M 4278-24

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom och upphäver Länsstyrelsen i Värmlands läns beslut den 29 juni 2023 i ärende nr 530-1287-2023.

SVEA HOVRÄTT DOM M 4278-24

YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

C.H. har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska ändra mark- och miljödomstolens dom och upphäva länsstyrelsens föreläggande.

Länsstyrelsen i Värmlands län (länsstyrelsen) har, såsom talan slutligen bestämts, medgett ändring av mark- och miljödomstolens dom.

UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN

C.H. har hänvisat till det som anförts i mark- och miljödomstolen med följande huvuds akliga tillägg.

Att det föreligger en äldre rättighet som omfattas av 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523) att dämma vattnet vid Gullsby kraftverk har redan klargjorts i Mark- och miljööverdomstolens dom den 12 maj 2016 i mål nr M 4466-15. Det är således inte uppenbart att rättighet saknas. Verksamheten är anmäld och godkänd att medverka i den nationella planen. Länsstyrelsen har inte kunnat visa skäl för att behovet av omprövning är så stort att prövningen inte tål att vänta på. Det är därmed klarlagt att det saknas skäl att frångå den nationella planen när det gäller Gullsby kraftverk.

Länsstyrelsen har anfört följande.

Med beaktande av vad som framkommit avseende privilegiebrevet från 1802 får det inte anses uppenbart att den vattenverksamhet som idag bedrivs vid anläggningen inte i vart fall till viss del omfattas av en äldre rättighet. Det finns därför inget att erinra mot att domstolen upphäver länsstyrelsens beslut.

SVEA HOVRÄTT DOM M 4278-24

MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Rättsliga utgångspunkter

En tillsynsmyndighet får besluta om de förelägganden och förbud som behövs för att miljöbalken samt föreskrifter, domar och andra beslut som har meddelats med stöd av balken ska följas. Mer ingripande åtgärder än vad som behövs i det enskilda fallet får inte tillgripas och ett rättskraftigt tillstånd får som regel inte begränsas. Ett beslut eller en dom om tillstånd hindrar dock inte tillsynsmyndigheten från att meddela sådana förelägganden eller förbud som antingen är brådskande och nödvändiga för att undvika att ohälsa eller allvarlig skada på miljön uppkommer eller som annars gäller vissa dammsäkerhetsåtgärder. (Se 26 kap. 9 § miljöbalken.)

Den som påstår sig ha ett tillstånd eller ha stöd för sin verksamhet i en äldre rättighet har bevisbördan för tillståndets eller rättighetens existens och dess innehåll. Den som inte kan styrka sin rätt är inte skyddad mot tillsynsmyndighetens krav på att tillstånd ska sökas eller på att försiktighetsmått ska vidtas. Ett beslut eller en åtgärd som anses vara ett tillstånd enligt miljöbalken har rättskraft endast beträffande de frågor som har prövats eller, i fråga om urminnes hävd, kan visas vara tillåtna i förhållande till hur anläggningen är konstruerad och verksamheten bedrivits. (Se bland annat prop. 2017/18:243 s. 110.)

Den som bedriver en tillståndspliktig vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel ska se till att verksamheten har moderna miljövillkor. Med detta avses att tillståndets villkor eller bestämmelser till skydd för människors hälsa och miljön har bestämts enligt miljöbalken genom en dom eller i ett beslut som i regel inte är äldre än fyrtio år. En verksamhet får dock bedrivas till dess en prövning är klar bland annat om verksamheten omfattas av den nationella planen och verksamhetsutövaren inte är försenad med att ansöka om prövning enligt planen. (Se 11 kap. 27 § miljöbalken.)

En avsikt med den nationella planen är att verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter på ett enkelt sätt ska komma in i ett system där dessa rättigheter synliggörs

SVEA HOVRÄTT DOM M 4278-24

och erkänns och där det sedan ges tid för såväl verksamhetsutövarna som myndigheterna att koncentrera sig på frågor som rör behovet av miljöanpassning och miljöprövning. I förarbetena anges särskilt att det för tillsynsmyndigheternas del innebär att de inte längre ska förelägga verksamhetsutövare att söka tillstånd om anläggningar och drift saknar tillstånd men bedrivs med stöd av äldre rättigheter. (Se prop. 2017/18:243 s. 109 f. och 183.)

Mark- och miljööverdomstolen har även i dom den 14 maj 2024 i mål nr M 5295-23 uttalat att en tillsynsmyndighet bör iaktta en viss försiktighet när det gäller att förelägga någon som bedriver en verksamhet som omfattas av den nationella planen att ansöka om tillstånd för verksamheten innan ansökningstiden för prövning enligt planen gått ut. I annat fall skulle det finnas en risk för att den prioriteringsordning som den nationella planen syftar till frångås. Det skulle även kunna medföra betydande merkostnader för verksamhetsutövaren.

Därtill kommer att utrymmet för att avvisa en ansökan om moderna miljövillkor är begränsat. Endast om det är uppenbart att de omständigheter som sökanden åberopar till stöd för att det finns ett tillstånd för verksamheten eller en äldre rättighet inte kan leda till bifall till ansökan kan den avvisas på den grunden. (Se Mark- och miljööverdomstolens avgöranden den 21 mars 2024 i mål nr ÖM 13530-22, ÖM 13531-22 och ÖM 637-23 samt den 24 januari 2025 i mål nr ÖM 8686-23.)

Mark- och miljööverdomstolens bedömning

Det framgår av utredningen att de vattenanläggningar och den vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel som avses med länsstyrelsens föreläggande är tillståndspliktiga. Vidare står det klart att verksamheten har antagits till den nationella planen och att tiden för ansökan inte har gått ut.

C.H. har gjort gällande att det i vart fall finns en äldre rättighet att förfoga över vattnet vid den aktuella platsen. Länsstyrelsen har inte längre något att erinra mot att förelägg andet upphävs med hänvisning till vad som framkommit om privilegie-

SVEA HOVRÄTT DOM M 4278-24

brevet från 1802. Vilken innebörd rättigheten har är inte klarlagd. Verksamhetsutövaren är därmed inte skyddad från förelägganden om att söka tillstånd på den grunden att det redan finns en rättighet eller ett tillstånd som fullständigt reglerar det som omfattas av föreläggandet. Frågan uppstår då om föreläggandet är proportionerligt med hänsyn till att verksamheten är tänkt att prövas enligt den process som gäller för omprövning för moderna miljövillkor. En avgörande fråga för den bedömningen är om det är uppenbart att vattenanläggningarna och vattenverksamheten inte omfattas av tillstånd eller sådana äldre rättigheter som är att jämställa med ett tillstånd enligt miljöbalken (jfr Mark- och miljööverdomstolens domar den 14 maj 2024 i mål nr M 5295-23 och den 11 februari 2025 i mål nr M 12894-23).

Den dåvarande Miljööverdomstolen har vid tidigare prövning för aktuellt vattenkraftverk bedömt att privilegiebrevet utgjorde en sådan rättighet att förfoga över vattnet och att en omprövning av rättigheten enligt miljöbalken kunde göras (se Miljööverdomstolens dom den 29 mars 2011 i mål nr M 5419-09). Omprövningen resulterade bl.a. i att C.H. ålades att inrätta, sköta och bibehålla en fiskväg i form av ett s.k. omlöp. Med beaktande av den angivna rättigheten har Mark-och miljööverdomstolen därefter funnit att den vattenverksamhet som bedrivs vid Gullsby vattenkraftverk saknar tillstånd i den mening som avses i miljöbalken och att det därför fanns fog för att förelägga C.H. om att ansöka om tillstånd för den framtida driften av vattenkraftverket (se Mark- och miljööverdomstolens dom den 12 maj 2016 i mål nr M 4466-15).

Mark- och miljööverdomstolen bedömer att det finns en rätt att förfoga över vattnet genom privilegiebrevet från 1802. En sådan rättighet har rättskraft och kan omprövas enligt 24 kap. 10 § miljöbalken. Den närmare frågan om privilegiebrevets betydelse för rätten att behålla vattenanläggningar och bedriva vattenverksamhet bör därför som utgångspunkt prövas inom ramen för prövningen av moderna miljövillkor. Om det vid en omprövning för moderna miljövillkor visar sig att den prövade verksamheten till någon del bedrivs med en anläggning som det är oklart huruvida den har tillstånd eller är laglig, kommer det att vara möjligt att i samband med omprövningen också ansöka om det tillstånd som behövs för den verksamhet som bedrivs med anläggningen (se prop. 2017/18:243 s. 164). Det har inte framkommit att det föreligger sådana

SVEA HOVRÄTT DOM M 4278-24

brådskande skäl i detta fall som medför att en omprövning enligt den nationella planen inte kan avvakta (se Mark- och miljööverdomstolens dom den 11 februari 2025 i mål nr M 12894-23). Mark- och miljööverdomstolen anser därför att föreläggandet varit mer ingripande än vad som behövts och att länsstyrelsen därmed inte haft fog för att förelägga C.H. att söka tillstånd på det sätt som skett. Mot denna bakgrund ska mark- och miljödomstolens dom ändras och länsstyrelsens beslut upphävas.

Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Anna Tiberg, tekniska rådet Claes Becker samt hovrättsråden Kristina Dreijer, referent, och Frida Göranson.

Föredragande har varit Julia Lodén.

Bilaga A

Sid 1 (14) VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM Mål nr M 2971-23 Mark- och miljödomstolen 2024-03-19 meddelad i Vänersborg

PARTER

Klagande

C.H.

Ombud: V.F.

Motpart

Länsstyrelsen i Värmlands län 651 86 Karlstad

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsen i Värmlands läns beslut 2023-06-29 i ärende nr 530-1287-2023, se bilaga 1

SAKEN

Föreläggande om ansökan om tillstånd för vattenverksamhet inom fastigheten A i Arvika kommun

DOMSLUT

Mark- och miljödomstolen ändrar länsstyrelsens beslut endast på så sätt att tidpunkten för fullgörandet av föreläggandet bestäms till inom arton månader från det att denna dom har vunnit laga kraft.

Sid 2 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

BAKGRUND

Länsstyrelsen i Värmlands län (länsstyrelsen) initierade den 7 februari 2023 ett tillsynsärende med anledning av att en privatperson i e-post till länsstyrelsen samma dag framfört synpunkter avseende driften av Gullsby kraftverk.

Länsstyrelsens bedömning var att det saknades giltigt tillstånd för vattenverksamheten, vattenkraftverket och dammen vid Gullsby. Länsstyrelsen beredde därför C.H. möjlighet att yttra sig över ett antal äldre och nyare kartor över områdena vid kraftverket, dammen och det uppdämda vattenområdet uppströms anläggningen samt en dom från Mark- och miljööverdomstolen den 12 maj 2016 (mål M 4466–15). Länsstyrelsen beredde även C.H. tillfälle att inkomma med utredning som visar att det finns tillstånd enligt 11 kap. 9 § miljöbalken, eller äldre tillstånd eller rättigheter som gäller som sådant ti llstånd, avseende Gullsby vattenkraftverk och damm.

Den 29 juni 2023 beslutade länsstyrelsen att förelägga C.H. att inom arton (18) månader från delfåendet av detta beslut antingen

hos Mark- och miljödomstolen vid Vänersborgs tingsrätt dels ansöka om tillstånd enligt 11 kap. 9 § miljöbalken (1998:808) som ger rätt att bibehålla Gullesby vattenkraftverk och damm med tillhörande manöveranordningar som är belägna inom fastigheten A i Arvika kommun, dels ansöka om tillstånd enligt 11 kap. 9 § miljöbalken för den vattenverksamhet som bedrivs vid Gullesby vattenkraftverk och damm.

eller

riva ut vattenkraftverket och dammen med tillhörande manöveranordningar.

C.H. har nu överklagat länsstyrelsens beslut.

Sid 3 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

YRKANDEN M.M.

C.H. har yrkat mark- och miljödomstolen upphäver länsstyrelsens beslut. Som stöd för sitt yrkande har C.H. anfört i huvudsak följande.

Grund för yrkandet består i första hand av att aktuellt föreläggande omfattar en åtgärd av en myndighet som står i strid med 5 § i förvaltningslagen, dvs. det är frågan om ett föreläggande som står i strid med rättsordningen. Detta i sin tur med anledning av att aktuellt föreläggande står i strid med regeln i 11 kap. 27 § andra stycket miljöbalken, MB, och 41 § förordningen om vattenverksamhet. Föreläggandet skulle, om det vinner laga kraft, medföra ett krav om att söka tillstånd trots att anläggningarna omfattas av den nationella planen och att han inte är försenad med sin ansökan enligt den. Föreläggandet medför således att möjligheten att i enlighet med den nationella planen genomföra omprövning för moderna miljövillkor tas bort vilket strider emot gällande rätt och således även emot angiven paragraf i förvaltningslagen.

Grund i andra hand består i att föreläggandet är mer ingripande än vad som behövs och därmed står i strid med 26 kap. 9 § andra stycket MB. Detta då föreläggandet, om det vinner laga kraft, medför ett krav på antingen tillståndsansökan eller ansökan om utrivning. En så pass omfattande åtgärd kan inte anses proportionerlig sett i relation till grunden för själva ärendet, som består synpunkter från närboende gällande hur mycket vatten som däms respektive avbördas vid dammen.

Grund för yrkandet i tredje hand består i att föreläggandet medför en begränsning av ett gällande tillstånd som har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Detta då det föreligger tillstånd för aktuella dammar i form av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som omfattas av 5 a § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken. Denna regel medför att det föreligger tillstånd enligt miljöbalken på det sätt som avses i 24 kap. 1 § MB. Föreläggandet står sålunda i strid med regeln i 26 kap. 9 § tredje stycket MB.

Sid 4 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

Gullsby kraftverk är beläget vid Slorudsälven i Arvika kommun, Värmlands län. På platsen har sedan lång tid tillbaka kraften i vattnet nyttjats för olika verksamheter. Exakt hur lång tid som dämning av vattnet har pågått för nyttjande av kraft är oklart men så mycket är känt att år 1802 utfärdades privilegiebrev för uppförande och drift av ett pappersbruk. Därefter behandlas dämningen på platsen vid en prövning i häradsrätten år 1855. Därefter har med tiden gång en teknisk utveckling skett och idag sker nyttjandet av kraften i vattnet i form av produktion av vattenkraftsel via turbin och generator.

Vad gäller grunden i första hand så kan han konstatera att det finns lagakraftvunna beslut om att Gullsby kraftverk ingår i NAP. I enlighet med 11 kap. 27 § andra stycket andra punkten MB gäller då att verksamheten vid anläggningarna får fortsätta till den tidpunkt som är angiven i den nationella planen. Utöver detta så gäller enligt 41 § förordningen om vattenverksamheter som omfattas av NAP får fortsätta till dess prövningen av moderna miljövillkor är klar om verksamheten omfattas av 5 a § lagen om införande av miljöbalken, verksamheten har pågått vid utgången av år 2015 och verksamhetsutövaren inte är försenad med ansökan om omprövning. I detta fall är det den 1 september 2034 som är sista dag för när en ansökan om omprövning för moderna miljövillkor ska skickas in till domstolen.

Enligt 42 § förordningen om vattenverksamhet har länsstyrelsen ett ansvar att tillse att NAP och den tidplan som hör till denna efterföljs och om någon verksamhetsutövare är försenad ska myndigheten vidta åtgärder. Hade situationen i detta fall varit sådan att han exempelvis skulle ha lämnat in ansökan om omprövning senast den 1 september 2022 för Gullsby kraftverk skulle det nu aktuella föreläggandet vara motiverat. Men så är inte fallet här utan i stället har länsstyrelsen valt att, trots att anläggningarna ingår i NAP, rikta förelägganden om att söka tillstånd för fortsatt drift eller för utrivning. Grunden för detta synes vara att länsstyrelsen verkar anse att det inte finns något tillstånd för verksamheterna. Hur det kommer sig att länsstyrelsen anser sig ha grund för att dels helt bortse från angivna regler om NAP, dels föregå kommande omprövning motiveras i aktuellt beslut inte i egentlig mening. Länsstyrelsen för ett längre resonemang i

Sid 5 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

föreläggandet om äldre rättigheter, MÖD:s praxis under det senaste året och kring hur myndigheten anser att förutsättningarna ser ut för verksamheter som har de förutsättningar som råder i detta fall. Länsstyrelsen har helt utan grund i lag eller praxis riktar ett föreläggande som leder till en rättsföljd som det helt saknas stöd för i svensk rätt. Länsstyrelsens föreläggande medför att Gullsby kraftverk sparkas ut från NAP och tvingas, om föreläggandet vinner laga kraft, genomgå en nyprövning istället för en omprövning.

Det har under de senaste åren förelegat fall där anläggningar som fått besked om att de är med i NAP i efterhand har förts ur planen. Detta då det har framkommit att de förutsättningar som givits i ansökan om medverkan inte var korrekta. I dessa fall har det handlat om fall där det antingen inte har förekommit produktion av vattenkraftsel eller där det funnits beslut från länsstyrelsen om att vatten inte får avledas till kraftverket, s.k. stoppbeslut. Eftersom beslutet om medverkan i NAP är gynnande för enskild medför regeln i 37 § förvaltningslagen gäller att beslut inte kan ändras till nackdel utom i vissa fall, exempelvis vid felaktiga uppgifter. Det är inget som har påståtts i detta fall då han vid anmälan till NAP har varit tydlig med vilka rättigheter som föreligger vid Gullsby kraftverk. I det överklagade föreläggandet är i stället att länsstyrelsen gör en bedömning, som i grunden enbart mark- och miljödomstolen kan göra inom ramen för en omprövning för moderna miljövillkor, att den äldre rättigheten inte är att bedöma som ett tillstånd. Detta är en bedömning av faktiska omständigheter och juridiska förutsättningar och således helt vitt skiljt från de ärenden där ändring av medverkan i NAP har aktualiserats. Det går således inte, att på det sätt som länsstyrelsen gör i sitt föreläggande, applicera avgöranden från mark- och miljööverdomstolen som gäller medverkan i NAP. Det är helt andra frågeställningar som inte kan tas till grund för den typ av föreläggande som nu har riktats emot honom.

I stället menar han att det är uppenbart att det lagstiftaren avsett med införandet av reglerna om omprövning för moderna miljövillkor är att den nationella planen ska gälla och att det sedan den 1 januari 2019 råder ett nytt synsätt jämfört med tidigare praxis. Detta kan illustreras med vad som framgår av s. 84-85 i prop. 2017/18:243:

Sid 6 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

”Några remissinstanser anser att kraven på moderna miljövillkor bör gälla omedelbart och att möjligheten att genom en anmälan till den nationella planen senarelägga omprövningen inte bör genomföras. För energiöverenskommelsens mål är det viktigt att uppdateringen till moderna miljövillkor kan ske på att samordnat sätt så att en nationell avvägning mellan vattenmiljöförbättrande åtgärder och tillgång till vattenkraftsel kan få genomslag i de enskilda prövningarna. Uppdateringen uppskattas generera totalt drygt 7 400 mål hos mark- och miljödomstolarna. Regeringen delar remissinstansernas uppfattning att det är synnerligen angeläget att miljöanpassningen av de berörda verksamheterna kan genomföras så snart möjligt. Mot bakgrund av samordningsbehovet och i ljuset av antalet prövningar bör dock uppdateringen till moderna miljövillkor kunna vänta till den tidpunkt då det enligt den föreslagna nationella planen finns förutsättningar för en samordnad syn i fråga om verksamheter som påverkar ett och samma vattendrag eller avrinningsområde. Om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att behovet av miljöskydd i något avseende inte tål att vänta på en omprövning för moderna miljövillkor, kommer det att vara möjligt för tillsynsmyndigheten att förelägga om försiktighetsmått eller initiera omprövning eller återkallelse enligt andra bestämmelser. Detta ska användas mycket restriktivt. Möjligheten ska inte användas så att planens syfte med sammanhängande omprövningar förfelas”.

Än mera uppenbart blir det att länsstyrelsens argumentation i föreläggandet inte går ihop om man beaktar vad som framgår på s. 183 i samma proposition där lagstiftaren har angett konsekvenserna för de äldre rättigheterna inom ramen för omprövningarna: ”Förslaget innebär att tillsynsmyndigheten inte längre ska förelägga verksamhetsutövare att söka tillstånd om anläggningar och drift som saknar tillstånd men bedrivs med stöd av särskilda äldre rättigheter. Myndigheterna kan koncentrera sig på de fall där en miljöprövning behövs. Detta innebär en resursbesparing för myndigheten”.

Den sista delen av aktuell del av propositionen anser han vara det mest centrala. Det kan endast tolkas som att tanken aldrig har varit något annat än att för alla de anläggningar i landet som omfattas av NAP ska omprövning enligt gällande tidplan

Sid 7 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

genomföras. Någon möjlighet att för en länsstyrelse trots detta rikta förelägganden om att söka tillstånd har aldrig avsetts finnas. Därmed menar han att det är frågan om ett föreläggande som på ett uppenbart sätt strider emot gällande rätt och därför ska det upphävas.

Länsstyrelsen synes basera sitt föreläggande med anledning av att en privatperson inkommit med frågor och synpunkter kopplade till själva driften av Gullsby kraftverk. C.H. har yttrat sig över dämningsnivåerna vid dammen samt hur detta påv erkar vattenföringen i den fiskväg som finns vid anläggningen och inkommit med klargöranden kring vad som har hänt och varför. Han har gett ett uttömmande svar på vad som inträffat och det kan konstateras att det är frågan om en marginell avvikelse som pågått under kort tid och där åtgärder snarast vidtogs. Således ett helt korrekt hanterande av en verksamhetsutövare. Därefter har länsstyrelsen riktat frågor till honom om gällande tillstånd, äldre rättigheter och tidigare prövning i mark- och miljööverdomstolen (målet M 4466-15). Hur det kan komma sig att länsstyrelsen väljer denna hantering är oklar och enligt honom är det frågan om en direkt ogrundad hantering som står i strid med regeln i andra stycket i 26 kap. 9 § miljöbalken.

Det torde inte kunna anses föreligga några oklarheter kring driften av fiskvägen, hur mycket vatten som ska avledas till denna och under vilka tider. Fiskvägen skapades med stöd av mark- och miljödomstolen i Vänersborgs dom i målet M 1293-08. Målet är en omprövning i enlighet med 24 kap. 5 § MB där staten i form av Kammarkollegiet var sökande. Domstolen meddelade villkor som tillfördes Gullsby kraftverk bl.a. för hur mycket vatten som ska avledas till fiskvägen under givna tider på året (villkor 1 b) och villkor kring tappning i torrfåran (villkor 1 c). Domen medförde efter att den vunnit laga kraft att staten finansierade uppförandet av fiskvägen och allt sedan den blev klar har vattenhanteringen vid kraftverk och damm skett i enlighet med aktuella villkor.

Av det nu anförda framgår att de frågeställningar och synpunkter som aktuell privatperson inkom med har ett synnerligen enkelt svar och det är att

Sid 8 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

vattenavledning till fiskvägen vid Gullsby följer av gällande villkor meddelade i domstol. Detta framgår också av det sista stycket av länsstyrelsens beslut. Hur länsstyrelsen i detta läge kan anse det motiverat och i linje med proportionalitetsprincipen att initiera en komplett genomgång av tillståndet för Gullsby kraftverk är i sig en gåta. Än mera märkligt och direkt i strid med proportionalitetsprincipen blir att förelägga om att det ska sökas tillstånd, antingen för fortsatt drift eller för utrivning. Följden av föreläggandet står inte på något sätt i rimlig relation till vad som initierade föreläggandet. Länsstyrelsen har som tillsynsmyndighet att alltid välja den åtgärd som är proportionerlig. I detta fall hade det räckt med att myndigheten översänt gällande dom med villkor till den privatperson som inkommit med sin fråga och därefter hade saken kunnat avslutas.

Slutligen kan han konstatera att de rättigheter som föreligger i detta fall är att se som s.k. äldre rättigheter. Vattenregleringen vid dammen har pågått sedan innan år 1882 vilket medför att urminnes hävd kan påstås. Till detta kommer såväl privilegiebrev som prövning av häradsrätten enligt de regler som gällde innan 1880 års vattenrättsförordning. Det är således frågan om minst tre av de varianter av rättigheter som man sammantaget brukar beteckna som äldre rättigheter. Utöver detta kan konstateras att ingen någonsin i äldre tider har påstått negativ påverkan på vare sig allmänna eller enskilda intressen varför det även är korrekt att säga att vattenregleringen har pågått med staten och de närboendes acceptans under så pass lång tid att det inte kan bedömas som annat än att det pågår en fullt laglig verksamhet vid Gullsby kraftverk.

Konsekvensen av att en vid tiden för verksamhetens påbörjande laglig verksamhet föreligger och att denna har pågått ända fram till idag utan invändningar, får en direkt avgörande påverkan för hur man ska se på vattenverksamheten vid Gullsby kraftverk. Orsaken till att det förhåller sig på detta sätt är den lösning som lagstiftaren har valt i och med 5 a § lagen om införande av miljöbalken. Regeln är konstruerad på det sättet att för avgörande kring vad som avses med ett tillstånd enligt miljöbalken ska man se till regleringen som återfinns i 2 kap. 41 § äldre vattenlagen, ÄVL. Om en vattenverksamhet ska anses omfattas av denna regel i

Sid 9 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

äldre vattenlagen har den också status som tillstånd enligt miljöbalken. På annat sätt menar han att aktuell regel i lagen om införande av miljöbalken inte kan tolkas. Och det gör i sin tur att man måste se till hur sistnämnda regel är tänkt att användas och vilka verksamheter som den träffar.

Det kan konstateras att 2 kap. 41 § äldre vattenlagen var en mycket omfattande regel som träffar alla former av äldre vattenverksamheter. Skrivningen anger uttryckligen att den medför att det inte görs rubbning i den rätt och frihet som är förunnad bergverk, kvarnar och fiskeverk. Och inte heller i annan rättighet att stänga och uppdämma vattendrag eller i övrigt förfoga över vattnet. Någon åtskillnad i vilken typ av rättighet som förelåg avsågs inte utan regeln är helt och hållet tänkt för att tillse att alla vid äldre vattenlagens införande pågående vattenverksamheter skulle anses vara lagliga enligt äldre vattenlagen, se kommentaren till lagrummet (Om byggande i vatten, af Klintberg, s. 173-174). Noterbart är vidare att när det handlar om frågan om bedömning av en äldre rättighets innehåll tar regeln hänsyn till vattenbehov och driftmetoder vid rättighetens tillkomst. Det centrala är om det kan visas att vattenverksamheten har pågått utan invändning från allmänna eller enskilda intressen, liksom i 1880 års vattenrättsförordning.

Det nu angivna anser han är av central betydelse för hur man ska tillämpa 5 a § lagen om införande av miljöbalken och vilken status en äldre rättighet ska anses ha. Den utveckling som skett de senaste åren inom vattenrättslig praxis, som till viss del berörs i propositionen till 2019 års regler, är inte förenlig med 2 kap. 41 § äldre vattenlagen. Detta gäller frågan om äldre rättigheters påstådda begränsade rättskraft, något som länsstyrelsen i sitt föreläggande använder som ett av de centrala skälen för föreläggandet. Det sistnämnda har utvecklats i den svenska vattenrätten sedan början av 2000-talet och fått fäste hos såväl lagstiftare som i praxis. Synsättet återfinns bl.a. på s. 110 i aktuell proposition (2017/18:243) och under de senaste åren har ett antal avgöranden kommit från Mark- och miljööverdomstolen, MÖD, som relaterar till frågeställningen, dock utifrån andra typer av mål och frågeställningar. Exempel på dessa avgöranden är MÖD:s avgöranden som kom den

Sid 10 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

10 december 2021 i mål nr M 1812-20 och den 6 oktober 2022 i mål nr M 516-21 samt tidigare praxis om vad som gäller för äldre rättigheters rättskraft, framförallt M 1328-19. Det finns, inom framför allt praxis, en strömning inom vattenrätten som gör att äldre rättigheters rättskraft, och därmed även möjlighet till omprövning och status för de äldre rättigheterna, går att ifrågasätta.

Det centrala i frågan om de äldre rättigheterna och omprövning för moderna miljövillkor är dock, något som länsstyrelsen inte alls har behandlat i sitt beslut, att lagstiftaren i grunden har varit medveten om de problem som är förknippade med äldre rättigheter och omprövning. Lagstiftaren har i förarbetena på s. 110 redogjort för en bedömning av de äldre rättigheterna. Det talas i detta stycke om tidigare utredningar som har kommit fram till att de äldre rättigheterna har en begränsad rättskraft. Det som verkar helt ha glömts bort, åtminstone i den hantering som hittills har förekommit i omprövningarna, är det efterföljande stycket som inleds med följande meningar: ”Mot bakgrund av det som nu har sagts, bör det tydliggöras i lagtexten att även de äldre rättigheter som avses i 2 kap. 41 § i 1918 års vattenlag ska anses vara tillstånd enligt miljöbalken. Det görs lämpligen i miljöbalkens promulgationslag och i anslutning till den befintliga bestämmelsen i 5 §”.

Denna motivering och efterföljande resonemang från lagstiftaren är det som sedan leder till skapandet av 5 a § lagen om införande av miljöbalken. Detta innebär att lagstiftaren har identifierat ett problem med de äldre rättigheterna vid omprövningarna, i form av att det kan anses föreligga begränsad rättskraft, men att lagstiftaren anser sig ha hanterat alla dessa problem och detta genom att införa 5 a §. Detta har skapat möjlighet till omprövning för moderna miljövillkor även för verksamheter med äldre rättigheter, på annat sätt går det inte att tolka skrivningen. De frågeställningar som nu har dykt upp i detta ärende genom länsstyrelsens föreläggande och även i andra mål som gäller omprövningar med äldre rättigheter när det gäller möjligheten till omprövning är alltså i grunden helt onödiga och saknar stöd i förarbetena eftersom problematiken redan är hanterad med 5 a §. Den enda slutsats som kan dras är att lagstiftaren har avsett att omprövning för moderna miljövillkor alltid kan göras så länge en verksamhet bedöms omfattas av 2 kap. 41 §

Sid 11 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

ÄVL. Och i detta fall är det, med anledning av vad som nu angetts synnerligen klarlagt att så är fallet.

Det som kan anföras mot detta resonemang är att den äldre rättigheten i och för sig kan finnas men att denna inte kan omfatta den vattenverksamhet som idag pågår. Detta på grund av att det idag sker produktion av vattenkraftsel till skillnad mot äldre tider då kraften nyttjades för att mekaniskt driva en kvarn eller liknande. Detta resonemang brister betänkligt när det gäller Gullsby kraftverk, eftersom det ända sedan år 1802 har pågått en verksamhet där kraften i vattnet nyttjats för att driva någon form av industriell produktion. Privilegiebrevet anger att kraften i vattnet skulle nyttjas för att driva bl.a. värmevalsar. Ser man till 1855 års prövning i häradsrätten handlar detta uppenbarligen om att pappersbruket behövde än mera kraft. Därmed överenskoms flytt av den närliggande kvarnen med resultat att bruket kunde tillgodogöra sig all kraft i vattnet. Att detta på något sätt skulle kunna anses skilja sig från den vattenreglering som pågår idag vid kraftverket är inte möjligt att kunna sluta sig till. Läget är således inte det samma som i en del andra fall vid landets mark- och miljödomstolar där ett kraftverk tidigare enbart bestod av en kvarn. Argumentet att dagens kraftverks vattenreglering på något sätt skulle avvika från den vattenverksamhet som omfattas av den äldre rättigheten är således inte korrekt. Därmed saknas också all form av möjlighet att ifrågasätta den äldre rättigheten i förhållande till 5 a § lagen om införande av miljöbalken.

Att sistnämnda slutsatser är korrekta får anses styrkas på ett uppenbart sätt genom de skrivningar som finns med i propositionen till 2019 års lagändringar som angetts ovan där lagstiftaren analyserar konsekvenserna av de lagändringar som föreslås. På s. 183 framgår följande: ”För ägare till vattenanläggningar såsom t.ex. vattenkraftverk och dammar som i dag drivs med stöd av särskilda äldre rättigheter innebär förslaget att de ska anses ha en rättighet som är meddelad med stöd av motsvarande bestämmelser miljöbalken. De miljöprövningar som behövs kommer att ske genom omprövning. I detta lagstiftningsärende föreslås flera ändringar som bedöms minska kostnaderna och underlätta prövningen av dessa verksamheter. Skyldigheten för verksamhetsutövaren att ersätta myndigheter och enskilda för

Sid 12 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

deras rättegångskostnader vid prövning för moderna miljövillkor tas bort vilket innebär en besparing jämfört med det som gäller i dag. Även det förhållandet att båtnadskravet i 11 kap. 6 § miljöbalken tas bort bör kunna innebära en viss besparing för verksamhetsutövaren”.

Ytterligare klargörande av vad lagstiftaren har avsett framgår av Civilutskottets yttrande (2017/18:CU31) s. 18-19: ”Utskottet anser i likhet med regeringen att det är viktigt att bestämmelserna om rättskraft får en tydlig reglering, och det är därför angeläget att det nu uttryckligen regleras att de särskilda äldre rättigheterna ska anses ha rättskraft. Rättskraft tar sikte på hur ett avgörande kan hindra att samma fråga prövas igen. Lagförslaget innebär att rätten att bedriva en verksamhet som omfattas av de äldre rättigheterna, bl.a. urminnes hävd, ska anses ha rättskraft enligt motsvarande bestämmelser i miljöbalken. Lagförslaget innebär vidare att rätten att bedriva en verksamhet som i dag skiljer sig från villkoren i ett privilegiebrev (exempelvis en kvarn eller andra typer av energiproducerande anläggningar) bör kunna ha rättskraft, även om det har genomförts förändringar av den teknik som verksamheten använder. Det avgörande är därmed inte om den teknik som verksamheten använder skiljer sig från den teknik som ursprungligen användes, utan om verksamheten kan anses bedrivas i enlighet med s.k. äldre rättigheter. Utifrån förhandlingarna inom energiöverenskommelsen ska detta tolkas som att exempelvis rätten att bedriva verksamhet med en gammal kvarn med generator ska kunna ha rättskraft. Huvudregeln för rättskraft enligt svensk rätt är att samma sak inte ska kunna prövas igen – om någon väcker en talan om en sak som redan avgjorts, utgör det tidigare avgörandet ett rättegångshinder. Den som bedriver en vattenverksamhet i enlighet med det som kan anses ha tillåtits enligt en särskild äldre rättighet (t.ex. enligt ett privilegiebrev eller enligt urminnes hävd) kommer alltså inte längre att kunna föreläggas att söka tillstånd för verksamheten eller för den anläggning som vattenverksamheten drivs med”.

Det kan konstateras att länsstyrelsens argumentation om praxis och eventuella begränsningar för äldre rättigheters rättskraft är felaktig.

Sid 13 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

Till stöd för sin talan har han ingett privilegiebrev och häradsdom.

DOMSKÄL

Tillämpliga bestämmelser framgår av länsstyrelsens beslut.

Mark- och miljödomstolen har gått igenom handlingarna i målet och övervägt vad C.H. anfört i mark- och miljödomstolen.

Inledningsvis konstaterar domstolen att frågan om huruvida det fanns tillstånd till den verksamhet som då bedrevs vid Gullsby kraftverk avgjordes av Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) genom den 12 maj 2016 i mål nr M 4466-15, vilken har vunnit laga kraft. MÖD fann att det vid den tiden saknades ett sådant tillstånd. I förevarande mål har inte påståtts att något tillstånd för verksamheten skulle ha beviljats i tiden efter nyssnämnda dom. Mark- och miljödomstolen finner att frågan om det finns äldre rättighet för Gullsby kraftverk är rättskraftigt avgjord och inte uppe till prövning i förevarande mål.

Frågan i målet är då om det faktum att verksamheten är antagen till den s.k. nationella planen för moderna miljövillkor för vattenkraftverk föranleder att den är undantagen kravet från att ha ett tillstånd till dess omprövningen sker. Av 11 kap. 27 § miljöbalken följer bl.a. att den som bedriver en tillståndspliktig vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel ska se till att verksamheten har moderna miljövillkor. I andra stycket i nämnda paragraf anges att trots första stycket får en verksamhet bedrivas till dess en prövning är klar, om verksamhetsutövaren har ansökt om tillstånd eller omprövning för att förse verksamheten med moderna miljövillkor, eller verksamheten omfattas av en nationell plan för moderna miljövillkor enligt föreskrifter som regeringen meddelar och verksamhetsutövaren inte är försenad med att ansöka om prövning enligt planen.

Paragrafens andra stycket reglerar, enligt mark- och miljödomstolen, inte vilka verksamheter som får bedrivas utan tillstånd utan endast förutsättningarna för att

Sid 14 VÄNERSBORGS TINGSRÄTT DOM M 2971-23 Mark- och miljödomstolen

bedriva en verksamhet trots att den inte har moderna miljövillkor. Utgångspunkten för omprövning till moderna miljövillkor är alltså att det finns ett tillstånd som kan omprövas. Bestämmelsen kan enligt domstolen inte grunda rätt att bedriva tillståndspliktig vattenverksamhet utan tillstånd eller rättighet, jmfr Mark- och miljööverdomstolens dom den 10 december 2021 i mål M 1812-20

Mark- och miljödomstolen bedömer att det inte är oproportionerligt att förelägga verksamhetsutövaren att ansöka om de tillstånd som krävs enligt miljöbalken för berörd vattenverksamhet och aktuella anläggningar, alternativt utrivning av dessa. Det har ingen relevans för bedömningen om det klagomål som föranlett utredningen kring tillståndsfrågan numera är hanterat.

Mark- och miljödomstolen anser sammantaget att det saknas skäl att göra en annan bedömning än den länsstyrelsen har gjort. Överklagandet ska därmed avslås. Emellertid anser domstolen att tiden för föreläggandets fullgörande ska flyttas fram på sätt som anges i domslutet för att bolaget ska få skälig tid på sig att genomföra förelagda åtgärder.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (MMD-02) Överklagande senast den 9 april 2024.

Anna Rapphed Sofia Book I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Anna Rapphed, ordförande, och tekniska rådet Sofia Book. Föredragande har varit tingsnotarien Maria Johansson.