MÖD 2024:72
Sökord Uppskjuten fråga
Avslutande av prövotid ----- Mark- och miljööverdomstolen har uttalat att ett mål om en uppskjuten fråga i ett äldre tillstånd till vattenverksamhet bör avslutas även om en omprövning för moderna miljövillkor är nära förestående. (Se även mål nr M 5595-22.)
Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2021-05-21 i mål nr M 1069-12, se bilaga A
1 Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm
2 Älvräddarnas Riksorganisation, 802442-7737 Stantorsgatan 6 915 31 Robertsfors
1 Havs- och vattenmyndigheten Box 11930 404 39 Götebor
2 Länsstyrelsen i Kronobergs län 351 86 Växjö
3 Sydkraft Hydropower AB, 556026-3120 Box 850 851 24 Sundsvall
Ombud: Advokat S.H. Alrutz' Advokatbyrå AB Kungsgatan 42 111 35 Stockholm!
Avslutande av prövotid samt fastställande av villkor för Granö kraftverk
1 Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom endast på så sätt att villkoret för det tillstånd enligt äldre vattenlagen till driften av Granö kraftverk som dåvarande Söderbygdens vattendomstol lämnade genom deldom den 26 maj 1956, A 33/1956 i mål AD 42/1949 ska ha följande lydelse.
- En minimitappning om minst 7 m3 /s ska släppas genom regleringsdammens luckor under perioden 15 mars–15 november. Under övrig tid av året ska minst 5 m3 /s släppas. Om tillrinningen är mindre än angivna flöden, ska hela tillrinningen släppas.
2 Mark- och miljööverdomstolen avslår Kammarkollegiets och Länsstyrelsen i Kronobergs läns yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.
Målet gäller frågan om avslutande av prövotid och fastställande av villkor avseende de uppskjutna frågor som framgår av mark- och miljödomstolens lagakraftvunna deldom den 17 januari 2014 i mål nr M 1069-12: minimitappning i åfåran, fördelning av tappningen i utskovsluckorna, byte av utskovsluckor och fingaller samt klunkning för att locka in den vandrande fisken i åfåran. Kraftverksägaren ålades att under prövotiden utreda vissa angivna frågor.
Prövotidsförordnandet meddelades inom ramen för prövningen av ett latent villkor i till ståndet till Granö kraftverk som beslutades enligt 1918 års vattenlag (1918:523) (se Söderbygdens vattendomstols deldom den 26 maj 1956 i mål AD 42/1949, Vattenöverdomstolens dom den 17 juni 1957 och Högsta domstolens avgörande NJA 1959 s 737 II). Enligt det latenta villkoret ska kraftverksägaren för det fall möjlighet framdeles bereddes lax och havsöring att i ej ringa omfattning vandra upp till Granö kraftverk, efter därom vid vattendomstolen förd talan, kunna åläggas att genom ytterligare åtgärder eller avgifter kompensera den skada på de ursprungliga naturliga betingelserna för nämnda fiskslag, som kraftverket orsakade vid då inträdda förhållanden.
Mark- och miljödomstolen har genom den överklagade domen avslutat prövotiden och föreskrivit villkor avseende minimitappning. Högsta domstolen har gett tillstånd till målets prövning i Mark- och miljööverdomstolen med hänvisning till att vissa frågor behöver belysas i praxis.
Kammarkollegiet har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen i första hand ska upp häva mark- och miljödomstolens dom, utom i frågan om rättegångskostnader, och åter förvisa målet dit för fortsatt prövning, och i andra hand, i enlighet med det som myndigheten yrkade i mark- och miljödomstolen, ändra villkoret för minitappning på följande sätt:
Vid Granö kraftverk ska det släppas en årstidsvarierad minimitappning enligt tappnings planen i Jönköpings Fiskeribiologi AB:s bilaga till länsstyrelsens yttrande den 27 mars 2020, vilken motsvarar en årsmedeltappning på 8,1 m3/s. Basflödet består i huvudsak av tre olika nivåer:
a) En vår- och försommartappning samt en senhösttappning på 9 m3 /s. b) En sommar- och hösttappning på 7 m3 /s. c) Ett vinterflöde på 5 m3 /s.
Dessutom yrkas periodvisa flödesökningar för att underhålla fårans morfologi, mot verka igenväxning och underlätta konnektiviteten. Om tillrinningen är mindre än det angivna flödet, enligt tappningsplanen i Jönköpings Fiskeribiologi AB:s angivna bilaga, ska hela tillrinningen släppas i naturfåran.
Kammarkollegiet har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.
Älvräddarnas Riksorganisation har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska ändra villkoret för minimitappning på följande sätt:
Det ska vid Granö kraftverk släppas en årstidsvarierad minimitappning enligt tappningsplanen i Jönköpings Fiskeribiologi AB:s bilaga till länsstyrelsens yttrande av den 27 mars 2020. Detta motsvarar en årsmedeltappning på 8,1 m3 / s.
Det föreskrivna flödet ska släppas enligt nedan:
- En vår- och försommartappning samt en senhösttappning på 9 m3 /s. - En sommar- och hösttappning på 7 m3 /s. - Ett vinterflöde på 5 m3 /s.
Om tillrinningen är mindre än de föreskrivna flödena ska hela tillrinningen släppas i naturfåran.
Länsstyrelsen i Kronobergs län har tillstyrkt Kammarkollegiets och Älvräddarnas ändringsyrkanden. Länsstyrelsen har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Mark och miljööverdomstolen.
Havs- och vattenmyndigheten har varken tillstyrkt eller bestritt överklagandena.
Sydkraft Hydropower AB har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom. Sydkraft har motsatt sig att ersätta länsstyrelsens och Kammarkollegiets rättegångs kostnader men vitsordat beloppen som skäliga i och för sig.
Kammarkollegiet
Kammarkollegiet vidhåller att bolagets analys av provtappningar vid Granö, daterad den 12 juni 2019, inte ensam kan läggas till grund för en slutlig prövning av målet. Målet avser en prövning av ett latent villkor i domar från 1957 och 1959, dvs. enligt 1918 års vattenlag. Vid den tidpunkten fanns inte det omprövningsinstitut som finns i miljöbalken. Det villkor som Vattenöverdomstolen och Högsta domstolen lagt fast för verksamheten ger, när vissa förutsättningar är för handen, möjlighet att ålägga verksamhetsutövaren åtgärder av den storleksordningen att de kompenserar för skadan på de ursprungliga betingelserna på lax och havslaxöring. Av vattendomar från tidigare delen av 1900-talet, exempelvis från Emån, Rolfsån, Mörrumsån och Helge å, framgår att det inte var helt ovanligt med domar med olika typer av latenta villkor för fiskens vandring, särskilt i vattendrag där s.k. kungsådra fanns. I 2 kap. 8 § 1 stycket angavs följande.
”Vill någon i vatten, där fisken har sin gång, göra damm eller annan byggnad, vare han pliktig att utan ersättning vidtaga och för framtiden underhålla nödiga anordningar för fiskens framkomst eller eljest för tryggande av fiskets bestånd samt tillsläppa för ändamålet nödigt vatten så ock att ställa sig till efterrättelse de särskilda föreskrifter i övrigt, för vilka till följd av byggnaden må erfordras till skydd för fisket. Kan nyttan av ifrågasatt anordning icke skäligen anses motsvara den förlust eller kostnad, som därigenom skulle tillskyndas byggnadens ägare, må dock efter inhämtat yttrande av statens fiskeritjänsteman befrielse från sagda skyldighet medgivas.”
För att i ett kraftverksmål enligt äldre vattenlagen kunna ställa krav på att åtgärder till skydd för fisket skulle vidtas direkt fordrades att vandringsfisk verkligen fanns i om rådet. När fisk inte i tillräcklig utsträckning vid tiden för byggandet fanns i området – ofta visste man att det vid naturliga betingelser tidigare funnits vandringsfisk och att kraftverk eller föroreningssituationen nedströms innebar att så nu inte var fallet – förordnades inte sällan om latenta villkor eller anstånd med åtgärder eller föreskrifter för fiskens framkomst eller åtgärder för fiskens främjande på annat sätt och att sådana åtgärder skulle kunna påfordras när så behövdes. Så skedde exempelvis i Emån, Mörrumsån, och Ätran.
Det latenta villkoret som bolaget ska uppfylla, konstituerar under vilka förutsättningar verksamheten av prövningsmyndigheten ansetts tillåtlig. Verksamheten vid Granö ansågs uppenbarligen inte tillåtlig med mindre än att ett latent villkor meddelades om när lax och havsöring bereds möjlighet att vandra upp till Granö kraftverk, ska kraft verksägaren kunna förpliktas att kompensera den skada på de naturliga betingelserna för dessa fiskslag, som kraftverket orsakar då. Därmed har också frågan om inskränkning i produktionen prövats. Verksamheten vid Granö har under mer än 60 år fått uppskov/dispens med att vidta de försiktighetsmått som behövs för att undvika skada på de naturliga betingelserna för fisken. Det latenta villkoret utgör dock alltjämt en förutsättning för tillåtligheten av verksamheten. Det är helt uteslutet att verksamhets utövare med latenta villkor för verksamheten nu helt eller delvis ska komma undan krav som ställdes redan på 1950-talet och som dessutom utgjorde en förutsättning för tillståndet redan då.
I deldom den 17 januari 2014 föreskrev mark- och miljödomstolen att bolaget bl.a. skulle utreda vissa frågor och redovisa åtgärdsförslag i form av förslag till villkor. Prövotids förordnandet avsåg vilka villkor som ska gälla beträffande minimitappning i åfåran, fördelning av tappningen i utskovsluckorna, eventuellt behov av byte av utskovsluckor och fingaller samt behovet och utformningen av klunkning för att locka in den vandrande fisken i åfåran. Utredningsvillkor U1 avsåg olika tappningsflöden och U2 föreskrev att kraftverksägaren ska utreda övriga uppskjutna frågor och redovisa förslag till åtgärder.
Före vattenkraftsutbyggnaden i Mörrumsån har lax och öring i vart fall vandrat från havet upp till sjön Åsnen. Denna möjlighet försvann definitivt genom uppförandet av Granö m.fl. kraftverk. I dagsläget finns dock återigen möjlighet för angivna fiskarter att kom ma upp till Granö, eftersom Mariebergs kraftverk är utrivet och det finns fungerande passager vid de båda kraftverken i Hemsjö liksom vid de båda kraftverken i Fridafors. Däremot finns inte möjlighet till passage förbi Granö upp till Åsnen.
Krav på minimitappning motsvarande medellågvattenföringen (MLQ) har funnits under lång tid, även vid prövningar enligt ÄVL (se exempelvis Klintberg, L., Om byggande i vatten, s. 62). Vad Kammarkollegiet yrkat avseende minimitappning och dess konsekvens för lönsamheten motsvarar därmed vad en verksamhetsutövare normalt har att räkna med (jfr MÖD 2000:56). När bolaget 1949 till Söderbygdens Vattendomstol lämnade in sin tillståndsansökan avseende Granö kraftverk uppgav bolaget att MLQ för perioden 1910–1934 var 9,5 m3 /s (se ansökan inklusive utredning och förslag år 1948 pl. 6). Likaså framgår av utredningen angående miljöförbättrande åtgärder i Mörrumsån (Bergsten, m.fl., s. 53) att MLQ vid Granö är 9,5 m3 /s. Bolaget har dock vid sin analys av provtappningar och simuleringar avseende minimitappning vid Granö utgått från att MLQ är 7,55 m3/s (se EKOM:s PM daterat den 12 juni 2019). Någon trovärdig förklaring till att, eller varför, MLQ vid Granö skulle ha minskat sedan bolaget lämnade in sin tillståndsansökan 1949 har bolaget inte lämnat.
Den minimitappning mark- och miljödomstolen beslutat om, uppgående till 2,3 m3 /s under större delen av året, är mindre än 30 procent av MLQ, och mindre än vad som möjliggör fullgod passerbarhet i Granö naturfåra, vilket försämrar konnektivitet och möjligheter att få lekområden för laxfisken. Bolaget har kraftigt underskattat arealen av uppväxtområde för laxfisk som är möjlig i Granös naturfåra vid högre flöden, och kraftigt underskattat värdet av Granös naturfåra för Mörrumsåns laxbestånd i form av produktion per hektar (se Jönköpings Fiskeribiologi AB:s (JFB) utlåtande den 27 mars 2020 samt Länsstyrelsen Kronobergs yttrande den 5 februari 2021 inklusive bilagor). Beslutad minimitappning säkerställer inte på något sätt kompensation för skadorna på de ursprungliga betingelserna för lax och havsöring. Trots detta har mark- och miljö domstolen avslutat prövotiden och beslutat att bolaget, som enda villkor, nu ska släppa den av bolaget föreslagna minimitappningen.
Älvräddarna
Älvräddarna har i stora delar anfört detsamma som Kammarkollegiet med följande tillägg. Verksamheten vid Granö ansågs uppenbarligen inte tillåtlig med mindre än att ett latent villkor meddelades om när lax och havsöring bereds möjlighet att vandra upp till Granö kraftverk. Då ska kraftverksägaren kunna förpliktas att kompensera den skada på de naturliga betingelserna för dessa fiskslag, som kraftverket orsakar. Därmed har också frågan om inskränkning i produktionen prövats. Av olika skäl, som troligen beror på rättsväsendets och miljömyndigheternas märkbara tolerans för oklara vattenregleringar, har bolaget under mer än 60 år fått uppskov/dispens med att vidta de försiktighets mått som behövs för att undvika skada på de naturliga betingelserna för fisken. De gamla stränga vattendomarna hade troligen roterat flera varv i sina viloplatser, om så varit möjligt. Älvräddarna har överklagat mark- och miljödomstolens dom därför att den avslutar en process på ett sätt som aldrig varit meningen då det latenta villkoret föreskrevs. Mark- och miljödomstolarna, jämte överrätter, visar en stor känslighet inför rättskraftsövergång via införandelagen till miljöbalken då det kommer till exempelvis urminnes hävd. Älvräddarna utgår från att mark- och miljööverdomstolen ska under känna Granö vattenkraftverks prövotidsredovisning av samma skäl. Det latenta vill koret utgör således en förutsättning för verksamhetens tillåtlighet och därmed dess grundtillstånd, vilket saknar koppling till den nationella prövningsplanen samt dess omprövningar i vardande.
Rättsfrågan formuleras på det viset att det utifrån Älvräddarnas bedömning saknas rättsligt stöd för att avsluta en pågående prövotid med hänvisning till kommande omprövning. Det saknas helt enkelt en bestämmelse i 2019 års regelverk som medger bolag som är godkända för den nationella prövningsplanen att avsluta utestående prövotider. Pågående prövotider fortsätter således trots 11 kap. 27 §.
I sak gäller att bolaget alltsedan den ursprungliga prövningen enligt äldre vattenlagen levt med vetskapen om det latenta villkor som utgör grunden för 2014 års deldom. Detta innebär att även om tillstånd lämnades enligt äldre vattenlagen så gäller att tillåtligheten i visst avseende skulle kunna komma att bedömas annorlunda vid nutida förhåll anden. Så är nu fallet och uppskjutna frågor i deldomen är därför resultatet av en sedan länge känd risk för bolaget att behöva vidta åtgärder. Att avsluta prövotiden utan att säkerställa långsiktigt fungerande villkor, beaktat nutida nya omständigheter i naturen, vore att befria bolaget från en skyldighet som följer av grundtillståndet enligt äldre vattenlagen och som följt med in i 2014 års prövning.
Länsstyrelsen i Kronobergs län
Länsstyrelsen ställer sig bakom det som framförs av Kammarkollegiet och Älvräddarna, och vidhåller det som tidigare framförts av länsstyrelsen i mark- och miljödomstolen. Detta gäller bland annat sökandes underskattning av arealen uppväxtområde, antalet uppvandrande laxfisk och behovet av högre tappning än nuvarande minimitappning i Granö naturfåra. Länsstyrelsen anser fortsatt att en tappning i naturfåran bör utgå enligt det som specificerats av JFB i bilaga till länsstyrelsens yttrande den 27 mars 2020.
Länsstyrelsen har genomgående under prövningen i mark- och miljödomstolen ansett att naturfåran i Granö har potential att återkoloniseras av laxfisk vilket motsatts av sökanden. Enligt uppgifter i elfiskedatabasen har det i de nedre delarna av naturfåran 2021 fångats icke-ringa tätheter av havsöring vilket ställer det utom tvivel att det finns möjlighet för såväl havsöring som lax att vandra från havet upp till Granö.
Länsstyrelsen har också påpekat, bland annat genom JFB, att nuvarande tappning (2,3 m3 /s respektive 4,0 m3 /s) är otillräcklig. Som Kammarkollegiet också uttrycker är det betydligt mindre än det vanligen villkorade medellågvattenföringen. Laxen har ett generellt behov av högre flöde, vattendragsbredd, vattendjup och vattenhastighet än öringen, samtidigt som det betydligt högre flödet genom Granö kraftverk föranleder högre anlockningspotential än naturfåran. Laxens i Mörrumsåns flödesbehov fram kommer också i framtagandet av omprövningshandlingarna och utredningar kopplade till regleringen av sjön Åsnen (VA 3/1979, DVA 58/1982), där tappning på 7 m3 /s fast ställdes som ett minimum för när påverkan på vattenlivet nedströms sjön Åsnen påverkas negativt (med särskild hänsyn till laxen och dess reproduktionsområde). Även i natur fåran bör således samma resonemang råda i att den av MMD fastställda tappningen kraftigt begränsar reproduktionspotentialen. Detta medför att naturfåran under rådande flöde har bristfällig effekt på den nationellt viktiga laxfiskpopulationen i Mörrumsån.
Även om frågan gällande latenta villkoret och behövlig tappning kan komma att lyftas igen i samband med omprövning 2024 finns det ingen garanti för att så kommer att ske, därför ska de förutsättningarna som krävs för laxfisken ges för att kunna uppnå god status i samband med denna prövning och det finns därför inga skäl till att frågan ska hänskjutas till en kommande prövning enligt en nyare lagstiftning.
Sydkraft Hydropower AB uttrycker i sin svarsskrivelse att deras yrkande och domslutet i mål M 1069-12 gjordes enligt skälighetsbedömningen i linje med tillämpliga bestämmelser i 1918 års vattenlag samt att det latenta villkoret inte har någon koppling till upp fyllandet av miljökvalitetsnormerna. Länsstyrelsen nämner därför att miljökvalitets normerna ska tillämpas omedelbart, enligt 6 § lagen (1998:811) om införande av miljö balken. Av paragrafen framgår det att miljökvalitetsnormerna har en given koppling till målet i fråga trots äldre lagstiftning. Enligt 5 kap. 4 § får inte störning från en verksamhet som innebär att vattenmiljön försämras på ett otillåtet sätt eller som har sådan betydelse att det äventyrar möjligheten att uppnå den status eller potential som vattnet ska ha enligt miljökvalitetsnorm. Av 6 § lagen om införande av miljöbalken i kombination med 2 kap. 7 § samt 5 kap. 4 § i miljöbalken blir det med andra ord tydligt att någon skälighetsbedömning inte ska göras i frågan eftersom det riskerar påverka miljökvalitetsnormerna och uppnåendet av god status. I ljus av detta bör den av MMD fastställda tappningen inte uppfylla de krav som behövs för att nå miljökvalitetsnormerna. Bland annat eftersom tappningen fastställdes via jämkning mellan kostnaden och nyttan av tappningen. Sökande motsätter sig också att syftet med tappningen är att uppnå miljökvalitetsnormerna för vattenförekomsten när det är ett baskrav i sammanhanget. Notera att påverkan på enskilda parametrar (och inte enbart god status i vattenförekomsten som helhet) är tillräckligt för att strida mot vattendirektivet och 5 kap. 4 § i miljöbalken (se mål C-461/13 i EU-domstolen, även känd som Weserdomen).
Havs- och vattenmyndigheten
Verksamhetsutövaren omfattas från och med den 1 januari 2019 av en obligatorisk skyldighet att – oavsett om verksamheten är anmäld till den nationella planen eller inte – ompröva hela sin verksamhet och förse den med moderna miljövillkor. Detta följer av 11 kap 27 § miljöbalken. Det innebär att samtliga miljövillkor för Granö vattenkraft verk kommer att kunna hanteras effektivt i kommande omprövning, då miljövillkoren för övriga vattenkraftverk i Mörrumsån prövas samlat. Havs- och vattenmyndigheten vill förtydliga att även om det var frivilligt för en verksamhetsutövare att anmäla sig till den nationella planen, är det från och med den 1 januari 2019 en skyldighet för alla verksamhetsutövare som bedriver s.k. ”11:6 verksamhet” att ompröva sin verksamhet och förse den med moderna miljövillkor. Författningsstödet för detta återfinns i 11 kap 27 § miljöbalken. Endast de verksamhetsutövare som anmälde sin verksamhet till den nationella planen har rätt att avvakta med sådan omprövning efter år 2019, till den senare tidpunkt som följer av planen. För denna verksamhet kommer sådan omprövning att påbörjas 2024.
Sydkraft Hydropower AB
I 2014 års deldom sköts dessa frågor upp under en prövotid: Minimitappning i åfåran, fördelning av tappningen i utskovsluckorna, eventuellt behov av byte av utskovsluckor och fingaller, behovet och utformningen av klunkning för att locka in den vandrande fisken i åfåran. Prövningsramen omfattar följaktligen endast beslutande av vilka villkor som ska gälla för de uppskjutna frågorna. Detta anges uttryckligen i den överklagade domen (s. 41). Någon kvarstående prövning av kraftverkets tillåtlighet är således inte aktuell. Sydkraft har i mark- och miljödomstolen presenterat genomförda utredningar enligt U1 och U2. Länsstyrelsen (tillsynsmyndigheten) har varit delaktig i utredningarna både genom fortlöpande dialog och genom platsbesök. Fysiska möten och provtappningar har genomförts tillsammans. Sydkraft har därvid utrett ett antal olika flöden och utifrån utredningarna framställt förslag som syftar till optimal nytta. Vidare har bolaget i samverkan med tillsynsmyndigheten utrett och genomfört omfattande biotopvårdande åtgärder. Dessa har godkänts av myndigheten. Det går att påvisa att det pågår en etablering av havsvandrande laxfisk med mycket höga tätheter på sträckans nedre del. En för bättring av fiskbestånden föreligger alltså redan och denna förväntas i övriga delar av sträckan fortsätta under kommande år. Bolaget avser att följa upp denna utveckling bl.a. med hjälp av elfiske. Genom prövotidsredovisningen har bolaget fullt ut efter kommit mark-och miljödomstolens prövotidsvillkor. Därefter har kvarstående frågeställningar diskuterats i samband med en längre skriftväxling i mark- och miljödom stolen. Sydkraft åberopar vad som anförs där.
Sedan 2014 års deldom beslutades har en nationell plan för moderna miljövillkor beslutats av regeringen, och det finns nu en tidtabell för när omprövning av Sveriges vattenkraftsanläggningar ska göras och prövas bl.a. mot miljökvalitetsnormerna. Det är vid denna omprövning som det slutligen ska fastställas vad som krävs för att uppnå miljökvalitetsnormen, och vilka eventuella åtgärder kring anläggningen som är nödvändiga. Omprövningen ska dessutom göras i ett för ändamålet lämpligt sammanhang; i prövningsgrupper som består av anläggningar som berör samma geografiska område (jfr 28 § första stycket förordningen, 1998:1388, om vattenverksamheter). Granö kraft verk tillhör prövningsgrupp 861 (Mörrumsån nedströms Åsnen) och ansökan om omprövning av kraftverket ska vara inlämnad till mark- och miljödomstolen senast den 1 februari 2024. Dessförinnan ska under ett par års tid, underlag för prövningen tas fram utifrån befintliga förhållanden, och regional samverkan ska genomföras. Samverkans processen har redan inletts. Detta är naturligtvis omständigheter som inte förutsågs när 2014 års deldom beslutades. Kammarkollegiet anför i sitt överklagande att mark- och miljödomstolens dom riskerar att äventyra möjligheten att uppnå den status som vattnet ska ha enligt fastställd miljökvalitetsnorm. Det latenta villkoret har emellertid inte någon koppling till uppfyllandet av miljökvalitetsnormerna, utan syftar uttryckligen till att förbättra bestånden av lax och havsöring. Enligt Sydkrafts uppfattning är kravnivån vid prövningen att beslutade åtgärder, i avvaktan på anläggningens omprövning enligt den nationella planen, inte försvårar uppnående av den beslutade normen. Beslutade tillkommande villkor innebär i själva verket en förbättring av kvalitetsfaktorn fisk. I linje med detta anförs i 2014 års deldom (s. 34) att deldomen och utredningsvillkoren utgör ett steg mot en förbättrad ekologisk status, dvs. deldomen syftar inte till upp nående av miljökvalitetsnormerna. Såsom har anförts i mark- och miljödomstolen har Sydkraft starka invändningar mot att i detta skede, med knappt två år till dess att en ansökan om omprövning av kraftverket ska ges in till mark-och miljödomstolen, åläggas att genomföra större ombyggnationer av kraftverkets anläggningsdelar. Det latenta villkor som förevarande prövning avser, har inte någon koppling till upp fyllandet av miljökvalitetsnormerna. Nu har dessutom samverkansprocessen inför omprövningen av anläggningen enligt den nationella planen påbörjats. Sydkraft kan rimligen inte projektera för en ny utformning av anläggningen och samtidigt förbereda och genomföra omprövningen enligt planen.
Sydkraft har, tillsammans med länsstyrelsen och Emånförbundet, utrett ett antal olika flöden och utifrån utredningarna framställt förslag som syftar till optimal nytta. Vad gäller de biotopvårdande åtgärderna, anges i 2014 års deldom att frågan om utformning av åtgärderna ska hänskjutas till mark- och miljödomstolen om bolaget och länsstyrelsen inte kommer överens. Bestämmelsen har aldrig behövt utnyttjas eftersom länsstyrelsen godkänt åtgärderna. Vad gäller Kammarkollegiets och Älvräddarnas yttranden kan konstateras att man här uttalar sig i svepande ordalag och antyder att Sydkraft inte har utfört utredningar, samt anför att mark- och miljödomstolen har avslutat prövotiden och fastställt slutliga villkor "enbart" utifrån att bolaget omfattas av den nationella planen. Sydkraft vidhåller att en fullödig redovisning har gjorts utifrån föreskrivna prövotidsvillkor, samt att adekvata slutliga villkor – kopplade till innebörden av, och kravnivån i, det latenta villkoret – har föreskrivits. Sedan åtgärderna genomfördes har det skett en förbättring av fiskbestånden på sträckan nedströms Granö. Genom elfiske har det gått att påvisa att det nu pågår en etablering av havsvandrande laxfisk på hela sträckan med mycket höga tätheter på sträckans nedre del. Öring har fångats på alla undersökta lokaler. En förbättring av fiskbestånden föreligger alltså redan och denna förväntas att fortsätta under kommande år. Sydkraft vidhåller även sin inställning i fråga om kravnivå i förhållande till beslutad miljökvalitetsnorm. Att miljöbalkens promulgationslag anger att bestämmelser om miljökvalitetsnormer ska tillämpas omedelbart, innebär de facto att normerna ska följas när svensk rätt anger att de ska följas. Enligt 5 kap. 4 § andra stycket miljöbalken ska vid prövning för ett nytt tillstånd och vid omprövning av tillstånd, de bestämmelser och villkor beslutas som behövs för att inte en otillåten påverkan kopplad till miljökvalitetsnorm ska anses föreligga. I Sydkrafts yttrande den 18 augusti 2022 påvisas att det finns ett befintligt tillstånd för Granö kraftverk. Förevarande prövning är alltså inte en prövning för ett nytt tillstånd.
Vad gäller omprövning ser bestämmelserna ut på följande sätt. Av 11 kap. 27 § miljö balken följer att en tillståndspliktig vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel, som är anmäld till den nationella planen, trots avsaknad av moderna miljövillkor, får bedrivas vidare till dess omprövningen är klar. Med moderna miljövillkor avses en miljö prövning i enlighet med miljöbalkens bestämmelser (se prop. 2017/18:243 s. 201), dvs. inklusive bestämmelsen i 5 kap. 4 § miljöbalken. Dessutom finns en direkt koppling mellan omprövning för moderna miljövillkor och uppfyllande av krav i miljökvalitets norm i 24 kap. 10 § miljöbalken. Enligt den bestämmelsen ska tillståndsmyndigheten, efter en ansökan om omprövning av en vattenverksamhet för sådana miljövillkor som avses i 11 kap. 27 §, upphäva, ändra och besluta nya bestämmelser och villkor i den ut sträckning som behövs med hänsyn till skyddet för människors hälsa och miljön. Bestämmelser och villkor som innebär att verksamheten avsevärt försvåras får beslutas endast om det behövs för att följa en miljökvalitetsnorm eller någon annan bestämmelse som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen. Normerna ska alltså följas vid den tidpunkt som anges i det tillstånd som omprövningen enligt den nationella planen utmynnar i. De åtgärder som Sydkraft har föreskrivits och utfört med anledning av det latenta villkoret, har haft en påvisbar miljöförbättrande effekt och de har även förbättrat möjligheterna att uppnå norm vid denna kommande tidpunkt. Bolaget kan därför inte dela den framförda uppfattningen att det skulle saknas rättsligt stöd för att göra den bedömning som mark- och miljödomstolen har gjort.
Den fråga som Högsta domstolen anser behöver belysas i praxis är vilken betydelse det har vid prövningen av målet, som rör avslutande av prövotid och fastställande av villkor m.m. i bolagets tillstånd enligt 1918 års vattenlag, att verksamheten inom en förhållandevis snar framtid ska bli föremål för omprövning enligt den nationella planen för moderna miljövillkor.
I januari 2019 trädde nya regler i kraft gällande vattenverksamheter för produktion av vattenkraftsel. Det nya prövningssystemet innebär att verksamheter som saknar till stånd enligt miljöbalken ska omprövas på verksamhetsutövarens initiativ för att få moderna miljövillkor. Omprövningen ska ske med tillämpning av miljöbalkens regler och utifrån en nationell plan. Planen ska ange en nationell helhetssyn i fråga om att verksamheterna ska förses med moderna miljövillkor på ett samordnat sätt med största möjliga nytta för vattenmiljön och för nationell effektiv tillgång till vattenkraftsel. Planen anger när ansökan om omprövning för moderna miljövillkor senast ska ges in men hindrar inte verksamhetsutövaren från att ansöka tidigare. (Se 11 kap. 27 § och 28 § miljöbalken samt prop. 2017/18:243 Vattenmiljö och vattenkraft.)
Prövningen i detta mål gäller avslutande av prövotid och fastställande av villkor m.m. avseende uppskjutna frågor kopplade till det latenta villkor som meddelades i 1956 års tillståndsdom. Det är således fråga om slutförandet av tillståndsprövningen av mål enligt 1918 års vattenlag som inletts före ikraftträdandet av både miljöbalken och de nya vattenrättsliga reglerna. Prövningsramen är, med hänsyn till domens rättskraft, begränsad till frågor som har ett direkt samband med de uppskjutna frågorna och de villkor som meddelas blir villkor kopplade till nämnda äldre tillstånd.
Eftersom målet inletts före miljöbalkens ikraftträdande ska det handläggas och bedömas enligt äldre bestämmelser, om inte annat följer av miljöbalken. Bestämmelserna om miljökvalitetsnormer i 5 kap. miljöbalken liksom balkens bestämmelser om förfarande ska dock tillämpas. (Se 6 § lagen om införande av miljöbalken.) De nya vattenrättsliga reglerna inklusive bestämmelsen i 5 kap. 4 § miljöbalken ska dock, enligt punkten 2 i övergångsbestämmelserna, inte tillämpas i mål som inletts före de reglerna trädde i kraft den 1 januari 2019. Redan innan dess gällde emellertid att tillstånd inte får ges till verksamheter som strider mot försämringsförbudet och skyldigheten att inte äventyra uppnåendet av miljökvalitetsnormer för vatten (se Weserdomen C-461/13).
Vid omprövning för moderna miljövillkor ska miljöbalkens regler tillämpas och prövningen är, till skillnad från vad som gäller prövotidsförfaranden, inte på samma sätt begränsad till en särskild fråga. Kravet på moderna miljövillkor innebär att det krävs en dom eller ett beslut som har meddelats som resultat av en fullständig miljö prövning efter det att miljöbalken trädde i kraft. Det räcker inte att det i ett tillstånd eller beslut som meddelats efter miljöbalkens ikraftträdande beslutats om miljövillkor som resultat av en prövning som varit avgränsad till enbart en eller några miljöaspekter (se prop. 2017/18:243 s. 201). De villkor som beslutas efter ett prövotidsförfarande i en tillståndsdom meddelad enligt äldre bestämmelser torde således även om t.ex. miljöbalkens bestämmelser om miljökvalitetsnormer i 5 kap. tillämpats kunna blir föremål för omprövning för moderna miljövillkor enligt de nya vattenrättsliga reglerna.
Det finns inte några särskilda lagregler eller uttalanden i förarbetena om förhållandet mellan pågående prövotidsförfaranden i äldre tillstånd och omprövningen för moderna miljövillkor enligt den nationella planen. Mot bakgrund av att dessa prövningar har olika utgångspunkter och ska avgöras enligt olika regler bör uppskjutna frågor i äldre tillstånd normalt avslutas även om en omprövning för moderna miljövillkor är relativt nära förestående. Det överensstämmer även med kravet att uppskjutna frågor ska av göras så snart som möjligt (se 22 kap. 27 § miljöbalken som motsvaras av 13 kap. 49 § vattenlagen). Vidare är det först när prövotiden avslutats som det står klart vilka villkor m.m. som är kopplade till det äldre tillståndet och således vad som kan bli föremål för omprövning enligt de nya vattenrättsliga reglerna.
Mark- och miljööverdomstolen anser inledningsvis att det inte finns skäl att återförvisa målet till mark- och miljödomstolen. Kammarkollegiet och Älvräddarna har yrkat att den minimitappning som mark- och miljödomstolen beslutat ska öka. I 2014 års deldom sköts bl.a. frågan om minimitappning i åfåran upp och som skäl angavs att de sammantagna åtgärderna för biotophöjande åtgärder för lax och havsöring behövdes utredas vidare för att bli så kostnadseffektiva som möjligt.
Av utredningen i målet framgår att tappningen till åfåran inte endast måste vara tillräckligt stor för att gynnsamma lek och uppväxtområden för lax och havsöring ska kunna tillskapas, utan även för att motverka att dessa habitat växer igen och successivt försämras. Därtill behöver flödet erbjuda en godtagbar passerbarhet och en effektiv anlockning. Av utredningen framgår att acceptabel vattenföring för fiskens vandring och lek- och uppväxtområden är ca 7 m3 /s, vilket är något lägre än medellågvattenföringen (MLQ) i Mörrumsån. Enligt bolaget kommer produktionsförlusten och inkomstbortfallet av en ökad minimitappning i förhållande till den som mark- och miljödomstolen bestämt att bli kännbar. De produktionsmässiga och ekonomiska konsekvenserna av en ökad minimitappning får dock ändå anses rimliga med hänsyn till den nytta som en större vatten mängd har för laxens och havsöringens fortplantning i de tidigare lekområdena och därtill för dessa fiskars vandring i hela vattenförekomsten nedströms kraftverket. Sammantaget finner Mark- och miljööverdomstolen att minimitappningen tillåfåran bör bestämmas till 7,0 m3 /s från och med mitten av mars till och med mitten av november samt 5 m3 /s under övrig tid av året. Om tillrinningen är lägre än detta ska den vattenmängd som släpps motsvara tillrinningen.
Med hänsyn till utgången i målet ska Kammarkollegiet stå sina egna rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen. Eftersom varken bolaget eller länsstyrelsen har över klagat mark- och miljödomstolens dom saknar länsstyrelsen möjlighet att få ersättning för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen. (Se 25 kap. 2 § andra stycket miljöbalken och 18 kap. rättegångsbalken.) Myndigheternas yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen ska alltså avslås.
se bilaga B Överklagande senast 2024-05-10
I avgörandet har deltagit f.d. hovrättsrådet Henrik Löv, tekniska rådet Ingrid Johansson samt hovrättsråden Li Brismo och Henrik Jonsson, referent.
Sydkraft Hydropower AB Box 850 851 24 Sundsvall
Ombud: S.H. Alrutz´Advokatbyrå AB Box 7493 103 92 Stockholm
Framställning om fortsatt handläggning av målet om tillstånd till Granö kraftverk i Mörrumsån, Tingsryds kommun, Kronobergs län
Avrinningsområde: 86 Anläggningsid: 30 489
Mark- och miljödomstolen avslutar prövotiden och fastställer följande ytterligare villkor för det tillstånd enligt äldre vattenlagen till driften av Granö kraft verk som dåvarande Söderbygdens vattendomstol lämnade genom deldom den 26 maj 1956, A 33/1956 i mål AD 42/1949.
- En minimitappning om minst 2,3 m3 /s ska släppas genom regleringsdam mens luckor året runt, med undantag för perioden den 15 september till 31 oktober då minst 4,0 m3 /s ska släppas. Om tillrinningen är mindre än an givna flöden, ska tillrinningen släppas.
Mark- och miljödomstolen avvisar Sydkrafts yrkande om godkännande av genom förda biotopförbättrande åtgärder.
Sydkraft ska ersätta Länsstyrelsen i Kronobergs län med 30 400 kronor, Kammar kollegiet med 14 400 kronor och Tingsryds kommun med 25 000 kronor, för rätte gångskostnader, allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Mark- och miljödomstolen avslår samtliga övriga yrkanden som framställts i målet och som inte särskilt angivits ovan.
Mark- och miljödomstolen har i deldom den 17 januari 2014 återupptagit ett s.k. latent villkor avseende Granö kraftverk, och därvid fastställt ytterligare villkor om biotopförbättrande åtgärder i den torrlagda åfåran. Arbetstiden för åtgärderna fastställdes till fyra år från lagakraftvunnen dom. I do men anger domstolen att åtgärderna ska vara till nytta för vandringsfisk, vilket i dom från Vattenöverdomstolen (den 17 juni 1957) sedan tidigare är tydliggjort till att avse lax och havsöring.
I deldomen lämnades även tillstånd till utrivning av de s.k. grunddammarna i naturfåran. Deldomen vann laga kraft den 25 juli 2014 i och med Mark och miljööverdomstolens dom i mål nr M 1299-14. Arbetstiden löpte således ut den 25 juli 2018. Bolaget har under åren 2016-2018 utfört den tillståndsgivna utrivningen av grunddammarna samt gjort omfattande arbeten med biotopvårdande åtgärder i åfåran. Arbetena har gjorts i samråd med länsstyrelsen (tillsynsmyndigheten) och i samarbete med Emåförbundet.
Dessutom sköts i deldomen följande frågor upp under prövotid: - minimitappning i åfåran, - fördelning av tappningen i utskovsluckorna, - eventuellt behov av byte av utskovsluckor och fingaller, - behovet och utformningen av klunkning för att locka in den vandrande fis ken i åfåran.
Följande utredningsvillkor beslutades: Ul. Kraftverksägaren ska utreda och till mark- och miljödomstolen redovisa dels uppnådda potentiella reproduktionsområden vid minst fyra tappningsflöden mellan 2,3 m3 /s och 9,5 m3 /s, dels vilken inverkan på kraftproduktionen vid Granö kraft verk som de olika tappningsflödena beräknas få. U2. Kraftverksägaren ska utreda övriga uppskjutna frågor och redovisa förslag till åtgärder.
Förslag på tappnings- och flödesregimer samt redovisning av övriga genomförda ut redningar och förslag till slutliga villkor ska ges in till mark- och miljödomstolen senast ett år efter arbetstidens utgång, dvs. senast den 25 juli 2019.
Mark- och miljödomstolen har genom deldom den 9 juni 2020 avslagit ett yrkande från länsstyrelsen om en interimistisk minimitappning.
Sydkraft yrkar följande slutliga villkor i avvaktan på den förestående omprövningen enligt den nationella planen för moderna miljövillkor (NAP):
En minimitappning om minst 2,3 m3/s ska släppas genom regleringsdammens luckor året runt, med undantag för perioden den 15 september till 31 oktober då minst 4,0 m3/s ska släppas. Om tillrinningen är mindre än angivna flöden, ska tillrinningen släppas.
Övriga uppskjutna frågor: U2. Vad gäller utskovsluckorna, har fördelningen av tappningen mellan dessa inte någon betydelse för tillskapandet av reproduktionsområden i fåran. Något byte av luckor är för närvarande inte aktuellt.
Det ska nämnas att det utökade flöde som en högre minimitappning innebär, ger en proportionell ökning av det antal ålar som - på ett icke önskvärt vis - passerar genom dammluckorna. Av dammsäkerhetsskäl är det emellertid inte möjligt att placera någon typ av intagsgaller, vare sig grovt eller fint, framför reglerdammens luckor.
Bolaget föreslår inte någon förändring avseende befintlig hantering av ålen (lastbilstransport från Granö).
Vad slutligen gäller frågan om klunkning för att locka in den vandrande fisken i naturfåran dras slutsatsen att anlockningsflödet vid samtliga utredda tappningsprofiler kommer att ligga inom rekommenderat intervall. Någon klunkning föreslås därför inte.
Sammanfattningsvis är det bolagets inställning att ovan angivna förslag bör godtas på så sätt att slutligt villkor för minimitappning beslutas, och att målet därefter av slutas.
En mer lämplig kontext att pröva frågorna i kommer sedan att ges vid omprövningen enligt NAP:en.
Slutligen hemställer Sydkraft om godkännande av de i samråd med länsstyrelsen utförda biotopförbättrande åtgärderna i åfåran.
Befintlig naturfåra nedströms regleringsdammen vid Granö kraftverk utgör Mörrumsåns ursprungliga fåra. Förutom en föreskriven minimitappning om minst 50 liter per sekund har den sedan byggandet av kraftverket saknat ett kontinuerligt vattenflöde.
För att utvärdera hur mycket kvalitativ produktionsareal som skapas vid olika flöden i naturfåran har det genomförts dels faktiska provtappningar i fåran, dels ett antal simuleringar med utgångspunkt från inmätning av fåran för att kunna model lera hastighet och djup vid olika flöden. Utredningarna har, i enlighet med Vattenöverdomstolens dom, haft fokus på lax och havsöring.
De olika provtappningarna och simuleringarna visar en samstämmig bild där betydande arealer av kvalitativa biotoper för målarterna återfinns redan vid ett flöde på 2,3 m3 /s. Arealen ökar med ökande flöde upp till 6,6-7,1 m3 /s för att därefter minska något.
Enligt den senaste provtappningen 2018 ökar hela den bedömda vattenbegjutna arealen med totalt 1,89 ha när flödet ökas från 2,3 m3/s upp till 9,5 m3/s. Den kvalitativa arealen som klassats i biotopklass 2 och 3 ökar med cirka 1,86 ha upp till flöde 7,1 m3/s för att därefter minska med 0,05 ha när flödet ökas till 9,5 m3/s. Den totala vattenbegjutna ytan uppgår till 11,4 ha vid 2,3 m3/s och 13,29 ha vid 9,5 m3/s.
Under biotopbedömningarna vid provtappningen 2018 utvärderades även passerbarhet för stor laxfisk (≥ 100 cm). Värderingen skedde, i likhet med habitatbedömningen, som en samlad bedömning av 10x10-meters rutor och utifrån en fyrgradig skala kopplat till bedömt vattendjup och laxfiskars behov av djup för vandring. En tvärsektion av ån består av flera 10x10 m rutor. Följaktligen kan en sektion av fåran vara passerbar även om en eller flera rutor bedöms som sämre eller ej passerbara. Bedömningen skedde också i detta fall för de fyra olika flödena. Vid ett flöde om 2,3 m3/s bedömdes att passerbarheten var möjlig-mycket bra på cirka 82 % av den bedömda arealen. Vid ett flöde på 4,7 m3/s ökade arealen till cirka 88 % och vid högsta flödet på 9,5 m3/s bedömdes den till cirka 96 %. Andelen passerbara sektioner är dock, som anges ovan, större än angivna procentsatser eftersom varje sektion består av flera 10x10-meters rutor.
Av den maximala arealen kvalitativa biotoper vid provtappningen 2018 uppnås cirka 70 % redan vid ett flöde på 2,3 m3/s och drygt 84 % vid flöde på 4,7 m3/s. Den vattenbegjutna ytan uppgår till ca 86 % redan vid 2,3 m3/s jämfört med den våta yta som erhålls vid 9,5 m3/s.
Samtliga genomförda simuleringar och provtappningar visar på en liknande utveckling av arealen kvalitativa biotoper vid ökande flöden. Arealen ökar upp till cirka 7,0 m3/s, med den snabbaste ökningen vid de lägre nivåerna, för att därefter stagnera eller till och med avta.
Bedömningen är att den potentiella kvalitativa produktionsarealen uppgår till i storleksordningen 4,0-6,0 ha. Eftersom det saknas en habitatkartering med fokus på bottensubstrat för naturfåran vid Granö har det förutsatts att det finns lämpliga bottensubstrat i alla bedömda delar, vilket med stor sannolikhet inte är fallet. Arealen enligt ovan är därför att betrakta som ett maximalt värde, och den faktiska kvalitativa arealen är troligen något lägre. Utifrån provtappningarna framgår även att storleksordningen 4,0 ha nås redan vid cirka 2,3 m3/s, och för att erhålla ytterligare knappt 1 ha så krävs i princip en fördubbling av flödet.
Slutförda biotopåtgärder och utrivningar av spegeldammar har medfört en betydande ökning av den potentiella arealen totalt sett, och de bedöms i sig ha medfört en ökning av de kvalitativa arealerna med i storleksordningen 17-25 %, utöver vad som följer av en minimitappning. Noterbart är att huvuddelen utgörs av andra om råden än de grunddammar som bolaget enligt deldomen var ålagd att plocka bort. Detta då fåran också varit kraftigt påverkad av mänsklig verksamhet som inte kan kopplas till Granö kraftverk. Uppskattningsvis har ca 0,8 ha lämpliga habitat för laxfisk tillskapats i fåran utöver vad som direkt kan kopplas till grunddammarna. Detta tillskott av habitat motsvarar således, i storleksordningen, det tillskott som uppnås vid en ökad tappning från 2,3 till 4,7 m3/s. Åtgärderna innebär även att potentiella arealer blir funktionella vid lägre vattenföringar än tidigare och ges mer funktionella vattendjup eftersom stora delar var uppdämda av de grunddammar som nu har plockats bort.
Förutom en klassisk rak minimitappning har tre varierade (i EKOM:s PM benämnda "ekologiska") flödesmodeller använts, vilka utgår från den naturliga fluktuationen av flödet i Mörrumsån. Modellerna ger naturfåran en variation som sam stämmer väl med tillrinningen, och som därmed efterliknar de förutsättningar för akvatiskt liv som skulle råda vid oreglerade förhållanden. Detta skapar i sin tur för utsättningar för stabila flöden i naturfåran och minimerar risken för t.ex. strandning av fisk, som kan följa på snabba flödesförändringar. En sådan tappning minimerar dessutom behovet av att stoppa anläggningen på grund av för lågt flöde, vilket för övrigt gäller även för en rak minimitappning på 2,3 m3/s.
Redovisade nivåer på minimitappningar skapar möjlighet för en teoretisk smolt produktion på i storleksordningen 3600-5400 smolt, varav cirka 10 % uppskattas ha möjlighet överleva nedströmsvandringen och vandra ut till Östersjön. Med en bedömd överlevnad i havet på cirka 10 % och rimlig passageeffektivitet förbi vandringshindren i ån, kan i storleksordningen 30-60 honor årligen återvända till Mörrumsån som ett resultat av smoltproduktionen i Granö naturfåra.
För att uppnå denna smoltproduktion i naturfåran vid Granö krävs att ett tillräckligt antal laxhonor har möjlighet att vandra upp till området förbi alla de anläggningar som ligger nedströms. Jämviktsmodellen visar att, även om det konstrueras moderna fiskvägar med en hög total passageeffektivitet, så blir det endast ett begränsat antal honor som kan förväntas nå upp till Granö även vid en eventuell utrivning av Mariebergs kraftverk.
Det totala antalet återvandrande vuxna laxar blir, enligt den populationsmodell som EKOM har använt sig av, högre än för analysen av smolttutvandringen, eftersom ca 60 % beräknas vara hanar. Totalt kan det därför förväntas en återvandring om 50-100 vuxna laxfiskar till ån till följd av åtgärder i Granö. Utifrån laxstammarnas nuvarande hälsostatus och den stora variation som uppvandringen vid Marieberg, enligt statistik från befintlig fiskräknare där, visar, blir bedömningen att det inte kan förväntas årlig reproduktion av lax och havsöring i naturfåran vid Granö och att det kommer ta mycket lång tid att uppnå en stabil population av de båda arterna i Mörrumsån vid Granö.
Enligt utredningsvillkor U1 ska Sydkraft redovisa vilken inverkan på kraftproduktionen vid Granö kraftverk som de olika tappningsflödena beräknas få. Bolaget har i enlighet med detta beräknat kostnader i form av uppkomna produktionsförluster.
De scenarier som beräknats är:
Produktionsförlusterna är beräknade utifrån produktions- och flödesdata under åren 2004-2018. Under denna period har elproduktionen uppgått till i medeltal 30,8 GWh. Beräkningen har gjorts utifrån ett antaget elpris om 476 kr/MWh, vilket för 2018 var medelpriset på spotmarknaden för elprisområde SE4. Det ska noteras att det rör sig om utebliven förnybar elenergi.
Kostnaden för en tappning året runt för de olika flödena enligt Ul kan beräknas till:
Kostnaden för övriga tappningsscenarier kan beräknas till:
Som tidigare har nämnts uppnås ca 70 % av maximal areal lämpliga biotoper för laxfisk redan vid en tappning året runt på 2,3 m3/s. Detta motsvarar 4 ha. Antalet smolt och därmed även antalet återvandrande vuxna fiskar står i direkt proportion till denna areal.
Vid en antagen hög genomsnittlig passageeffektivitet om 80 % i fiskvägarna beräknas antalet återvandrande honor vid en areal om 4 ha till 42 stycken. Skulle arealen vara den maximala 6 ha, vilket i det närmaste bedöms uppstå vid en ekologisk tappning om max 7 m3/s, beräknas istället antalet återvandrande honor till 63 st. I båda fallen förutsätts att Mariebergs kraftverk rivs ut. En ökning av antalet åter vandrande honor från 42 stycken, med ytterligare 19 till 63 stycken, innebär en ökad förlust av förnybar el med 2,7 GWh/år, motsvarande en kostnad på 1,3 Mkr/år eller 68 000 kr/hona.
Vid årsskiftet 2018/2019 infördes i miljöbalken bestämmelser som innebär att anläggningar där vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel bedrivs, kan anmälas till en s.k. Nationell Plan (NAP) för moderna miljövillkor (bl.a. 11 kap. 6, 27 och 28 §§ miljöbalken).
Bestämmelserna innebär att anläggningar som omfattas av NAP:en ska omprövas samlat, i en prövningsgrupp utifrån deras geografiska läge. Syftet är att samtidigt pröva de anläggningar som har ett samband såvitt gäller både drift och vattenreglering samt påverkan på den ekologiska statusen. Till dess tidpunkten för prövningsgruppens omprövning enligt planen infaller, får verksamheten vid anläggningen, enligt ovan nämnda lagrum, bedrivas enligt befintligt tillstånd. Granö kraftverk är anmäld till NAP:en och av länsstyrelsen godkänd att ingå däri.
Nu aktuella kvarstående frågor avser en ansökan som gavs in före årsskiftet. Den är därför inte att betrakta som en omprövning för moderna miljövillkor enligt ovan. De frågor som omfattas av beslutade utredningsvillkor är emellertid bra exempel på frågor som bäst prövas och avgörs i ett större geografiskt och avrinningsmässigt sammanhang. Frågor kring habitat, konnektivitet och vattenreglering är särskilt lämpade att prövas sammanhållet avseende en hel prövningsgrupp.
Bolagets inställning är därför att slutsatserna i utredningarna bör godtas på så sätt att förevarande mål vid mark- och miljödomstolen avslutas. När det sedan är dags för omprövning av Granös prövningsgrupp i enlighet med NAP:en, kommer frågorna att kunna aktualiseras på nytt, och då prövas i en mer lämplig kontext. Framtagna utredningar i detta mål kommer då att fylla en viktig funktion.
Länsstyrelsen i Kronoberg yrkar: 1. att det vid Granö kraftverk ska släppas en årstidsvarierad minimitappning enligt tappningsplanen i Jönköpings Fiskeribiologi AB:s (JFB) bilaga 2 i aktbilaga 99, vilken motsvarar en årsmedeltappning på 8,1 m3/s. Basflödet består i huvudsak i tre olika nivåer: - En vår och försommartappning samt en senhösttappning på 9 m3/s. - En sommar och hösttappning på 7 m3/s. - Ett vinterflöde på 5 m3/s. Dessutom föreslås periodvila flödesökningar för att underhålla fårans morfologi, motverka igenväxning och underlätta konnektiviteten. Om tillrinningen är mindre än det angivna flödet, enligt tappningsplanen i JFB:s bilaga 2, ska hela tillrinningen släppas i naturfåran, 2. att mål nr M 1069-12 inte hänskjuts till prövningen enligt den nationella planen för moderna miljövillkor år 2024, utan att fastställandet av slutliga vill kor avslutas nu, 3. att den av domstolen fastställda tappningen ska börja gälla omedelbart, även om domen överklagas.
Länsstyrelsen hänvisar till ett utlåtande av Jönköpings Fiskeribiologi AB 20-03-27, samt till en analys av populationsmodell 20-12-08.
Sammanställningen som JFB tagit fram på uppdrag av Länsstyrelsen i Kronobergs län visar att en tappning på cirka 7,1 m3/s i naturfåran vid Granö kraftverk ger störst nytta avseende arealer uppväxtområden klass 2 och 3. Dessutom föreligger det vid denna tappning i princip inte några problem med passerbarheten för stor laxfisk, och är således nödvändig för att miljökvalitetsnormerna (MKN) för vattenförekomsten Mörrumsån (WA33124639) ska uppnå god ekologisk status. Det bör emellertid påpekas att storleken på en framtida minimitappning inte uteslutande ska kopplas till de tillgängliggjorda arealerna av uppväxtområden för laxfiskungar utan även andra ekologiska processer som vidmakthåller och föryngrar naturfåran. Flödesdynamiken och den strukturella komplexitet som föreligger i en naturlig älvfåra, är således mycket viktiga faktorer att beakta i sammanhanget.
Vidare konstaterar länsstyrelsen att ansökan bland annat i de delar som gäller konnektivitet, passerbarhet, ekonomiska beräkningar av produktionsbortfall samt laxfiskproduktion innehåller brister i beräkningarna, vilket leder till att de slutsatser som Sydkraft Hydropower AB redovisat i flera delar är missvisande. Detta har läns styrelsen bemött dels genom JFB: utlåtande samt i länsstyrelsens komplettering av yttrande med analys av populationsmodell.
Resultatet av Sydkraft Hydropower AB:s felberäkningar är att de: 1. Föreslagit betydligt lägre flöde (mindre än 30% av MLQ) än vad som är nödvändigt för fullgod passerbarhet i Granö naturfåra vilket försämrar konnektiviteten och möjligheter för laxfisk, 2. Kraftigt underskattat arealen av uppväxtområde för laxfisk som är möjlig i Granö naturfåra vid högre flöde, 3. Kraftigt underskattat värdet av Granö naturfåra för Mörrumsåns laxbestånd i form av produktion per hektar,
Med ovan i åtanke anser länsstyrelsen att myndighetens yrkade flöde är rimligt och väl avvägt och ger laxfisk en möjlighet att återetablera sig i icke ringa omfattning i naturfåran i Granö samt ökar potentialen att nå god ekologisk status för sträckan ne dom Granö kraftverk innan slutet av vattenförvaltningscykeln 2021-2027.
I JFB:s utlåtande, presenteras även saker som berör det latenta villkor som är orsa ken till aktuellt mål nr M 1069-12. I det latenta villkoret framgår det att: Om lax- och havsöring i ej ringa omfattning bereds möjlighet att vandra upp till Granö kraftverk ska kraftverket kunna åläggas att genom ytterligare åtgärder eller avgifter kompensera den skada på de ursprungliga naturliga betingelser för dessa fiskslag som kraftverket orsakar vid då inträdda förhållanden.
Länsstyrelsen anser att det finns möjlighet för lax- och havsöring att vandra upp till Granö kraftverk i ej ringa omfattning om hänsyn tas till populationsmodellen som länsstyrelsen redovisat. Vidare anser länsstyrelsen och JFB att även skadan på upp växtområde från rensade och indämda sträckor enligt det latenta villkoret ska kompenseras. Utförd biotopvård i Granö naturfåra Sydkraft Hydropower AB samt det av Länsstyrelsen yrkade flödet skulle dock bidra till att det av Vattenöverdomstolen fastställda latenta villkoret till viss grad efterföljs. Även om uppväxtområde ned ströms Granö kraftverk försämrats eller förverkats, skulle fullgoda uppväxtområde i Granö naturfåra innebära en viss kompensation. En förskjutning av detta ärende till nationella planen skulle däremot innebära att det latenta villkoret inte efterlevs, trots att den utgör en väsentlig del av det tillstånd som givits till Granö kraftverk.
Länsstyrelsen vill betona att frågan nu handlar om fastställande av slutliga villkor och anser att frågan ska avslutas nu och inte hänskjutas till prövningen i nationella planen. Den prövningen som kommer att ske vid omprövning av kraftverket i den nationella planen är en omprövning av kraftverkets miljövillkor och ingen nyprövning. Det är således av vikt att det finns en dom som omfattar de villkoren som ska finnas i ett tillstånd och att denna prövning är avslutad för att omprövningen ska kunna genomföras enligt planen. Även om frågan kan komma att lyftas igen i samband med omprövning år 2024 finns det ingen garanti för att så kommer att ske, därför ska de förutsättningarna som krävs för laxfisken ges för att kunna uppnå god status i samband med denna prövning och det finns därför inga skäl till att frågan ska hänskjutas till en kommande prövning enligt en nyare lagstiftning.
Handläggningstiden för detta ärende har redan inneburit en förlust av två generationer laxfisk (år 2019 & 2020) i Granö naturfåra. Möjlighet till vandring har funnits sedan 2019, då fiskvägarna vid Fridafors övre och nedre färdigställdes. Vid ett el fiske från hösten 2020 vid Granö naturfåra fångades enbart mört och gädda (SERS), vilket indikerar att nuvarande flöde inte är tillräckligt för laxfisk. Utöver detta skulle en förskjutning ytterligare försena återetableringen av laxfisk till Granö naturfåra till minst 2029. Detta trots att möjligheten för återetablering av laxfisk är möjlig redan i nutid under rätt flöde i Granö naturfåra enligt populationsanalysen. Detta innebär en produktionsförlust motsvarande 10 generationer av laxfisk. Med Mörrumsåns nästa förvaltningscykel mellan 2021-2027 finns det en överhängande risk att en förskjutning av dessa frågor till nationella planen skulle innebära att god ekologisk status för Mörrumsån nedanför Granö kraftverk baserat på fiskbestånd inte kommer att nås till 2027. Detta skulle även innebära svårigheter att efterfölja EU-rättsliga förpliktelser.
På samma grunder som redogjorts för varför slutlig prövning inte ska hänskjutas till prövningen enligt den nationella planen anser länsstyrelsen att föreslagen tappning ska gälla även om domen överklagas.
Länsstyrelsen yrkar ersättning för rättegångskostnader med 30 400 kr.
Kammarkollegiet ansluter sig till länsstyrelsens yrkanden. Kollegiet vill därutöver anföra följande. Uppförandet av Granö kraftverk innebar att lek- och uppväxtområden i 3,6 km forssträckor i Mörrumsån försvann. 1,7 km blev indämda uppströms Granö, 1,3 km torrlades i torrfåran och 600 m rensades bort ned ströms kraftverket. Enligt tidigare inventeringar torrlades cirka 11 ha strömsträckor enbart i torrfåran. Vid ett antagande att forssträckorna ovan och nedan torrfåran har samma bredd uppgår den totala arealen till cirka 30 ha. Ursprungliga arealer lek och uppväxtområden i området ska rimligen ligga till grund för utformning av minimitappning och biotopvårdsåtgärder i torrfåran.
Det tillvägagångssätt som använts för att ta reda på den maximala habitatarealen i Granös torrfåra har utgått från den befintliga åfåran, vilken dock har påverkats av bland annat utfyllnader i samband med kraftverksbygget och uppförda dämmen. Dessutom har torrfåran i mer än 50 år anpassats för ett flöde på 50 l/s med igenväxning av tidigare grundområden som resultat. Att genomföra provtappningar och simuleringar av åfåran i det stadiet i syfte att ta reda på den maximala potentialen för flöden mellan 2,3 - 9,5 m3/s kan därför bli missvisande.
Biotopvårdsåtgärderna har främst fokuserats till att riva ut grunddammar och att återskapa ett naturlikt utseende genom att sprida ut undanrensat material i åfåran. Någon bakomliggande hydraulisk dimensionering av åfåran ligger inte till grund för åtgärderna. Jönköpings Fiskeribiologi påpekar i sin utredning från 2018 att sektionerna vid de gamla dammlägena fortfarande har en dämmande funktion och nyare ortofoton visar att det återförda materialet från dämmena fortfarande är väldigt kon centrerat till området i närheten av de tidigare dammlägena.
Det latenta villkoret i Vattenöverdomstolens dom från 1957 avser att verksamhetsutövaren i framtiden kan åläggas att genom ytterligare åtgärder eller avgifter kompensera den skada på de ursprungliga betingelserna för lax och havslaxöring som kraftverket orsakar.
Av villkoret i VÖD:s dom framgår att verksamhetsutövaren, när vissa förutsättningar är för handen, ska kunna åläggas att vidta ytterligare åtgärder eller avgifter för att kompensera skadan. Det villkor som Vattenöverdomstolen och senare Högsta domstolen lagt fast för Granöverksamheten ger möjlighet att ålägga verksamhetsutövaren långtgående åtgärder.
Sydkraft (bolaget/sökanden) anser att det i prövotidsredovisningen framställda yrkandet, i avvaktan på den kommande omprövningen enligt den nationella planen, ger en betydande nytta till en rimlig kostnad. Vidare framför bolaget att enligt Reglerbidragsrapporten tillhör Granö klass 2 och bidrar på ett betydelsefullt sätt till reglering.
Kollegiet kan inte se att Reglerbidragsrapporten kan tillmätas någon betydelse i detta sammanhang. Den är inte någon författning.
Det kan ifrågasättas vilken rättslig relevans den nationella omprövningsplanen har. Kollegiet uppfattar att planen närmast kan liknas vid en turordningslista. Lämpligen bör prövningar i domstol göras mot gällande författningar.
Kollegiet noterar att bolaget hänvisar till Havs- och vattenmyndighetens rapport 2013:14 när det gäller anordning av fiskvägar och frågan om att få en optimal funktion. I andra prövningar anser bolaget att nämnda rapport inte har något värde och helt kan bortses ifrån.
Bolaget anför vidare att fiskvandringen kommer att fungera väl vid flöden på 2,3- 4,0 m3/s och att de vattendjup som krävs för optimal/bra fiskvandring återfinns vid dessa flöden längs naturfåran.
Bolaget ifrågasätter länsstyrelsens slutsatser om mortaliteten och efterfrågar en referens. Här vill kollegiet påminna om att målet avser fortsatt tillståndsprövning och att sökanden, dvs. bolaget, har bevisbördan. Det är således inte myndigheternas an svar att ta fram utredning, utan bolagets.
Bolaget påstår att det av myndigheterna önskade flödet inte kan anses skäligt med tanke på den begränsade mängd smolt som genereras. Men hur var förhållandena innan utbyggnaden av kraftverken i Mörrumsån?
Bolaget uppger vidare att det har mycket svårt att se att minimitappningen i Granö på något sätt skulle vara avgörande för att uppnå långsiktigt uthålliga bestånd av lax och havsöring i Mörrumsån. Vilken grund har bolaget för det påståendet? Den minimitappning myndigheterna föreslår ger i vart fall möjlighet till lekvandring och lekområden.
Sydkraft har använt den modell som vattenkraftens miljöfond har lanserat för beräkning av produktionsförluster i samband med omprövningar enligt den nationella planen. Vidare uppger bolaget att vatten som spills förbi turbinerna när vattenföringen överstiger kraftverkets slukförmåga inte ingår i förlustberäkningen.
Kollegiet ifrågasätter detta sätt att räkna. För det första finns det ingen fastställd nationell plan. Det är inte korrekt att som grund för prövning lägga något som inte finns. För det andra är det här inte fråga om omprövning med de begränsningar som kan ha föreskrivits. Här är fråga om en fortsatt tillståndsprövning! För det tredje är det i målet inte fråga om förlust av produktionsförmåga, eftersom målet gäller fort satt tillståndsprövning och villkor ska beslutas. Det ska således göras en avvägning motsvarande dagens 2 kap.7 § miljöbalken. Det kan därför inte heller vara fråga om att några "extra förluster" skulle ha uppstått om minimitappning skett tidigare.
Bolaget uppger att det är sannolikt att drifts- och underhållskostnader kommer att öka vid föreslagen tappning och hänvisar till rättsfallet MÖD 2011:16. I nämnda av görande är dock fråga om omprövning, till skillnad från denna prövning som avser fortsatt tillståndsprövning.
Bolaget uppger att erosionen omedelbart nedströms utskovsluckorna kan öka i och med att det kommer att ske ett kontinuerligt spill. Vilket underlag finns för detta antagande?
Vidare uppger bolaget att isproblematiken vid utskovsluckorna blir mer påtaglig och måste hanteras. Vilket underlag finns för detta påstående? Hur är det nu? Bolaget uppger också att turbinerna oftare kommer att producera vid en belastning som de inte är optimerade för, vilket innebär ökat slitage. Vilket underlag finns för detta påstående?
Därutöver uppger bolaget att det kan bli aktuellt att modifiera, alternativt byta ut en av turbinerna. Eftersom verksamheten har varit i gång sedan slutet av 1950-talet bör det väl vara dags att byta/renovera turbinerna.
Sydkraft Hydropower AB (bolaget) uppger att det inte är möjligt att projektera för en ny utformning av anläggningen och samtidigt förbereda och genomföra prövningen enligt "den Nationella Planen" samt hänvisar till Mark- och miljööverdomstolens avgörande avseende Gammelby kraftverk.
Kammarkollegiet noterar att bolaget, i strid med vad mark- och miljödomstolen föreskrev i deldomen den 17 januari 2014, inte har lämnat något underlag som gör det möjligt att bedöma frågorna om eventuellt byte av utskovsluckor och fingaller. Vad bolaget avser med projektering "för en ny utformning av anläggningen" är således inte möjligt att utläsa utifrån befintligt prövningsunderlag.
Kollegiet vill vidare påpeka att målet avseende Gammelby kraftverk avsåg omprövning i syfte att förena gällande tillstånd med villkor om uppförande och drift av faunapassager, anläggande av fingaller samt att föreskriven minimitappning i första hand ska tappas genom anordningarna för fiskens upp- och nedströmsvandring. Det här aktuella målet avser ingen omprövning utan gäller fortsatt tillståndsprövning. Omprövningen avseende Gammelby kraftverk och den fortsatta tillstånds prövningen i föreliggande mål avser således två helt olika prövningar och är därmed inte jämförbara.
För övrigt kan nämnas att efter att regeringen i juni 2020 beslutat om en nationell plan för moderna miljövillkor för vattenkraften har det begärts rättsprövning av regeringsbeslutet. Högsta förvaltningsdomstolen har ännu inte avgjort målet. Huruvida (om)prövningar kommer att ske enligt planen är således inte klarlagt i nu läget. Att regeringen har fattat beslut om den nationella planen kan därför inte tas till intäkt för att inte föreskriva slutliga villkor i det här aktuella målet. Kollegiet vill här särskilt betona vikten av vad länsstyrelsen anfört angående den nationella planen.
Kammarkollegiet yrkar ersättning för rättegångskostnader med totalt 14 400 kr.
Tingsryds kommun ansluter sig till länsstyrelsens yttrande med följande tillägg. Kommunen beklagar Sydkrafts stora ovilja att på ett konstruktivt sätt medverka till att skapa rimliga biotopförbättrande åtgärder i den torrlagda åfåran vid Granö kraft verk. Detta ter sig särskilt förvånande nu efter det att fria vandringsvägar för fisk har byggts klara förbi Fridafors nedre och övre kraftverk, vilket har resulterat i att lax, havsöring, ål m.fl. fiskarter nu kan vandra fritt såväl uppströms som nerströms från havet till Granö kraftverk.
Idag finns således fiskvägar som möjliggör för fisken att nå Granö. Arbetet med de under 2019 färdigställda fiskvägarna förbi Fridafors nedre kraftverk och Fridafors övre kraftverk har givit direkta resultat. Företrädare för de båda kraftverken i Frida fors har rapporterat att man på plats vid de nyanlagda fiskvägarna har konstaterat att stora mängder vandringsål (glasål) samt även flera havsöringar i storleksordningen 1-2 kilo redan under sommaren och hösten 2019 har passerat de båda vandringsvägarna i riktning mot Granö. Eftersom det inte finns tillgång till någon fiskräknare i vandringsvägarna finns det ännu inga säkra uppgifter om det totala antalet fiskar som passerar vandringsvägarna i Fridafors. Då fisk passerar Fridafors mot Granö behöver reproduktionsplatser och fiskvägar byggas och vatten tappas omgående i den torrlagda åfåran vid Granö. Fiskarna har ju idag ingen plats att ta vägen när de når upp till Granö. Ovan redovisade uppgifter tyder på det mycket positiva resulta tet att fisken mycket snabbt har tagit till sig möjligheterna att vandra vidare genom de nybyggda fiskvägarna i Fridafors.
Under årens lopp har Tingsryds kommun konstaterat att det synes finnas en ovilja från kraftverksföretag och andra aktörer i Blekinge vad gäller att medverka till att de olika vandringsfiskarterna ska kunna komma in i Småland/Tingsryds kommun och vidare upp i Mörrumsåns vattensystem.
Tingsryds kommun har noterat Sydkrafts påpekande att bolaget finner det anmärkningsvärt att Tingsryds kommun i aktbilaga 84 "inte med ett ord omnämner Mariebergs kraftverk."
Tingsryds kommun vill meddela att Tingsryds kommun är väl medveten om Sydkrafts planerade utrivning av kraftverket Marieberg. Tingsryds kommun vill fram hålla att kommunen ser detta som en mycket värdefull delåtgärd för att skapa bättre biologiska betingelser i Mörrumsån. Kommunen konstaterar att utrivningen av kraftverket kommer att medföra att lax, havsöring, ål m.fl. fiskarter betydligt lättare, snabbare och tidigare kommer att ta sig förbi Marieberg och vidare uppströms i Mörrumsån, vilket Tingsryds kommun ser som mycket positivt. Vidare ser Tingsryds kommun utrivningen av kraftverket i Marieberg som ett tillkommande och mycket viktigt motiv för att återskapa lek- och uppväxtområden med erforderlig vattentappning i den torrlagda åfåran vid Granö kraftverk. I det avslutande avsnittet i aktbilaga 90 redovisar Sydkraft Hydropower AB bedömningen "att utrivningsprojektet i Marieberg kommer att bidra till positiv utveckling av bestånden av lax och havsöring i betydligt större omfattning än alla tänkbara åtgärder i Granö." Tingsryds kommun noterar att utrivningsåtgärderna kommer att förbättra betingelserna i alla vattenområden uppströms Marieberg - i en framtid förhoppningsvis även uppströms Granödammen och vidare i riktning mot sjön Åsnen. Det förefaller nästan som att Sydkraft anser att bolaget skulle kunna få slippa att genomföra satsningar i Granö som kompensation för att bolaget river ut Mariebergs kraftverk. Tingsryds kommun vill här betona att kommunen inte kan tolerera att den sedan länge planerade utrivningen av Mariebergs kraftverk sker på bekostnad av undermåliga eller uteblivna biotopförbättringar och vattentappningar i den torrlagda åfåran vid Granö kraftverk.
Den 17 augusti 2011 inträffade en omfattande fiskdöd i den befintliga forsen vid Fridafors nedre kraftverk. Händelsen inträffade i samband med reparationsarbeten av bottnen i den ursprungliga åfåran nedströms dammluckorna vid Fridafors nedre kraftverk. Arbetet bestod av undervattensgjutning som genomfördes av den dåvarande kraftverksägaren Öresunds Kraft och Värme AB. Representanter från Tingsryds kommun genomförde besök på platsen senare på eftermiddagen samma dag som fiskdöden inträffade den 17 augusti. Vid besöket konstaterades i forsen en stor mängd av döda öringar i storleken cirka 10 centimeter. Även andra fiskar - ål, gädda, aborre och mört — påträffades döda i forsen. Länsstyrelsen i Kronobergs län genomförde på förmiddagen den 18 augusti 2011 ett tillsynsbesök på platsen. Händelsen kring fiskdöden finns dokumenterad av Länsstyrelsen i dels meddelande 2011-09-05, dels beslut 2011-11-09. Efter genomförd provfiskning den 9 september 2011 lät kraftverksägaren Öresundskraft släppa ut 3000 öringar i området. Observationerna i samband med fiskdöden visade tydligt att havsöring redan vid denna tidpunkt hade varit och lekt så långt upp i Mörrumsån som fisken då 2010/2011 kunde komma. Det är således bekräftat att Mörrumsån innehåller betydande mängder havsöring så långt norr ut som fisken över huvud taget kan komma idag. Ett så dant fiskbestånd har funnits innan kraftverksanläggningarna byggdes och blev hinder. Denna beskrivning av fiskreproduktionen i Fridafors samt de nybyggda fiskvägarna i Fridafors ger enligt Tingsryds kommun ett gott stöd för slutsatsen att de potentiella lek- och uppväxtområdena i den torrlagda åfåran vid Granö kraftverk kan bli mycket betydelsefulla tillkommande reproduktionsområden för såväl lax som havsöring i Mörrumsån.
Mörrumsån hade omfattande strömmande/forsande sträckor i Mörrumsåns natur fåra. Genom byggandet av Granö kraftverk gick enligt Sydkrafts egen inventering 31 hektar inom sammanlagt 3600 meter forsande åsträckor förlorade. Därmed miste 310 000 m2 ursprungliga lek-och uppväxtområden sina naturliga förutsättningar.
Dåtidens domstolsprövningar fastslog en skyldighet för kraftverksägaren Sydkraft att som minimum tappa minst 50 liter i sekunden i den naturliga åfåran. Tingsryds kommun konstaterar nu liksom tidigare vid ett flertal tillfällen att detta var en ytterst ringa vattenvolym i Mörrumsåns gamla åfåra. Med dagens mått mätt är denna vat tenvolym exceptionellt liten och kan med dagens perspektiv betraktas som ett hån mot naturvärdena i Mörrumsån.
Före byggnationen av Granö kraftverk fanns mycket omfattande strömsträckor i den torrlagda åfåran. Dessa omständigheter är i högsta grad betydelsefulla nu när frågan om biotopförbättrande åtgärder i den torrlagda åfåran vid Granö kraftverk skall prövas. Kommunen vill framhålla att det genom utrivningen av spegeldammarna har återskapats ännu större arealer strömmande/forsande åsträckor.
Regeringen har fattat beslut den 25 juni 2020 om Nationell plan för moderna miljö villkor för vattenkraften. Tidplanen för när vattenkraftsägarna senast ska lämna in sina ansökningar till domstolen framgår av ändringar i förordningen (1998:1388) om vattenverksamheter, som också beslutats av regeringen den 25 juni 2020. För Mörrumsåns vidkommande framgår av denna förordning att ansökningar om omprövning för moderna miljövillkor skall inges till mark- och miljödomstolen senast den 1 februari 2024. Tingsryds kommun ser i denna process möjligheter att komma vidare i målsättningen att återskapa fria vandringsvägar för fisk och andra djur och växter i Mörrumsån förbi kraftverksanläggningarna i Granö. Här konstaterar dock kommunen att dessa frågor inte prövas i det nu aktuella målet.
Vattenmyndigheten i Södra Östersjöns Vattendistrikt har sänt ut remiss angående Samråd om vattenförvaltning 2021-2027. Samrådet pågår under perioden 1 november 2020 - 30 april 2021. För att öka möjligheterna att uppnå miljökvalitetsnormen god ekologisk status i Mörrumsån är det enligt Tingsryds kommun av stor vikt att det latenta villkoret fastställs nu och att ytterligare förseningar inte uppstår vad gäl ler genomförandet av biotopförbättrande åtgärder i den torrlagda åfåran vid Granö kraftverk.
Tingsryds kommun har, vilket kommunen har redovisat i tidigare yttranden, under lång tid haft målsättningen och aktivt verkat för att återskapa fria vandringsvägar för fisk i Mörrumsån. Denna avsikt finns bl a redovisad redan i Översiktsplan för Tingsryds kommun vilken antogs av kommunfullmäktige i februari 1991. Kommunens avsikter att återskapa de fria vandringsvägarna i Mörrumsån finns tydligt angivna även i översiktsplan antagen av kommunfullmäktige i juni 2006 samt i nu gällande Översiktsplan 2030 antagen av kommunfullmäktige i mars 2018. I denna plan anges den specifika målsättningen "Främja naturliga vandringsvägar för fisk och bottendjur". I målsättningen ingår även att skapa och återskapa lek- och uppväxt områden för fisk på så många platser som möjligt. Frågan och arbetet med att åter skapa de tidigare lek- och reproduktionsområdena överensstämmer helt med det nationellt antagna miljömålet "Levande sjöar och vattendrag".
Utifrån dessa långsiktiga kommunala målsättningar kan Tingsryds kommun med stor tillfredsställelse konstatera att Sydkraft nu har genomfört utrivningen av Marie bergs kraftverk och att de två fiskvägarna förbi Fridafors nedre och övre kraftverk färdigställdes under året 2019.
Vidare vill Tingsryds kommun till mark- och miljödomstolen redovisa att en sam verkan mellan länsstyrelsen och Tingsryds kommun med medfinansiering från Havs- och vattenmyndigheten har resulterat i en genomförd förprojektering av fisk vägar vid Hackekvarn och i Ålshults kanal. Förprojekteringen, som slutfördes av Jönköpings Fiskeribiologi AB 2018, redovisar olika tänkbara lösningar för att åstadkomma fiskvandring förbi Hackekvarn och även genom Ålshults kanal med förut sättningen oförändrad vattenreglering av sjön Åsnen. I uppdraget ingick även att studera möjligheterna till viss återställning av tidigare ingrepp och restaurering av strömmande miljöer.
Alla dessa genomförda, pågående och planerade åtgärder innebär att vattenförvaltningens mål att nå god ekologisk status för hydromorfologi i vattenförekomst är på god väg att uppnås. Tingsryds kommun betonar därmed att den nu aktuella frågan om vattentappning i den torrlagda åfåran vid Granö kraftverk blir ännu viktigare.
Tingsryds kommun yrkar ersättning för rättegångskostnader med 25 000 kronor.
Älvräddarna yrkar: - att en minimitappning om minst 9,5 m3/s ska släppas till naturfåran under perioderna 15 september till 15 november och 1 april till 1 juni och övrig tid minst 7,1 m3/s. Är tillrinningen är mindre än angivna flöden, ska hela tillrin ningen släppas. - att minimitappningen till naturfåran under tiden 6 juli - 15 oktober, efter beslut av Länsstyrelsen i Kronobergs län, ska ökas till högst 12 m3/s för att locka in vandrande fisk i Granö naturfåra vid av länsstyrelsen valfritt antal tillfällen och dygn. - att den av domstolen fastställda tappningen ska börja gälla omedelbart, även om domen överklagas.
Miljöförbundet Blekinge Väst medger bolagets yrkanden; dock anser man att det yrkade villkoret inte ska ses som slutligt, utan att det ska gälla fram till dess att prövning sker enligt den nationella planen.
Växjö kommun (tekniska nämnden) medger bolagets yrkanden, inklusive hem ställan om godkännande av utförda biotopförbättrande åtgärder.
Nämnden anför emellertid att det vore klokt att snarast börja tappa den föreslagna mängden vatten, även om det skulle dröja tills slutlig dom i målet vinner laga kraft.
Nämnden anför vidare att det vore värdefullt om det, inom ramen för nu gällande ansvar eller i kommande domar och kontrollprogram, gick att få till stånd någon form av fiskräkning/fiskvandrings-övervakning vid Fridafors övre kraftverk.
L.S. motsätter sig yrkandena.
Hon anför följande. Att släppa endast 2,3 m3 /sekund under större delen av året (undantag 15 september till 31oktober) är förödande. Detta skulle innebära ”sista spiken i kistan”. Det för står till och med hon som är lekman.
Om man endast släpper 2,3 m3/sekund så växer den ursprungliga åfåran av Mörrumsån igen vid X. Inom bara ett par år blir det ett träskliknande vattendrag utan någon fisk, i detta för övrigt praktfiasko till projekt.
Hade hon anat att det skulle bli så här galet så hade hon aldrig tillåtit att spegeldammarna hade rivits. Värdet på fastigheten har förstås sjunkit drastiskt. Vem vill ha ett träskliknande vattendrag framför en spegeldamm fullt med djur och växtliv?
De så kallande biotopförbättrande åtgärderna är i förhållande till de spegeldammar som var innan skrattretande. För att förtydliga. Tar man bort förutsättningarna för det befintliga växt och djurlivet, så kan man kalla vad som helst för en biotopförbättring. Har man sänkt miniminivån på kraven för biotoperna så behövs det ju inte speciellt stora insatser för att kalla det en förbättring eller hur?
Hon föreslår att hela projektet utreds då det från början hette ”att åfåran skulle åter ställas”. Man kan se på bilder från 1950 talet hur det såg ut en gång i tiden. Utan att överdriva så är det väldigt långt ifrån vad som har åstadkommits till i dags dato. Som det är nu så är det brådskande att åstadkomma något vettigt eftersom hela denna del av Mörrumsån håller på att växa igen med björksly.
Hon är mycket ledsen och framförallt besvikna på hur det här projektet har utvecklats. Hon hade aldrig kunnat föreställa sig att det skulle bli en så enorm förstörelse av den en gång så vackra miljön med ett rikt djur och växtliv. Som en parantes kan nämnas att det fanns vattensalamandrar i denna del av åfåran.
Hon vädjar därför att hela detta ärende undersöks noggrant av miljö och naturkunniga myndigheter eller helst av fristående miljö- och naturinspektörer.
Hon motsätter sig å det bestämdaste förslaget i detta mål med en minimitappning 2,3 /4,0 m3/s. Det kommer inte att fungera som lekställe för lax och havsöring.
Åsnens Fiskevårdsområdesförening anför följande. Förutom nedanstående synpunkter hemställer Åsnens FVOF om att i övrigt ansluta sig till vad Länsstyrelsen i Kronobergs län i yttrande 2019-10-24 samt i tilläggsyttrande 2020-02-28 har redovisat som yrkanden.
En minimitappning på minst 7,1 m3/s skall släppas året runt i naturfåran. Om tillrinningen är mindre än det angivna flödet, skall hela tillrinningen släppas i naturfåran. Mot bakgrund av det som senast redovisats från Sydkraft Hydropower AB ifråga sätter Åsnens FVOF Bolagets avfärdande av anlockningsproblematik. När det gäller lekområden och konnektivitet är den av Bolaget föreslagna flödesmängden för liten med utgångspunkt från redovisade förhållanden av Jönköpings Fiskeribiologi. Bedömningen har just gjorts utifrån ett medelvärde och av denna anledningen är behovet av en större marginal avseende miniminivå viktigt att uppnå, även för att undvika igenväxning.
En studie som gjordes för Naturvårdsverkets räkning för Vindelälven för några år sedan (Håkansson, 2009) värderade en ökad återvandring med cirka 1000 ytterligare vilda laxar per år till ett engångsbelopp om mellan 140 miljoner och 309 miljoner kronor, beroende på om betalningsviljan kan anses vara på hushålls- eller individnivå. Studien genomfördes år 2004 och värdena i 2016 års prisnivå korrigerade för pris- och inkomstförändringar motsvarar 202,6 och 469,3 MSEK. Detta skall vägas gentemot de argument som framförts av Bolaget gällande redovisade produktionsförluster.
Under tiden mellan den 6 juni och 15 oktober skall den s.k. klunkningen, dvs. tappningen ökas till högst 12 m3 /s. Detta skall beslutas av Länsstyrelsen i Kronobergs län.
Den av domstolen fastställda tappningen skall börja gälla omedelbart oavsett huruvida domen blir överklagad eller ej.
För att kunna uppnå optimala vattenflöden, särskilt med anledning av den naturliga åfårans karaktär med breda och relativt grunda bottnar, kan vissa kompletterande biotopförbättrande åtgärder gällande optimering av lax, havsöring och andra fiskarters lek- och uppväxtförhållanden, komma att behöva kompletteras.
Sökandens bemötande Sydkraft medger begäran om verkställighet i fråga om den av bolaget föreslagna mängden vatten (2,3/4,0 m3/s). För tappning därutöver bestrids verkställighet, dvs. lagakraftvunnen dom ska i så fall inväntas innan någon tappning utöver gällande dom påbörjas. Dock påtalar Sydkraft att de inte har rådighet över den verksamhet som bedrivs vid Fridafors övre kraftverk, och motsätter sig därför åtgärden.
Yttranden från Länsstyrelsen i Kronobergs län, Älvräddarnas Samorganisation, Tingsryds kommun, Kammarkollegiet samt E.S. och L.S. bemöts här gemensamt.
Sydkraft vill anföra följande.
Sydkraft noterar att länsstyrelsen medger bolagets hemställan om godkännande av de utförda biotopförbättrande åtgärderna. Bl.a. Kammarkollegiet förefaller vara av motsatt uppfattning.
De utförda åtgärderna har gjorts i enlighet med slutligt villkor i 2014 års deldom och i samråd med länsstyrelsen. Länsstyrelsen har varit delaktig i återställningsprocessen, både genom fortlöpande dialog och genom platsbesök. Länsstyrelsen, till skillnad från bl.a. Kammarkollegiet, anser att åtgärderna kan godkännas.
Emåförbundet, som ansvarade för projektering och genomförande av de biotopförbättrande åtgärderna, framför att åtgärderna ger förutsättningar för att få ut mesta möjliga nytta av en minimitappning, motsvarande vad nyttan skulle ha varit med en betydligt högre tappning utan biotopförbättrande åtgärder.
Mark- och miljödomstolens deldom från 2014 väckte liv i ett s.k. latent villkor i Vattenöverdomstolens dom från 1957. Detta latenta villkor avser uttryckligen endast lax och havslaxöring (havsöring), och anger att verksamhetsutövaren i framtiden kan åläggas att genom ytterligare åtgärder eller avgifter kompensera den skada på de ursprungliga naturliga betingelserna för dessa fiskslag (bolagets kurs.), som kraftverket orsakar vid då inträdda förhållanden. I linje med detta beslutade mark och miljödomstolen i deldomen om både slutliga villkor och utredningsvillkor med krav på skadekompenserande åtgärder avseende lax och havsöring.
Utredningsvillkoret U1 anger dessutom att även inverkan på kraftproduktionen ska tas med i bedömningen. Förevarande prövning avser redovisning efter prövotid av deldomens utredningsvillkor. Vad som nu är uppe till prövning är således varken tillåtlighet eller uppfyllande av miljökvalitetsnormer för vatten. Inte heller omfattar prövningen den fiskväg som Kammarkollegiet föreslår. Frågan om fiskväg är rättskraftigt avgjord genom 2014 års deldom (s. 34-35). En vidare prövning kommer att aktualiseras när det är dags för omprövning av Granös prövningsgrupp i enlighet med den Nationella Planen. Vissa av de framförda synpunkterna kommer då att kunna tas upp i en mer lämplig kontext och nu framtagna utredningar i detta mål kommer även då att fylla en viktig funktion.
Vidare ska följande framhållas (med anledning av vad L.S. anför). Bland de åtgärder som mark- och miljödomstolen i 2014 års deldom bedömde vara lämpliga, och som alltså reglerades genom slutliga villkor, ingick utrivning av de s.k. grunddammarna i naturfåran. Denna utrivning ska följaktligen inte betraktas som en separat, försämrande åtgärd, utan som en del i deldomens skadekompenserande paket. Åtgärden kommer, efter lagakraftvunnen dom, att följas av en ökad tappning i naturfåran.
Vad gäller storleken på den minimitappning som föreslås, är det Sydkrafts uppfattning att det i prövotidsredovisningen framställda yrkandet, i avvaktan på den kommande omprövningen enligt den Nationella Planen, ger en betydande nytta till en rimlig kostnad. Kostnads/nyttoperspektivet ingår som en del i miljöbalkens hänsynsregler och i deldomens utredningsvillkor U1.
I inkommande yttranden föreslås en, jämfört med bolagets yrkande, betydligt större minimitappning, vilket kan ge en något högre produktion (en ökning om ca 190 extra utvandrande lax- och havsöringssmolt), men till en betydligt större (mer än dubblerad) kostnad.
Enligt den s.k. Reglerbidragsrapporten tillhör Granö kraftverk klass 2, med ett relativt reglerbidrag på 0,01 procent eller högre, men lägre än 0,03 procent. Klass 2 avser enligt rapporten de kraftverk som på ett betydelsefullt sätt bidrar till reglering. Det råder viss presumtion för att åtgärder som leder till försämrat reglerbidrag innebär betydande påverkan på den samhällsviktiga verksamheten reglerkraft, dock bör miljönytta och påverkan analyseras närmare.
Mot bakgrund av vad som anförs ovan i detta avsnitt samt om målets prövningsram, vidhåller Sydkraft sitt yrkande om minimitappning enligt prövotidsredovisningen. I avvaktan på den kommande omprövningen enligt Nationella Planen tar bolaget till sig de framförda synpunkterna på åtgärder som av motparterna bedöms nödvändiga för att uppnå miljökvalitetsnormerna och som även beaktar påverkan på andra fiskarter än lax och havsöring.
Länsstyrelsen gör gällande att den av Sydkraft föreslagna minimitappningen inte tillgodoser behovet av god konnektivitet för stor laxfisk i naturfåran, och menar att stor lax som stiger i maj inte kommer att hitta in i naturfåran vid ett flöde på 2,3 m3/s.
I Sydkrafts prövotidsredovisning påvisar EKOM att det inte förekommer någon lax eller havsöring vid Granö så tidigt på säsongen. I Hemsjö, som ligger drygt halv vägs mellan havet och Granö, fanns under en period en fiskräknare och där konstaterades att huvudsakliga passagen skedde under september-oktober. Vidare finns sportfiskestatistik för åren 2015-2019 från Ebbemåla FVO - som ligger omedelbart nedströms Fridafors nedre kraftverk som visar att de första laxarna och havsöringarna brukar fångas tidigast i början på september. Intressant att notera i FVO:s fång statistik är även längdfördelningen som visar att inga fiskar över 100 cm har fångats.
Länsstyrelsen hänvisar till rapporten "Utvärdering av provtappning i Granö natur fåra våren 2018" från Jönköpings Fiskeribiologi, och gör gällande att rapporten visar att det finns flera passager med svårigheter att vandra i även i flöden på 7,1 m3 /s. Enligt rapportens metodikindelning uppstår vandringsproblem för större laxfisk (≥100 cm) när vattendjupet bedöms till grundare än 40 cm.
Sydkraft ifrågasätter detta. Enligt Havs- och vattenmyndighetens rapport 2013:14, "Anordningar för upp- och nedströmspassage av fisk vid vattenanläggningar" bör, för att få en optimal funktion, vattendjupet i fiskvägar vara minst 2,5 gånger fiskens höjd och enligt rapporten är laxens höjd cirka 17 % av längden (en fiskväg fungerar dock även vid mindre djup än så). Rekommendationen avseende optimalt djup för lax på 100 cm skulle då vara ca 42 cm (100*0.17*2,5) och för lax på 70 cm ca 30 cm. Med utgångspunkt från detta och den längdfördelning som FVO:s fångstrapportering utvisar, menar bolaget att fiskvandringen kommer fungera väl vid flöden på 2,3-4,0 m3/s. De vattendjup som krävs för optimal/bra fiskvandring återfinns vid dessa flöden längs naturfåran. Att beakta är även att Jönköpings Fiskeribiologis bedömningar av passage har skett via ett medelvärde av bedömda djup inom 10x10-metersrutor, vilket innebär att respektive ruta innehåller områden med såväl större som mindre djup. Även Jönköpings Fiskeribiologi konstaterar i sin rapport att några stora problem med passerbarheten inte finns ("Generellt sett var passerbarheten för stor laxfisk (≥100 cm) god i naturfåran, möjligen bortsett från då den lägsta tappningen (2,3 m3/s) släpptes").
I ingivna utredningar har, enligt vad som anförs ovan, tydligt visats att vandrings fisken anländer till Granö under hösten och att det då normala totala flödet i ån är mellan 10-30 m3/s och inte de 60 m3/s som länsstyrelsen relaterar till avseende anlockningsproblem. Normala flödena på mellan 10-30 m3/s innebär att 4 m3 /s motsvarar mellan 13-40 % av flödet i utloppskanalen, vilket ligger över det intervall som länsstyrelsen föreslår (7,1/60=12%).
Sydkraft menar därför att några anlockningsproblem inte kommer finnas, och därmed vare sig behov av annan typ av tappning än den föreslagna, eller av klunkning.
Vad gäller klunkning vill Sydkraft dessutom invända mot det villkor som länsstyrelsen föreslår, som delegerar till länsstyrelsen att besluta om klunkning helt efter eget skön (valfritt antal tillfällen och dygn). Sydkraft motsätter sig en sådan villkorskonstruktion.
Länsstyrelsen ifrågasätter redovisade beräkningar och gör gällande att migrations mortaliten är lägre för smolt som produceras längre uppströms p.g.a. det naturliga urvalet. Länsstyrelsen anser även att beräkningar från Emån borde användas som ut gångspunkt istället för de faktiska värden som räknats från Mörrumsån och dess förhållanden.
Sydkraft ifrågasätter slutsatsen om mortaliteten. En referens efterlyses. Slutsatsen innebär att dödligheten i så fall borde räknas än högre i detta skede eftersom vand ringsfisk inte har förekommit på mycket lång tid på dessa sträckor och det naturliga urvalet därmed inte har haft möjlighet att selektera.
Det ska även poängteras att nivåerna på migrationsmortalitet inte förändrar de relativa skillnaderna i produktion mellan olika minimitappningsflöden i naturfåran. Bolaget menar vidare att redovisade beräkningar har en stabil grund och på ett bra sätt visar den smoltproduktionspotential som naturfåran vid Granö har. Det finns inte någon anledning att använda data från andra vattendrag eftersom överlevnaden främst är kopplad dels till antalet anläggningar som ska passeras, dels till fördelningen mellan fors och lugnvattenområden i det specifika vattendraget. Att beakta är även att t.ex. smoltöverlevnaden vid kraftverkspassager har kunnat räknas så högt som 95 % tack vare de åtgärder som genomförs för att underlätta utvandringen i Mörrumsåns anläggningar.
Flera av motparterna menar vidare att arealen ökar med ökad tappning, vilket stämmer med bolagets uppfattning. Enligt utredningarna nås emellertid en betydande del av noterad areal vid 7,1 m3/s, redan vid 2,3 m3/s (ca 70 %). Länsstyrelsen påpekar att ytterligare ca 1,9 ha tillkommer vid flöde 7,1 m3/s jämfört med de ca 4,0 ha som finns vid 2,3 m3/s. Bolaget är emellertid av den uppfattningen att den flödesökning - och därmed kostnadsökning som motsvaras av de 4,7 m3/s som krävs för att nå dessa ytterligare 1,9 ha, inte kan anses som skälig med tanke på den begränsade mängd smolt (ytterligare ca 190 till havet) som genereras.
Länsstyrelsen ifrågasätter även bolagets resonemang kring kostnader och tidshorisont gällande stabila populationer av lax och havsöring vid Granö. Sydkraft har mycket svårt se att minimitappningen i Granö på något sätt skulle vara avgörande för att uppnå långsiktigt uthålliga bestånd av lax och havsöring i Mörrumsån.
Vad gäller framförda synpunkter på Sydkrafts beräkning av produktionsbortfall vid olika storlekar på minimitappningen vill bolaget anföra följande.
För beräkning av produktionsförlusterna har Sydkraft använt den modell som Vattenkraftens Miljöfond har lanserat för beräkningar av produktionsförluster i sam band med omprövningar enligt den Nationella Planen. Som utgångspunkt har använts flöden baserade på uppgifter från SMHI - Totalt stationskorrigerad vattenföring samt faktiska produktionsvärden för åren 2004-2018.
Modellen beaktar inte vatten som spills förbi turbinerna när vattenföringen överstiger kraftverkets slukförmåga, dvs. detta vatten ingår inte i förlustberäkningen. Inte heller vatten som idag spills p.g.a. att minsta drivvattenföring underskrids ingår.
Vad gäller frågan om det redovisade är faktiska eller beräknade produktionsförluster, så beskriver modellen de extra förluster som skulle ha uppstått som ett genomsnitt under åren 2004-2018 till följd av åtgärderna med minimitappning, om dessa då redan hade varit genomförda.
Sydkraft har angivit ett medelvärde på ett elpris som är transparent och som bolaget betraktar som sannolikt för de närmaste åren. Vad gäller påståendet att det borde göras ett avdrag för drift- och underhållskostnader vid en omräkning av värdet på produktionsbortfallet, är detta ett felaktigt antagande. Drift- och underhållskostnader är beroende av de anläggningsdelar som finns på anläggningen och hur dessa slits och påverkas. Tvärtemot vad som görs gällande av motparter är det sannolikt att dessa kostnader i stället kommer att öka vid föreslagen tappning. Sydkraft finner stöd för sin uppfattning i rättsfallet MÖD 2011:16. Dock har inte några sådana kostnader tagits med i beräkningen.
Som exempel kan nämnas att erosionen omedelbart nedströms utskovsluckorna kan öka i och med att det kommer att ske ett kontinuerligt spill. Isproblematiken vid utskovsluckorna blir mer påtaglig och måste hanteras. Turbinerna kommer att oftare producera vid en belastning som de inte är optimerade för, vilket innebär ökat slitage. Beroende på storleken på spillet kan det även bli nödvändigt att modifiera, alternativt byta ut en av turbinerna med tillhörande vattenväg för att på så sätt anpassa och optimera produktionen och minska underhållskostnaderna. Sannolikt krävs även ökad frekvens på tillsyn och underhåll.
Jesper Stage, professor i nationalekonomi vid Luleå tekniska universitet, gör en samhällsekonomisk bedömning av föreslagna tappningsscenarion. Hans uppfattning är att oavsett vilka antaganden som görs i de tre scenarion som studeras så är den samhällsekonomiska lönsamheten högre i 2,3 m3/s-scenariot än i övriga scenarion som studeras.
Fingaller, utskovsluckor och fördelning av tappning De uppskjutna frågorna om fingaller, utskovsluckor och fördelning av tappning, har sin grund i att Sydkraft inför 2014 års deldom övervägde att bygga ett nytt utskov för att hantera den kommande tappningen. Eventuella villkor avseende dessa frågor sköts därför upp, men några särskilda utredningsvillkor beslutades inte.
Kostsamma ombyggnationer i detta läge, utan att ha tagit del av slutresultatet av omprövningen enligt den Nationella Planen, utgör enligt bolaget en mycket osäker investering. Bolaget motsätter sig därför behovet och lämpligheten av sådana och vidhåller att åtgärderna för närvarande inte är aktuella.
Länsstyrelsen m.fl. har yrkat att den av domstolen fastställda tappningen ska börja gälla omedelbart, även om domen överklagas. Sydkraft medger verkställighet i fråga om den av bolaget föreslagna mängden vatten (2,3/4,0 m3/s). För tappning därutöver bestrids verkställighet, dvs. lagakraftvunnen dom ska i så fall inväntas innan någon tappning utöver gällande dom påbörjas.
Sydkraft har sedan tillagt följande.
Inledningsvis ska anföras att den minimitappning (2,3/4,0 m3/s eller tillrinningen) som Sydkraft har åtagit sig (se aktbilaga 64 och 104) i avvaktan på lagakraftvunnen dom i detta mål, kommer att påbörjas den 1 september 2020. Denna minimitappning medför att det i naturfåran redan denna höst skapas erforderliga lek- och uppväxtförhållanden för lax och havsöring.
Enligt domskälen i 2014 års deldom i detta mål (s. 34 längst ned) utgör deldomen och utredningsvillkoren ett steg mot en förbättrad ekologisk status, dvs. deldomen syftar inte till att nå ända fram i fråga om uppnående av miljökvalitetsnormerna.
Sedan deldomen beslutades har den Nationella Planen tagits fram och beslutats av regeringen, och det finns nu en tidtabell för när omprövning av Sveriges vattenkraftsanläggningar ska göras och prövas bl.a. mot miljökvalitetsnormerna. Denna prövning ska dessutom göras i ett för ändamålet lämpligt sammanhang; i prövnings grupper som består av anläggningar som berör samma geografiska område, något som framgår av den fr.o.m. den 1 september 2020 gällande lydelsen av 28 § första stycket förordningen (1998:1388) om vattenverksamheter:
För att främja sådana samordnade prioriteringar och hänsynstaganden som avses i 26 § ska planen ange 1. prövningsgrupper för verksamheter som kan påverka en och samma vattenförekomst, vattendrag eller avrinningsområde på ett sådant sätt att verksamheterna bör prövas i ett sammanhang, och 2. när ansökan om prövning i de olika prövningsgrupperna senast bör ha getts in.
Granö kraftverk tillhör prövningsgrupp 861 (Mörrumsån mellan havet och Åsnen) och ansökan om omprövning av kraftverket ska vara inlämnad till mark- och miljödomstolen senast den 1 februari 2024. Dessförinnan ska under ett par års tid underlag för prövningen tas fram utifrån befintliga förhållanden, och regional samverkan ska genomföras.
Detta är naturligtvis omständigheter som inte förutsågs när 2014 års deldom beslutades.
Såsom anförts i tidigare inlagor har Sydkraft starka invändningar mot att i detta skede åläggas att genomföra större ombyggnationer av kraftverkets anläggnings delar. Sydkraft kan inte projektera för en ny utformning av anläggningen, i enlighet med ett utfall av denna prövning, och samtidigt förbereda och genomföra omprövningen enligt den Nationella Planen
Men det är vid omprövningen enligt den Nationella Planen som det slutligen ska fastställas vad som krävs för att uppnå miljökvalitetsnormen, och vilka eventuella åtgärder kring anläggningen som är nödvändiga.
Länsstyrelsen genom Jönköpings Fiskeribiologi, m.fl. väljer i sin argumentation att bortse från denna nyuppkomna situation, dvs. hur förevarande prövning och omprövningen enligt den Nationella Planen förhåller sig till varandra.
Ytterligare ett faktum som länsstyrelsen genom Jönköpings Fiskeribiologi väljer att bortse från, är att verksamhetens påverkan på ålen inte ingår i prövningen. Mörrumsån uppströms Granö fylls årligen på med ålyngel som senare vandrar nedströms som blankål. Bolaget har sedan 1973 (deldom DVA 38/1973) ett villkor om att fånga upp ål och transportera den nedströms Marieberg. Prövningen i detta mål avser endast arterna lax och havsöring.
Även dessa omständigheter talar för att den slutliga utformningen av minimitappning och andra åtgärder som kan bli aktuella, hanteras i ett sammanhang i enlighet med den Nationella Plan som nu är beslutad.
Sydkraft vill även beröra de 31 ha som länsstyrelsen genom Jönköpings Fiskeribiologi menar utgör ursprungliga lek- och uppväxtområden för lax och havsöring, som har mist sina naturliga förutsättningar på grund av kraftverket (s. 2). De fortsätter: "Det är hela denna skada kraftverket nu förorsakar på de ursprungliga naturliga förutsättningarna för lax och havsöring som ska kompenseras."
Sydkraft bestrider att det är de ursprungliga förhållandena som ska kompenseras.
Det latenta villkoret i Vattenöverdomstolens dom från 1957 rör fiskvandring upp till Granö kraftverk (inte längre). Uppströms kraftverket är sedan tidigare fullt ut skadereglerat. Dessutom avser villkoret endast kompensation för skada på de ursprungliga naturliga betingelserna för dessa fiskslag som kraftverket orsakar vid då inträdda förhållanden, dvs. den skada som kraftverket orsakar på de naturliga betingelserna för den uppvandrande fisken, givet kraftverkets existens, när lax och havsöring i icke ringa omfattning beretts möjlighet vandra upp till Granö kraftverk.
Genom 2014 års deldom fastslogs dessutom att kvarstående skadekompensation inte ska inkludera något byggande av fiskväg, trots yrkande om detta från bl.a. Kammarkollegiet.
Länsstyrelsen genom Jönköpings Fiskeribiologi anför vidare (s. 2, längst ned) att 1957 års deldom från Vattenöverdomstolen ger en möjlighet att använda fiskeavgifter som en metod för skadekompensation, och förespråkar att detta görs.
Sydkraft ställer sig något frågande till det som anförs. Som skadekompensation vid Granö kraftverk betalas redan avgifter enligt följande sammanställning, motsvarande ca 100 000 kr per år:
Anläggn lagrum enl VL domsdatum målnr avgift årlig 2018 årlig 2019
Granö krv 6:6 1975-08-08 VA 79/74 1650 7001 7155
” 6:5 1979-11-30 VA 39/1979 26056 85269 87143
” 6:5 1984-04-03 VA 39/1983 2725 6092 6226
Sydkraft vill slutligen lämna följande synpunkt.
Vid den kommande omprövningen enligt den Nationella Planen ska, som anförts, bl.a. fastställas en minimitappning vid Granö kraftverk som möjliggör uppnående av miljökvalitetsnorm, och som är anpassad till övriga anläggningar i vattendraget. Sydkraft förväntar sig att det då kommer att beslutas någon typ av ekologiskt anpassad flödesprofil.
Sydkraft anser emellertid att utgångspunkten för en ekologiskt anpassad flödesprofil ska vara den naturliga oreglerade flödesprofilen enligt SMHI:s data. Dessa återfinns i prövotidsredovisningens (aktbilaga 64) Bilaga A, Figur 8.
Länsstyrelsen genom Jönköpings Fiskeribiologi föreslår däremot en flödesprofil som kraftigt avviker från den naturliga. I tabell 2 (s. 5, längst ned) skriver de att "vintern har ursprungligen varit en naturlig lågflödesperiod". SMHI:s data påvisar tvärtom högre flöden under vinter än under sommar.
Sydkraft anser att detta är en principiell diskussion som är av stor vikt för att erhålla största möjliga ekologiska nytta av slutgiltigt fastställd minimitappning. I avvaktan på att det arbetet genomförs - i samband med omprövningen enligt den Nationella Planen - anser Sydkraft att tidigare föreslagen, och nu påbörjad, minimitappning är lämplig.
Sydkraft har i slutskrift anfört följande.
Sydkraft vidhåller att den föreslagna och sedan hösten 2020 påbörjade minimitappningen om 2,3/4,0 m3/s eller tillrinningen, är lämplig för att omedelbart skapa förutsättningar för en lax- och havsöringsreproduktion på den aktuella sträckan, i avvaktan på anläggningens omprövning enligt den Nationella Planen.
Bl.a. länsstyrelsen föreslår en betydligt större tappning. Denna tappning bedöms ge något bättre förutsättningar för reproduktion av lax och havsöring i naturfåran vid Granö. Sydkraft konstaterar dock att myndigheternas argumentation bortser från bestämmelsen i 2 kap. 7 § miljöbalken och den avvägning mellan kostnad och nytta som ska göras för att ett rimligt tappningsvillkor ska kunna fastställas. Ju mer vatten desto bättre, tycks resonemanget från länsstyrelsen m.fl. vara, utan att detta kopplas till hur det påverkar anläggningens produktion av förnybar el.
Sydkraft menar sig ha kunnat visa att en mycket stor del av potentiell nytta nås med den tappning som bolaget nu tillämpar, och att nyttan dessutom avtar vid alltför höga flöden. Det ska framhållas att länsstyrelsen delar uppfattningen om avtagande nytta vid höga flöden.
Det är därför Sydkrafts inställning att den av bolaget föreslagna och påbörjade minimitappningen är det som - till en rimlig kostnad och ett rimligt kraftbortfall - möjliggör erforderliga lek- och uppväxtförhållanden i naturfåran, och att detta är i enlighet med bestämmelsen i 2 kap. 7 § miljöbalken samt även i enlighet med det som föreskrivs i det latenta villkoret - dvs. givet kraftverkets existens och avseende arterna lax och havsöring.
Vad gäller frågan om klunkning anser bolaget att den föreslagna och sedan hösten 2020 påbörjade minimitappningen, kommer att fungera väl. Tappningen är dessutom i enlighet med de riktlinjer som framgår av Havs- och vattenmyndighetens vägledning om fiskvägar vad gäller lockvatten. Bolaget menar därför att det inte finns något behov av klunkning
Sydkrafts ansökan om omprövning avseende Granö kraftverk ska enligt förordningen (1998:1388) om vattenverksamheter; bilaga med rubriken "Tid för ansökan om prövning för moderna miljövillkor", ges in till mark- och miljödomstolen senast den 1 februari 2024. Samverkan med myndigheterna inför omprövningen har redan påbörjats.
Det är vid denna omprövning som moderna miljövillkor för Granö kraftverk tillsammans med avrinningsområdets övriga anläggningar ska fastställas, och det är alltså då det ska beslutas villkor som leder fram till åtgärder m.m. som är nödvändiga t.ex. för att uppnå beslutade miljökvalitetsnormer.
Sydkraft vill återigen invända mot att i detta skede åläggas att genomföra större ombyggnationer av kraftverkets anläggningsdelar. Sydkraft kan inte projektera för en ny utformning av anläggningen, i enlighet med ett utfall av denna prövning, och samtidigt förbereda och genomföra omprövningen enligt den Nationella Planen och de eventuella åtgärder som då kan bli aktuella.
Bolaget vill dessutom hänvisa till Mark- och miljööverdomstolens dom den 28 augusti 2020 i mål nr M 4821-18 - Gammelby kraftverk (s. 9). Domen belyser svårigheterna med en prövningsprocess som föregriper omprövning enligt den Nationella Planen.
Mark- och miljööverdomstolen anför i sina domskäl:
"Prövningen av verksamheten för moderna miljövillkor kommer, utöver de frågor som omfattas av prövningen i detta mål, ha en vidare prövningsram och omfatta bl.a. fler miljöaspekter av verksamheten samt ske med beaktande av de avvägningar som görs beträffande övriga verksamheter i avrinningsområdet. Det kan inte uteslutas att villkor som nu beslutas i en särskild fråga inom ramen för ett enskilt omprövningsförfarande kan visa sig inte överensstämma med den helhetssyn och samordning som ska prägla prövningen enligt de nya reglerna. Vid den senare prövningen kan villkoren då behöva ändras."
"Mark- och miljööverdomstolen anser därför att nyttan av de yrkade åtgärderna i ett längre perspektiv är oklar och i nuläget inte kan anses stå i rimlig proportion till kostnaderna för bolaget, jfr. 2 kap. 7 § miljöbalken."
Sydkraft medger framställda yrkanden om ersättning för rättegångskostnader, länsstyrelsen, 30 400 kr; Kammarkollegiet, 14 400 kr; och Tingsryds kommun, 25 000 kr.
Målet gäller återupptagandet av handläggningen rörande ett s.k. latent villkor i dåvarande vattendomstolens deldom den 26 maj 1956. Av 6 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken följer att mark- och miljödomstolen i detta mål ska tillämpa äldre vattenlagen (1918:523).
Prövning omfattar endast vilka villkor som ska gälla för de genom deldom den 17 januari 2014 uppskjutna frågorna, nämligen
- minimitappning i åfåran,
- fördelning av tappningen i utskovsluckorna,
- eventuellt byte av utskovsluckor och fingaller samt
- behovet och utformningen av klunkning för att locka in den vandrande fis-ken i åfåran.
I deldomen angavs även att för det fall parterna inte kommer överens om utformningen av de biotopförbättrande åtgärder varom mark- och miljödomstolen beslutat får kraftverksägaren hänskjuta den frågan till domstolens avgörande. Någon sådan begäran har inte inkommit. Däremot har Sydkraft begärt domstolens godkännande av de genomförda åtgärderna.
Det ankommer i första hand på tillsynsmyndigheten att bedöma om ett villkor är uppfyllt. Så länge som en tvist inte anhängiggjorts är mark- och miljödomstolen förhindrad att godkänna åtgärderna. Sydkrafts yrkande ska därför avvisas.
Regeringen har med stöd av 11 kap. 28 § miljöbalken beslutat om en nationell plan för prövningen av moderna miljövillkor. Enligt planen ska Granö kraftverk inge en ansökan om omprövning till mark- och miljödomstolen senast den 1 februari 2024.
Grundkravet på moderna miljövillkor innebär att det krävs en dom eller ett beslut som har meddelats som resultat av en fullständig miljöprövning efter det att miljöbalken trädde ikraft. Det räcker inte att det i ett tillstånd eller beslut som har meddelats efter miljöbalkens ikraftträdande beslutats om miljövillkor som resultat av en prövning som varit avgränsad till enbart en eller några miljöaspekter (se prop. 2017/18:2423 s. 201).
Det latenta villkor som nu är föremål för prövning är begränsat till åtgärder för att minska den skada på de ursprungliga naturliga betingelserna för lax eller havsöring som Granö kraftverk orsakar när nedströms liggande vandringshinder undanröjts. Åtgärder för att gynna andra fiskarter, t.ex. ål, eller andra vattenlevande organismer omfattas inte. Mark- och miljödomstolen har i deldomen den 17 januari 2014 bedömt att det då inte fanns skäl att föreskriva fiskväg och uttalat att frågan får prövas genom en framtida omprövning. Någon fullständig prövning som skulle göra en omprövning enligt den nationella planen obehövlig har således inte skett. Prövningen i detta mål görs dessutom enligt den äldre vattenlagen (2018:523). Det inne-bär att genom denna dom uppnås inte moderna miljövillkor och kravet på sådana villkor gäller fortfarande fullt ut.
Mark- och miljödomstolen instämmer i Sydkrafts uppfattning att det inte är skäligt att nu ålägga bolaget att genomföra större ombyggnad och samtidigt förbereda och genomföra omprövningen enligt den nationella planen. Det finns inte heller skäl att under den korta tid som återstår till dess omprövning ska ske föreskriva en minimitappning, eller andra villkor, utöver vad Sydkraft åtagit sig och har påbörjat. Prövo¬tiden ska därför avslutas och villkor föreskrivas i enlighet med bolagets yrkande.
Sydkraft har redan påbörjat den föreskrivna tappningen. Det finns därmed inget behov av verkställighetsförordnande.
Bolaget har medgivit att betala rättegångskostnader med yrkade belopp till länsstyrelsen, Kammarkollegiet och Tingsryds kommun.
se bilaga (MMD-01)
Överklagande senast den 11 juni 2021.
Lena Pettersson Bertil Varenius
I domstolens avgörande har deltagit chefsrådmannen Lena Pettersson, ordförande, och tekniska rådet Bertil Varenius samt de särskilda ledamöterna StenInge Arnesson och Ola Broberg (skiljaktig, se bilaga).
Särskilda ledamoten Ola Broberg är skiljaktig och anför:
Jag instämmer i domslutet utom avseende nivån på minimitappningen. Det finns en betydande skillnad mellan de förslag till minimitappning som föreslagits av sökande respektive Länsstyrelsen m.fl. instanser. Omfattande uträkningar och modelleringar ligger till grund för Länsstyrelsens yrkande om minimitappning. Även om dessa beräkningar och modelleringar är förknippade med flera osäkerheter är det enligt min mening uppenbart att av sökande föreslagna nivåer är alldeles för låga för att optimera förutsättningarna för lax och öring.
Det är angeläget att förekommande större laxar kan passera så snart som möjligt! En prövning enligt ”NAPEN” ska inledas 2024 och det kommer att ta ytterligare tid innan det målet är avgjort. Således kan den nu föreslagna minimitappningen troligen gälla 5 år eller mer.
Jag finner därmed att minimitappningen bör fastställas enligt Länsstyrelsens yrkande.