NJA 2024 s. 106

Sökord Våldtäkt · Frivillighet · Sexuell handling

En viss sexuell handling har bedömts utgöra våldtäkt med hänsyn till att handlingen till sin karaktär och det sätt som den ut-fördes på skilt sig tydligt från det övriga sexuella handlande som målsäganden frivilligt deltog i.

Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot I.A.F. för våldtäkt enligt följande gärningsbeskrivning (åtalspunkt 1).

I.A.F. har genomfört en sexuell handling, som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, med målsäganden [A] som inte deltog frivilligt. Den sexuella handlingen har bestått i att han har fört upp sitt finger/sina fingrar i målsägandens vagina. Det hände den 15 januari 2020 [i] Huddinge kommun.

I.A.F. begick gärningen med uppsåt.

I.A.F. åtalades även för grov kvinnofridskränkning (åtalspunkt 2).

Målsäganden A yrkade skadestånd.

I.A.F. förnekade att han gjort sig skyldig till våldtäkt och bestred skadeståndsskyldighet.

Tingsrätten (ordförande chefsrådmannen Niklas Wågnert) anförde i dom den 23 juli 2021 följande.

A och I.A.F. träffades 2017, flyttade ihop 2019 och hade en relation fram till september 2020 då A polisanmälde honom. De återupptog därefter en viss kontakt, vilken pågick fram till att I.A.F. frihetsberövades.

I ett antal meddelanden mellan A och I.A.F. ger den sistnämnde uttryck för ett behov av att kontrollera var A befinner sig och veta vem hon umgås med. Han ger där också uttryck för att han ogillar att A umgås med vänner när han själv inte är med. Av andra meddelanden framgår att A, till I.A.F. och andra personer, beskrivit flera av de åtalade gärningarna, däribland den som avser våldtäkt.

Enligt I.A.F. var det i själva verket A som hade ett behov av att kontrollera vem han hade kontakt med på bl.a. sociala medier.

När det gäller åtalet för våldtäkt har I.A.F. och A berättat följande.

A har berättat följande. Den här dagen var hon hos en nagelskulptör och fick sina naglar fixade. När hon kom hem på kvällen var I.A.F. arg och ville se meddelanden i hennes telefon som rörde frågan om det var hennes far som hade skjutsat henne hem. Han trodde uppenbarligen att hon hade varit med någon annan man. Hon lade sig så småningom i sängen bredvid I.A.F. Denne ville att de skulle ha sex. Hon var egentligen inte intresserad av det eftersom hon skulle upp tidigt nästa dag. Men hon visste att han skulle bli sur och ännu argare, om hon nekade honom. Han förde in några fingrar i hennes vagina, tog ut fingrarna ur henne och kände efter, med två fingrar mot tummen, och sade att han gjort det för att se om det fanns sperma i henne från någon annan. Det var obehagligt, särskilt med tanke på att han tidigare, gång på gång, lovat att sluta vara elak mot henne. Senare den kvällen hade de sex och hon grät efteråt. Hon berättade om den här händelsen för M.A. någon vecka senare samt för sin pappa och H.K.

I.A.F. har beträffande våldtäktsåtalet berättat följande. Han känner inte igen någon sådan händelse, men har ett vagt minne av att A en dag hade varit borta från bostaden en längre tid då hon skulle fixa naglarna och fått skjuts hem. Han har alltid respekterat A då hon inte velat ha sex. Ibland har han, inför att de skulle ha sex, med handen kontrollerat om A hade flytningar eller mens, innan han ”gått ned på henne”, dvs. innan han utförde oralsex på henne.

Åtalet bygger på A:s uppgifter jämte den dokumentation av meddelanden som skickats mellan dels henne och I.A.F., dels från henne till kamrater. Dessa meddelanden har berörts inledningsvis. Till stöd för att A:s uppgifter är riktiga har åklagaren åberopat förhör med personer som vittnat om vad A berättat för dem om vad hon varit med om.

A har lämnat tämligen detaljerade uppgifter om de olika händelser som åtalet rör. Hon har, enligt vad som kommit fram, inte avvikit från vad hon berättat för kamrater och polis, utan alltså hållit sig till samma uppgifter vilka i sig är logiska och fria från motsägelser. Hon har inte i något avseende gett intryck av att överdriva sina uppgifter och det har inte kommit fram något som tyder på att hon skulle ha missförstått något moment eller medvetet lämnat felaktiga uppgifter. Till saken hör också att A har förmått att ge svar även då hon pressats med motfrågor.

A:s uppgifter får starkt stöd av den övriga bevisning som åklagaren har lagt fram i form av de nyssnämnda meddelandena jämte förhören med de vittnen som åklagaren åberopat.

Som framgått av dessa vittnens uppgifter har A för dem berättat om vad hon varit med om. Flertalet av dessa sakförhållanden omfattas av åtalet. Det har inte kommit fram något som tyder på att dessa vittnen skulle ha lämnat några osanna uppgifter eller att de skulle ha överdrivit sin berättelse i något avseende. Vittnena har dessutom berättat om A:s sinnesstämning, att hon varit ledsen och nedstämd, när hon berättat sin version av vad som hänt, vilket i sig talar för att hon lämnat riktiga uppgifter.

I.A.F:s egna uppgifter har till del gått ut på att det var just A som ville kontrollera honom och inte han som ville kontrollera henne. Hans uppgifter i det hänseendet är i sig ganska osannolika och motsägs av de meddelanden som lagts fram. Han har påfallande ofta påtalat, vad han anser vara, A:s tillkortakommanden i deras förhållande och därigenom – har det verkat – försökt undvika att svara på frågor som rör de åtalade gärningarna.

I.A.F:s vittnen har som framgått i huvudsak hörts om – och berättat – att det i själva verket varit A som ville kontrollera I.A.F., och inte tvärt om.

Tingsrätten anser på grund av det anförda att A:s uppgifter är tillförlitliga och att de ska ligga till grund för prövningen av åtalet. Genom hennes uppgifter är det bevisat att I.A.F. har handlat på det sätt som sägs i gärningsbeskrivningarna och att det har skett uppsåtligen.

När det gäller våldtäktsåtalet har I.A.F. alltså fört upp fingrar i A:s vagina, vilket är en sådan sexuell handling som avses i straffbestämmelserna om våldtäkt. Detta har skett i ett syfte som A inte samtyckt till, nämligen att kontrollera att hon inte hade varit med en annan man. I.A.F. har därigenom gjort sig skyldig till våldtäkt.

För våldtäkt döms till fängelse i lägst två år och högst sex år. Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre grovt, döms i stället till fängelse i högst fyra år. Det finns alltså en mindre sträng straffskala, vilken ska användas vid mindre grova fall av våldtäkt. Vid bedömningen ska hänsyn tas till samtliga omständigheter vid brottet. Tanken är att bestämmelsen om mindre grovt brott ska tillämpas endast i undantagsfall där omständigheterna klart avviker från vad som normalt är fallet vid denna typ av brott (se prop. 2004/05:45 s. 138).

Frågan om en våldtäkt bör bedömas som ett mindre grovt brott har prövats av HD i bl.a. NJA 2008 s. 482 I och 2013 s. 548. I det sistnämnda fallet, vilket åklagaren har hänvisat till, var det fråga om att den tilltalade hade använt våld och hot om våld och utfört handlingen mot målsägandens uttryckliga vilja.

I det här fallet är omständigheterna tämligen särpräglade på så sätt att de båda inledningsvis var inställda på att ha sex med varandra, att akten inleddes med den åtalade sexuella handlingen, att A fick reda på syftet med den först efteråt och att de därefter hade frivilligt sex med varandra. Det förekom inte något våld eller hot om våld. Ett fall som detta bör enligt tingsrätten inte hänföras till den strängare straffskalan med ett minimistraff på två års fängelse. Våldtäkten ska i stället bedömas som ett mindre grovt brott enligt 6 kap. 1 § andra stycket BrB.

När det kommer till åtalet för grov kvinnofridskränkning är det genom den nämnda utredningen bevisat att I.A.F. har gjort sig skyldig till de gärningar, och med de följder, som har angetts i gärningsbeskrivningen. – – –.

Straffvärdet för våldtäkten ligger på ca ett års fängelse, medan straffvärdet för den grova kvinnofridskränkningen ligger kring straffminimum för ett sådant brott. Det sammantagna straffvärdet är ett år och sex månader.

På grund av brottens art och straffvärde är någon annan påföljd än fängelse utesluten. Straffets längd ska bestämmas i enlighet med brottslighetens straffvärde.

Tingsrätten dömde I.A.F. för grov kvinnofridskränkning enligt 4 kap. 4 a § andra stycket BrB och våldtäkt, mindre grovt brott, enligt 6 kap. 1 § första stycket första meningen och andra stycket BrB till fängelse 1 år 6 månader. I.A.F. förpliktades även att betala skadestånd till målsäganden.

I.A.F. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalet för våldtäkt, mindre grovt brott, och grov kvinnofrids­kränkning samt avslå målsägandens skadeståndsanspråk. Han yrkade i andra hand att hovrätten skulle döma honom för gärningarna under åtalspunkten 2 enskilt och inte för grov kvinnofridskränkning. Han yrkade i vart fall att hovrätten skulle bestämma påföljden till en icke frihetsberövande sådan eller under alla förhållanden lindra straffet.

Åklagaren och målsäganden motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.

Hovrätten (hovrättslagmannen Camilla Olsson, hovrättsrådet Elisabet Brunlid, referent, f.d. rådmannen Annalise Detthoff och två nämndemän) anförde i dom den 28 september 2022 följande.

Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att målsägandens uppgifter är tillförlitliga och vidare att hennes uppgifter får starkt stöd av den övriga muntliga och skriftliga bevisning som åklagaren lagt fram. Varken I.A.F:s uppgifter eller hans bevisning i övrigt förtar värdet av åklagarens bevisning. Som tingsrätten funnit ska därför målsägandens uppgifter ligga till grund för bedömningen av åtalet. Hovrätten gör inte någon annan bedömning än tingsrätten i fråga om I.A.F. begått de åtalade gärningarna. – – –.

Hovrätten instämmer även i tingsrättens bedömningar vad gäller hur gärningarna ska rubriceras – – –.

Tingsrättens dom ska därför inte ändras i denna del.

Hovrätten gör inte någon annan bedömning än tingsrätten i fråga om straffvärde eller påföljdsval. Tingsrättens dom ska därför inte ändras i denna del.

Hovrätten – – – ändrar tingsrättens dom endast beträffande skadestånd på så sätt att – – –.

I.A.F. överklagade och yrkade att HD skulle frikänna honom från åtalet för våldtäkt och befria honom från skadeståndsskyldighet samt bestämma en ej frihetsberövande påföljd, alternativt sänka fängelsestraffets längd.

Riksåklagaren och målsäganden motsatte sig att hovrättens dom ändrades.

HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om I.A.F. gjort sig skyldig till våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB. Frågan om prövningstillstånd avseende målet i övrigt förklarades vilande.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Maria Schöllin, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Punkterna 1–4 motsvarar i huvudsak punkterna 1–4 i HD:s domskäl.

Vad målet i HD gäller

Punkten 5 motsvarar punkten 5 i HD:s domskäl.

Våldtäkt

Punkterna 6 och 7 motsvarar i huvudsak punkten 6 i HD:s domskäl.

Frivillighetsrekvisitet

8 Frivillighetsrekvisitet i 6 kap. 1 § BrB infördes genom 2018 års reform av sexualbrottslagstiftningen. Begreppet frivillighet ansågs på ett bra sätt spegla lagstiftarens avsikt att uttrycka varje persons rätt till sexuellt självbestämmande. Gränsen för straffbar gärning går alltså numera vid om ett deltagande i en sexuell handling är frivilligt eller inte. (Se prop. 2017/18:177 s. 30 f.)

9 Bedömningen av om en person har deltagit frivilligt eller inte ska grundas på situationen i dess helhet. Frivilligheten tar sikte på den faktiska handlingen och måste föreligga när den sexuella handlingen företas. Det förhållandet att en person i förväg anfört att han eller hon vill delta i en sexuell handling innebär inte att en senare genomförd sexuell handling ska anses som frivillig. Inte heller medför en senare uppkommen ofrivillighet till en redan genomförd frivillig sexuell handling att den tidigare handlingen ska bedömas som ofrivillig.

10 För bedömningen av om ett deltagande har varit frivilligt eller inte saknar det betydelse om en person innerst inne har varit positiv eller negativ till den sexuella handlingen. Om en person har valt att delta i ett sexuellt umgänge och det inte samtidigt har förekommit till exempel våld, hot eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation, bör gärningen vara straffri även om den utsatte i grunden har varit negativt inställd till handlingen. (Se prop. 2017/18:177 s. 33 och 78. Jfr även prop. 2021/22:231 s. 27.)

11 Ett deltagande i en handling kan anses vara frivilligt även om en person inte har haft full insikt om relevanta förhållanden. Att någon luras att delta i en sexuell samvaro genom osanna påståenden om till exempel kändisskap eller sysselsättning gör inte i sig att en sexuell handling ska anses som ofrivillig. (Se prop. 2017/18:177 s. 79.)

12 Vid så kallade överrumplingsfall, det vill säga fall där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret överrumplas med den, föreligger normalt sett inte ett frivilligt deltagande. (Jfr prop. 2017/18:177 s. 78 f.)

Bedömningen i det här fallet

Ska gärningen bedömas som våldtäkt?

13 Genom målsägandens uppgifter, som I.A.F. inte har ifrågasatt, är det utrett att I.A.F. har genomfört en så kallad otrohetskontroll på målsäganden. Det har varit fråga om en sådan sexuell handling som är jämförlig med samlag (jfr avgörandet ”Övernattningen” NJA 2019 s. 668).

14 Målsäganden har berättat att hon initialt godtog den sexuella handlingen, men att hon inte samtyckte till det syfte i vilket handlingen genomfördes. Då syftet blev känt för målsäganden först efter handlingens avslutande har det inte varit fråga om någon sådan ofrivillighet till den sexuella handlingen som straffbestämmelsen om våldtäkt förutsätter. (Jfr p. 9.)

15 I.A.F. bör därför frikännas från åtalet för våldtäkt.

Prövningstillstånd för de frågor som är vilandeförklarade i målet

16 Vid denna bedömning ska prövningstillstånd meddelas för frågorna om påföljd och skadestånd hänförligt till åtalet för våldtäkt. – – –.

Påföljd

17 I enlighet med hovrättens i den delen inte överklagade dom ska I.A.F. dömas för grov kvinnofridskränkning. – – –.

18 Den grova kvinnofridskränkningen omfattar tre fall av misshandel, ett olaga hot och ett ofredande. – – –.

19 Påföljden bör därmed bestämmas till fängelse i nio månader.

Skadestånd

DOMSLUT

HD, som meddelar prövningstillstånd även i frågorna om påföljd och skadestånd avseende kränkningsersättning samt skadeståndsersättning för sveda och värk hänförligt till åtalet för våldtäkt, ändrar hovrättens dom på det sättet att HD

– frikänner I.A.F. från åtalet för våldtäkt, mindre grovt brott,

– bestämmer fängelsestraffets längd till nio månader, samt

– bestämmer det skadestånd som I.A.F. ska betala till – – –.

HD meddelar inte prövningstillstånd avseende målet i övrigt.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Thomas Bull och Johan Danelius, referent) meddelade den 21 februari 2024 följande dom.

1 I.A.F. åtalades för grov kvinnofridskränkning och våldtäkt. Beträffande det senare brottet gjorde åklagaren, efter viss justering av gärningsbeskrivningen, gällande följande.

I.A.F. har genomfört en sexuell handling, som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, med målsäganden som inte deltog frivilligt. Den sexuella handlingen har bestått i att han har fört upp sitt finger/sina fingrar i målsägandens vagina. Det hände den 15 januari 2020 [i] Huddinge kommun.

I.A.F. begick gärningen med uppsåt.

2 Tingsrätten fann det utrett att den sexuella handlingen hade förekommit och att den hade skett i syfte att kontrollera om målsäganden hade varit otrogen. Eftersom målsäganden inte hade samtyckt till att handlingen genomfördes i det syftet, bedömde tingsrätten att det var fråga om en våldtäkt. Brottet rubricerades som mindre grovt med hänsyn till de särpräglade omständigheterna. Tingsrätten framhöll här bl.a. att båda inledningsvis var inställda på att ha sex med varandra, att akten inleddes med den åtalade sexuella handlingen, att målsäganden fick reda på syftet med den först efteråt och att de därefter hade frivilligt sex med varandra.

3 Tingsrätten dömde I.A.F. även för grov kvinnofridskränkning. Påföljden bestämdes till fängelse i ett år och sex månader. I.A.F. förpliktades också att betala visst skadestånd.

4 Hovrätten har instämt med tingsrätten när det gäller om I.A.F. har begått de åtalade gärningarna och hur dessa ska rubriceras. Skadeståndsbeloppet har satts ned något men i övrigt har hovrätten inte ändrat tingsrättens dom.

5 HD har meddelat prövningstillstånd beträffande frågan om I.A.F. har gjort sig skyldig till våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB.

6 I målet är det särskilt fråga om den närmare innebörden av det s.k. frivillighetsrekvisitet.

7 I målet är 6 kap. 1 § BrB i dess lydelse före den 1 augusti 2022 tillämplig. För våldtäkt döms, enligt första stycket i den bestämmelsen, den som med en person som inte deltar frivilligt genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt.

8 Begreppet sexuell handling träffar sådana handlingar som har en påtaglig sexuell prägel och som, om de genomförs mot någons vilja, har varit ägnade att kränka offrets sexuella integritet. Ett exempel på något som, utöver samlag, regelmässigt är att betrakta som en sexuell handling är att föra in fingrar i en kvinnas underliv. Som utgångspunkt är en sådan handling att betrakta som jämförlig med samlag. (Jfr NJA 2013 s. 548 p. 9 och 11.)

9 För bedömningen av om en handling av detta slag är sexuell eller inte har avsikten med handlingen inte någon betydelse. Det krävs alltså inte att den som utför handlingen har ett sexuellt syfte. (Jfr NJA 2013 s. 548 p. 10.)

10 Utgångspunkten är att den som utför en sexuell handling mot någon annan ska förvissa sig om att den andra personen vill delta. Avgörande för gränsen mellan en straffbar och en straffri gärning är alltså om deltagandet i den sexuella handlingen har varit frivilligt.

11 För bedömningen saknar det betydelse om en person innerst inne har varit positiv eller negativ till den sexuella handlingen. Om en person har valt att delta i ett sexuellt umgänge och det inte samtidigt har förekommit till exempel våld, hot eller utnyttjande av en särskilt utsatt situation, är gärningen inte straffbar även om personen i grunden har varit negativt inställd till handlingen. Den omständigheten att en person utsätts för påtryckningar eller övertalningsförsök – av annat slag än som avses i 6 kap. 1 § första stycket (numera) fjärde meningen BrB – och sedan går med på en sexuell handling innebär i sig inte heller att deltagandet är ofrivilligt. Det avgörande är om personen har haft möjlighet att fritt ta ställning till om han eller hon ska delta i den sexuella handlingen. (Jfr prop. 2017/18:177 s. 33 och 78 samt prop. 2021/22:231 s. 27.)

12 En bedömning av frivilligheten ska avse handlingen som sådan; syftet med handlingen har ingen självständig betydelse i sammanhanget (jfr p. 9 i det föregående). Att någon vilseleder om eller förtiger det bakomliggande syftet med en sexuell handling, utan att detta återspeglas i själva genomförandet av handlingen eller dess karaktär, har därmed inte heller någon betydelse (jfr prop. 2017/18:177 s. 79).

13 Frågan om ett deltagande i en sexuell handling har varit frivilligt eller inte ska bedömas på grundval av situationen i dess helhet (jfr a. prop. s. 78 och ”Övernattningen I” NJA 2019 s. 668 p. 15).

14 Att en person frivilligt deltar i en viss typ av sexuell handling innebär inte att andra typer av sexuella handlingar som förekommer vid samma tillfälle också ska anses vara frivilliga. I den mån en viss sexuell handling skiljer sig tydligt från övriga handlingar, kan det finnas skäl att se annorlunda på just den handlingen.

15 I vissa fall kan det sagda leda till att olika delar av ett händelseförlopp ska bedömas på skilda sätt. En person kan ha deltagit frivilligt i vissa delar men inte i andra. Det måste alltså bedömas hur långt frivilligheten sträcker sig och vad den avser. Situationen kan vara svår att tolka, både faktiskt och rättsligt, men det måste ändå bedömas var gränsen för det frivilliga deltagandet går. En sådan bedömning kan i vissa fall knyta an till att de sexuella handlingarna byter karaktär eller går utöver vad den andra personen rimligen kan ha föreställt sig.

16 Det avgörande är om frivilligheten föreligger när handlingen företas. Det förhållandet att en person i förväg har sagt att han eller hon vill delta i en sexuell handling innebär inte att en senare genomförd sexuell handling ska anses som frivillig. Det frivilliga deltagandet måste föreligga under hela den sexuella handlingen. (Jfr a. prop. s. 79.)

17 Inte heller medför en senare uppkommen ofrivillighet till en redan genomförd frivillig sexuell handling att den tidigare handlingen ska bedömas som ofrivillig.

18 Vid så kallade överrumplingsfall, det vill säga fall där den sexuella handlingen utförs på ett sådant sätt att offret överrumplas av den, föreligger normalt sett inte ett frivilligt deltagande (jfr a. prop. s. 78 f.). I dessa situationer har den andra personen inte haft möjlighet att fritt ta ställning till sitt deltagande.

19 Målsäganden har berättat att hon vid det aktuella tillfället egentligen inte ville ha sex med I.A.F. men att hon ändå valde att gå med på det. Hon får därmed anses ha deltagit frivilligt i sexuella handlingar med honom. (Jfr p. 11.)

20 Den specifika handling som åtalet avser, dvs. att I.A.F. förde upp sina fingrar i målsägandens underliv, är en sexuell handling som är jämförlig med samlag (jfr p. 8 och 9). Den företogs i anslutning till de övriga sexuella handlingar som målsäganden deltog frivilligt i. Frågan är om just den åtalade handlingen ska anses ha skett frivilligt eller inte.

21 Att målsäganden frivilligt har deltagit i vissa sexuella handlingar med I.A.F. innebär inte att andra typer av sexuella handlingar som har förekommit vid samma tillfälle också ska anses vara frivilliga. I den mån en viss sexuell handling skiljer sig tydligt från övriga handlingar, kan det finnas skäl att se annorlunda på just den handlingen. Olika delar av ett händelseförlopp kan alltså behöva bedömas på skilda sätt. (Se p. 14 och 15.)

22 Av utredningen framgår att målsäganden trott att hon och I.A.F. skulle ha samlag. Det framgår också att hon, även om det kom något överraskande för henne, frivilligt lät honom föra upp sina fingrar i hennes vagina i tron att det utgjorde en inledning till samlaget. I omedelbar anslutning till att handlingen vidtogs fick hon dock klart för sig att han försökte känna efter om hon hade någon annan mans sperma i sitt könsorgan. Hon har i förhöret beskrivit hur han med sin vänstra hand rörde i henne med två fingrar och sedan kände efter med sin tumme. En sådan kontrollerande handling från hans sida var hon inte alls inställd på. Hon uppfattade den som obehaglig och reagerade omedelbart.

23 Den åtgärd som I.A.F. genomfört skiljer sig således till sin karaktär och det sätt som den utfördes på tydligt från det övriga sexuella handlande som målsäganden frivilligt deltog i och har på ett grundläggande sätt förändrat situationen. Det är klarlagt att I.A.F. förstod att hon inte ville bli utsatt för en kontroll men att han ändå utförde den. Han har därigenom gjort sig skyldig till våldtäkt, som i enlighet med hovrättens dom ska bedömas som mindre grovt brott.

24 Vid denna bedömning saknas det skäl att meddela prövningstillstånd avseende målet i övrigt.

HD fastställer hovrättens domslut till den del som hovrätten har dömt I.A.F. för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket första meningen och andra stycket BrB (i dess lydelse före den 1 augusti 2022).

HD meddelar inte prövningstillstånd i de delar av målet där frågan har förklarats vilande.

Hovrättens domslut står därmed fast.

Justitieråden Svante O. Johansson och Stefan Reimer var skiljaktiga och ansåg att I.A.F. skulle frikännas från åtalet för våldtäkt. De ansåg att domskälen skulle ha följande lydelse från och med punkten 22.

22 Av utredningen framgår att målsäganden trott att hon och I.A.F. skulle ha samlag. Det framgår också att hon frivilligt lät honom föra upp sina fingrar i hennes vagina i tron att det utgjorde en inledning till samlaget. I anslutning till att handlingen vidtogs fick hon klart för sig att han försökte känna efter om hon hade någon annan mans sperma i sitt könsorgan. Hon har i förhöret beskrivit hur han, sedan han tagit ut sina fingrar, med sin tumme mot fingrarna kände efter om det fanns någon sperma. Hon reagerade på detta agerande och uppfattade det som obehagligt.

23 Utredningen i målet innebär emellertid inte att det är ställt utom rimligt tvivel att den sexuella handling som I.A.F. genomförde med henne till sin karaktär skiljer sig från det sexuella handlande som målsäganden frivilligt deltog i.

24 För bedömningen av frivilligheten saknar det betydelse i vilket syfte som I.A.F. genomförde handlingen (se p. 12) och vad målsäganden hade för inställning till handlingen när hon i efterhand, sedan han tagit ut sina fingrar från underlivet, blev varse detta syfte.

25 Det är således inte bevisat att den sexuella handling som åtalet för våldtäkt avser skedde ofrivilligt i den mening som avses i 6 kap. 1 § BrB. I.A.F. ska därför frikännas från åtalet för våldtäkt.

Överröstade i denna fråga är vi i övrigt ense med majoriteten.