avgjordAv: Justitieombudsmannen Cecilia Renfors

nyckelord: Barn/ungdom Behörighet

title: Vissa uttalanden om hur en påstådd förälder som agerar som ställföreträdare för ett barn bör behandlas i processuellt hänseende i ett ärende om uppehållstillstånd på grund av anknytning

sammanfattning: Frågor om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är komplexa, bl.a. på grund av att utredningen och bedömningen av behörigheten att föra talan sammanfaller med bedömningen av ärendet i sak. I beslutet behandlar JO frågan om ställföreträdarskap i anknytningsärenden som rör föräldrar och barn som kommer från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att klarlägga sin identitet med traditionella bevismedel. JO uttalar bl.a. att i dessa fall bör den som gjort sannolikt att han eller hon är förälder till en underårig sökande presumeras vara sökandens ställföreträdare och därmed behörig att föra hans eller hennes talan. JO uttalar vidare att när presumtionen tillämpas ska all kommunikation i ärendet ske med den presumerade ställföreträdaren. I beslutet behandlar JO även frågan om i vilka fall en ansökan av en påstådd ställföreträdare bör avvisas respektive prövas i sak, och anger att han eller hon i samtliga fall bör underrättas om beslutet. Enligt JO ger Migrationsverkets rättsliga ställningstagande angående behörig ställföreträdare för barn i ärenden om uppehållstillstånd (SR 08/2015) en god grund för en rättssäker tillämpning i dessa ärenden, även med beaktande av att det finns vissa oklarheter om förfarandet.

text: Bakgrund

text: En person under 18 år som söker uppehållstillstånd på grund av anknytning till någon i Sverige kan inte själv göra en ansökan och föra sin talan i processen. I stället måste en ställföreträdare för den underårige göra detta. En ställföreträdare måste som utgångspunkt styrka sin behörighet att företräda den underårige.

text: I de flesta fall är det inte något problem för en legal vårdnadshavare att styrka sin behörighet att företräda den underårige. Om den underårige och den påstådda föräldern kommer från ett land där det inte finns någon möjlighet att ordna tillförlitliga dokument om identitet och släktskap kan dock kravet på att styrka det påstådda ställföreträdarskapet vara svårt eller till och med omöjligt att

text: uppfylla. Detta har i en del fall lett till att underåriga sökande inte kunnat få sin sak prövad.

text: I ett tidigare ärende (se JO:s beslut i ärende 4759-2013) uppkom vissa frågor om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning. Det gällde bl.a. frågan om en påstådd förälder ska underrättas om ett beslut när den underåriges talan avvisas på grund av att föräldern inte anses vara behörig att föra den underåriges talan. Migrationsverket var av uppfattningen att det inte fanns någon underrättelseskyldighet för myndigheten i dessa fall men utvecklade inte sitt ställningstagande närmare. Verket angav inte heller hur bedömningen förhöll sig till verkets rättsliga ställningstagande angående kraven på klarlagd identitet och pass i ärenden om uppehållstillstånd (RCI 07/2012), som bl.a. angav att verket i vissa fall skulle presumera att en påstådd förälder var behörig att föra den underåriges talan.

text: I mitt beslut uttalade jag att den underårige riskerar att gå miste om sin rätt att få beslutet överprövat, om den påstådda föräldern inte underrättas om ett avvisningsbeslut, och att detta med styrka talar för att en påstådd förälder bör underrättas om ett sådant beslut. Frågan om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är dock komplex. Jag valde därför att inte göra några ytterligare uttalanden i ärendet om hur en påstådd förälder skulle behandlas i processuellt hänseende utan beslutade att frågorna skulle utredas inom ramen för ett nytt ärende.

text: Begäran om yttrande

text: Migrationsverket uppmanades att yttra sig över följande frågor:

text: 1. I vilka fall anser verket att presumtionen om behörig ställföreträdare som anges i det rättsliga ställningstagandet (RCI 07/2012) ska tillämpas? 2. Vad innebär det för handläggningen att presumtionen tillämpas, dvs. hur kommer den påstådda föräldern att behandlas i processuellt avseende?

text: Migrationsverket uppmanades vidare att särskilt kommentera följande frågor med utgångspunkt i att presumtionen om rätt att företräda en underårig upprätthålls fullt ut i ett ärende:  Uppkommer det några svårigheter vid kommunicering under ärendets gång, t.ex. i fråga om sekretess?  Hur påverkar tillämpningen av presumtionen möjligheterna till DNAundersökning?  Ska ställföreträdaren underrättas om alla avgöranden i ärendet (även avvisningsbeslut) i enlighet med

text: 21 § förvaltningslagen

text: och finns det några problem med detta, t.ex. i fråga om sekretess?  Kan det, enligt Migrationsverket, uppstå svårigheter när verkets beslut överklagas till domstol, t.ex. om rätten för den påstådda föräldern att föra talan där?

text:  Är det självklart att en ansökan ska avvisas om nya omständigheter kommer

text: fram eller kan presumtionen om behörig ställföreträdare upprätthållas till dess ärendet prövas i sak?

text: Migrationsverkets yttrande

text: Migrationsverket (generaldirektören AA) yttrade sig kortfattat över de frågor JO ställt och bifogade ett nytt rättsligt ställningstagande om ställföreträdare för barn. Följande kom fram.

text: I vilka fall ska presumtionen om behörig ställföreträdare tillämpas? Det rättsliga ställningstagandet angående kraven på klarlagd identitet och pass i ärenden om uppehållstillstånd (RCI 07/2012) upphävdes den 30 januari 2015. Den 27 februari 2015 beslutades ett nytt rättsligt ställningstagande angående behörig ställföreträdare för ett barn i ärenden om uppehållstillstånd (SR 08/2015). Enligt det nya rättsliga ställningstagandet tillämpar verket en presumtion om att en förälder är behörig ställföreträdare för sitt barn. När det gäller beviskravet för släktskap anges följande.

text: Frågan om en person är barnets förälder har betydelse både för bedömningen av frågan om ställföreträdarskap och i flertalet fall även för sakprövningen av frågan om uppehållstillstånd på anknytning. Att personer som inte kan styrka sin identitet inte skulle kunna få sina barns ansökan prövad i sak skulle motverka syftet med den möjlighet till bevislättnad i vissa fall som Migrationsöverdomstolen uttalat i

text: MIG 2012:1

text: . Ett för högt beviskrav i denna del kan inte heller anses proportionerligt mot bakgrund av den möjlighet till DNA-analys som finns vid en senare sakprövning […] Det får därför anses tillräckligt, i det här skedet, att de sökande har gjort sannolikt att det uppgivna släktskapet är korrekt. [– – –] Kommer de sökande från ett land i vilket det bör gå att få fram handlingar som visar släktskap, t.ex. id-handlingar eller födelsebevis, bör detta normalt kunna krävas för att göra släktskapet sannolikt. Om de sökande inte kan förväntas få fram handlingar som gör släktskapet sannolikt i ärendet får en bedömning göras av om uppgifterna i sökandens ansökan eller utredning och i förekommande fall de uppgifter som finns i anknytningspersonens ärende gör släktskapet sannolikt. [– – –] Kommer det fram att sökanden och anknytningspersonen lämnat samstämmiga uppgifter om t.ex. familjemedlemmar, levnadsförhållanden och anknytningspersonens flykt från hemlandet, bör detta i de flesta fall medföra att släktskapet har gjorts sannolikt och det kan då presumeras att påstådd förälder, antingen en av dem eller båda, är behörig att föra barnets talan, till dess att något annat framkommer under handläggningen. Mot bakgrund av den sakprövning som senare görs och där de sökande som saknar möjlighet att styrka sin identitet kan visa släktskap genom DNA-analys är risken för att barn beviljas uppehållstillstånd på anknytning till en vuxen som felaktigt uppgivits vara dennes förälder liten (jfr

text: prop. 2005/06:72 s 70

text: ). Om det senare framkommer, t.ex. efter DNA-analys, att släktskapet inte är det som uppgivits kan den ursprungliga bedömningen om ställföreträdarskap ändras.

text: Om det av utredningen redan i detta inledande skede framkommer sådana omständigheter som medför att den sökande inte gjort föräldraskapet sannolikt kan det bli aktuellt att avvisa ansökan p.g.a. avsaknad av legal ställföreträdare. Den sökande måste då först få möjlighet att bemöta de omständigheter som talar mot föräldraskapet.

text: Vad innebär det för handläggningen att presumtionen tillämpas? När presumtionen tillämpas ska all kommunikation i ärendet ske med den presumerade ställföreträdaren. Kommunikationen innebär inte några problem ur sekretesshänseende eftersom uppgifter kan hemlighållas även för vårdnadshavare med stöd av

text: 12 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen

text: . Den presumerade ställföreträdaren ska också underrättas om alla avgöranden i ärendet. Om presumtionen bryts och ansökan avvisas ska den f.d. ställföreträdaren underrättas om beslutet. I dessa fall kan det finnas skäl att sekretessbelägga delar av beslutet. Hur påverkar tillämpningen av presumtionen möjligheterna till DNAundersökning? En DNA-analys kan inte erbjudas enbart för att utreda frågan om ställföreträdarskap. Däremot kan analysen erbjudas om släktskapet behöver styrkas (se

text: 13 kap. 15 § utlänningslagen

text: ). En faktisk vårdnadshavare eller presumtiv ställföreträdare kan underteckna ett samtycke för att genomföra en DNA-analys.

text: Kan presumtionen upprätthållas under ärendets gång även om nya omständigheter kommer fram? När det gäller frågan om när presumtionen kan brytas anges bl.a. följande i det rättsliga ställningstagandet. Att en förälder inte anses vara vårdnadshavare får stora konsekvenser för barnet som då inte kan få sin ansökan prövad. För att presumtionen om behörig ställföreträdare ska brytas och ansökan avvisas krävs därför en hög grad av säkerhet om vårdnadsförhållandena för det enskilda barnet. Som regel krävs att det i det enskilda ärendet kommer fram att en annan utpekad person är vårdnadshavare. Eftersom Migrationsverket måste pröva om det finns en annan förälder som har vårdnaden om barnet och om han eller hon lämnat sitt medgivande till flytten innan ett uppehållstillstånd beviljas, är risken för att ett barn beviljas ett uppehållstillstånd i strid med en vårdnadshavares vilja begränsad. En sakprövning kan därför inte anses stå i strid med någon vårdnadshavares intressen.

text: En prövning måste göras i varje enskilt ärende av om en ansökan ska avvisas när nya omständigheter kommer fram eller om presumtionen ska upprätthållas till dess ärendet prövas i sak. Avgörande för denna bedömning är vilka uppgifter som kommit fram och vilket bevisvärde de kan tillmätas. Har det uppstått några problem i samband med att verkets beslut överklagats till domstol? I ett fåtal ärenden har det uppstått problem i domstolarna när verkets beslut har överklagats. Det har främst gällt frågan om samtycke funnits från den andra vårdnadshavaren.

text: Rättslig reglering

text: Allmänna utgångspunkter Av

text: 5 kap. 3 § första stycket 2 utlänningslagen

text: framgår att ett uppehållstillstånd under vissa förutsättningar ska ges till bl.a. ett utländskt ogift barn som har en förälder som är bosatt i Sverige. Med barn avses i

text: utlänningslagen

text: en person som är under 18 år (se

text: 1 kap. 2 § utlänningslagen

text: I fall som rör barn ska särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver (se

text: 1 kap. 10 § utlänningslagen

text: Ställföreträdarskap Enligt civilrättsliga regler och förvaltningsrättsliga principer kan var och en, även ett barn, vara part i en process. Barnet saknar dock i allmänhet processbehörighet, och barnets talan måste föras av en ställföreträdare, oftast vårdnadshavaren. (Se

text: 11 kap. 1 § rättegångsbalken

text: och

text: 9 kap. 1 § föräldrabalken

text: Migrationsöverdomstolen har slagit fast att den underåriges talan vid en ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning måste föras av barnets legala vårdnadshavare eller en annan legal ställföreträdare. Som utgångspunkt ska den som uppträder som ställföreträdare styrka sin behörighet. Frågan om vem som ska anses vara ställföreträdare avgörs i enlighet med den lag som råder i det land där barnet befinner sig. (Se

text: MIG 2009:17

text: När det är omöjligt för en underårig sökande att med handlingar från hemlandet eller på annat sätt visa vem som är legal ställföreträdare har Migrationsöverdomstolen ansett att biologiska föräldrar är behöriga att föra talan om det inte kommit fram något som talar emot att de är sökandens ställföreträdare. (Se

text: MIG 2012:1

text: som redovisas nedan.)

text: Beviskrav för identitet och släktskap Inom förvaltningsprocessrätten är det en vedertagen bevisrättslig princip att den som ansöker om en förmån har bevisbördan för att han eller hon uppfyller de krav som uppställs i lagen för att förmånen ska beviljas. Den som ansöker om uppehållstillstånd har således inledningsvis bevisbördan för de faktiska omständigheter som krävs för uppehållstillstånd. (Se bl.a.

text: MIG 2006:1

text: och Hans Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9:e uppl., s. 111.)

text: I samband med vissa ändringar i

text: utlänningslagen

text: som stärkte rätten till familjeåterförening angav regeringen bl.a. följande. En förutsättning för att en ansökan om uppehållstillstånd för familjeåterförening ska kunna beviljas är att sökandens identitet är fastställd och att det finns underlag som ger stöd åt ett påstående om släktskap mellan sökanden och anknytningspersonen i Sverige. Det kan ske genom t.ex. födelseattester eller personbevis. Det har emellertid visat sig att det på grund av förhållandena i sökandens hemland ibland är omöjligt att skaffa fram sådana dokument. När det gäller barn som vill återförenas med en förälder har det därför ofta räckt med att det finns sannolika

text: skäl för att det uppgivna släktskapet är korrekt. (Se

text: prop. 2005/06:72

text: Genomförande av EG-direktivet om rätt till familjeåterförening samt vissa frågor om handläggning och DNA-analys vid familjeåterförening, s. 68 f.)

text: Utgångspunkten i ett anknytningsärende är alltså att både sökandens identitet och anknytning till personen i Sverige ska vara klarlagda. Identitetsfrågan ska prövas före frågan om anknytning. (Se bl.a.

text: MIG 2011:11

text: När det varit omöjligt att visa identitet och anknytning med traditionella bevismedel har Migrationsöverdomstolen ansett att en individuell bedömning ska göras. Bedömningen ska innefatta frågan om proportionaliteten i ett högt beviskrav i familjeåterföreningsärendena (se

text: MIG 2012:1

text: ). I det fallet ansåg domstolen att det var tillräckligt att sökanden gjort sin identitet sannolik. I målet fanns en DNA-analys som visade ett biologiskt föräldraskap mellan den underåriga sökanden, den vuxna sökanden och anknytningspersonen. De biologiska föräldrarna ansågs behöriga att föra den underåriges talan eftersom det inte kommit fram något som talade emot att de också var den underåriges ställföreträdare.

text: I ett senare avgörande har Migrationsöverdomstolen använt sig av den bevislättnadsprincip i fråga om identitet som tillämpades i

text: MIG 2012:1

text: . Migrationsöverdomstolen uttalade att det var tillräckligt att sökanden i ett ärende om familjeåterförening gjorde sin identitet sannolik och beaktade bl.a. att en DNA-utredning visade att sökanden var far till ett barn som han uppgavs ha gemensamt med anknytningspersonen. (Se

text: MIG 2014:16

text: .) Frågor om bevislättnad har också behandlats i

text: MIG 2016:6

text: och

text: MIG 2016:13

text: I ärenden om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning, t.ex. när det gäller ett utländskt barn som söker uppehållstillstånd och åberopar anknytning till en förälder i Sverige, ska Migrationsverket ge sökanden och anknytningspersonen tillfälle att få en DNA-analys utförd när det gäller det biologiska släktskap som åberopas i ansökan, om den övriga utredningen om släktskapet inte är tillräcklig för att uppehållstillstånd ska beviljas och det inte är uppenbart att det inte är fråga om något sådant släktskapsförhållande som åberopas. (Se

text: 13 kap. 15 § första stycket utlänningslagen

text: Bedömning

text: Inledande avgränsning Min granskning har avsett Migrationsverkets hantering av ställföreträdarfrågor i anknytningsärenden med föräldrar och barn från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att med traditionella bevismedel klarlägga sin identitet. Mina uttalanden begränsar sig till denna typ av ärenden. Behörig ställföreträdare för barn i anknytningsärenden När en underårig ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en förälder som är bosatt i Sverige måste talan föras av hans eller hennes legala vårdnadshavare eller av en annan legal ställföreträdare eftersom den underårige

text: inte har egen processbehörighet. I fråga om den som kommer från ett land där det är svårt eller till och med omöjligt att visa identitet och släktskap genom traditionella bevismedel har biologiska föräldrar ansetts vara behöriga att föra den underåriges talan när släktskapet är visat genom en DNA-utredning och det inte kommit fram något som talat emot att de är ställföreträdare (se

text: MIG 2012:1

text: Frågan som föranledde min utredning var, som nämnts inledningsvis, den oklarhet som tycktes råda om en påstådd förälder ska underrättas om ett beslut att avvisa en underårigs ansökan när detta sker på grund av att den påstådda föräldern inte anses vara behörig att föra den underåriges talan. I mitt tidigare beslut uttalade jag att om den påstådda föräldern inte underrättas om avvisningsbeslutet kan detta medföra att den underårige går miste om sin rätt att få beslutet överprövat, och att detta med styrka talar för att en påstådd förälder bör underrättas om ett sådant beslut.

text: Migrationsverket har efter mitt beslut tagit upp frågan om ställföreträdarskap för barn på nytt i ett rättsligt ställningstagande som särskilt behandlar dessa frågor (SR 08/2015). I det ställningstagandet utvecklar och tydliggör Migrationsverket vilket beviskrav som gäller för den som påstår sig vara förälder till en underårig sökande. När det gäller en sökande som kommer från ett land där det är svårt att visa sin identitet med traditionella bevismedel, är det enligt ställningstagandet tillräckligt att det görs sannolikt att han eller hon är sökandens förälder genom de omständigheter och fakta som finns i ärendet.

text: När det gäller frågan om vilken typ av bevisning som krävs för att göra föräldraskapet sannolikt anges i ställningstagandet att myndigheten ska göra en sammantagen bedömning utifrån alla de omständigheter och fakta som har presenterats i ärendet och eventuellt finns i tidigare ärenden hos verket. Principen om fri bevisprövning ska tillämpas.

text: Migrationsverkets utgångspunkt är alltså att den som sannolikt är förälder också är behörig att föra den underåriges talan.

text: Jag delar den bedömningen, liksom den uppfattning som Migrationsverket redovisar i ställningstagandet om att det inte är proportionerligt med ett högt beviskrav i förfarandets inledning, bl.a. mot bakgrund av att det inte går att få till stånd en DNA-analys enligt

text: annat än för prövningen i sak. Att beviskravet inte sätts alltför högt är särskilt viktigt eftersom det handlar om underårigas möjlighet att förenas med en förälder.

text: Behandling av ställföreträdare i processuellt hänseende I det rättsliga ställningstagandet (SR 08/2015) anges att när presumtionen om ställföreträdarskap tillämpas ska all kommunikation i ärendet ske med den presumerade ställföreträdaren, och han eller hon ska underrättas om alla avgöranden i ärendet. Även för det fall att presumtionen om ställföreträdarskap

text: skulle brytas och ansökan avvisas ska den f.d. ställföreträdaren enligt Migrationsverket underrättas om beslutet.

text: Eftersom ett barn saknar rättslig handlingsförmåga och inte heller har samma möjligheter som en vuxen att ta till vara sina rättigheter är det viktigt att den som uppträder som ställföreträdare får del av uppgifter i ärendet och underrättas om de beslut som fattas. Det är t.ex. endast ställföreträdaren som kan överklaga beslut som uppfattas som felaktiga. Det sagda gäller även i de fall Migrationsverket under handläggningen eller vid avgörandet i sak gör bedömningen att presumtionen om ställföreträdarskapet brister. Som Migrationsverket påpekat finns det då en möjlighet att sekretessbelägga vissa uppgifter om det skulle behövas.

text: Jag har inte några invändningar mot det som Migrationsverket anger i sitt nu gällande ställningstagande om hur den presumerade ställföreträdaren ska behandlas i processuellt hänseende, och utgår från att verket även fortsättningsvis agerar på det sätt som beskrivs. DNA-utredning En DNA-utredning kan få betydelse både för frågan om sökandens identitet och för frågan om släktskap med anknytningspersonen. En DNA-utredning kan enligt bestämmelserna i

text: utlänningslagen

text: dock endast genomföras för att styrka släktskapet, inte för att inledningsvis avgöra frågan om en person har rätt att som ställföreträdare föra en underårig sökandes talan. Jag vill återigen understryka att ett för högt beviskrav för det påstådda föräldraskapet när rätten att föra talan prövas kan omöjliggöra en prövning i sak, också i de fall där det genom en DNA-utredning enkelt skulle kunna visas att sökanden är barn till anknytningspersonen.

text: Om Migrationsverket tillämpar det beviskrav som anges i det rättsliga ställningstagandet – att släktskapet ska vara sannolikt – för att bedöma om sökanden och anknytningspersonen är barn respektive förälder ser jag dock inte några större risker för att underåriga sökande inte får sina ärenden prövade i sak.

text: När en ansökan ska prövas och när den ska avvisas Enligt vad som redogjorts för ovan ska en underårigs ansökan om uppehållstillstånd prövas i sak om det gjorts sannolikt att den person som gör ansökan och agerar i ärendet är den underåriges förälder. Han eller hon presumeras då vara behörig ställföreträdare för den underårige. Om något föräldraskap inte kan göras sannolikt och en presumtion aldrig uppstår kan ansökan däremot avvisas.

text: Migrationsverket har i sitt ställningstagande redovisat att när en presumtion väl uppstått krävs det som regel att det i det enskilda ärendet kommer fram att vårdnaden tillfaller en annan utpekad person för att presumtionen om ställföreträdarskap ska brytas. Jag delar denna uppfattning. Resultatet i ett sådant fall blir då att ansökan får avvisas på den grunden att talan inte längre

text: kan föras för sökandens räkning. Om en annan behörig person skulle anmäla sig bör han eller hon emellertid kunna fortsätta att föra den underåriges talan i ärendet.

text: Utgångspunkten får alltså anses vara att presumtionen enbart bryts och en talan avvisas när det kommer fram att det finns en annan legal ställföreträdare för barnet. Det kan emellertid förekomma att det relativt tidigt i ett ärende kommer fram andra omständigheter som gör att det presumerade ställföreträdarskapet kan ifrågasättas. Jag vill med anledning av detta understryka vikten av att Migrationsverket inte beslutar att presumtionen ska brytas i andra fall än när det finns ett robust underlag för en sådan bedömning och att verket noggrant tar ställning till möjligheten att pröva ansökan i sak. Som verket anfört måste den som påstår sig vara förälder också få en möjlighet att bemöta de omständigheter som talar mot föräldraskapet innan beslut fattas i frågan. Vidare måste, som jag angett ovan, den påstådda föräldern underrättas om beslutet, även i de fall Migrationsverket fattar ett avvisningsbeslut.

text: Det kan självklart även förekomma att den slutförda utredningen i ärendet ger vid handen att det inte är sannolikt att den påstådda ställföreträdaren är sökandens förälder. Migrationsverket får då ta ställning till detta vid avgörandet av ärendet, och det bör enligt min mening göras genom en prövning i sak. Det finns flera skäl som talar för en sådan ordning, bl.a. att handläggningen redan är inne i det materiella skedet av prövningen och att en materiell prövning normalt är mer fullödig och beslutet utförligare motiverat än vad som är fallet vid en prövning av om ansökan ska avvisas. Avslutande synpunkter Frågan om ställföreträdarskap för underåriga i ärenden om uppehållstillstånd på grund av anknytning är komplex, bl.a. på grund av att utredningen och bedömningen av behörigheten att föra talan sammanfaller med bedömningen av ärendet i sak. Frågorna om ställföreträdare, identitet och beviskravets styrka har under lång tid varit aktuella i anknytningsärenden. Migrationsöverdomstolen har i några avgöranden berört frågan om beviskravets styrka för en sökandes identitet i familjeåterföreningsärenden och hur man ska se på frågan om behörigheten att företräda underåriga i dessa ärenden. Det finns dock fortfarande ett antal frågor i dessa avseenden som inte är klarlagda.

text: I min utredning har jag koncentrerat mig på frågan om ställföreträdarskap i anknytningsärenden som rör föräldrar och barn som kommer från länder där det är svårt eller omöjligt för sökandena att klarlägga sin identitet med traditionella bevismedel. Det är min uppfattning att Migrationsverkets rättsliga ställningstagande, i de delar som min utredning berört, ger en god grund för en rättssäker tillämpning i dessa ärenden, även med beaktande av att det fortfarande finns vissa oklarheter om förfarandet.

text: Ärendet avslutas.


publisher: Justitieombudsmannen

title: Åtal mot en domare med anledning av hans handläggning av ett antal tvistemål

org: jo

text: I en anmälan begärdes att JO skulle granska numera pensionerade rådmannen AA:s vid Lunds tingsrätt handläggning av ett visst tvistemål samt meddelandet av tredskodom i målet. Enligt anmälaren framstod AA:s handläggning av målet som partisk till nackdel för svaranden. Anmälaren nämnde i sammanhanget även AA:s handläggning av ett annat tvistemål.

type: stycke

text: Med anledning bl.a. av vad som hade anförts i anmälan besökte befattningshavare vid JO-expeditionen tingsrätten. Vid detta besök granskades ett antal tvistemålsakter.

text: ChefsJO Eklundh konstaterade i ett beslut den 29 september 1995 att vad som hade kommit fram vid granskningen gav vid handen att det fanns anledning anta att tjänstefel enligt

text: 20 kap. 1 § brottsbalken

text: (BrB) hade begåtts. ChefsJO Eklundh beslutade därför att inleda förundersökning och uppdrog åt överåklagaren BB vid dåvarande Regionåklagarmyndigheten i Västerås att låta verkställa utredningen.

text: Det kom därefter till JO in en anmälan från en annan person i vilken anmälaren hävdade att AA utan grund hade dömt ut viten mot svarandena i ett angivet tvistemål.

text: Sedan chefsJO Eklundh granskat akten i detta mål konstaterade han i ett beslut den 14 februari 1996 att vad som hade kommit fram vid granskningen gav vid handen att det fanns anledning att anta att tjänstefel enligt

text: 20 kap. 1 §

text: BrB hade begåtts. ChefsJO Eklundh beslutade därför att inleda förundersökning och uppdrog åt BB att verkställa även denna utredning.

text: Under förundersökningen hördes AA som skäligen misstänkt för tjänstefel. Misstankarna gällde i huvudsak att AA vid handläggningen av 23 tvistemål hade åsidosatt

text: rättegångsbalkens

text: bestämmelser genom att avgöra målen utan att dessförinnan förbereda dessa för avgörande. Underlåtenheten medförde att målen inte var utredda på ett tillfredsställande sätt och att förutsättningar att avgöra målen på sätt som skett därför inte förelåg. AA bestred ansvar.

text: På grund av vad som hade framkommit under utredningen beslutade chefsJO Eklundh den 18 april 1997 att lägga ned förundersökningen med avseende på handläggningen av ett av målen. Förundersökningen beträffande de andra målen fortsatte.

text: Efter slutförd förundersökning beslutade chefsJO Eklundh den 13 oktober 1997 att åtal för tjänstefel skulle väckas mot AA för hans handläggning av 22 tvistemål. Åtalet, som omfattade 22 åtalspunkter, grunderna för detta samt AA:s inställning till de särskilda åtalspunkterna redovisas utförligt i Hovrättens över Skåne och Blekinge dom.

text: Hovrätten över Skåne och Blekinge fann i en dom den 2 december 1998 att AA hade gjort sig skyldig till tjänstefel i 19 fall samt bestämde påföljden till 120 dagsböter. Åtalet ogillades i 10 fall.

text: Under rubriken Sammanfattning anförde hovrätten bl.a. följande.

text: Enligt åtalet hade rådmannen vid handläggning av tvistemål på olika sätt åsidosatt vad som gällt för uppgiften. Främst hade det rört att rådmannen avgjort mål utan att hålla huvudförhandling trots att förutsättningar härför inte förelegat.

text: Rådmannen förnekade att han åsidosatt vad som gällt för uppgiften och – om han ändå skulle anses ha gjort det – att han gjort detta uppsåtligen eller av oaktsamhet, något som krävs för straffansvar. I vart fall hade felen enligt rådmannen varit ringa och därför inte straffbara.

text: Hovrätten slår fast att endast regler i lagar och andra föreskrifter skall beaktas vid bedömningen av om rådmannen på ett straffbart sätt åsidosatt vad som gällde för uppgiften. En annan sak, framhåller hovrätten, är att en domare i sin verksamhet beaktar även högre domstolars avgöranden (s.k. prejudikat), uttalanden i förarbeten och andra rättskällor. Hovrätten konstaterar vidare – i enlighet med vad Högsta domstolen uttalat i flera avgöranden – att det inom rättstillämpningen måste finnas ett betydande utrymme för olika uppfattningar i tolknings- och tillämpningsfrågor samt att endast mera klara felbedömningar kan anses vara ett åsidosättande av vad som gällt för uppgiften.

text: Fler än hälften av åtalspunkterna gäller tvistemål som överlämnats till tingsrätten efter att först ha handlagts som mål om betalningsföreläggande vid kronofogdemyndighet. Rådmannen har som regel avgjort målen efter att enbart ha berett parterna tillfälle att slutföra sin talan.

text: Hovrätten anser i likhet med åklagaren att en sådan handläggning i och för sig kan vara tillräcklig. Förutsättningen är emellertid att någon ytterligare förberedelse inte behövs vid tingsrätten. Denna förutsättning är nästan aldrig uppfylld i praktiken anser hovrätten. Tvärtom – slår hovrätten fast – är rätten enligt lag skyldig att genom olika åtgärder verka för att klarlägga vilka skäl och bevis parterna vill lägga fram och vad de yrkar i målet.

text: I två av målen anser hovrätten inte att rådmannen gjorde fel. Hovrätten kommer när det gäller de andra målen fram till att rådmannen inte borde ha avgjort dem utan att reda ut parternas yrkanden, grunder eller bevisning. I dessa mål har rådmannen därför enligt hovrätten på olika sätt åsidosatt vad som gällde för uppgiften. Till skillnad från vad åklagaren påstått finner hovrätten inte att rådmannen gjort detta uppsåtligen. Han har emellertid enligt hovrätten – utom i ett fall – varit oaktsam.

text: I två fall där hovrätten finner att rådmannen av oaktsamhet meddelat felaktiga domslut dömer hovrätten honom. I det ena fallet hade svaranden förpliktats att betala ett belopp trots att käranden bara hade yrkat att svarandens fastighet skulle tas i anspråk. Det andra fallet gäller att rådmannen meddelat dom mot en svarande som inte var part i målet.

text: Även i två andra mål som rådmannen avgjort finner hovrätten att han av oaktsamhet meddelat felaktiga domslut men ogillar åtalet därför att gärningarna är ringa. I det ena fallet hade svaranden förpliktats att betala 4 000 kr mer än käranden hade yrkat i målet. Felet hängde samman med att kronofogdemyndigheten hade gjort fel när svaranden bestred ansökningen om betalningsföreläggande. I det andra fallet hade rådmannen förpliktat en svarande att som rättegångskostnad betala ett belopp som egentligen borde vara en del av kapitalbeloppet i ett domslut.

text: Hovrätten dömer också rådmannen för att han i ett mål dröjt för länge med att meddela tredskodom och för att han i ett annat mål hållit huvudförhandling trots att ett vittne inte hade kommit. Däremot ogillar hovrätten åtalet för att rådmannen i ett mål felaktigt skulle ha avvisat bevisning, tillåtit en person som var försatt i konkurs att uppträda som ombud och förelagt denne att komma in med fullmakt samt meddelat tredskodom när fullmakten kom in. På en punkt där åklagaren påstått att rådmannen utan laga grund förpliktat två svarande att betala vite för att de inte kommit till en förhandling anser hovrätten inte att rådmannen gjort fel och ogillar åtalet.

text: AA överklagade hovrättens dom med yrkande att åtalet skulle ogillas.

text: ChefsJO Eklundh bestred ändring.

text: I en dom den 21 mars 2000 fastställde Högsta domstolen hovrättens domslut.

text: Hovrättens dom, AA:s överklagandeskrift, chefsJO Eklundhs svarsskrivelse till Högsta domstolen samt Högsta domstolens dom återges i en bilaga till denna ämbetsberättelse.

type: avgorande


nyckelord:
Beslut
Beslutsmotivering, utformning av beslut

title: Kritik mot Norrmalms stadsdelsnämnd i Stockholms kommun för bristfällig utformning av beslut i ett ärende enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS)

text: Anmälan

type: rubrik

text: AA framförde i en anmälan, som kom in till JO i november 2010, klagomål mot tjänstemän vid Norrmalms stadsdelsnämnd i Stockholms kommun angående handläggningen av ett ärende om insatser enligt LSS till hennes son, BB (född 1997). Hon anförde bl.a. följande. Efter att de flyttat in från en annan stadsdel i kommunen har hon haft kontakt med Norrmalms stadsdelsförvaltning sedan juli 2010. Hon har ansökt om bl.a. ”fritidsverksamhet” för BB på den friskola (Ikasus) där han går (framställningen handlades som en ansökan om korttidstillsyn för skolungdom över 12 år utanför det egna hemmet i anslutning till skoldagen samt under lov enligt

text: 9 § 7

text: LSS; JO:s anmärkning). Ansökan avslogs med hänvisning till att kostnaden var för stor. I stället har andra lösningar föreslagits som inte alls passar för pojken. Det beslut som fattades går inte att förstå, t.ex. vad avser hur tiden för beviljade insatser förhåller sig till hennes arbetstid, som innefattar tjänstgöring på kvällar och nätter. När hon frågar handläggarna om vad som ska gälla när hon jobbar natt får hon inget svar. Utredningen inför beslutet har varit mycket långdragen och komplicerad.

text: AA gav senare in ytterligare klagomål.

text: Utredning

text: JO hämtade från förvaltningen in handlingar i ärendet. Utifrån vad som kom fram anmodades stadsdelsnämnden att komma in med utredning och yttrande beträffande handläggningen av ansökningarna om insatser enligt LSS till BB. I svaret skulle särskilt bl.a. följande frågor belysas.

text: Såvitt har kunnat utläsas av handlingarna har AA önskat att insatsen korttidstillsyn enligt

text: 9 § 7

text: LSS skulle utföras vid sonens skola (Ikasus). Borde beslutet av den 11 november 2010 ha innehållit ett uttryckligt avslag i den delen? Även beträffande korttidsvistelse [jfr

text: 9 § 6

text: LSS] synes det ha förelegat olika uppfattningar om var den skulle anordnas. Borde det ha fattats ett uttryckligt beslut i frågan om var korttidsvistelse beviljades?

text: I ett remissvar anförde stadsdelsnämnden, sociala delegationen, följande när det gäller de frågor i remissen som redovisats ovan (åberopade bilagor har här uteslutits).

text: Frågan om beslut skulle fattats gällande verkställighetsansökan

text: Den första frågeställningen gäller huruvida AA:s begäran om att korttidstillsyn enligt 9 § p. 7 LSS borde innehållit ett uttryckligt avslagsbeslut gällande verkställigheten vid Ikasus skola. Förvaltningen medger att beslut gällande önskad adress borde ha fattats från nämndens sida, samt ser vidare allvarligt på den uppkomna bristen. Telefonkontakt har nu tagits med AA, och hon har tillfrågats om hon önskar skriftligt beslut gällande sin begäran om verkställighet vid Ikasus skola. AA önskade ett skriftligt beslut, varpå förvaltningen fattade ett skriftligt avvisningsbeslut gällande detta. Beslutet fattades den 18 februari 2011, varpå beslutet skickades till sökande per post med bifogad besvärshänvisning, bilaga 2. Förvaltningen beklagar den uppkomna bristen och kommer att vidta förbättringsåtgärder i syfte att liknande händelser i framtiden ska undvikas. På frågan om beslut borde fattats avseende verkställighet av korttidsvistelse, anser förvaltningen att den handläggningen varit korrekt, trots att uttryckligt beslut inte fattats. AA framförde att hon önskade att sonen skulle byta från korttidshemmet Dungen till korttidshemmet Ikasus. Då hennes önskemål tillgodosågs, utan invändningar från förvaltningen, fanns inget skäl att fatta ett uttryckligt avslagsbeslut, bilaga 3.

text: AA kommenterade remissvaret.

text: Bedömning

text: Enligt

text: 27 § första stycket

text: LSS får bl.a. beslut som avser insatser för en enskild enligt 9 § i lagen överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. När LSS infördes – och bl.a. ersatte den tidigare gällande lagen (

text: ) om särskilda omsorger om psykiskt utvecklingsstörda m.fl. (omsorgslagen) – uttalades i förarbetena i anslutning till

text: 27 §

text: följande (

text: prop. 1992/93:159 s. 189

text: f.).

text: Om den enskilde överklagar ett avslagsbeslut avseende rätt till insats skall domstolen avgöra om rätt till den begärda insatsen föreligger. Om sådan rätt föreligger kan domstolen förplikta den ansvarige huvudmannen att tillhandahålla insatsen eller visa målet åter till den ansvarige huvudmannen. Det torde normalt inte finnas anledning för domstolen att vid bifall till överklagandet gå närmare in på utformningen av den avsedda stödinsatsen. Det ankommer i första hand i stället på vederbörande nämnd att bestämma det närmare innehållet i stödinsatsen. Lagrådet framhöll vid tillkomsten av nu gällande omsorgslag att det emellertid kan tänkas fall då den enskilde visserligen kommer i åtnjutande av viss omsorg, men gör gällande att innehållet i den lämnade omsorgen inte fyller lagens krav på hur en sådan omsorg bör vara beskaffad. Om t.ex. en person är missnöjd med en viss stödinsats som erbjuds honom och önskar tillgång även till annan eller mer kvalificerad hjälp måste han rimligen ha rätt att av domstolen få prövat om det han erhåller uppfyller lagens krav eller om lagen förutsätter en högre nivå på insatsen. Domstolsprövningen kommer i dessa fall sålunda att avse just utformningen av den särskilda insatsen, i vart fall på det sättet att domstolen uttalar sig om den lämnade insatsen är tillräcklig med beaktande av innehållet i 3 och 5 §§ omsorgslagen (motsvaras närmast av 5–7 §§ i den nya lagen). Jag gör samma bedömning när det gäller insatser enligt den nya lagen. Jag vill tillägga att detta torde innebära att beslut om viss utformning av en insats eller om

text: ändring av en tidigare lämnad insats i regel måste anses utgöra för den enskilde överklagbara beslut.

text: Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) har vid prövning av mål om insatsen korttidsvistelse utanför det egna hemmet enligt

text: 9 § 6

text: LSS uttalat följande (

text: RÅ 2007 ref. 62

text: I och II).

text: Frågan i målet gäller omfattningen av den prövning som domstolarna skall göra i mål om särskilda insatser enligt LSS. Eftersom det är fråga om förvaltningsbesvär gäller generellt att domstolen kan pröva målet i dess helhet och i förekommande fall sätta ett nytt beslut i det överklagade beslutets ställe. I motiven har också påpekats att beslut om utformningen av en insats är ett för den enskilde överklagbart beslut. Normalt finns det dock i mål av det nu aktuella slaget inte anledning för domstolen att vid bifall till ett överklagande gå närmare in på utformningen av den avsedda stödinsatsen. I praxis överlåts det ofta på vederbörande nämnd att bestämma det närmare innehållet i den. Sådana bedömningar och avvägningar låter sig ofta inte göras med utgångspunkt i endast ett enstaka ärende. Hänsyn måste tas till organisatoriska aspekter, tillgång till adekvat personal, m.m. En viss flexibilitet måste också finnas. Ett ställningstagande till detaljerna vad gäller utformningen av en viss insats torde oftast vara att betrakta som beslut om verkställighetsåtgärder. Rena verkställighetsåtgärder anses inte vara överklagbara (se t.ex. Ragnemalm, Förvaltningsbesluts överklagbarhet, 1970 s. 582, jfr

text: RÅ 1988 ref. 40

text: ).Vad domstolen har att ta ställning till är om den enskilde genom den erbjudna insatsen tillförsäkras goda levnadsvillkor och – i förekommande fall – om de anhöriga genom insatsen bereds avlösning i omvårdnadsarbetet (jfr

text: RÅ 2006 ref. 66

text: II).

text: I ett senare fall har Regeringsrätten vid prövningen av ett mål om insatsen bostad med särskild service för vuxna eller annan särskilt anpassad bostad för vuxna enligt

text: 9 § 9

text: LSS uttalat följande (

text: RÅ 2010 ref. 91

text: Den prövning en domstol har att göra om en enskild begär en sådan insats är att avgöra om den enskilde har rätt till den insatsen. Om domstolen kommer fram till att den enskilde har den rätten, är det kommunen som har ansvaret för att utforma insatsen närmare. Om den enskilde inte är nöjd med kommunens beslut om utformningen av insatsen, kan detta beslut överklagas. I ett sådant mål har domstolen att pröva om den enskilde tillförsäkras goda levnadsvillkor genom den beviljade insatsen.

text: I det nu aktuella fallet hade AA ansökt om insatsen korttidstillsyn enligt

text: 9 § 7

text: LSS för sonen. Det framgår av stadsdelsnämndens utredning med anledning av ansökan att AA ville att insatsen skulle ske vid hans skola (Ikasus).

text: AA hade även ansökt om bl.a. insatsen korttidsvistelse utanför det egna hemmet (

text: 9 § 6

text: LSS). Såvitt har kunnat utläsas av handlingarna i ärendet önskade AA att även korttidsvistelsen (dvs. vistelse med övernattning för BB utanför hemmet) skulle anordnas hos Ikasus.

text: I ett beslut den 11 november 2010 anförs att BB beviljas bl.a. korttidsvistelse utanför det egna hemmet i form av korttidshem med 10 dygn per månad samt korttidstillsyn under vissa närmare angivna tider.

text: Det var således ostridigt att BB var berättigad till både korttidstillsyn och korttidsvistelse. Parterna hade dock olika uppfattningar om var insatserna skulle utföras. I det hänseendet framgår heller inte av beslutet vad som beviljades.

text: Av ovan redovisade förarbetsuttalanden och praxis framgår att den enskilde har möjlighet att få den övergripande utformningen av en insats enligt LSS prövad i domstol, låt vara att domstolen skulle begränsa sin prövning till frågan om den beviljade insatsen uppfyller kraven att tillförsäkra den enskilde goda levnadsvillkor. Detta förutsätter emellertid att beslutsmyndigheten i sitt beslut – åtminstone i väsentliga delar – har tagit ställning till utformningen av insatsen.

text: Jag anser mot denna bakgrund att beslutet vad avser insatserna till BB borde ha innehållit uppgift om var de beviljade insatserna skulle utföras. Stadsdelsnämnden kan inte undgå kritik för den bristfälliga utformningen av beslutet.

text: Den i remissvaret redovisade åtgärden att avvisa AA:s talan vad avsåg utförandet av korttidstillsynen vid Ikasus är alltså inte heller acceptabel.

text: En korrekt utformning av beslut får i och för sig anses ha störst betydelse ur rättssäkerhetssynpunkt när den enskilde kan ha intresse av att överklaga beslutet, dvs. om beslutet har gått honom eller henne emot. Det framgår t.ex. av bestämmelserna i

text: och

text: 21 §§

text: förvaltningslagen (1986:223)

text: om motivering av och underrättelse om beslut att det ställs högre krav i de delarna vad gäller beslut som går en enskild part emot. Med hänsyn till vad som kommit fram i detta fall vill jag emellertid framhålla att det naturligtvis även vid bifall är av vikt att den enskilde får klara besked om vad som beslutats. I remissvaret anförs att något uttryckligt avslagsbeslut inte fattades angående AA:s ansökan om korttidsvistelse för BB hos anordnaren Ikasus eftersom hennes ansökan i den delen tillmötesgicks. Av AA:s anmälan till JO måste dock den slutsatsen dras att hon inte hade förstått att så var fallet. Även utformningen av JO:s remiss i ärendet bygger på att det utifrån innehållet i beslutet, inklusive det omfattande utredningsdokumentet, är mycket svårt att få någon klar bild av vad beslutet i det avseendet innebar.

text: Den otydlighet som har förelegat angående handläggningen av aktuellt ärende är något som stadsdelsnämnden måste lastas för. Jag förutsätter att nämnden mot bakgrund av vad som kommit fram överväger behovet av utbildningsinsatser och förändrade rutiner inom förvaltningen.

text: Vad som i övrigt har framkommit föranleder inte något uttalande från min sida.

text: Med den ovan uttalade kritiken avslutas ärendet.


avgjordAv: Justitieombudsmannen Per Lennerbrant

nyckelord:
Avsaknad av lagstöd
Tvångsmedel/tvångsåtgärder

title: Bestämmelsen i 28 kap. 14 § rättegångsbalken om att ta fingeravtryck utgör inte lagstöd för ett beslut om att med tvång lägga en misstänkts finger på en mobiltelefon för att låsa upp telefonen eller en applikation i den

sammanfattning: En person var häktad misstänkt för grov smuggling. I hans mobiltelefon fanns en applikation som kunde öppnas endast genom att hans finger lades på telefonen. Tullverkets utredare misstänkte att det i applikationen fanns meddelanden som kunde vara av betydelse för brottsutredningen. Den misstänkte ville dock inte frivilligt låsa upp applikationen. En åklagare beslutade att den misstänktes fingeravtryck skulle tas direkt på mobiltelefonen. Syftet med åtgärden var att med tvång förmå den misstänkte att öppna applikationen och som lagstöd åberopades bestämmelsen i 28 kap. 14 § rättegångsbalken om att ta fingeravtryck. I beslutet uttalar JO att regleringen om fingeravtryck inte tar sikte på åtgärder som består i att enbart vid ett visst givet tillfälle läsa av det unika mönstret på någons finger utan att informationen sparas och registreras och utan att åtgärden omedelbart kunnat leda till att utredning om brott kunnat vinnas. Med beaktande av den särskilda restriktivitet som gäller vid tolkningen av bestämmelser som inskränker det skydd mot påtvingade kroppsliga ingrepp som föreskrivs i regeringsformen har bestämmelsen i 28 kap. 14 § rättegångsbalken inte utgjort lagstöd för att besluta att den misstänktes fingeravtryck skulle tas på telefonen på det sätt som skett. Åklagaren kan inte undgå kritik för sitt beslut. Enligt JO finns det inte tillräcklig anledning att kritisera Tullverket för att man hos åklagaren efterfrågade och därefter verkställde beslutet. Tullverket får dock kritik för att verkställigheten och resultatet av åtgärden inte dokumenterades. I beslutet tar JO också upp frågor om den misstänkte borde ha fått kontakta sin försvarare innan beslutet verkställdes och om han har haft rätt att ha försvararen närvarande när åtgärden genomfördes.

text: Bakgrund

text: AA anhölls och häktades i januari 2018 misstänkt för grov smuggling. Vid en husrannsakan i hans lägenhet togs bl.a. datorer och mobiltelefoner i beslag. I en av telefonerna fanns en applikation som kunde låsas upp endast genom att AA:s finger lades direkt på telefonen.

text: Kammaråklagaren BB beslutade den 23 februari 2018 att fingeravtryck skulle tas. I beslutet angavs bl.a. följande. Enligt

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: är det tillåtet att ta fingeravtryck om det erfordras för vinnande av utredning om brott på vilket fängelse kan följa. Nu aktuellt beslut omfattar tagande av fingeravtryck från AA direkt på beslagtagen mobiltelefon för att öppna en applikation i telefonen. Beslutet verkställdes av två tulltjänstemän den 1 mars 2018.

text: Anmälan

text: I en anmälan till JO förde AA, genom sitt ombud advokaten CC, fram klagomål mot Åklagarmyndigheten. Han anförde i huvudsak följande.

text: Han fördes vid det aktuella tillfället till ett förhörsrum av häktespersonal. Där lämnade några forensiker över ett dokument med ett beslut om tvångsmedel och uppgav att de hade rätt att öppna en applikation i hans telefon genom att läsa av hans tumme. Han motsatte sig åtgärden och ifrågasatte om beslutet var lagligt. Han sa också att han ville ringa sin offentliga försvarare CC för att diskutera saken men han fick inte det. Han begärde då att få ha försvararen närvarande när tvångsåtgärden skulle genomföras, men han fick inte det heller. Först efter att tjänstemännen hade hotat att verkställa beslutet med tvång gick han med på att öppna applikationen genom avläsning av sin tumme. I samband med detta hölls ett förhör med honom där han bl.a. fick upprepade frågor om lösenordet till telefonen.

text: Beslutet att hans fingeravtryck skulle tas direkt på mobiltelefonen saknar stöd i lag och verkställdes utan hans samtycke. Han har vidare haft rätt att samråda med sin försvarare innan tvångsåtgärden genomfördes liksom att ha sin försvarare närvarande vid genomförandet och när frågor ställdes till honom.

text: Utredning

text: JO uppmanade Åklagarmyndigheten och Tullverket att yttra sig. Åklagarmyndighetens yttrande Åklagarmyndigheten (vice riksåklagaren DD) yttrade sig efter att ha begärt in upplysningar från BB, kammarledningen vid åklagarkammaren i Helsingborg genom vice chefsåklagaren EE och områdeschefen överåklagaren FF.

text: Av yttrandet framgår att ärendet, som avsåg två fall av grov smuggling, kom in till åklagarkammaren i december 2017 och fördelades på kammaråklagaren BB. I två försändelser som var adresserade till AA hade dopningsmedel påträffats vid en tullkontroll. AA frihetsberövades i januari 2018 och var häktad med restriktioner fram till den 1 mars 2018. Under perioden när han var frihetsberövad genomfördes en husrannsakan i hans bostad. Vid husrannsakan togs en del föremål i beslag, bl.a. datorer och mobiltelefoner. Åklagaren bedömde att en genomsökning av de beslagtagna datorerna och telefonerna var avgörande för att kunna utreda AA:s eventuella delaktighet i brottsligheten.

text: Undersökningen försvårades av att delar av innehållet var krypterat. Förundersökningen mot AA lades ned den 20 juni 2018 eftersom åklagaren inte ansåg att det gick att bevisa att han hade gjort sig skyldig till brott och att ytterligare utredning inte kunde antas förändra bevisläget på ett avgörande sätt.

text: Åklagarmyndigheten lämnade följande redogörelse för beslutet att ta fingeravtryck direkt på mobiltelefonen.

text: Inför sitt beslut om tagande av fingeravtryck den 23 februari hade åklagaren kontaktats av en utredare vid Tullverket. Utredaren uppgav att en av de telefoner som tagits i beslag från AA hade kunnat låsas upp. I mobiltelefonen fanns en applikation som kunde innehålla meddelanden som endast kunde låsas upp med hjälp av innehavarens fingeravtryck. Utredaren efterfrågade därför ett beslut som skulle gå ut på att applikationen skulle öppnas genom att sätta AA:s fingeravtryck direkt på mobiltelefonen. Åklagaren beslutade med stöd av

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: om tvångsmedlet. [– – –] Varken åklagaren eller utredare vid Tullverket underrättade den offentlige försvararen om tvångsmedelsbeslutet. Åklagarens uppfattning är att offentliga försvarare i normalfallet inte underrättas om ett tvångsmedel innan det verkställs. I den diskussion som fördes mellan åklagaren och utredaren i samband med tvångsmedelsbeslutet bedömdes det inte meningsfullt att ställa ytterligare frågor till AA eftersom han i förhör under utredningen vägrat att svara på frågor. I övrigt hade åklagaren inte någon kontakt med utredaren när beslutet verkställdes och han gav heller inga särskilda anvisningar för hur genomförandet och undersökningen skulle dokumenteras. Tullverket har enligt uppgifter till åklagaren på sedvanligt vis dokumenterat innehållet i applikationen. Det var enligt åklagarens mening inte fråga om ett förhör.

text: BB uppgav följande om sina överväganden inför beslutet om att ta fingeravtryck.

text: Enligt utredaren hade åklagare i andra ärenden som utreddes av Tullverket tagit beslut av detta slag och jag fick även något sådant exempel. Inom Åklagarmyndigheten hade det också spridits en skrift från en överåklagare vid Utvecklingscentrum Malmö där det angavs som en slutsats att det synes möjligt att tolka

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: på sådant sätt att fingeravtryck kan tas direkt på mobiltelefonen för att öppna denna, … Jag vill också påminna mig att frågan hade lyfts på ett möte på åklagarkammaren och att det då nämndes att frågan varit uppe på en intern kurs angående it-brottslighet och att kursledarna på uttrycklig fråga inte avrått från sådana beslut. Mot bakgrund av omständigheterna i ärendet och det rättsliga underlaget som fanns att tillgå gjorde jag bedömningen att den efterfrågade åtgärden var laglig och proportionell.

text: Skriften från överåklagaren vid Utvecklingscentrum Malmö lämnades in till JO. Den är daterad den 13 juli 2016 och har enligt uppgift från Åklagarmyndigheten upprättats med anledning av en förfrågan från den norska riksadvokaten. I skriften presenterar åklagaren som fick uppdraget att utreda frågan sina slutsatser. Där anges bl.a. att svensk lagstiftning inte uttryckligen reglerar om tvång kan användas för att öppna en mobiltelefon med hjälp av fingeravtryck, att det synes möjligt att tolka

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: på sådant sätt att fingeravtryck kan tas direkt på en mobiltelefon för att öppna den, men att rättsläget måste anses oklart. Åklagarmyndigheten upplyste att skriften inte har publicerats men att den på annat sätt fått spridning inom myndigheten. Några

text: riktlinjer eller någon vägledning i den aktuella frågan har inte funnits inom Åklagarmyndigheten.

text: Åklagarmyndigheten redovisade följande bedömning.

text: Såsom det framgår av slutsatserna i Beslagsutredningen [

text: SOU 2017:100

text: ] är det tveksamt om bestämmelsen i

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: kan tillämpas som grund för beslut om att tvinga någon att sätta sitt fingeravtryck på t.ex. en mobiltelefon. Den slutliga bedömningen i den utredningen är att nuvarande regler i bl.a.

text: rättegångsbalken

text: inte kan anses ge ett sådant lagstöd. Eftersom det saknas tydligt lagstöd för åtgärden och med beaktande av legalitetsprincipen bör åklagare, enligt min mening, avstå från att tillämpa bestämmelsen på det sätt som nu gjorts. Åklagaren har haft uppfattningen att han haft lagligt stöd för sitt beslut, vilket också kan utläsas av att han har dokumenterat sitt tvångsmedelsbeslut på föreskrivet sätt. Eftersom den aktuella skrivelsen från överåklagaren fått spridning inom Åklagarmyndigheten borde myndigheten när detta uppmärksammats, och i vart fall senast efter att Beslagsutredningen redovisats till regeringen, gått ut med rekommendationer eller vägledning i frågan. Eftersom detta inte gjorts menar jag att eventuell kritik i första hand bör riktas mot myndigheten och inte mot den enskilde åklagaren. När det gäller frågan om den offentliga försvararen är det min bedömning att en försvarare sällan i förväg bör underrättas om ett tvångsmedelsbeslut. I ärendet hade åklagaren inte heller gett direktiv om att förhör skulle äga rum med AA. Eftersom syftet var att enbart verkställa tvångsmedelsbeslutet har det därför saknats anledning för åklagaren att se till att försvararen närvarade. Någon kontakt har inte heller tagits med åklagaren vid tillfället för verkställandet och åklagaren har därför inte kunnat ta ställning till då uppkomna invändningar eller frågeställningar.

text: Tullverkets yttrande Tullverket (överdirektören GG) yttrade sig efter att ha begärt in uppgifter från berörda befattningshavare.

text: Tullverket redovisade följande uppgifter från berörda befattningshavare.

text: Tulltjänstemännen HH och JJ som verkställde åklagarens beslut har uppgett i huvudsak följande. Tullverket hade tidigare tömt AA:s mobil förutom några appar som endast kunde öppnas med Touch ID eller lösenord. Åklagare beslöt därför att fingeravtryck skulle tas på AA direkt på mobilen i syfte att öppna den. It-forensikerna KK och LL deltog med uppgift att säkra information med teknisk utrustning. De satt i ett annat rum i väntan på att få mobilen. Tulltjänstemännen informerade AA om varför de var där. AA ville först inte medverka. Det pågick en diskussion och fråga kom upp om försvarare. De förklarade att AA hade rätt att ha kontakt med sin försvarare men nu skulle de verkställa ett beslut från åklagaren. De uppgav vidare att ytterst kunde det ske med fysiskt tvång om inte AA medverkade. Slutligen medverkade AA. I apparna hittades inte något som bedömdes relevant varför någon säkring inte gjordes. Verkställigheten har inte dokumenterats. Tulltjänstemännen höll inget förhör med AA. De eftersträvade mindre ingripande åtgärd varför de först frågade efter lösenordet men AA ville inte ge det. Under tiden som it-forensikerna undersökte mobilen inledde AA på eget initiativ en diskussion med tulltjänstemännen. AA frågade bland annat hur Tullverket hade lyckats få fram låskod och lösenord på mobilen.

text: Tulltjänstemännens inställning är att de skulle verkställa ett beslut fattat av åklagaren. De meddelade inte försvararen i förväg eftersom AA hade kunnat bli underrättad. De har inte vägrat AA att kontakta försvararen utan AA medverkade innan tulltjänstemännen behövde fatta något beslut i frågan. Enligt tulltjänstemännen finns det inte en ovillkorlig rätt att kontakta försvararen vid tvångsåtgärder. Det är fördelaktigt om den misstänkte får rådgöra med sin försvarare. Det ska även tilläggas att vid denna verkställighet fanns fara i dröjsmål. Tidigare försök i labbmiljö har visat att vissa appar har en säkerhetsfunktion i form av att Touch ID sätts ur funktion efter en viss tid. Med hänsyn till brottets allvar hade AA även kunnat göra fingeravtrycket obrukbart. It-forensikerna KK och LL som skulle säkra informationen från mobilen har uppgett i huvudsak följande. De väntade i rummet bredvid på mobilen för avläsning varför de inte känner till vad som sades. De fick inte uppfattningen att det skulle hållas ett förhör utan att ett tvångsmedel skulle verkställas.

text: Tullverket redovisade följande bedömning.

text: Åklagarens begäran om biträde av Tullverket

text: Åklagarmyndigheten anlitade biträde av Tullverket för att ta ett fingeravtryck från AA direkt på en beslagtagen mobil. Beslutet fattades med stöd av

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: . Enligt 19 § tredje stycket lagen om straff för smuggling (smugglingslagen) får åklagaren anlita biträde av Tullverket. Tulltjänsteman har getts viss befogenhet att besluta och verkställa tvångsmedel (19–30 §§ smugglingslagen). Tulltjänsteman har även rätt att använda våld vid verkställighet av bland annat frihetsberövande, kroppsvisitation, kroppsbesiktning och liknande åtgärd (

text: 29 § polislagen

text: ). Tullverket anser att när verket biträder åklagaren ankommer det inte på tulltjänstemännen att göra en självständig bedömning av det rimliga eller lämpliga i åklagarens beslut i egenskap av förundersökningsledare (se JK 1988 s. 82). Tullverket anser även att verkställigheten har inrymts inom Tullverkets befogenheter.

text: Kontakt med försvararen

text: Tullverket skickade inte någon underrättelse till försvararen om tid och plats eftersom tulltjänstemännen inte höll något förhör med AA. Tullverket skulle enbart verkställa Åklagarmyndighetens beslut. När diskussion fördes om försvarare valde AA att medverka. Med anledning därav anser Tullverket att det inte var nödvändigt att kontakta försvararen.

text: Dokumentation

text: […] För bestämmelsen i

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: finns inte ett formellt krav på att verkställigheten ska protokollföras eller dokumenteras. Tullverket anser likväl att verkställigheten och resultatet skulle ha dokumenterats med hänsyn till att det är fråga om ett straffprocessuellt tvångsmedel.

text: Rättslig reglering

text: Allmänna utgångspunkter för tvångsmedelsanvändning För all tvångsmedelsanvändning gäller ett antal grundläggande principer, bl.a. legalitets- respektive ändamålsprincipen. Legalitetsprincipen följer av regelsystemet i

text: regeringsformen

text: (RF) och Europakonventionen. Den innebär att en myndighet inte utan stöd i lag får ingripa i en enskilds rättssfär och att bestämmelser om tvångsmedel ska tolkas enligt sin ordalydelse. Att

text: bestämmelserna inskränker det skydd som föreskrivs i grundlagen ger särskild anledning till restriktivitet vid tolkningen (se t.ex. rättsfallet

text: NJA 2016 s. 1165

text: ). Ändamålsprincipen innebär att ett tvångsmedel endast får användas för det ändamål som angetts i den bestämmelse som reglerar tvångsmedlet samt för det ändamål för vilket tvångsmedlet i det enskilda fallet har beslutats (se bl.a. Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 22 f. och

text: JO 2019/20 s. 416

text: ). Fingeravtryck Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp (

text: 2 kap. 6 § första meningen

text: RF). Att ta fingeravtryck anses vara ett sådant ingrepp i den kroppsliga integriteten som omfattas av detta skydd (se

text: SOU 1978:34 s. 204

text: och Bull och Sterzel,

text: Regeringsformen

text: – en kommentar, 3:e uppl., s. 71). Skyddet får dock under vissa förutsättningar begränsas genom lag (

text: 2 kap.

text: och

text: 21 §§

text: RF).

text: I

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: anges att fotografi och fingeravtryck får tas av den som är anhållen eller häktad. Även en annan dylik åtgärd får företas mot en person som är anhållen eller häktad. Detta gäller också mot andra personer om det krävs för att vinna utredning om brott för vilket fängelse kan följa. I paragrafen finns ett bemyndigande för regeringen att meddela närmare bestämmelser om de åtgärder som avses i den.

text: Sådana bestämmelser finns i förordningen om fingeravtryck m.m. (fingeravtrycksförordningen). Av förordningen följer att fingeravtryck alltid ska tas av den som har häktats som misstänkt för brott. Vidare preciseras de ändamål för vilka fingeravtryck får tas av andra än häktade. Av den som är anhållen ska fingeravtryck tas om det behövs för att utreda om den anhållne begått brottet som anhållningsbeslutet avser eller något annat brott eller annars för att få till stånd erforderlig utredning eller om den anhållne anses farlig för den allmänna säkerheten eller laglydnaden. Fingeravtryck ska också tas av en anhållen som är okänd och vägrar att uppge namn, hemvist eller födelsetid eller lämnar uppgifter om det som kan antas vara osanna. Av den som är misstänkt för ett brott men inte berövad friheten som anhållen eller häktad får fingeravtryck tas om det behövs för att utreda ett brott på vilket fängelse kan följa. Detsamma gäller för personer som inte är misstänkta för brottet. (2 § fingeravtrycksförordningen.)

text: Det är undersökningsledaren som beslutar om fingeravtryck ska tas när åtgärden behövs för utredningen av ett brott. I övriga fall fattas beslutet av Polismyndigheten. (6 § fingeravtrycksförordningen.)

text: Att fingeravtryck regelmässigt tas av häktade och anhållna i vissa fall syftar till att skapa underlag för polisens fingeravtrycks- och signalementsregister som innehåller fingeravtryck från misstänkta och dömda personer (se Gunnel Lindberg, Rättegångsbalk [1942:740], 1 september 2019, Lexino, kommentaren

text: till 28 kap. 14 §, se vidare 5 kap. 12 § lagen om polisens behandling av personuppgifter inom brottsdatalagens område).

text: Frågan om de brottsbekämpande myndigheternas möjlighet att tvinga någon att med sitt fingeravtryck öppna en mobiltelefon eller annan informationsbärare har behandlats av Beslagsutredningen i betänkandet Beslag och husrannsakan – ett regelverk för dagens behov (

text: SOU 2017:100

text: ). I betänkandet görs bedömningen att nuvarande regler inte kan anses ge sådant lagstöd som krävs för tvångsingrepp mot enskilda som går ut på att personen tvingas medverka till biometrisk autentisering, dvs. identifiering genom fingeravtryck eller andra fysiologiska egenskaper. Det föreslås emellertid att det ska införas en skyldighet för enskilda att i vissa fall öppna en informationsbärare och andra informationssystem med hjälp av biometrisk autentisering. (Se s. 376 f.) Förslaget bereds i Regeringskansliet. Ledningen av och ansvaret för en förundersökning Undersökningsledaren har ansvar för förundersökningen i dess helhet. Han eller hon ska se till att utredningen bedrivs effektivt och att den enskildes rättssäkerhetsintressen tas till vara. Undersökningsledaren ska också ge dem som biträder honom eller henne de direktiv som behövs för arbetet. (1 a § andra stycket förundersökningskungörelsen.)

text: När en åklagare leder en förundersökning som avser t.ex. brott mot lagen om straff för smuggling eller vissa narkotikabrott får åklagaren anlita biträde av Tullverket och får också ge en tjänsteman vid Tullverket i uppdrag att vidta en viss åtgärd som hör till förundersökningen, om det är lämpligt med hänsyn till åtgärdens beskaffenhet (19 § tredje stycket lagen om straff för smuggling). Dokumentation Det finns inte några särskilda bestämmelser i

text: 28 kap.

text: rättegångsbalken

text: om att beslut om åtgärder enligt 28 kap. 14 §, eller verkställigheten av sådana åtgärder, ska protokollföras. Enligt 20 § förundersökningskungörelsen ska dock uppgifter om användning av tvångsmedel alltid antecknas i förundersökningsprotokollet. En åklagare som beslutar att fingeravtryck ska tas är dessutom, liksom när det gäller övriga straffprocessuella tvångsåtgärder, dokumentationsskyldig enligt Åklagarmyndighetens föreskrifter om dokumentation och underrättelser vid tvångsmedel (

text: ÅFS 2005:30

text: ). Rätten till försvarare Rätten till tillgång till försvarare är en del av rätten till en rättvis rättegång enligt

text: artikel 6 i Europakonventionen

text: . Rätten att biträdas av försvarare gäller inte bara under själva rättegången utan också vid polisförhör och i övrigt under förundersökningen.

text: Den som är gripen, anhållen eller häktad har rätt att träffa sin offentliga försvarare i enrum (

text: 21 kap. 9 § rättegångsbalken

text: ). En misstänkt har också alltid rätt att ha sin offentliga försvarare närvarande när han eller hon förhörs (23 kap.

text: 10 § fjärde stycket rättegångsbalken

text: ). En frihetsberövad person får inte vägras att kommunicera elektroniskt med sin offentliga försvarare (3 kap. 4 § tredje stycket häkteslagen). Rätten att kommunicera elektroniskt med den offentliga försvararen gäller dock endast i den utsträckning det lämpligen kan ske och det innebär att hänsyn får tas till exempelvis häktets rutiner och tillgång till utrustning som möjliggör kommunikation (se 3 kap. 4 § första stycket häkteslagen,

text: prop. 2009/10:135 s. 145

text: och

text: samt

text: prop. 2015/16:187 s. 27

text: ). Det kan läggas till att dessa rättigheter gäller också för den som har en privat försvarare som uppfyller de krav som ställs på en offentlig försvarare.

text: Bedömning

text: Beslutet att ta fingeravtryck direkt på telefonen Tullverkets utredare misstänkte att det i en applikation i AA:s telefon fanns meddelanden som kunde vara av betydelse för brottsutredningen. AA ville dock inte frivilligt låsa upp applikationen. Beslutet att ta fingeravtryck från AA direkt på hans mobiltelefon syftade således till att med tvång förmå honom att öppna applikationen. Frågan är om det fanns lagstöd för åklagaren att besluta om en sådan tvångsåtgärd.

text: I

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: sägs att fingeravtryck får tas bl.a. av den som är häktad. Varken den bestämmelsen eller bestämmelserna i fingeravtrycksförordningen reglerar dock hur ett fingeravtryck får tas eller hur det ska registreras. Det förklaras inte heller vad det innebär att ta ett fingeravtryck. Det står dock klart att vad som eftersträvas med tvångsmedlet är att få tillgång till information om det mönster som är unikt för varje människa och som finns på t.ex. ett finger och som kan sparas och registreras och användas bl.a. som jämförelsematerial i förhållande till avtryck som har tagits tidigare eller kan komma att tas i andra sammanhang.

text: Det tillåtna ändamål för att ta fingeravtryck som anges i

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: är om det behövs för att vinna utredning om brott. Det angivna ändamålet måste förstås så att det också avser personer som är anhållna eller häktade, även om bestämmelsens konstruktion inte uttryckligen är utformad så. I fingeravtrycksförordningen anges ytterligare tillåtna ändamål. Av häktade personer ska fingeravtryck alltid tas, vilket innebär att fingeravtryck får tas för registerändamål och de övriga ändamål som anges i förordningen. Det som är av intresse här är ändamålet att utreda brott eller annars få till stånd erforderlig utredning. Vilken innebörd som ska läggas i ”annars få till stånd erforderlig utredning” har inte förklarats i något förordningsmotiv eller motsvarande, men jag kan inte förstå det på annat sätt än att uttrycket avser detsamma som anges i lagbestämmelsen, nämligen att vinna utredning om brott.

text: Syftet med att läsa av AA:s fingeravtryck på telefonen har varit att låsa upp en applikation i telefonen för att därefter komma åt meddelanden som kunde vara av betydelse för utredningen av brottet. Det går att hävda att beslutet att ta AA:s fingeravtryck på telefonen således i sig inte haft något omedelbart syfte att

text: utreda brott. Med det synsättet har åtgärden fungerat endast som ett medel för att öppna applikationen, så att tulltjänstemännen därefter kunde gå igenom innehållet i brottsutredande syfte. (Se i detta sammanhang JO:s beslut den 5 oktober 2004, dnr

text: , Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, 4:e uppl., s. 607 som behandlar för vilka ändamål en husrannsakan får göras och

text: SOU 2017:100 s. 378

text: Mot bakgrund av det sagda är det min bedömning att den aktuella regleringen inte tar sikte på åtgärder som består i att enbart vid ett visst givet tillfälle läsa av det unika mönstret på någons finger utan att informationen sparas och registreras och utan att åtgärden omedelbart kunnat leda till att utredning om brott kunnat vinnas. Med beaktande av den särskilda restriktivitet som gäller vid tolkningen av bestämmelser som inskränker det skydd som föreskrivs i grundlagen, har bestämmelsen i

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: om att ta fingeravtryck eller annan dylik åtgärd inte utgjort lagstöd för beslutet att ta AA:s fingeravtryck på den beslagtagna telefonen på det sätt som skett.

text: BB har uppgett att han inför beslutet om fingeravtryck kontaktades av utredaren vid Tullverket som redogjorde för behovet av att kunna öppna den aktuella applikationen. Utredaren uppgav att åklagare i andra ärenden fattat beslut av det slaget och BB fick också se något sådant exempel. Han hade även tagit del av en skrift från juli 2016 i vilken en överåklagare vid Utvecklingscentrum Malmö redovisade slutsatsen att det synes möjligt att tolka

text: 28 kap. 14 § rättegångsbalken

text: på sådant sätt att fingeravtryck kan tas direkt på en mobiltelefon för att öppna den, men att rättsläget måste anses oklart. BB har också uppgett att han hade en minnesbild av att frågan hade lyfts på ett möte på åklagarkammaren och att det då nämndes att frågan varit uppe på en intern kurs angående it-brottslighet och att kursledarna på uttrycklig fråga inte avrått från sådana beslut. Mot den bakgrunden gjorde BB bedömningen att den efterfrågade åtgärden var laglig och proportionerlig.

text: Ett beslut om ett tvångsmedel eller någon annan integritetskänslig åtgärd måste föregås av grundliga överväganden. Det gäller särskilt om lagligheten av en åtgärd är svårbedömd. Enligt min mening var de överväganden som BB redovisat att han gjorde, inte tillräckligt grundliga för att han ska kunna undgå kritik för sitt beslut. Det hade visserligen varit värdefullt om Åklagarmyndigheten, som myndigheten själv varit inne på, hade gått ut med rekommendationer eller vägledning när det uppmärksammades att den aktuella skriften från överåklagaren fått spridning, men det föranleder ingen annan bedömning från min sida i nu aktuellt avseende. Tullverkets verkställighet av beslutet När det gäller förundersökningar som drivs med biträde från Polismyndigheten har JO tidigare uttalat att åklagarens rätt att begära biträde av Polismyndigheten inte motsvaras av någon ovillkorlig skyldighet för myndigheten att göra det som åklagaren begär, men att det av bestämmelserna om förundersökning i

text: rättegångsbalken

text: och förundersökningskungörelsen och det sätt på vilket de sedan länge tillämpas får anses följa att Polismyndigheten ska se till att de utredningsdirektiv som åklagaren i egenskap av undersökningsledare ger leder till adekvata åtgärder (se JO 2012/13 s. 94 och

text: JO 2019/20 s. 405

text: ). Detsamma måste gälla för Tullverket när verket biträder en åklagare i en förundersökning som avser t.ex. brott mot lagen om straff för smuggling eller vissa narkotikabrott. Det kan därför i regel inte åligga Tullverket att utreda lagligheten av de åtgärder som åklagaren ger verket direktiv att utföra.

text: Med hänsyn till uppgiften att åklagare tidigare fattat beslut av samma slag som det nu aktuella, i ärenden som utretts av Tullverket, utgår jag från att tulltjänstemännen haft uppfattningen att tvångsåtgärden hade stöd i lag. Jag har därför inte tillräcklig anledning att kritisera Tullverket för att man hos åklagaren efterfrågade och därefter verkställde tvångsmedelsbeslutet.

text: Jag kan däremot konstatera att Tullverket brustit när det gäller dokumentationen av den vidtagna åtgärden. Det är av stor vikt från rättssäkerhets- och kontrollsynpunkt att inte enbart beslut om tvångsmedel utan också genomförandet av tvångsåtgärder dokumenteras klart och noggrant. Tullverket dokumenterade inte vare sig verkställigheten eller resultatet av åtgärden och ska kritiseras för detta. Rätten till försvarare Min granskning har också avsett frågorna om AA borde ha fått kontakta sin försvarare innan beslutet om att ta fingeravtryck verkställdes och om han har haft rätt att ha försvararen närvarande i samband med verkställigheten. En misstänkt har alltid rätt att ha sin offentliga försvarare närvarande när han eller hon hörs. De tulltjänstemän som verkställde åklagarens beslut om att ta fingeravtryck har uppgett att de inte höll något förhör med AA utan endast frågade efter lösenordet till den aktuella applikationen eftersom de eftersträvade en mindre ingripande åtgärd än att med tvång ta hans fingeravtryck. Det har inte dokumenterats att något förhör hållits och åklagaren har inte heller gett något direktiv om att höra AA. Åklagarmyndigheten har i sitt yttrande uppgett att det i en diskussion mellan åklagaren och utredaren i samband med tvångsmedelsbeslutet bedömdes att det inte var meningsfullt att ställa ytterligare frågor eftersom AA i tidigare förhör vägrat att svara på frågor. Mot den bakgrunden anser jag mig inte ha underlag för någon annan utgångspunkt än den som såväl Åklagarmyndigheten som Tullverket redovisat, nämligen att det inte var fråga om ett förhör med AA. Det finns inte någon lagstadgad rätt att ha sin försvarare närvarande vid andra utredningsåtgärder än förhör och det finns inte heller någon skyldighet att underrätta en försvarare om en tvångsåtgärd innan den verkställs.

text: I sammanhanget vill jag emellertid framhålla att stor försiktighet är påkallad när det gäller att i samtalsform ställa frågor till en brottsmisstänkt utan att hålla ett regelrätt förhör. Ett sådant förfarande riskerar att åsidosätta de

text: rättssäkerhetsgarantier som gäller för den som är misstänkt för ett brott och ska höras om misstanken. Det får givetvis inte heller för den misstänkte råda någon tvekan om ifall det är fråga om ett förhör eller inte.

text: När det gäller AA:s önskemål om att få kontakta och rådgöra med sin försvarare finns det som ovan redovisats bestämmelser som innebär att den som är gripen, anhållen eller häktad har rätt att träffa sin försvarare i enrum liksom att en intagen person har rätt att kommunicera elektroniskt med sin försvarare, i den utsträckning det lämpligen kan ske. Att en frihetsberövad person har rätt att träffa och kommunicera med sin försvarare kan emellertid inte innebära någon ovillkorlig rätt för honom eller henne att omedelbart få kontakta sin försvarare när han eller hon begär det.

text: Av AA:s och tulltjänstemännens uppgifter framgår att AA framförde önskemål om att få kontakta sin försvarare efter att ha motsatt sig verkställigheten av tvångsmedelsbeslutet. Han har själv uppgett att han också ifrågasatte lagligheten av beslutet. Att AA sedan valde att medverka inför hotet att åtgärden annars skulle genomföras med fysiskt tvång, kan inte tolkas som att han frånfallit sin begäran om att få kontakta och rådgöra med försvararen.

text: Det torde inte vara ovanligt att den som ska bli föremål för en tvångsåtgärd motsätter sig åtgärden. Verkställigheten av en tvångsåtgärd kräver inte samtycke och vid genomförandet får visst våld användas i den mån andra medel är otillräckliga och det med hänsyn till omständigheterna är försvarligt och den som ska genomföra åtgärden möts av motstånd (

text: 10 § första stycket 4

text: och

text: 29 §

text: polislagen

text: ). Det finns mot den bakgrunden normalt sett inte skäl att låta den som ska bli föremål för en tvångsåtgärd kontakta och rådgöra med sin försvarare inför verkställigheten.

text: Sammanfattningsvis gör jag bedömningen att det inte finns skäl att kritisera Åklagarmyndigheten eller Tullverket för hur frågorna om AA:s tillgång till försvarare hanterades.

text: Ärendet avslutas.