RÅ 2008 not 101

Sökord Offentlig upphandling - upphandlingskontrakt eller ej - överenskommelse mellan en kommunal nämnd och vissa entreprenörer att ta över nämndens ansvar i vissa hänseenden ansågs inte utgöra ett upphandlingskontrakt · EG-rätt - offentlig upphandling - överenskommelse mellan en kommunal nämnd och vissa entreprenörer att ta över nämndens ansvar i vissa hänseenden ansågs inte utgöra ett upphandlingskontrakt.

Not 101. Överklagande av Skorstensfejarmästarnas Service AB, SSA, i mål ang. offentlig upphandling. - Stockholms Brandförsvar inbjöd leverantörer att lämna anbud angående sotning/rengöring. Sista datum för mottagande av anbud var den 4 september 2006. - SSA ansökte om överprövning enligt LOU och yrkade att länsrätten skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse hade gjorts alternativt att upphandlingen skulle göras om. SSA anförde bl.a. följande. Upphandlingen skall enligt förfrågningsunderlaget genomföras som en förenklad upphandling. Upphandlingens värde överstiger de aktuella tröskelvärden som framgår av 5 kap. LOU, varför förenklad upphandling inte får tillämpas. Upphandlingen avser sotning/rengöring enligt bestämmelserna lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, LSO. Utformningen av avsnittet B 1 i förfrågningsunderlaget innebär att beställaren, utan affärsmässig grund, utesluter vissa leverantörer från prövning/tilldelning, vilket innebär att dessa på så sätt kan komma att lida skada. Genom att inte tillåta att en och samma leverantör ges möjlighet att utföra såväl sotning/rengöring som brandskyddskontroll inom samma geografiska område, vilket annars är det normala förfarandet, riskerar utförandet att bli dyrare samtidigt som servicen till fastighetsägarna blir sämre till följd av uteblivna samordningsfördelar. Förfrågningsunderlagets utformning måste anses innebära att upphandlingen inte sker på ett affärsmässigt sätt, vilket är ett krav enligt 1 kap. 4 § LOU. - Stockholms Brandförsvar yrkade för egen del att SSA:s ansökan om överprövning skulle avvisas. Stockholms Brandförsvar anförde bl.a. följande. Hinder föreligger för prövning av SSA:s talan då fråga är om en så kallad tjänstekoncession. Staden har enligt 3 kap. LSO vissa skyldigheter att förebygga bränder och andra olyckor än bränder. Enligt 3 kap. 4 § LSO skall kommunerna i brandförebyggande syfte ansvara för att rengöring (sotning) sker av fasta förbränningsanläggningar, som inte är inrättade för eldning uteslutande med gas, och därtill hörande rökkanaler. Detsamma skall gälla imkanaler i restauranger, storkök och därmed jämförbara utrymmen. Vidare skall kommunerna i brandförebyggande syfte även ansvara för att det som skall rengöras vid sotning samt skorstenar, tak och anslutande byggnadsdelar kontrolleras från brandskyddssynpunkt (brandskyddskontroll). Detsamma skall enligt bestämmelsen gälla fasta förbränningsanordningar inrättade för eldning uteslutande med gas och därtill hörande avgaskanaler. Staden har inlett två upphandlingar, den ena avseende sotning/rengöring och den andra avseende brandskyddskontroll. I båda fallen är det fastighetsägarna/nyttjanderättshavarna som betalar entreprenören för den tjänst som utförs. Staden ersätter inte entreprenören för sotning/rengöring eller brandskyddskontroll. Det är således fråga om tjänstekoncessioner. Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänstens utförande utgörs av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning. För en upphandling av en tjänstekoncession gäller inte EG-rättens upphandlingsdirektiv. Detta innebär att man inte kan begära överprövning eller skadestånd enligt LOU av ett sådant upphandlingsförfarande. Staden vitsordar i och för sig att upphandlingens värde överstiger tröskelvärdena. Anledningen till att staden i de båda upphandlingarna uppställt krav på att en entreprenör endast kan utföra den ena typen av tjänst beror på att brandskyddskontrollen bl.a. innebär att man kontrollerar hur sotningen/rengöringen utförts. Gällande regler ställer också olika krav på utförarnas kompetens. Den som utför brandskyddskontrollen skall vara utbildad skorstensfejartekniker och den som utför sotningen/rengöringen skall ha utbildning som skorstensfejare. Med hänsyn till detta är det inte möjligt att tjänsterna utförs av samma entreprenör. -