att någon dokumentation varit påkallad. Mark- och miljööverdomstolen har godtagit att vissa förändringar skett avseende en verksamhet, så länge dammens läge och funktion samt dess inverkan på vattenförhållandena i allt väsentligt förefaller ha varit desamma sedan dammens uppförande (se Mark- och miljööverdomstolens avgöranden i mål M 8563-17, M 5962-18 samt M 4798-17).
Mark- och miljödomstolens bedömning Det är verksamhetsutövaren som har att visa att en anläggning omfattas av urminnes hävd. Beviskravet innefattar både påståendet att verksamheten bedrivits och att verksamheten bedrivits i allt väsentligt på samma sätt under åren. Kravet får dock inte ställas så högt att det i praktiken blir omöjligt att bevisa vad som omfattas av urminnes hävd.
Till stöd för påståendet om urminnes hävd har klagandena åberopat historiska kartor och foton. Av dessa framgår att kvarnar legat på platsen under 1700-talet och att en damm med utbredning som i stort sett motsvarar den som finns idag funnits på platsen under 1800- och 1900-talen. Mark- och miljödomstolen instämmer därför i länsstyrelsens bedömning att det är visat att det bedrivits vattenverksamhet på platsen som omfattas av urminnes hävd.
Frågan som domstolen har att ta ställning till är då om klagandena visat att verksamheten som bedrivs idag i form av dämning på totalt 55 cm med tre sättar är sådan att den omfattas av urminnes hävd. Med andra ord så är frågan om det är sannolikt att den verksamhet som idag bedrivs inte i något väsentligt avseende skiljer sig från hur den kan antas ha bedrivits före införandet av de tillståndskrav som miljöbalken ersatte, dvs. under 1800- och 1900-talen.
Den äldre vattenlagen (1918:523) gällde under perioden den 1 januari 1919 31 december 1983. Domstolen noterar därför att den aktuella dammen under åren 1919 1983 omfattades av bestämmelsen i 2 kap. 29 § ÄVL. Av nämnda bestämmelse framgår att då det inte meddelats bestämmelser om hushållning med vattnet ska
Sid 11 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
dammlucka eller motsvarande hållas öppen, när det behövs till skydd för skada på mark ned- eller uppströms. Liknande bestämmelser gällde även före 1919 enligt 1734 års byggningabalk och förordningen den 30 december 1880 om jordägares rätt över vattnet å hans grund (vattenrättsförordningen).
De ovan nämnda bestämmelserna talar enligt domstolens bedömning emot att den utförda dämningen under en period av minst 90 år (innan 1882 till 1972) har varit kontinuerlig på dagens nivåer (dvs. med träsättarna på plats). Därtill bedömer markoch miljödomstolen efter genomförd syn att dammens utformning med ett 60 cm djupt reglerbart sättutskott tyder på det funnits en insikt hos tidigare verksamhetsutövare om att dämning konstant upp till dammens krönhöjd kunde orsaka skador på uppströms liggande fastigheter. Någon annan anledning till att det med sättarna är möjligt att reglera ner nivån ca 60 cm jämfört med full dämning har inte framkommit. Därtill har de klagande själva uppgett att vid höga flöden har sättar tagits bort. Dessutom kan invändning om att sättar endast använts då den gamla kvarnen kördes inte bortses ifrån.
Mark- och miljödomstolen bedömer att de klagande genom åberopad bevisning inte gjort det sannolikt att det till följd av urminnes hävd finns en fastställd dämningsgräns för dammen, eller att det meddelats några vattenhushållningsbestämmelser för densamma. Länsstyrelsen har därför haft fog för att överväga att meddela föreläggande om att permanent ta bort de tre sättarna. Föreläggandet strider inte mot 24 kap. 1 § MB.
Frågan är dock om föreläggandet är alltför ingripande i enlighet med 26 kap. 9 § andra stycket MB. Ett föreläggande ska alltså begränsas till enbart vad som behövs och är nödvändigt. Det är verksamhetsutövaren, dvs. klagandena, som har bevisbördan även i denna del (2 kap. 1 § MB).
Avseende dräneringsanläggningen på så anser domstolen att det kan finnas ett flertal förklaringar till att den idag inte fungerar för hela skiftet. Dammägarna har uppvisat äldre kartor från tiden för laga skifte, av vilka det framgår att det grävts
Sid 12 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
ytliga diken från de blöta partierna av åkermarken till ån. Det saknas i målet avvägning eller andra undersökningar som fastställer de exakta nivåerna avseende såväl åkermarken som vattenytan. Enligt mark- och miljödomstolens egen bedömning i samband med syn, ligger de låglänta partierna av åkermarken ca 0,6- 0,8 m ovan vattenytan för ån. Parterna har inte kunnat redogöra för vilket djup de aktuella dräneringarna är belägna på, eller mer exakt var de mynnar ut i ån. I brist på annat underlag kan konstateras att en ofta tillämpad målsättning med dränering av jordbruksmark är att dränera ner till ca 1,2 m under markytan. För spannmål och flera andra grödor är ett omfattande dräneringsdjup viktigt för rotutvecklingen. Därtill får mark med väl utförd dränering bättre bärighet, vilket minskar risken för körskador osv. Ovanstående kortfattade beskrivning om betydelsen av dräneringsdjupet är sådant som har varit välkänt inom jordbruket under långa tider. Det förefaller därför inte sannolikt att marken skulle ha brukats med nuvarande dämning som konstant driftläge, eftersom det torde innebära en i vart fall viss försämring av brukningsförhållandena.
För att, åtminstone i viss mån, förbättra möjligheterna till avvattning av aktuell åkermark på del av bedömer mark- och miljödomstolen att det finns fog för att hävda att vattenytan i ån bör sänkas. Enligt domstolens bedömning förefaller det som att det aktuella reglerbara sättutskovet är dimensionerat just för att få ett erforderligt dräneringsdjup på den aktuella åkermarken, eftersom borttagande av sättarna torde medföra viss förbättrad dränering.
De klagande har uppgett att det faktum att det inte finns några dokumenterade klagomål avseende driften tyder på att dämningen inte har varit ifrågasatt, vilket mark- och miljödomstolen till viss kan instämma i. Det är dock mer troligt att avsaknaden av dokumenterade klagomål beror på att dammägaren under 1800- och 1900-talen har haft en lagstadgad skyldighet att öppna luckor när det behövs till skydd för skada på annans mark. Det kan noteras att tillfällig drift med full dämning, huvudsakligen under perioden november-april, torde inte ha gett upphov till skada i äldre tider. Vidare noteras att en konstant dämning till högsta nivån under minst 90 år fram till 1972 förefaller ha varit onödig för verksamhetsutövaren
Sid 13 VÄXJÖ TINGSRÄTT DOM M 4134-22 Mark- och miljödomstolen
och troligtvis inneburit ett försämrat skördeutbyte och därigenom var otillåten i äldre tider.
Med hänsyn till de skador som bedöms uppstå, i vart fall delvis, på del av till följd av dämning upp till dammkrönet anser mark- och miljödomstolen att ett föreläggande om borttagande av träsättarna behövs samt är nödvändigt. Överklagandet ska därför avslås. Tidpunkten för när sättarna permanent ska tas bort bör ändras till senast den 1 april 2024.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (MMD-02) Överklagande senast den 1 december 2023.
Urban Lund Andreas Hedrén I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Urban Lund, ordförande, och tekniska rådet Andreas Hedrén. Föredragande har varit tingsnotarien Jacob Gilbertsson.