NJA 2022 not 5
Riksåklagaren mot J.L. angående utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.
Den 12 :e. 5 . (B 2197-21) Riksåklagaren mot J.L. angående utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.
J.L. dömdes den 12 mars 2021 av Hovrätten för Västra Sverige för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Påföljden bestämdes till skyddstillsyn med föreskrift om att J.L. ska gå igenom den vård eller behandling som Kriminalvården bestämmer.
Högsta domstolen
Riksåklagaren överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle bestämma påföljden till ett fängelsestraff som är längre än fyra månader.
J.L. motsatte sig ändring av hovrättens dom.
Föredraganden föreslog att HD skulle meddela följande dom.
(1–12 Bakgrund, rättslig reglering m.m.)
Bedömningen i detta fall
13J.L. har enligt hovrättens i den delen inte överklagade dom dömts för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling.
14Enligt hovrättens dom har J.L., som utgick från att målsäganden var 16 år gammal, förmått målsäganden att mot ersättning utföra ett oralt samlag med honom. Han har betalat ersättningen till en av målsägandens vänner.
15Hovrätten har beaktat att J.L. var under 21 år vid tiden för gärningen och har bedömt att brottsligheten har ett straffmätningsvärde som motsvarar fyra månaders fängelse. Vad som har förekommit i HD ger inte anledning att göra någon annan bedömning.
16Vid val av påföljd ska rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Detta innebär att ett alternativ till fängelse har företräde och att ett fängelsestraff ska väljas i sista hand. Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott (30 kap. 4 § BrB). Enligt 30 kap. 5 § BrB i den lydelse som är aktuell i detta mål var presumtionen mot fängelse som påföljd särskilt stark i fråga om den som vid brottet ännu inte hade fyllt 21 år.
17Straffmätningsvärdet är i detta fall inte så högt att det ensamt bryter den grundläggande presumtionen mot att döma till fängelse. J.L. är tidigare ostraffad. Avgörande för huruvida påföljden ska bestämmas till fängelse är därför om en sådan påföljd krävs med hänsyn till brottslighetens art i förening med dess straffmätningsvärde.
18Vid tiden för gärningen var J.L. 20 år och han var av uppfattningen att målsäganden var 16 år. Den uppfattade åldersskillnaden mellan dem var alltså inte så stor, men målsäganden var klart under 18 år vilket är gränsen för straffbestämmelsens tillämpning. J.L. och målsäganden hade aldrig träffats tidigare och platsen för den sexuella handlingen var avskild. Den sexuella handlingen bestod av ett oralt samlag som inte var helt kortvarigt, och J.L. fick utlösning i målsägandens mun.
19Brottet är mot denna bakgrund sådant att dess art i förening med straffmätningsvärdet medför en presumtion för fängelse.
20En villkorlig dom eller en skyddstillsyn skulle inte motsvara det krav på straffrättsligt ingripande som brottsligheten bör föranleda när straffmätningsvärdet är så högt som i detta fall. Däremot skulle en skyddstillsyn i förening med samhällstjänst vara tillräckligt ingripande. Frivården har därtill bedömt att J.L. har behov av behandlingsinsatser för att minska risken för återfall i sexualbrott och angett att påföljden av det skälet bör bestämmas till skyddstillsyn.
21HD instämmer i bedömningen att påföljden bör bestämmas till skyddstillsyn. Skyddstillsynen ska förenas med en föreskrift om samhällstjänst. J.L. har varit frihetsberövad i målet. Att frihetsberövandet inte ska beaktas när antalet timmar samhällstjänst bestäms framgår av NJA 2012 s. 968. Eftersom straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i fyra månader ska antalet timmar samhällstjänst bestämmas till 100.
Avgörande
HD ändrar hovrättens dom på det sättet att HD förenar skyddstillsynen med föreskrift om samhällstjänst 100 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelsestraffets längd ha bestämts till fyra månader.
Kriminalvården, Frivården Göteborg, ska ansvara för övervakningen av J.L. och utse övervakare.
HD (justitieråden Johnny Herre, Stefan Johansson, referent, Cecilia Renfors och Johan Danelius):
Domskäl
Bakgrund
1J.L. har gjort sig skyldig till utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Målsäganden var 14 år men annat är inte visat än att J.L. trodde att hon var 16 år. Gärningen har bestått i att han förmått henne att mot ersättning utföra ett oralt samlag.
2Hovrätten har bestämt påföljden till skyddstillsyn med föreskrift om att J.L. ska gå igenom den vård eller behandling som Kriminalvården bestämmer.
Utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling
3Den som förmår ett barn som inte har fyllt arton år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling döms för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Straffet är fängelse i högst fyra år. (Se 6 kap. 9 § BrB; jfr dock regeringens förslag i lagrådsremissen Skärpt syn på våldtäkt och andra sexuella kränkningar, beslutad den 24 februari 2022.)
Påföljdsbestämningen i detta fall
4Straffmätningsvärdet för den gärning J.L. har gjort sig skyldig till motsvarar fyra månaders fängelse och är därmed inte så högt att det bryter den grundläggande presumtionen mot att döma till fängelse. Avgörande för om påföljden ska bli fängelse är därför om en sådan påföljd krävs med hänsyn till brottslighetens art sammantaget med dess straffvärde (se ”Oaktsamhet och art” NJA 2021 s. 536 p. 11).
5Varken i förarbetena eller i HD:s praxis finns några uttalanden om att utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling är brottslighet av sådan art att det finns anledning till särbehandling vid påföljdsvalet.
6HD har uttalat att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat. Om en sådan särbehandling övervägs, ska beaktas bl.a. om det finns ett särskilt behov av normbildning som den aktuella brottstypen kan föranleda. Flera sexualbrott särbehandlas i praxis. Som skäl för detta betonas ofta det allvarliga angrepp på den personliga integriteten som gärningarna rymmer. Brottstypen är dock inte ensamt avgörande; en individualiserad bedömning ska göras av hur starkt brottslighetens art talar för fängelse i det enskilda fallet. (Se ”Oaktsamhet och art” p. 13 och 15.)
7I samband med att straffskalan för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling skärptes den 1 januari 2020 uttalade regeringen bl.a. följande. Det är av utomordentlig vikt att skydda barn och ungdomar från att dras in i prostitution. Den tekniska utvecklingen har väsentligt ökat möjligheterna för vuxna att i sexuella syften komma i kontakt med barn. De sexuella handlingar som köpare efterfrågar av unga är generellt av ett mer hänsynslöst slag, eftersom unga som säljer sex har betydligt svårare att sätta gränser än vuxna. Barn och unga som har sålt sexuella handlingar drabbas ofta av omfattande skadeeffekter. Skyddsaspekterna för barnet är därför särskilt framträdande. Även för det samhälleliga intresset av att motverka att barn utnyttjas genom köp av sexuella handlingar är kriminaliseringen av stor betydelse. Det är därför viktigt att det av lagstiftningen tydligt framgår att brottet är oacceptabelt och att det innebär en grov kränkning av barnet. (Se prop. 2018/19:157 s. 13 och 16.)
8Mot denna bakgrund får utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling anses innefatta en sådan påtaglig kränkning av den personliga integriteten att brottets art bör tillmätas betydelse för påföljdsbestämningen. Det finns därmed en presumtion för fängelse.
9Som utgångspunkt bör kunna gälla att villkorlig dom i förening med samhällstjänst, trots brottslighetens art, kan komma i fråga vid utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling om straffmätningsvärdet inte är högre än att det motsvarar fängelse i tre månader och att det finns ett något större utrymme vid skyddstillsyn.
10Eftersom straffmätningsvärdet för den gärning J.L. har gjort sig skyldig till motsvarar fängelse i fyra månader, får en skyddstillsyn i förening med samhällstjänst anses vara tillräckligt ingripande. J.L. har samtyckt till att utföra samhällstjänst.
11Med hänsyn till straffmätningsvärdet är utgångspunkten att antalet timmar samhällstjänst ska bestämmas till 100. Antalet timmar ska emellertid fastställas efter en samlad bedömning där påföljden i sin helhet ska framstå som en tillräckligt ingripande reaktion på brottet. Vid den bedömningen ska beaktas den grad av ingripande som påföljden innebär utöver samhällstjänsten, t.ex. i form av övervakning och eventuell behandling. (Jfr Agneta Bäcklund m.fl., Brottsbalken, 1 december 2021, JUNO, version 19, kommentaren till 28 kap. 2 a §.)
12Det bör vid bestämmandet av antalet timmar samhällstjänst därför beaktas att J.L. har stått under övervakning i ett år och att han genomgår och nu är inne i slutfasen av ett sexualbrottsprogram som är ett av de mest omfattande behandlingsprogrammen inom Kriminalvården. Däremot ska det förhållandet att J.L. har varit frihetsberövad i målet inte påverka bedömningen när antalet timmar samhällstjänst bestäms (se NJA 2012 s. 968). Mot denna bakgrund bör antalet timmar samhällstjänst bestämmas till 80.
Avgörande
HD ändrar hovrättens dom på det sättet att HD förenar skyddstillsynen med föreskrift om samhällstjänst 80 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelsestraffets längd ha bestämts till fyra månader.
Kriminalvården, Frivården Göteborg, ansvarar för övervakningen av J.L.
Skiljaktig
Skiljaktig mening
Justitierådet Agneta Bäcklund var skiljaktig och fastställde hovrättens domslut samt anförde:
Enligt min mening bör domskälen från och med punkt 3 ha följande lydelse.
3Frågan i målet är om det aktuella brottet är av sådan art att det finns skäl för särbehandling vid påföljdsvalet.
4HD har uttalat att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat. Brottstypen är dock inte ensamt avgörande; en individualiserad bedömning ska göras av hur starkt brottslighetens art talar för fängelse i det enskilda fallet.
5Vilken betydelse som brottets art får för påföljdsbestämningen är emellertid också beroende av brottets straffvärde.
6Flera sexualbrott, exempelvis våldtäkt och oaktsam våldtäkt samt motsvarande brott mot barn under femton år, särbehandlas vid påföljdsvalet med hänvisning enbart till brottens art. Andra sexualbrott, exempelvis utnyttjande av barn för sexuell posering, har ansetts vara av en sådan art att det finns en presumtion för fängelse vid straffvärden som motsvarar fängelse i sex månader.
7Den 1 januari 2020 skärptes straffskalan för utnyttjande av barn genom köp av sexuell handling. Minimistraffet höjdes från böter till fängelse och maximistraffet höjdes från fängelse i två till fängelse i fyra år. (Se prop. 2018/19:157.) Att lagstiftaren i samband med lagändringen inte gjorde något uttalande om att sådana gärningar också bör särbehandlas vid påföljdsvalet talar mot att en sådan särbehandling generellt ska göras.
8Samtidigt måste det beaktas att köp av sexuella handlingar av barn innebär en kränkning av barnet och att sexualbrott också normalt särbehandlas vid påföljdsvalet med hänsyn till de integritetskränkningar som brotten innebär och det behov av normbildning som ofta finns i fråga om vad som utgör en oacceptabel sexuell handling. I många av de hänseenden som kan förväntas vara av betydelse för påföljdsvalet är brottet vidare likartat med utnyttjande av barn för sexuell posering. Brotten har också samma grundläggande skyddsintresse, nämligen att skydda barn mot att utnyttjas sexuellt.
9En presumtion för fängelse vid köp av sexuella handlingar av barn bör därför, liksom vid utnyttjande av barn för sexuell posering, anses gälla vid brott som har ett straffvärde som motsvarar fängelse i minst sex månader.
10Straffmätningsvärdet för den gärning J.L. har gjort sig skyldig till motsvarar fängelse i fyra månader. Påföljden bör, som hovrätten har kommit fram till, bestämmas till skyddstillsyn. J.L. genomgår ett sexualbrottsprogram inom Kriminalvården. Det finns inte något skäl att ändra hovrättens föreskrift om vård eller behandling.