SOU 1922:25fs

Lekmannaelementets användande och ställning inom civilprocessen i skilda länder

Typ: SOU
Källa: urn.kb.se

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2016

läocEsslsN

En-çveddgörelse

, V

på gränd Kungl.Majas -förordnánde

fört sotnxânkanâdçsggkunnigtbiträde

i Justitiedepartementet

Såröckfiámüozå

:gwen 391§f1fn$fcxxüzxg; 4..zqnsmrrrf

LEKMANNAELEMENTETS

ANVÄNDANDE OCH STÄLLNING

INOM CIVILPROCESSEN

I SKILDA LÄNDER

af G. Føz/Llcrantz

En redogörelse på grund af Kungl. Majzts förordnande för förf. som tillkalladt sakkunnigt biträde i Justitiedepartementet

STOCKHOLM 1922 KUNGL.BOKTRYCKERIET.p. A. NORSTEDT SÖNER 202531

Öfversikt af innehållet.

Sid.

Inledning... .I-6

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lekmännensanvändbarhetberoende rättens art 4

. . . . Den romerskarällm ger oss bästa ledning . . . . . 6

- . . . . . . . . . . . Auktoriteters omdömen om romersk rätt 7-9

. . . . . . . . . . . . . Vår filosof Boströmsolika tanke 10

. . . . . . . . . . . . . . . . . Den romerskarättens karaktär 1x

. . . . . . . . . . . . . . . . . . Alla domare voro lekmän, privatmän, ämbetsmän 12

. . . . . . . . . Fides, heder eller ordhållighet 16

. . . . . . . . . . . . . . . . . . Från början ensidigt gjord gällande Ig

. . . . . . . . . . . . Den tidigaste utvecklingen, på formalismensgrund 20-26

. ñdes. heder Senare,ömsesidighetmellan parter, billighet, bona . . . tro 26och

Billighet riktad mot lagbokstafven. Stränghet emot lagenlig ohederlighet.

Rättssäkerhet.Verklig rätt, emot formalism 27-30

. . . . . . . . . Olika verkan af olika slags filosofi grekisk och vår akademiska.

Lekmän och ñlosoñ .30-31

. . . . . . . . . . . . . . . . . . Den grekiska møral- oc/zrättrjfløsø/fen 33-

. . . . . . . . . . . . . Pyt/Lagørar. Det rätta ingår i det goda 33

. . . . . . . . . . . . Sokrates: Det rätta en sida eller del af det goda 35

. . . . . . . . . . Plato. Moral genom staten. Rättvisa faller undermoralen 36-37 Rättvisa är den beständigavanan att tilldela en hvar sin rätt. . . . 38-39

. . . Aririoteløs. Rättvisa den högsta af alla dygder; faller under moralen.

Moral genom staten .40-41

. . . . . . . . . . . . Det rättas, rättens förhållande till moralen 42

. . . . . . . . . . . Den naturliga rätten genomträngerstatenslagar, som däri ha sin norm 43

Billighet af lika art med det rätta, men bällr: än detta 46

. . . . . . . Rätten har sin grund i den ethiska, moraliska lagen; är en del af rdet

godøn, en formsak .49

. framförideniskrifna. . lagen. . . Domaren skall följa billighet .50

. . . . Epilzurøx, Sofrsternam. ñ. förnekadeen lag af högre ursprung,öfver den

skrifna. Inverkade positivt på romersk rätt 51-52

. . . . . . . Sløikernasflora/i, den romerskastatxfløxøfen 53-132

. . . . . . . . . Utgångspunkten för stoikerna var en högsta, gudomlig eller naturlig lag 53

Det rätta är en sida af det goda, fallande under morallagen den all-

männa, den naturliga, gudomliga, ethiska lagen. Sakensnatur 57-58

Stoikernas och den romerska statsñlosofrenspraktiska grundsatser,af

annat innehåll än Boströmsrättslära anförda 58-62

. . . . . . . .

Rätten faller under den naturliga lagen, sammanfaller med billighet 63 Lekmän dugliga som domare . . 64

. . . . . . . . . . . . . . . Stoicismensstyrka

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sid.

De tre moralrättsliga hufvudreglerna: en hvar sin räth; ej skada

någom; lefva moraliskb 67-70

. . . . . . . . . . . . De tre romerska rättsbudeni Sverige, i konfirmationen till vårlandslag 70

Den romerskarätten ville göra människorna goda. Rätten det godas

och billigas konsb. Billigheten från grekisk ñlosoñ 71-72

. . . Huru grekiska idéer kunde behärska Rom, världens härskarinna 73-76

. - Folkens gemensammalag, jus gentium,byggdpå stoikernasfilosofi och

christna begrepp- Det billiga, aequumet bonum 76-77

. . . . . Den religiösa rätten 77

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturlig lag mot den första romerskalagboken, de XII tañornar, och

mot formalismen 78-84

. . . . . . . . . . . Naturlig lag i Sverige 79

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hloralprinciperna genomfördesmedelsprocessen. Genombrottet 81-84,

ñdes, . . Bona heder och tro, var den verkandekraften 85-90

. . . . . . . Heder och tro var rättxåilzianziemakt, räitmørm ochrättxgmnd d. v. s.

sammanhangetemellan bona fides heder och tro och aequitasbillig-

het=aequum et bonum .91-98

. . . . . . . . . . . . . . . Billighet, norm för domaren lika väl somför parterna; god sed; heder

och tro utesluter all ohederlighet 94-95

. . . . . . . . . . . . Billighet, resultatet af heder och tro. Heder och tro det viktigaste

begreppet .96-97

Hjälpmedlen för upprätthållandeaf heder och 98

tro . . . . . . . . .

Rättsvetenskapenförde fram heder och tro bona fides

. . . . . . Grekiskt mot romerskt. Hvad romarneaf det grekiska moralbegreppet

tillgodogjort rätten, är i hufvudsak de två stora moralprinciperna

heder och tro samt hänsyn till goda seder 100-101

. . . . . . . . Ang. goda seders kraf exempel från Rom 101-102

- . . . . . . . . Boströms misstagang. romersk rätts karaktär 10

. . . . . . . . . . . Guds lag allmän moralisk lag eller allmän sedelag,billighet,

naturlig lag i Sverige 104-106

. . . . . . . . . . . . . . . . . Ang. kanonisk lag. 105

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Samvete 107

. . . . . . . . . . . . . . Var den romerskarätten en samvetsrätt 108-126

. . . . . . . . . . . Samvetet iCicer0s rättsñlosoñ 111-115

. . . . . . . . . . . . . . . . Samvete och de storajuristerna 115-118

. . . . . . . . . . . . . . . Justinianus, samvetsrättensmålsman 118-

. . . . . . . . . . . . . Folköfvertygelseoch samvete,sammanfallande 124-125

normer . . . . . Samvetei förh. till bona ñdes, heder och tro 126-127

. . . . . . . .

samt till goda seder 128

. . . . . . . . . . . . . . . . Frågan därom viktig beträffande lekmännen 129

. . . . . . . . . . . Svensk Bøsträmxk/iløsø/i øt/zrät bredvid rømersk. Boströmskfløsøfi

øc/zrättxfärtøréning 130-192 Moralen .ejii .vår låolströmskairätt: .

norm i romersk rätt, 131-132 Vår aftalslag . . .

- ang. tr0 och heder 133-138

. . . . . . . . . . . . Det rätta begreppettro och heder förstördt. 138 Hänsyn till den allmänna . . . . . . . . . .våra

principen goda seder afböjd af jur.

auktoriteter .139-141

. . . . . . . . . . . . . Effekten af aftalslagen 141-142

. . . .privntalsedelag..juristlsatlsen ;samvetets. Boströms s.,k. sedelag,

olikhet .142--145

. . . . . . . . . . .

III

Sid.

Boströms privata sedelagi praktiken 146-151 . . . . . . . . . . . . . Följder af den privata sedelagstiftningen 151-153 . . . . . . . . . . . juristrätt - dess karaktär 153-154 . . . . . . . . . . . . . . . . Romersk motsats 155 . . . . . . . . . . . . . . . . . Ett storpolitiskt dokument i ämnet 156 . . . . . . . . . . . . . . . Folkets betydelse i romerskt rättslif och i svenskt. Boström förnekar

folkets domsrätt och dess rätt att vara statsmakt 157 . . . . . . . Rättvisa i svenskrätt och i romersk - 159 . . . . . . . . . . . . . . Likgiltighet i svenskt rättsväsende- för det verkliga i rätten energi -, i romerskt 160-165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statsändamålet 166 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De enskilda människorna förbisedda 167 . . . . . . . . . . . . . . . Vårt rättsväsendeställdt på prof vid Norrlands och Dalarnas exploa-

terande m. m. 168-178 . . . . . . . . . . . . . . . . Rekognitionsskogarna,staten och åborna 173 . . . . . . . . . . . . . Boströmsstatstheori bedömd avB. själf 178 . . . . . . . . . . Den Boströmska rättstheorien i ny form 178-189 . . . . . . . . . . . 182 Juristtheorier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lekmannasamveteeller juristdogmer 186 . . . . . . . . . . . . . . .

Hvad närmast är att göra 190 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lekønänneni de romerskacivildonzslølarna 193-256 , . . . . . . . . .Utgångspunkten Rättsørdningen äldrla tid,i före de XII lajiørna. var

att ingen skulle vara domare, som parterna enatsigom. Privat

skiljedom. Bona ñdes 194-197 . . . . . . . . . . . . . . Grundformen för domstolsorganisationen blef indelningen i jus och

judicium: In jure, d. v. s. inför statsmaktensrepresentant,praetorn,

enadesparterna om enförtroendeman,somförordnadesaf praetorn

att såsomskiljedomare eller bildande domstol in judicio afgöra

tvisten 198-199 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Olika slag af jurydomstolar 202-214 . . . . . . . . . . . . . . . . . jämförelse med kriminalprocessen 210-211 . . . . . . . . . . . . . . Hvarför saker hänvisadestill jury 214-215 . . . . . . . . . . . . Andra än egentliga rättssakerberoende praetorn. Cognitio extra-

All dom berodde jury 218 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kontroll öfverjuryn; sammanhållningafsystemet.Praetornochjuryn 220-223

Consilium, rådgifvare. Förhandlingen. Fri bevispröfning 223-224 . . . Jurymännensdomarenas ansvarighet, ed och plikt. Samveteten laga

norm Lekmannadomarenasuppgift; belyst af promemorier till juryn for-

mulee 232-236 . . . . Lekmannadomarnes duglighet för sin uppgift. Ang. sed, praetorns

makt, juryns frihet .237-240 . . . . . . . . . . . . . . Aequitas, folköfverstyrelsen; bona fides roll etc. 241-243 . . . . . . . juristerna som lekmannadomarneshjälpare i rättsfrågor. Samverkan

mellan juristerna ehuru hörandetill domstolen och lekmanna-

domarna. Hvarpå den romerskarättensstorhetfrämstberodde244-249

Hvilka personersutto i juryerna; deras själfständighetbredvid svenska

nämndemänsställning .250-252 . . . . . . . . . .

Sid.

Den romerska juryns försvinnande. Byråkratism kom i stället. -- Romersk byråkratism och svensk .253-256 . . . . . . . . . . . bag/and och A7ørdaønerikzzsF. St. 257-313 . . . . . . . . . . . . . Likheten mellan engelskt och romerskt. Sammanfallandekaraktärs-

drag .257-259 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normannerna i England. Jurors, jury gemensamhet med våra gamla institut - 260-261 . . lavv.. Eduiitys.metoder. .Sanfvetef . . . . Aequitas. Equity och Samveteen-

bart gjordt till allmän grund för rätt. Naturlig rättvisa eller

förnuft det högstapraktiska begreppet 262-269 . . . . . . . . . Domaren representerarbillighet och samvete.Juryns uppgift. jäm-

förelse med vårt nuvarande 270-273 . . . . . . . . . . . . . . . Kärnpunkten i engelsk rätt: sanning. Engelsk sanning 274-275 . . . . Ang. bona fides, heder och tro, och boni mores, goda seder 276-278 . . Landets domare, lagens depositarier. Verklig rätt. 279 . . . . . . . . Kontrakt; en viss sorts engelsk formalism .280-283 . . . . . . . Ang. hindret för lekmän under engelskrätt att fungera somegentliga

Svåra rättsfrågor beroende på jurisprudensens främsta målsmän liksom under romersk 285 rätt . . . . . . . . . . . . . . . . .

Effektiv muntlighet 286 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Undertryckande af all processuellformalism 287 . . . . . . . . . . .från många Engelska auktoriteter omjuryn. Men juryn uteslutesnu uppgifter 287-289

. . . . fagljanli l-l 591420:anall-l jaa/regler.

Det närmare omjmjm . 289-300

. Nørzizzvze/i/za:Förenta Slatzr 300- . . . . . . . . . . . . . . . . Juryn. Urartningar. Amerikansk domareenergi. Största felet. Olika

systemi olika stater. Amerikansk auktoritet om juryn 300-304 . . Juryns betydelse för England och Amerika. Alla somhålla på folket,

hålla juryn .304-306 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juryn, dock ofta alls icke lämplig, ersattaf andra former för Sakför-

hållandensutredande referees,extra domare,lekmän som bi- sittare, sakkunnige,skiljemän etc. .307-309 . . . . . . . . . . . När jury numera kommer till användning i England. Ang. skilje-

r/tâiarânainstitutet. . . . . . . . . . . . . . . .310-313

Alla de stora romerska moralprinciperna, heder och tro bonne foi,

jämte eller inbegripen billighet, och goda sedershelgd erkända

af lagstiftningen 314-317 . . . .moralbestiämd. . . . . . . . . . . . Äfven processenstarkt 317 Allmän plikt att godtgöra orsakadskada. . . . . . . . . . . . . 318

. . . . . . . . . . . . . Svensk rättsmoral bredvid fransk 319 . . . Principernasverkan beträffandelekmän som domare. Fransk auktori-

tets omdömeom lekmän som domare 320-322 . . . . . . . . . . Lekmän i Handelsdomstolar .322-335 . . . . . . . . . . . . . . . Lekmän i Arbetsdomstolarna,les conseils de prudhommes 335-341 . . Ang. de franska fredsdomarne. .341-342 . . . . . . . . . . . . . . Praktisk lzjägøgenom domare .342-343 . . . . . . . . . . . . . . .

Heder och tro Treu und Glauben och affárssed 344 . . .. . . . . . .

Sid.

Heder och tro i Tyskland, det fasta underlaget för lekmäns använd-

barhet och duglighet som domare 345 . . . . . . . . . . . . . . Betydelsen,i teori och praxis, af principen heder och tro samtaffärs-

sed enligt de främsta tyska auktoriteter . . . . . . . . . 345-357 Svenskt bredvid tyskt 357-363 Vår rätt inkommensurabel. . . . . . . . . . . . . .med hvarje . annan rätt 363 Anständighet i rätten . . . . . . . . . 364-367 Att . . . . . . . . operera med juridiska begrepp 367-370 . . Folkets rättsmedvetande. Dess rättskänsla är det bestämmandei tro

Lekmän och aflärsed. Affarssedensynesfått överhand . . . . . 371-374 Kvarståendetysk byråkratism. Tro och heder gent emot och process byråkratism och vice versa . 374-377 . . . . . . . . . . . . I Tyskland existeraförutsättningarnaför lekmäns användbarhet,nämli-

gen jämte principen heder och tro och affärssed äfven prin- - cipen /Lämyntill goda rederm. a. 0. goda .veziertIzeÅgrd 377 Allmänhetenv medvetande skall . . . . . ge innehållet åt båda de rättsliga moralprinciperna heder och tro samt goda sedershelgd. Den

nationella rättskänslansfordringar rättens fordringar 380 - . . . . Lioralbegreppensbestämmandebetydelse i tysk rätt afgörandeför lek-

männens betydelsei de tyska domstolarna. Den tyska process-

ordningen stöder lekmännens duglighet som domare. Ang. själf-

ständighet jämförelse ena sidan med Frankrike å andra sidan

med Sverige .381-382 Leêzøzannat/øøzrlølør. . . . . . . i Yj/rk/aøzd:

Kamrar för handelssaker .383-384 Gewerbegerichte,arbetsdomstolar. . . . . . . . . . . . . . . . . 384-392 Arbetsdomstolar förlikningsdomstolar. . . . . . . . . . . . . . som 393-396 . . . . . . . . . . Kommunalmyndighet provisoriskt dömande i stället för arbets-

domstol .396-397 Innungsdomstolar . . . . . . . . . . . . . 398 Köpmansdomstolar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .399-403 Köpmansdolnstolarsom förlikningsdomstolar . . . . . . . . . . . 403 Kommunalmyndighet i stället för köpmansdomstol . . . . . . . . 403 Gemeindegerichte,kommunala domstolar 404-409 Förmynderskapsdomstolaroch kvarlåtenskapsdomstolar. . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

Det Boströmska formalistiska systemetgör de utländska föredömena

värdelösaför oss . . .410-412 Sverigeförr. Vår tidigare, nationella rätt. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . 413- Domhafvande och nämnd. Högsta tingsinstansen .414-415 Kunde lekmän själfständigadomare . . . . . . vara 416 Voro . . . . . . . . . . . . moraliska eller formella hänsyner grunden för rätt 417-419

Rätten ett uttryck af folkets öfvertygelse . . . . Romerska . . . . . . . . . . .419-420 rättstankar i vår landslag konfirmationen -- 421 En norm gällande öfver lagens . . . . . . . ord, förr erkänd 423 Hvad med Guds lag landslagens. . . . . . . . . menas menas tid och i nuvarande domare-ed- eller 1734års lag . . . . . . . . . 424-433 Om naturlig lag i vår nuvarande rätt 428-429 Lagändring gjord hansiñlosofi.. . . . . . . . genom Boström och 431 . . . . . . . .

Siird.

Vår gamla rätts samvetskaraktärgjorde omedelbart lekmännendugliga

till domare . . . . . . . 4.33 . . . . . . . . . . . . . . . . 434-436. Landslagensdomareeder . . . . . . . . . . . . . . Samvetetallmänt angifvet som norm för dömandet .436 . . . . . . . . Arbitrerande, dömandeefter billighet, uttryckligen tillåtet; senareför-

bjudet . .437-439 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . De dämandenämnderna 439-469 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Räfstetingsnämndensdomsrätt. Dess uppgift bestämd af eden 440-444 Rättaretingsnämndensdomsrätt . 444-446

. . . . . . . . . . . Normen för de dömandenämnderna,. samvetet . 447-451

. . . . . . . Domarereglernasbetydelse för frågan. Samvetsnorm,naturlig lag 447-449

Lagordets underordnadebetydelsebelyst från naturrätten 450 . . . . . . grundlagoch högstarättesnöretför domarna. Den skrifna Ederna voro

lagen gent emot juristerna 451-454 . . . . . . . . . . . . . . . Kunde lagen ignoreras 452

utgångspunkten . .

Lagen var, visst sätt, . . . . 453 . . . Samvetsfrågan belysningi af förhållandena i häradsrätten 454-461 . . . Häradsnämndenenligt Stiernhöök och Abrahamsson 454-457 . . . . . . och enligt gamla domböcker 457-461 . . . . . . . . . . Ett slåendebevis för räfste- och rättaretingsnämndernasdomsrätt 461 . . Ang. processformer; formhänsyner underordnade. Billighetsprinci-

per . . . . . . . samvetsrätti ordets fullaste betydelse 466 Landslagensrätt var en . . . Förklaringen till rättshistorikerna Nordströms och Schlyters missupp-

våra gamla nämnder 466-469 fattning om . . . . . . . . . . allmänna begreppen rät ha: förr och 469-481 De om os: nu . . . . . . Lekmännenxställning i den allmänhetförr och nu 481-485 . . . . . . Lekmännensolika ställning hos ossförr och nu särskildtberoende

två omständigheter,beträñandedels tr0 och heden, delsrättens

gift förr och .485-492 up nu . . . . . . . . . . . . . . Oft/ergangxrtadiel emellan landslagenx:amvetxrätt och vår nuvarande

Boströms/barätt. Vår nationella rältx afveckling 492-511 . . . . . Nehrmans läror och inflytande .498-505 . . . . . 505-508 Utgångspunkternaför Boström. Nehrmanoch Boströmsamverkande

vår nationella rätts, landslagsrättens,grundtankeännulefver kvar 509 Hvar Skall det moraliska elementetsundertryckandefortgå 510 . . . . . . .

. . . . . . . . . . Omjuryn. Vår forna häradsnämndsåsomjury i nutida vanlig me-

ning, och ställd bredvid denromerskajuryn och den engelska 511-520

Vår nämndsförfall 520 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Om nämndens återställandeoch utveckling samt om hindren därför.

Sammansmältning med detjuridiska elementet. Nämndens nu-

varandehufvudsakliga uppgift hos oss 520-530 . . Nämnd rätteligen för större och maktpåliggande saker 531 mera . . . . Men den nyligen inrättade tremansnämndenär en afart af -nämde-

institut, stridande mot tanken i folkets domsrätt 532 . . . . . . . Tremansnämndenoch aftalslagenförberedajuristrätt 534 . . . . . . . Rättslig hjälplöshet i stor omfattning. Hjälpen genom lekmän och

samvete

Ett talande kriterium på missförhållandet. Lekmän, lika väl som moral och samveteställda utanför vår rätt 541-544 . . . . . . . .

VII

Sid.

Återgångtill det nationella och normala 544-545

. . . . . . . . . . .

Inlaga till K M-t 546-556 Bil. 1. . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ang. högsta dumt-rätten. Utom ting. Vid ting genom Bil. 2.

nämnd 557-562

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bil. Om samveteochförstånd 563-583

3. . . . . . . . . . . . . . . . Världens ledande filosofer om samvetet. Boström förnekar sam-

auktoritet i rätten 563-567

vetets . . . . . . . . . . . . . . . . Verkan af det Boströmska förståndet. Ingen af världensallmänna

moralprinciper ingående däri 570-572

. Samvetetfallet i förakt. Önskasdärutinnan rättelse ledande. håll 573

En belysandeparallell 574

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hvad det Boströmskaföraktet för samvetebetyder etc. Illusioner 576-579

Vårt nuvarande rättssystembyggdt på en abnorm uppfattning om för-

hållandet mellan förstånd och samvete 580

. . . . . . . . . . . . Våra jurister hade bort tveka inför det Boströmskasystemetslagstridig-

het. Lekmännen blifvit lidande 581

. . . . . . . . . . . . . . Om vårt folk visste, hvad samvetei världens rättssystembetyder. -

Men huru återställasamveteti vår rätt 582

. . . . . . . . . . .

11-2012531. Fa/zlcrantz, furidixk utredning.

Lekmannaelementets användande och

ställning inom civilprocessen.

Det af Kungl. Maj:t den 25 januari 1918 mig nådigst lämnade uppdrag afser utarbetandet af en redogörelse för lekmannaelementets användande och ställning inom civilprocessen äfvensom skiljemannainstitutets ordnande och tilllämpning i skilda länder i

Den senare frågan, som i verkligheten gäller lekmäns anlitande som privata domare i de offentliga domarenas ställe, är underordnad frågan lekmän inom civilpro-

om cessen så till vida, att, om nödiga förutsättningar skola anses föreligga för lekmäns användande själfständiga

som domare inom den nämnda lekmän själfskrifvet

processen, kunna tagas i anspråk skiljemän. För lekmäns

som sätt att verka i denna senare ställning likasom för bestämmande af föremålen för skiljemäns verksamhet torde väsentligen gälla samma synpunkter som beträffande lekmannadomare inom den allmänna Och i öfrigt betydelsen får

processen. synes rätten af lekmäns handläggningoch bedömande utaf sakoch rättsfrågor utanför den allmänna civila bäst

processen och rätt kunna uppfattas först efter beaktande af de förhållanden, hvarpå lekmäns användbarhet och användande inom denna allmänna bero. Med hänsyn till här

process nämnda omständigheter torde det för ämnenas skull

egen

1-202531. Falzlcrantz, uridisk utredning.

2 INLEDNING

lämpligt och för den skull också mig tillåtet att först vara till behandling upptaga frågan om

Lekmannae/enzentets användande och ställninginam civil-

nämligen i världens förnämsta rättssystem eller i såprøcessen,

vi rimligen hafva anledning att taga till föredöme. dana, som

Den här alltså närmast förekommande frågan om lekmän domare under vanlig civil process kan tänkas så-

som

utgående enbart på, huru de skola utväljas, huru stort som deras antal bör huru deras röster skola beräknas, om

vara, de skola fungera nämnd, d. Där saken så tages,

som o. gäller det uppenbarligen blott det yttre i förhållandena.

Utom beaktande falla då alla frågor lekmäns, helt na-

om turligt, ølika ställning i ett system med formen eller ett

med samvetet eller heder och tro som högsta norm; system

lekmännens olika användbarhet i olika slag af saker eller om i olika delar af ett mål; hvilken deras uppgift rätteli-

skall och efter hvilka allmänna grunder de böra gen vara, uttala sig och förfara, etc. Dylika frågor hafva också hos

efter vår demokratiska rättsordnings förfall uppfattats oss

onödiga eller innehållslösa, beroende därpå, att allt afsom görande tänkts i verkligheten skola ligga hos ämbetsdoma-

Och hans ensamrätt gent emot de med honom sitren. tande lekmännen har varit praktiskt garanterad genom det

processuella förfarandet såväl genom organisativa an-

som ordningar eller urartningar af gamla sådana. Ty både för-

farande och organisation hafva länge varit och äro af den beskaffenhet, att när lekmännen skola uttala sig, de snart sagdt aldrig hafva saken omedelbart af dem vunnen

om en och fullständig kännedom, sådan ämbetsdomaren förut-

som

han skall kunna döma, och även måste sätter, för att som

förutsättning för att lekmännen skulle kunna afge vara en

INLEDNING 3

ett Vederhäftigt och själfständigt omdöme. Enbart med hänsyn därtill kan det icke allvar bli tal att, det

om, som normala, lekmännen skola i våra nuvarande förhållanden vara i stånd att behörigen fullgöra funktion domare.

en som

De andra förhållanden, medverka till att under

som nuvarande ordning lekmännen hos oss äro dömda till att som regel underordna sig ämbetsdomaren för att själfva blott utöva en torn skenroll som domare, kunna till sin betydelse rätt uppfattas först i blifvandie sammanställning med andra system och med vårt eget forna.

.Antaga vi redan nu. att Lekmän äro väl ägnade för en uppgift som domare blott att det processuella förfaran-

det är afpassadt därefter. och att icke en onaturlig theori

om rättens väsende och elementer. om bevisning etc. hindrar lekmannen att göra sin naturliga duglighet gällande

måste uppmärksamhet ägnas däråt, ställning, sådan

att en som våra lekmannadomare nu intaga. är i två hänseenden otillfredsställande. Lekmännen göra icke den nytta för det allmänna och rättvisan, de kunde göra. Och det rå-

som dande systemet medför skada för folket, för lekmännen själfva, enär det innefattar ett underskattande af deras intelligens och medborgerliga värde och måste verka nedsättande för deras allmänna duglighet och utveckling mindre än för deras själfkänsla. Men de finnas, säga, att i fråga

som om lekmän i domstolarna nyttan blott är att räkna från den synpunlçten, att vissa klasser af folket förtroende för domstolarna, lekmän blott sitta där, samt att det blott

om är godt och önskligt, att lekmännen lära sig till

att se upp juristerna i känsla och vetskap sin underlägsenhet

om egen

Detta är i själfva verket nya lagberedningensresonemang,se 1884. års betänkande 18-34., III: 40 etc.

4 INLEDNING

Frågan lekmannaelement i domstolame i så fall

om vore blott politisk och speciellt en juristpolitisk fråga. Detta

en betraktelsesätt utgår från den åskådningen, att rätten själfskrifvet är och skall juristernas och formernas sak,

vara en

går öfver lekmäns fattningsförmåga. Och det gäller som blott djärf tillspetsning denna åskådning, om man

en vill hafva lekmän med, rent af blott stöd åt juristmak-

som ten. Men lekmännen äro till nytta i domstolarna

om fdr rättens skull, så böra de alls finnas där

egen emedan rätten, än allt annat, bör vara en verklighe-

mer tens och skenets sak, och emedan ett lekmannaelement allra minst får användas som ett hjälpmedel att under en

folket underordna alla andra. klass av

Frågan och hufvudfrågan är den, hvilken nytta lekmän-

láüzzzâüzáfi

på i rent rättsligt hänseende kunna göra. Svaret på denna beroende nen rätten: an på, verkligheten och fråga är beroende hvad rätten i är skall Är rätten, eller skall rätten vara en den sam-

vara. vetsenliga folköfvertygelsens sak, så kan lätt frånkommas, att lekmännen eller folkets representanter böra vara, åättre än andra, ägnade till att uttrycka denna folköfvertygelse och därmed också att göra påtaglig och direkt nytta. Och

en deras uppgift blir i detta fall så betydelsefull, att i följd däraf lekmännen helt naturligt böra inom rätten intaga en bestämmande ställning.

Är åter rätten, och skall den vara, en den enbara juristuppfattningens sak. juristrätt, som icke offentligen erkän-

öfver lagboken stående moralisk lag eller åtner en minstone vissa moraliska grundsatser gällande för vissa rättsområden såsom öfver juristens hållpunkter:

normer form, bokstaf och doktriner i så fall kan det öfver

hufvud bli tal något allmänt rättsmedvetande eller

INLEDNING - 5 någon moralisk folköfvertygelse såsom bestämmande; och då kunna lika litet lekmän v. s. moralens, samvetets representanter hafva något vitsord i rättsfrågor bredvid juristen och allra minst emot honom m. a. o. hafva kompetens att isådana öfverösta honom. De kunna då rimligtvis betros blott med vissa begränsade uppgifter. Och uppgifterna kunna andra än dels att afgöra frågor om

vara faktum eller sanningen i sakerna och detta dock allenast under vissa förutsättningar, främst den att de, beträffande dessa frågor taga samvetet som norm för sina uttalanden, dels att biträda domaren som sakkunniga i ämnen, hvarom de hafva erfarenhet, eller med tillhandahållande af upplysningar lokala eller personliga förhållanden o. d.

om Att lekmän skulle med blott såsom rättsvittnen eller

vara som skyddsvakt åt domaren, synes värdt att tala om.

I föreliggande afhandling gäller det att skildra, huru det, beträffande lekmannaelementets ställning som domare eller något därmed jämförligt, är eller varit ordnadt i olika rättssystem. Men vi utgå därifrån, att betydelsen och effekten af lekmännens ställning och användning i olika länder är beroende på rättens antydda olika art, innehåll och

nyss syfte och det i motsvarighet därtill rådande rättegångsförfarandet. Däråt och i all synnerhet åt den rättens art, hvarpå det beror, om lekmän verkligen kunna göra sig med vederhäftighet och själfständighet gällande eller har det därför synts mig naturligt att ägna särskild uppmärksamhet

helst som det beträffande vissa rättssystem skulle vara omöjligt att förstå den ställning lekmännen där faktiskt ha, utan att känner de i antydda hänseendet påver-

man kande förhållanden

6 ROMERSK RÄTT

Med afseende å vikten af de anvisningar, rörande

som vårt ämne i allmängiltig och praktisk riktning gifvas af

oss vår egen forna rätt, i hvilken lekmannaelementet hade

en både bestämmande och högst omfattande användning, kunde godt skäl finnas att göra uppslaget med skildring af

en denna vår egen rätt, speciellt af vår forna juryinstitution. Men det gäller nu som det första att söka påvisa, hvilken tanken i ett lekmannaelement såsom verksamt inom rätten är, och att om möjligt bryta hos oss djupt rotade fördomar beträffande lekmännens d. v. s. vanliga ärliga mäns uppgift och duglighet som domare, beträffande ämbetsdomarens behöriga ställning till dessa lekmän, vanligt samvetes befogenhet gent emot juristbegrepp etc., fördomar sålunda rörande rättsförvaltningens innersta delar. Och det kan

. . icke beräknas, att den önskliga effekten, nämligen en bestämd och riktig uppfattning om de för rättsförvaltningen bestämmande begreppen, skall åvägabringas redo-

genom en görelse vår hittills otillräckligt analyserade forna

om egen rätt, helst sådan redogörelse kan mötas med den

en erinringen, att detta gamla existerar nu.

Romersk rätt.

Dm romerska En annan rätt än vår egen forna finnes, som i världen rätten ger os:har en högre gällande auktoritet, nämligen. den romerska, bam, ledning särskildt därför att denna rätt eller dess till vårt ämne hörande grundtankar till god del ingå som åtminstone faktiskt gällande rätt i alla den europeiskt civiliserade världens nu bestående rättssystem. Därtill kommer, att denna rätt såsom känd från många sekler före vår tidsräknings början

-och genom världens mest kompetenta rättslärde under en

ROMERSK RÄTT 7 mångfald af århundraden utvecklad och belyst in i de

skilda detaljer ligger inför ett i alla mest - oss som viktiga punkter färdigt jämförelsematerial och mönster. Utom den romerska rättens ålder och lättheten att uppfatta den bjuder också och främst dess åesêafen/zet att sätta den i första rummet.

För att gifva dem, kanske känna denna rätt mer Amålariteter:

som

ømabmenom än till namnet, ett intryck af dess höga ställning och bety-

romerskrätt. delse må jag anföra några uttalanden af obestridliga auktoriteter. Först ett af sådan storman på rättsveten-

en skapens område den frejdade Wiener- och Göttinger-

som professorn Rudolf Ihering. I sitt världsberömda arbete

von Geist des röm. Rechts sid. 84-85 säger han, tal om den sista perioden af romersk rättsutveckling och om det romerska folkets intellektuella begåfning: på den fasta och oförgängliga grundval, redan tidigare lagd, blef

som var uppfördt ett mästerstycke af juridisk konst, hvars like icke världen känner, byggnad af sådan fulländning och fast-

en het, att nära ett årtusende senare främmande folk åter öpp-

dess portar för att här inrätta sina läro- och rättssalar. na I sammanhang härmed säger Ihering, att det var det romerska folkets moraliska kvalifikatiom, som varit hufvudfaktorn i den föregående utvecklingsperiodens systern. Och förut sid. 3 har han betecknat den romerska rätten såsom ett kulturelement i den moderna världen jämförligt med christendomen. Heidelbergsprofessorn Otto Karlowa i sin röm. Rechtsgeschichte 1885 108 talar den romer-

s. om ska rättens höga fulländninga Och den berömde Leipzigerprofessorn Rudolf Sohm säger, att den romerska privaträtten är en aldrig uppnådd förebild för alla tider, samt betecknar det af densamma, som angår bonae fidei affärer

8 ROMERSK RÄTT

uktørileter affärer på heder och tro, d. just det för viktiga, A v. s. oss om romersk som den i sanning odödliga delen af den romerska rätten rätt. Sohm, Institutionen, af och 103.

1903 s. 72

Detta är hvad man i Tyskland tänker romersk rätt.

De tyska juristerna hafva dock haft åtskilligt af byråkratism i sig. Och helst den romerska rättens hufvudbegrepp, dess bona ñdes, betecknar motsatsen till all egentlig byråkratism, äro de här anförda tyska omdömena så mycket mer betydelsefulla.

Jag skall härefter anföra blott ett omdöme af

representanter för resp. fransk, amerikansk, engelsk rättsvetenskap.

Pariserprofessorn Ed. Cuq framhåller den allmänt

erkända nyttan af den romerska rätten och dess studium och säger, att aldrig har någon rätt varit smidig,

mera mera tillgänglig för högsinnade idéer än den klassiska rätten

Den högst framstående amerikanske rättslärde Joseph Story i Equity Jurisprudence 19 säger, efter att hafva omtalat tidigare otillfredsställande förhållanden inom engelskt rättsväsende af hvilket senare det amerikanska blef en förgrening, att den romerska rätten korn och

- - -tillhandahöll i rikligt mått principer till uppförande

af en öfverbyggnad, på gång fast, bekväm och hög, lämpad

en efter mänskliga behof och utrustad med alla mänsklig vishets, erfarenhets och lärdoms hjälpmedel

Engelsmannen Caulñeld Heron i sitt bekanta arbete, History of Jurisprudence, s. 2II framhåller, att i alla ämnen rörande privata rättigheter, kontrakt och skyldigheter, härflytande ur sådana, det icke ñnnes något rättssystem, i hvil-

D. v. s. den romerska rätten i desslysande utvecklingsskedepå inemot 472 århundrade, från omkring 150 år före Christus; Institutions juridiques des Remains. H sid. III.

ROMERSK RÄTT 9 ket principer äro utfunna med sundt förnuft eller ut- Auktoriteter

mera vecklade och genomförda med opartisk rättvisa än i m :Zzfnk

mera romersk rätt. Och han säger s. 242 med hänvisning till

lång rad af stora engelska domare såsom förebilder, att en kunskapen den romerska rätten civil law är en hjälp

om till utvecklande af mäktig intelligens och till bildande af det sundaste juridiska omdöme. Den romerska rätten med sin moraliska styrka och humanitet, sin riktning det allmännyttiga och sin energi att hjälpa en hvar till hans verkliga rätt har skapat stora domare i alla länder, där dess principer varit adopterade. Och jag frågar, om i Sverige, alltsedan den romerska rätten skjutits undan af vårt byråkratiska hofrättssystem, vi bland alla våra utomordentligt hederliga, laglärde och välvillige domare haft en enda, som varit stor, eller som med sina domar och sin verksamhet på något storartadt sätt höjt begreppen sanning, heder och rätt-

om färdighet eller ökat den verkliga rättssäkerheten i landet

Det må tilläggas, att före den byråkratiska aerans begynnelse i Sverige Erik Sparre af Hans järta betecknad som den främste af sin tids lagkunnige svenska män kallar den romerska lagen den skäligaste, som någon tid, näst Guds lag, hafver varit juristerna Erik Sparres tid senterade den romerska rättens principer. Och /zan jämte Hogenskild Bielke, Magnus Brahe lagmän från I och

m. 1600-talen uppenbara sig i sina domböcker, verkligen i mycket, som stora domare.

I vårt land hafva fordom och ännu i Gustaf Adolfs och Carl XI:s tid då ännu grundtankamai vår ursprung-

liga demokratiska rättsförfattning fortlefde den romerska

x Något omdöme,gåendei annan riktning än de här anförda, har jag

hört eller sett, annat än från Nehnnan och Boström.

ro ROMERSK RÄTT. rättens grundtankar varit väl förstådda och uppskattade. Men efter 1734, och i den mån tyngdpunkten i vårt

som rättsväsende alltmer bestämdt och ensidigt förlagts till stora ämbetsdomarekollegier, har förståelsen för den romerska Boströmom rätten torkat bort. Ett slående uttryck därför Uppsala-

ger romerskrätt. professorn Boström, uppñnnaren af den abnorma theori om stat och sätt, hvarpå våra jurister bygga medan eljest ingen stat ansett något liknande såsom duglig grund för ett rättsväsende. Boström uttalar nämligen isina grundlinjer till filosophiska statsläran § 16 det ifrån hans synpunkt tillintetgörande omdömet, att hos romarne den ra-

- - tionella rätten framträdde åløtt ofullkømlzlgt i deras från stoikerna hämtade jus naturae. Och detta omdöme synes bland våra jurister och inom våra juridiska fakulteter fått gälla som en önsklig och välförtjänt dödsdom öfver den romerska rätten. Den romerska rätten, i hvad den rör vårt ämne, framställdes min studietid, åtminstone vid Uppsala akademi, rent af ett kuriosum rimligt ifrån

som - nog ,vår formalistiska ståndpunkt. Som kuriosum och

som en, beträffande grundtankarna, onyttig vetenskap gäller den visserligen i denna stund för de flesta af våra jurister, och dess studium är stäldt på afskrifning bland kompetensfordringarna för vårt lands domare. Man vill uppenbarligen ha det trodt i Sverige, att den romerska rätten vore utdömd inom rättsvetenskapen, mera existerar som ett mönster.

Något annat skäl för en sådan behandling nu för tiden hos oss af den romerska rätten lärer omöjligen kunna utñnnas, än att denna rätt står där som den evigt flammande protesten mot formalism och byråkratism vår och

en som mot ett sådant system för nedsättande af folkets själf känsla och moraliska kraft, som vårt nuvarande rättsväsende

ROMERSK RÄTT I I

Den romerska rätten i sin formliga fulländning, ellerDm karaktär. sådan den föreligger i Corpus iuris d. v. s. i Iustiniani sammanfattning af hvad efter ett årtusendes utveckling

som skulle gälla som romersk rätt, har sin karaktär däraf, att den innefattar moralens, billighetens, tros och heders fullständiga öfver den hårdhet och själlöshet, bundenhet

seger och formalism, utmärker rätten enligt den äldsta lag-

som stiftningen, de XII tañornas lag Om orimligheten i att

-. vilja låtsas, den romerska världsrätten funnes till,

som om kan ett intryck Herons 0rd i History of

man genom Jurisprudence sid. 215, att de gamla romarnes skrifna verk i denna dag öfva inflytande på hvarje medborgares lif i Europa och Amerika Ensamt vår jurisprudens har ingen känsla af detta. För denna existerar såsom dugligt af romersk rätt blott del torrkokade knotor och refben,

en hvaraf gjort stomme till kontraktsläraf Allt det

man en rättsligt som moraliskt uppfostrande och allmänbildande är förbisedt under en rent historisk och formalistisk uppfattning af materialet en behandling och ett resultat för oss, som,

-ensamt detñwställer utanför det normala irättens värld

oss

Utvecklingen af den romerska rätten på dess egen mark,

x Karakteriseringen kan förstås, om man blott erinrar sig Nehrmans lära, att alla kontrakt äro stricti juris, samtatt de hos ossalltjämt öfverlag behandlassom formsaker, medan kontrakt eljestallmänt i världenäro bena fidei aftal och behandlas efter heder och tro.

Den torrläggande framställning af romersk rätt, som föreligger iden inom det pågåendeskandinaviskaIagstiftningsverkethögt berömde professorenJulius LassensForelaesningerover RomerskPrivatreh, måsteha varit ett verkligt fynd för vår nya lagberedning och våra aftalskommitterade. Det arbetet kan man läsa utan att efteråt ha något obehagligt intryck af vare sig tro och heder eller billighet eller hänsyn till goda sedereller samvete eller moral eller naturlig lag eller någonting af allt det som var den andliga hufvudsaken i romersk rätt - och heller däraf, att det var på lekmannauppfattning, som det hela var byggdt.

I 2 ROMERSK RÄTT Alla domareutvecklingen från den romerska rätten, sådan den enligt

var voro lekmän. de XII tañorna, till den romerska rätten enligt Iustiniani lagverk, corpus iuris med de af forskare gjorda korrektioner har kunnat ske allenast därmed, att aldrig ämbetsmän utan städse lekmän voro domare i tvistesakerf Domarne voro ämbetsmän, nämligen hela den tid, hvarunder den nya rätten skapades d. v. s. till den tidpunkt, då den kan räknas fardigbildad, eller ett par århundraden innan Iustinianus sammandrog dess väsentliga innehåll de

ur stora juristernas arbeten. Huru eller i följd af hvilka omständigheter det varit möjligt, att lekmän, ensamma bildande alla domstolar, kunde fullgöra sin domaruppgift, kan icke någon, som behärskas af våra nysvenska utgångspunkter, förstå utan att känna förutsättningarna utan att

v. s. först iakttaga, hvad rätten i Rom, i hvilken stor

var omfattning den ñck sitt innehåll af folket själft, hvilka mål man ville med rätten nå, och på hvilken praktisk och naturlig filosofi och deras jurister byggde. Det

romarne synes därför alldeles nödvändigt att här gifva en öfversikt af de viktigaste förhållandena vid den romerska rättens tillkomst och utveckling. Ett sådant sätt att behandla föreliggande ämne och uppgift torde finna sitt berättigande särskilt däri, att vi under en sådan framställning från Rom själfskrifvet komma att behandla de praktiska grundelementen ibegreppet rätt i sin allmänhet, således också civilrättens grundelement i alla de andra olika stater och tidsskeden, från hvilka vi få tala lekmän i rättens tjänst; och detta

Såvidt domare behöfdes, eller om icke saken förlikts på grund af svarandens erkännande, innan någon juryman d. v. s. domare blifvit utnämnd. Det må anmärkas,att naturligtvis hade mången af domarnejuridiska kunskaper.

ROMERSK RÄTT I 3

innebär denna framställning från Rom befinnes

ju, att, om riktig, man i densamma skall ha en önsklig ledning för uppfattande af hvad det lekmannaelement, som vi återfinna i olika staters domstolar, betyder och uträttar.

De XII taflornas lag under åren 303 och 304 efter Roms De XII taf-

lømas lag. grundläggning d. v. s. åren 451 och 450 Chr. affattad af de särskildt för detta ändamål i stället för konsuler och tribuner tillsatta tiomännenm decemvirerna, och antagen af folkförsamlingen utgjorde väsentligen sammanställning

en af redan befintliga bestämmelser, förut gällande såsom sedvanerätt. Sannolikt i blott ett fåtal punkter funnos förut z sérzft fastslagna lagbud. Upphofvet till lagstiftningen lågi det af de mäktiga patricierna förtryckta lägre ståndets, plebejernas, förhoppning att i en fast formulerad allmän lag ha skydd emot det godtycke, de förre såsom innehafvare af all ämbetsmakt kunde utöfva med tillhjälp af mera sväfvande lagbestämmelser. De XII tañornas lag gjorde ordet och formen till ensamt bestämmande öfver hvad som vore rättf lämnande öfverhufvudtaget åt sitt värde, hvad handlande Førmalirm

i åärjzzn. parter kunnat afse, om detta var någonting som formligen uttryckts. Inom hela lagens område rådde från bör-

Karlowa 478, M. Voigt i us naturale, aequumet bonum und jus gentium der Römer III: 175 o. och alla romanisteräro enseom detta.

2 Om därför en part efteråt inför Rätta åberopadedet i formlig ordning uttalade ørtlet,så hjälpte det att den andra visade, att vid handlingens afslutande afsetts eller senare öfverenskommits om något annat ungefär som vid fastighetsañárernu hos oss. Och om de XII tañornas lag skulle åberopas,måste det ske alldeles efter lagen: ord i vidkommande del. Gaius den berömde jurist, som i sina Institutiones från omkring

- I århundradee. Chr. ger ossden bästa kunskap vi äga om rättsförhållandena hans tid och därförut i det romerskavärldsriket berättar

sålunda från de gamles första processordninglegis actiones, att en person hade förlorat sin talan, därför att han i sin actio klagat öfver att hans motpart hade på visst sätt skadat hans nzinrankøn. Detta var fel-

I 4 ROMERSK RÄTT

Førmalixm jan värre formalism än hos oss nu. Och de föreskrifna

en z Öäfjüfl. formerna dessutom till god del föresträdesvis på af-

voro fársaftalens område af den besvärliga art, att det ofta, och helst det gällde små affärer, kunde komma i fråga,

om att de intresserade skulle iakttaga dem. Men då också

var vidkommande affär eller aftal utan all rättslig; verkan.

Både det och det andra förstås däraf, att för öfver-

ena låtelse af egendom och för lån försträckning var af decemvirallagen, de XII tafl. enligt ett bevarat brottstycke ur sjätte taflan fastställd den gammalromerska formen med

kopparstycken och vågskål aes et libra, offentlig våg-

en mästare och 5 vittnen. Inför dessa skulle vid vägningen af den vid affären, penningar motsvarande kvantiteten koppar den öfverlåtna egendomens art och beskaffenhet eller låntagarens skyldighet att återbetala ett visst belopp efter viss tid fastslås, för att transaktionen skulle äga rättskraft. Det

då sagts af säljaren skulle gälla som köparens rätt; och som likaledes skulle det vid vägningen angående lån sagda gälla långifvarens rätt. Uti lingua nuncupassit ita ius

som esto, heter det. Alla köp och lån, som voro afslutade under här nämnda former, voro rättsligt utan effekt; ingen kunde grund af den afslutade affären föra talan eller göras lagligen ansvarig, nämnda form kunde åbero-

om pas Och de stora skaror af utländingar, peregrini, som

aktigt. Han skulle ha sagt träd. Ty de XII tañorna talade i detta sammanhang om skadadeträd. Och det var därför oriktigt och medförde ingen verkan att tala om en Iagbestämmelseom vinrankor. Institutiones IV: II. En annan yttring bland mångaaf den tidigare romerskaformalismen var ex. den, att om en kärande kräfde ett i ringaste mån större belopp än han hade att fordra pluris petitio, så gick han under vissaförhållanden, och dessahelt vanliga, färlurtzg hela :in fordran.

Något senareblef stipulati0 i frågor och svar uppställdt aftal en högst vanlig kontraktsform.

ROMERSK RÄTT I 5

uppehöllo sig inom Roms maktområde, voro för öfrigt fullkomligt uteslutna från behörighet att deltaga i dessa äktromerska rättsformer. Till och med vittnen därvid

som voro de odugligaf Och likväl afslutades faktiskt ioändlig mängd affärer af alla slag äfven med utländingar. Det som vid formernas åsidosättande gaf garanti för aftalens

genomförande var allenast den privat gällande affärsmoralen, som

Privat

i Rom hade en beundransvärd styrka och under långa tider framåt i regel hölls i okränkt helgd. Ordhållighet fides, ofta, såsom förr hos uttryckt handslag dextram

oss, genom dare, behärskade det faktiska affärslifvet.

Lika karakteristiskt för de XII tañorna och för rådande rättsuppfattning är ett annat ännu bevaradt brottstycke fragment af samma lag. Däraf inhämtar att

man, om en gäldenär betalade sin formligen fastslagna och utdömda skuld, så ägde efter vissa frister førdringságareøz döda honom eller .vä/ja komm: såsom slaf bortom Tibern. Och, heter det vidare, voro fordringsägarne flere och de valde att döda honom, så hade de rätt att sönderstycka hans kropp och hvar sin del med det

taga en karakteristiska tillägget, att delningen skedde jämnt

om eller, efter tolkning, de sönderstyckade större

annan om eller mindre del af kroppen, så skulle någon därför göras ansvarig Det märkliga är, att de XII taflornas formulering i denna punkt skall utgöra fármildring af förut

Peregrinis ställning förbättradessmåningom. Därom och om ordets senarebetydelseär här rum att tala.

a Känslan för plikten hade i Rom under de första århundradena

en styrka, hvarom man i våra dagar har en föreställning Cuq 1:10. Andra romanister betyga detsamma.

3 Tertiis nundinis secanto: plus minusve secuerunt se = sine fraude esto.

16 ROMERSK RÄTT

gällande rätt. Äldre och forskare öfver den romerska

yngre rättens problem torde vara tämligen eniga om, att sist omtalade bestämmelser egentligen voro afsedda som skrämskott. I allt fall förekom dödande af en gäldenär säkerligen ytterst sällan, helst det visserligen var bättre affär att sälja gäldenären som slaf. Men om någon fordringsägare bestämde sig för att taga sin gäldenärs lif eller stympa honom, så kunde enligt lagen straff därför ådömas fordringsägaren. Men huru skall sådan utomordentlig sträng-

en Fidel; het i rättsuppfattningen förklaras jo, det gällde brytande heder, ordhållighet. af jfdes, af åtagande och hedersord: Den som lå-

v. s. nade af annan pengar eller andra fungibla saker blef i

en och med lånet ligare af dessa saker; långifvaren afhände sig med andra ord sin äganderätt till föremålen i hopp att framdeles bekomma andra af samma slag och värde meum blef tuum, däraf namnet mutuum för försträckning, och detta innefattade en så betydelsefull akt af förtroende, att enligt gammalromerska begrepp blott den allra yttersta grad af noggrannhet i förtroendets återgäldande kunde uppväga det, och intet straff kunde för strängt, om förtro-

vara endet kränktes. Det var en helt naturlig romersk tanke gående öfver rådande begrepp att den, som åtagit sig

nu någonting, vore med sitt lif ansvarig för att åtagandet utfördes.

Men för att skall fatta ñdes betydelse i rättens

man historia och det gäller här själfva utgångspunkten och

förklaringen till romersk rätt såsom världsrätt och allt-

som jämt faktiskt gällande universell rätt måste man höra

litet ñdes och heder från Roms lif. Den itredje

mera om tañan så blodigt illustrerade strängheten i uppfattning hörde blott till lagen utan till den tidens romerska folk. När Regulus blifvit af Hannibal sänd till Rom för att un-

ROMERSK RÄTT I 7 derhandla fångars utväxlande, afstyrkte han i senaten Fides,

ordhållighet. de från Chartaginienserna tagna fångarnas utlämnande och återvände därefter, i öfverensstämmelse med sitt edliga löfte, till Hannibals läger för att underkasta sig hans hämnd. Och detta omtalas af Cicero såsom någonting, helt enkelt, riktigt. Han ville hellre återvända för att straffas än att sxøika sitt åt fienden gifna hedersord quam ñdem hosti datam fallere, säger Cicero. Det var här, likasom beträffande gäldenären enligt de XII taflorna, fides, ordhållighet, trofasthet som det gällde.

På samma ställe, I: 13 i afhandlingen om plikterna, de ofñciis, omtalar Cicero ett annat fall, där romerska medborgare, tillfångatagna af Hannibal, sändts till Rom i lika ärende Regulus. Men dessa sveko sitt hedersord, och

som blefvo därför samtliga af de romerska censorerna dömde till den lägsta censusklassen in aerariis relicti, således fråndömda sin medborgerliga ställning och ära, ingen af

som dem återvann, så länge han lefde för en kränkning af

hedersord, hvaraf ingen romare blifvit lidande

Fides dyrkades från äldsta tider af romame som en gudomlighet. Konung Numa skall enligt gamla författare uppfört ett tempel och inrättat en kult fides publica Fides i sin allmänhet stod under Jupiters skydd. Sext. Caecilius hos Gellius XXI säger, att det romerska

- folket dyrkade af alla dygder mest och framför allt ñdes trofastheten och höll den helig såväl enskilt som offentligt- Cicero ställer i de off. III: ñdes bredvid religio, såsom

10 båda gällande framför vänskap. En mängd uttalanden af gamla romerska auktorer utgå ungefär samma tanke

Voigt III: 236 o. Voigt III: 228 o. 2-202531. Fa/zlcranlz, jfuridisk utredning.

18 ROMERSK RÄTT

Fider, som Senecas, att fides människans heligaste g0da.

vore ordhållighet. Grekiska författare och skalder prisade och besjöngo

romarnes trohet och Voigt har synbarligen fullt skäl för sig, då han säger, att den mest ytterliga samvetsgrannhet och

pedantiska noggrannhet i uppfyllande af åtagna förpliktelser var ett karaktärsdrag ko: de gamla ett ytt-

rømarne -rande som öfverensstämmer med Cuqs sid. 15

nyss anförda. Den romerska jurisprudensens uppfattning ñdes

om har tvifvelsutan Cicero rätt uttryckt, då han framställer ñdes rättvisan.: grundval och i sammanhang därmed

som definierar ñdes som fastheten och sanningen i det

som sagts och öfverenskommitsa hvilken definition säkerligen hade giltighet långt före hans tid.

Sedan seklet före de XII tañorna, fanns i Rom institu-

en tion, som starkt belyser betydelsen af ñdes, trofasthet i

en viktig sida, nämligen den Servianska censusinrättningen. Denna hvilar i sin helhet på den strängaste uppfattning

om en hvars skyldigheter till det allmänna och

gemensamma såsom verkliga hedersplikter. Men, särskildt att nämna, det var blott så, att en hvar skyldig att, i vida större

var omfattning än som enligt våra deklarationsformulär utkräfves, sanningsenligt besvara de mest ingående frågor rörande förmögenhetsförhållanden och mycket annat, hvarpå

grundades alla de enskildes skyldigheter till det allmänna, hela deras politiska och medborgerliga ställning; utan just i öfverensstämmelse med den allmänt erkända skyldigheten

Voigt III: 228 o. anför jämte en mångfald yttranden af gamla romare äfven sådanaaf den grekiske historieskrifvaren Polybios och filosofen Poseidoniossamt utdrag af Chalcidiernas lofsång öfver ntøns 165V gwpaiwv.

Fundamentumautemiustitiae estfides id estdictorumconventorumque constantiaet Veritas.

ROMERSK RÄTT rg

till ñdes, fattades det synbarligen som naturligt, att en Fider, ordhållighet. vidare underkastad de kännbara öfver heder hvar utan vore och ära samt medborgerlig ställning gående straff, som den ringaste oärlighet medförde se Th. Mommsen, Röm. Staatsrecht Band I Abt. Dritte Auflage f. Mycket s. 331 o. sannolikt är det, att först detta område den djupa tanken i bona fides utvecklat sig, säger Mommsen sid. 463. - Och det är blott emedan vi skola söka oss fram till den romerska rättens största begrepp, bona fria, s. v. heder och jag kunnat tro mig berättigad till dessa skildtro, som ringar, för mången dofta juridik alls. som Men den romerska nationaldygden, folkets starka känsla af det bindande i ñdes, således ordhållighet, trohet och ärlighet, hade alltför länge ensidigt missbrukats af den härskande klassen. Patriciernas hänsynslösa behandling af de till dem i oerhörd omfattning skuldsatta plebejema och dessas lidanden äro af historieskrifvarne skildrade i starka färger. Och när de förtryckta, utgjorde massan af som folket, lyckats framtvinga de XII taflornas lag, så vari denna, såsom vi det sett, ordhållighetens dygd allt fortfarande ensidigt utnyttjad i parts intresse men allt ñxeen radt. Full riktighet kunde vinnas blott iden mån, som den, hvilken i rättsförhållandet intog den starkare ställningen, också blef nädsakaa att mot sig låta vederpartens anspråk Fider måtte till bli ömsesidig på ärlighet eller vidhållandet af det som afsetts komma . x Det bör anmärkas, dels att censorernasämbetsuppgift omfattade förvaltning af statsförmögenheteni stor omfattning jämte medborgarnesskyldigheter till det allmänna och uppsikten över sederna,dels att censorerna kunde vid ringare förseelselåta det bero vid en varning, men att om en anmärkning nota i personförteckningenifrågakom, vederbörandeförut alltid hade tillfälle att försvara sig i en kontradiktorisk förhandling inför samt att i notan fakta skulle angifvas, ehuru eljest i domar censorerna, grunder eller skäl förekomma. Mommsen II: 384.

20 ROMERSK RÄTT

erkännande. Där sålunda det stränga anspråket ordhållighet, ärlighet fides kunde ömsesidigt göras gällande och af rätten erkändes, blef ñdes underlaget för billighetf aequum et bonum: och fides blir därmed detsamma som bana jides, tro och heder i den romerska rättens senare mening. Ömsesidigheten är där hufvudsaken. Utvecklingen

af ñdes till bona ñdes är efter tillkomsten af de XII taflornas lag under en lång tid hufvudinnehållet i den romerska rättens historia. Men en sådan utveckling vidtog icke

genast. Den tidigaste jag skall tillåta mig att blott antyda det sätt, hvarpå utvecklingen, førmalis- sakerna i praktiken togos närmast efter lagens tillkomst. men:grund. a De som ledde rättsväsendet och dessa från - voro början och ett par århundraden framåt pontiñces medlemmarne af prästkollegiet sökte att utveckla rätten genom formerna i brist på annat hjälpmedel: Man hade ex. bredvid den laga formen för öfverlåtelse mot betalning behof af laggiltig form för gåføa. Därom hade en de tolf taflorna talat. Enligt dem skulle betalning vara erlagd, för att öfverlåtelse skulle gälla. Men så påfann en

Det är tvifvelsutan riktigt att betrakta aequumet bonum, känslan för det billiga och goda eller aequitassåsomden inre grunden till bona ñdes, eller till att människor både förfara hederligt emot hvarandra och visa förtroende till hvarandra. Den inre sinnesbeskaffenheten,som vill det goda och billiga, föranleder de därtill syftande handlingar, hvilka ge uttryck för heder och förtroende; och så var det visserligen i de konkreta fallen, när billighet en gång blifvit till något än privat känsla,ellernär billigmera en het börjat öfvergå till ett rättsbegrepp. Men i Rom bevisligen den var strikta ordhålligheten, ñdes, ett mycket tidigt begrepp,medan har man anledning tro, att billighet och undfallenhet i handel och vandel haft långt när såhög ålder. Det lider väl heller tvifvel, att när, såsomhelt säkert vanligt i Rom, högsta grad af känsla för heder, ñdes,mötteshos två kontrahenter, därur kunde helt naturligt uppståhos dem billighet i deras behandling af hvarandra.

ROMERSK RÄTT 2 I

köpesumma vid öfverlåtelse man- Huru dm man det sättet, att som

l cipatio. . under . med vagskalen0 o satta.. ett pris. af

ceremonien

detta vänder till

sesters d. den lagstau myntenheten. Nar-- pris,en v. s. nytta

i allmänhet intet betydde, hade erlagts, var lagens som fordran betalning uppfylld, och hade sålundai

man mancipatio och ceremonien med vågskålen en giltig form för gåfva och för öfverlåtelse af hvilken orsak som helst. Men för är här viktigare det bruk, man gjorde

oss som med den gamla grundsatsen ñdes, ordhållighet, kombinerad med öfverlåtelse, mancipatio, enligt vågskålsceremonien. Denna ceremoni där den gällde försträcknings garanterande, hvartill den ock brukades hade afsetts blott för vanliga öfverlåtelser mancipatio. Men var det parternas mening öfverlåtelsen mot skenbar betalning numm0

att en

skulle gälla blott så, att köparen skulle hafva egen-

uno

domen såsom säkerhet för ett af honom till säljaren lämnadt lån med rätt för säljaren att återfå egendomen, när detta blef betaldt ñducia, så köparen naturligtvis som he-

var derlig karl skyldig att, när skulden var betald, i rättsligt giltig ordning återställa egendomen till säljaren. En bestämmelse sådan återgång af egendomen kunde

om offentligen i själfva det formliga öfverlåtelseaftalet

tagas upp

att förstöra dess betydelse verklig öfverlåtelse. utan som Man måste för att komma till ett resultat, motsvarande parternas innersta afsikt, afstå från all rättsligt bindande form och enbart lita till köparens heder, ñdes. Och betydelsen af begreppet ñdes framträder särskildt i det sätt, hvarpå köparens förpliktelse här gjordes gällande af motparten

ursprungliga ägaren. Sedan han betalt sin skuld, den skulle köparen, fått egendomen för ett skenpris,

som formligen återtransportera densamma till den ursprungliga

22 ROMERSK RÄTT Ham den och rätta ägaren. Men hvarpå skulle denne stödja sitt anursprungliga språk Hans talan i rättegång kunde icke ställas direkt på forma/innan vände: till utförande af återtransporteringen utlofvad,

som var men nytta. den ställdes på, /zvad svaranden som inne/lade

nu egendomen såsom sin under omständigheterna nare skyldig att göra som ärlig man, eller på frågan, om han förhållit sig så som det bort rätteligen ske ärliga män emellan och utan svek Domarens alltid en lekmannadomares undersökning utgick detta; och om svaranden befanns

hafva gjort hvad en ärlig man under föreliggande omständigheter bort göra, dömdes han att utföra sin skyldighet så, som det efter god sed emellan ärliga män skulle ske. Ärelöshet gifven följd af fällande dom. Ett lika-

var dant bruk af de strikta formerna i kombination med ñdes, ordhållighet eller heder gjordes för att under oroliga tider ha egendom i skydd hos någon mäktig vän, som skulle återtransportera egendomen, när faran var öfverstånden. Detta antages varit det äldsta ändamålet med dylik öfverlåtelse. Men metodens brukbarhet var mycket omfattande; och alltid betecknades den med ñduciam förtroende-affär. Namnet uppenbarligen byggdt på ordet ñdes. I Sverige af våra dagar gifver rätten ingen hjälp åt den som här nämndt sätt anförtror sig enbart åt en annans heder. Fides enbar har under innevarande period aldrig gällt emot en form, likasom bona ñdes, tro och heder, hos oss icke är

l Ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione jfr Cicero de off. III: 17. Karlowa II: 571 menar, att redan under ifrågavarande tidiga period ett direkt och enbart ñdes utkräfvande ställdt anspråk kunde utdömas,men denna uppfattning synesjäfvad däraf, att de grekiska begreppenom villkoren för rått knappastännu voro accepteradeaf romarne. Se i öfrigt Sohm 1903 § 12 Interpretatio.

ROMERSK RÄTT 2 3

rättsgrund. Om den innehar den genom laga köpe- H den

som uru

ursprungliga handling till honom transporterade egendomen, blott kallt

førmalismen

så har hittills vände: till och bestämdt hänvisar till köpehandlingen,

nytta. ingen svensk domare sett sig i stånd att tilldöma egendomen åt säljaren, äfven om han domaren klart genomskådar, att ett skenköp föreligger, och att säljaren är bedragen. Man må hoppas, att 1915 års aftalslag ger den hjälp erfordras.

som

b omständighet belyser utvecklingen, sådan

En annan den skedde på den enbara tolkningens väg således genom interpretatio blott med stöd ñdes i dess helt ensidiga

stränga betydelse. Cicero omtalar i sin afhandling om men plikterna III: 16, att enligt de XII tañornas lag det var

att prestera det rörande fast egendom direkt nog som var attaladt quae essent lingua nuncupata nämligen vid den högtidliga öfverlåtelseformen med kopparstycken och vågskål etc.; och synbarligen afser Cicero det, af säl-

som var jaren angifvet rörande fastighetens areal och beskaffenhet. Om någon nekade till det var utlofvadt, så skulle han,

som säger Cicero, enligt lagen till straff utgifva dubåla beloppet dupli subiret, förmodligen af det värde, som gick

poenam för köparen förloradt. Men så säger han, att jarzsterna hade infört samma straff för reticentia d. v. s. att de atstriickt kedersskyldzg/zeten på det sättet, att säljaren skalle

ansvarig äfven för tystnad beträffande vitia, fel eller vara olägenheter vid försålda egendomen, som säljaren kände men uttryckligen tillkännagifvit, ehuru lagen blott fordrat, att det, säljaren positivt omtalat och utfäst sig till,

som skulle riktigt och skulle infrias. Det bör som karak-

vara teristiskt beaktas, att det var jaristerna som här gjort det

24 ROMERSK RÄTT

Ham den moraliskt strängare krafvet gällande Hos i våra dagar oss urrprunglzjga finna juristerna sig knappast kallade till blott i førmalixmen att, ett vänder till hedersbegrepps namn, och utan stöd af någon lag ålägga nytta. en svarande någon skyldighet; och säkert skulle de nog se sig berättigade att häfda sådan skyldighet med påen läggande af straff.

c Ett tredje karakteristiskt drag i den romerska tidi-

gaste rättsutvecklingen på grundvalen af de XII taflorna

innefattas i följande utgör prof huru enbart forma- - som lismen kunde dragas till praktisk nytta. Man tillgodogjorde

sig en af den gamla jurisprudensen uppställd rättsregel, att afdömd sak stiftar rätt emellan parter res iudicata ius

facit inter partes, på det sätt att bekväm bereddes en väg för öfverlåtelse af egendom inför rättslig myndighet. En , skenbar process ägde vid hvilken upplåtaren helt rum, enkelt tillkännagaf, att han erkände andra rätt till det partens ifrågavarande föremålet. Då enligt andra gammal nu en sats erkännande inför praetorn in iure gällde dom consom fessus iudicato est saken omedelbart klar, nämligen pro var därmed, att på grund af detta svarandens, d. upplåtav. s. rens, erkännande praetorn utan vidare förklarade motparten behörigen inneha den förres rätt. Men blott enskildes

aftal rörande deras egendom öfverlåtelser och servitut

genomfördes detta enkla sätt. Äfven öfverflyttande

af arfsrätt och förmynderskap kunde i vissa fall m. m. försiggå i samma enkla form: så ock adoption Vår . . .. Detta kunde, såsomvi senarefå ske endastpå det sättet,att, då se, i särskilda fall parter begärt utlåtande i rättsfråganaf ledandejurister, dessa uttalat, att äfven tystnad borde medföra ansvarighet,samt att juryn, lekmannadomarna, tagit detta utlåtande till efterrättelse. Ty det aldrig var jurister eller ämbetsdomare,som dömde, utan alltid blott privatmän. Se Sohm Institutiones 1903 sid. 56. Imfr Demelius Die Confessio in Röm. Civilprocess,in iure cessios. 98.

ROMERSK RÄTT 25 svenska formalism har icke realiserat sig på något motsva- Huru dm

l rande, praktiskt. satt.,.

d En fjärde omständighet vid den romerska rättens ut-

mfljjjøfz

veckling på grunden af de XII tañorna må framhållas som karakteristisk med hänsyn till utvecklingens praktiska karaktär. Den berömde professorn vid många tyska universitet G. F. Puchta omförmäler i sina Instituti0ncs 9:dc uppl. 182, att de XII taHorna meddelade rätt till talan emot ägaren till fyrfota djur, för af sådana orsakad skada; och på tal huru tolkningen den vetenskapliga inter-

om pretatio af denna lag genomfördes, säger han, att när ett fall förekom, där ett tvåfotadjur orsakat skada, bestämmelsen om fyrfotadjur otvivelaktigt togs till ledning och tilllämpades. Därmed vanns den praktiska tolkningens väg, så att säga lag. Och detta sätt att förfara

en ny -- ex analogia i stor omfattning tillämpadtf bidrog i ringa

mån till rättens utveckling i tidens kraf motsvarande

en anda. I denna punkt råder hos oss en annan tolkningsmetod: År 1886 bekant

tillkom som en lag om ansvarighet för skada, orsakad genom drift af järnväg, därför ångkraft användes; och den 3 aug. 1903 förklarade högsta domstolen, att denna lag icke kunde åberopas till stöd för talan om ansvarighet för skada järnvägståg,

genom som framdrifvits af elektrisk motor. Tolkning analogia är

ex hos oss öfver hufvud begränsad ett föga tillfredsställande sätt, nämligen genom en antagen, alldeles motsatt princip, enligt hvilken nya lagbestämmelser priori betraktas

a som undøzøziag från allmän lag. Af sådan ställning för

en nya lagbestämmelser följer ju, att de böra åberopas för några andra förhållanden än de med dem direkt afsedda.

x Senaregenom utilis action

26 ROMERSK RÄTT

Det här från Rom anförda gäller den under lång tid pågående lagtillämpning och rättsutveckling, som ägde rum enligt enbart de XII tañornas bokstafsprincip. Och vi se, att sökte att äfven med denna tillmötesgå praktiska

man behof. Där rätten gick i samma riktning som det moraliska i ett förhållande, var det dock säkerligen icke det moraliska som var bestämmande ännu.

- Billighet. Det tillkommer emellertid ett par punkter i de XII taflorna,

sticka af emot allt öfrigt. Där talas på ett ställe som om en arbiter II: 2 och ett annat tre sådana XII: Dessa

om arbitri voro tvifvelsutan af parterna valda skiljedømare. Inför dem gällde det rättstillämpning. Då enligt en gammal definition på arbiter sådan hade fritt val och

en makt rörande hela saken totius rei arbitrium et facultatem således var obunden i bedömandet, så torde det anses själfskrifvet, att normen för dessa arbitri, idet som dem ankom, var áillzg/zet. Voigt 612. Detta element, billighet togs under lång tid alls i beaktande vid pontiñces och juristernas tolkning, interpretatio, rörande de XII taflorna i andra delar; ty vi äro ännu inne på den tid, då

rom-

betraktade sitt eget verk, de tolf taflornas lag, sådan ame de själfva formulerat den, såsom korrekt och fullständigt uttryck för romersk rätt. Någon rätt utanför dess øra ville man veta om. Några grekiskt filosofiska idéer om

form af lag existerade för den tidens romare. en annan

Men något längre fram se vi vid tillämpning af de XII tañorna i andra delar beaktad den billig/zei, hvartill en Billig/Lgt lzederochtro svarande part kunde berättigad, i motsats till den

anses riktad mot 1å5k“f7”-stränghet, som lagbokstafven, formen och det ensidiga ñdes-krafvet gjorde emot honom gällande. Ursprungligen kunde den, som hade lagens bokstaf och formen för sig,

ROMERSK RÄTT 27 åberopa dem utan afseende på alla invändningar från mot- Åillig/zet sidan. Om han än i verkligheten d. v. s. efter moral och lagåtzáaçzjn samvete ingen rätt hade, så betydde sådant ingenting, blott han hade formen för sig och kräfde sin rätt enligt denna. Ja, det är ganska visst, att man länge reflekterade öfver, att något orätt gjordes, med att man kräfde sin motpart ensidigt enligt formerna lagordet inbegripet, eftersom det just och blott var ur lagens bokstaf och formen, som rätten ansågs härflyta. Men småningom började det allmänna rättsmedvetandet, påverkadt af nya begrepp om rätten som

moralens sak, att emot bokstafstolkningens hården reagera het. Om heter det i bok IV: 13: I af Inst. dm

- tvingad genom fruktan, förledd genom list, ohederlighet dolus eller grund af missuppfattning error i formligt aftal utlofvat något, du skyldig till, så är det

som var klart, att du är bunden lagenä och den käromåls-

genom formel hvari påstås, att du skall betala, är verksam; men det är oåi/lzgt, att du dömes, och därför gifves dig en rätt till invändning exceptio dig öfvergånget hot, om

om list etc. På samma sätt, om någon formligen förbundit sig till betalning för lån men fått mottaga lånebeloppet: Det säges, att han dock var skyldig betala enligt det formliga aftalet; men eftersom detta vore øbillzgt, så skulle honom ges invändning exceptio, om att han mottagit pengame. Och det efter formligt låneaftal öfverenskommits

om mellan parterna, att lånet skulle utkräfvas, så, och

om detta dock skedde, fick gäldenären likadant skydd. Talan

iure civili v. s. genom de XII taflorna och med dem lika gällande föreskrifter. Må man här beakta de strax följande orden, som

handgripligt angifva, att det var någonting utöfver lagorden, som kommit till, ochhvilket nytillkomna, d. v. s. hänsyn till billighet, fick verkansomlag.

28 ROMERSK RÄTT

grund af motanspråk actiones contrariae, af de-

ex. positarie för utlägg, började ock att medgifvas. Längre fram togos sakerna på det sätt, käranden gjort sig skyldig

att om till någon i saken verkande ohederlighet, och om talan kunde föras annan grund, så gaf praetorn rätt till den för sådant fall afsedda stänga talan, de dolo, Dig. IV: 1. Och höjdpunkten i billighetens system betecknas däraf, att den som ensidigt ville göra gällande en laga form grundad rätt, ehuru han visste, att svaranden hade däremot Sträng/tet maten giltig invändning af något slag, ansågs af domstolen lagenlig handla o/zeder/ágtf och i följd af sådan ohederlighet förohederlighet lorade han sin rätt samt riskerade att brännmärkas som ärelös.

Begreppet billighet i lagtolkning hade icke funnits för dem, som skrefvo de XII tañornas lag. Denna lag själf, i sin strikta ordalydelse, verkade till en början som billig

gent emot det härskande partiets tidigare godtycklighet och hårdhet i domsrättens utöfning. Men genom den be-

nyss skrifna utvecklingen hade billighet, nämligen gent emot lagens hårdhet då lagen alltid fattades efter orden och tog

hänsyn till de föreliggande omständigheterna i särskilda rättsfall kommit till makt inom rätten. Den nya normen var

aequum et bonum, aequitas, billighet i öfverensstämmelse med folköfvertygelses eller allmänt rättsmedvetandes kraf såsom numera maktfaktor bredvid lagordet. Och denna BjZZig-lgfy andra sidan billighet var intet annat än den andra sidan af den småaf heder 05/2170. D

Det som sägesgjordt af illfundighet ohederlighet, dolo malo, om därom icke någon annan käromålsfotmel actio förefinnes, och giltig orsak iusta causa synes föreligga, skall jag nämligen praetom förordna om sakenslaga behandling iudicium dabo. Ulpianus ad edictum.

2 D010 facit quicumque id, quod quaqua exceptione elidi potest, petit. Dig. XXXXIIII: 2:5 Ulpianus ad edictum.

ROMERSK RÄTT OCH SVENSK 29

ningom fárdigbildade bona ñdes, som vi talat

nyss om. Genom hvilka inilytelser denna utveckling kunnat ske, återstår att se... Vi hafva emellertid kommit så långt framåt, att vi iakttagit billighet, aequitas i den romerska rätten.

Redan är antydt, att vår rätt i denna stund intar de XII En samman-

ställning. taflornas ursprungliga själlösa ståndpunkt. Någon utveckling till en rätt med billighet, tro och heder eller öfver hufvud med moralbegrepp i sig, har icke förekommit, sedan en gång

med den totala undergången af vår urgamla och natio- nella samvetsrätt enligt landslagen formalismen och den

juridiska byråkratismen öfvertagit ensammakten inom svensk rätt. Alla sådana begrepp de ofvannämnda romerska

som stå utanför rätten hos oss. I Sverige af vår tid likasom

i Rom närmast efter de XII tañornas tillkomst består

-rätten enligt officiell theori i den skrifna lagen enbarf

Tills vidare tager jag, på tal förhållandena hos

om oss, hänsyn blott till vår officiella rättstheori. I Rom såg

man några århundraden före vår tidräkning rättssäkerheten iRättsrä/êerlztt. formen och bokstafven; och det gällde där tryggheten för folket gent emot de öfvermäktiga patriciema;

men man kom där småningom under fund med, att det icke alla gånger var den verkliga rätten, skyddades for-

som genom

men bokstafven inbegripen. Och i högsta

som man en naturlig lag fann gällande grund för hvad

en som vore verklig rätt, och ville ha sådan rätt, så reglerade

en man sig därefter. I Sverige har i formen sett trygghe-

man ten, enkannerligen för den viktigaste egendomen, fastigheterna; till dess att, efter Norrlands och Dalarnes exploaterande genom de stora bolagen och efter andra erfarenheter, både hemmansägarna och staten själf böra ha kommit till

Om en viss icke officiell rättstheori få vi tala senare,sid. 178 o.

30 ROMERSK RÄTT OCH SVENSK Verklig rätt. insikt att formen och formalismen äro ett både farligt

om, tveäggadt och dåligt skydd för den verkliga rätten. Men vissa, formalismens representanter hafva förstått att besvärja den fara för systemet, som ligger i den insikten. De hafva helt enkelt etablerat den läran, att forma/ismens rätt är den verk/ga. Och sådan lära omfattas och prokla-

när en

af juristerna, så konfunderas själfva sunda förnuftet meras hos alla öfriga beträffande den fråga, som dock ovillkorligen och alltid framställer sig: /zzzad är verk/gr rätt Existerar icke rätt af mera idealisk art eller af högt,

en moraliskt innehåll, eller är ett folk på det klara med ett sådant begrepps tillvaro och berättigande, så kunna juristerna både i lagstiftning och lagskipning åstadkomma litet hvad som helst. Førmalismen Men huru kunde, något närmare sedt, aequitas såsom utgångspunkt motsats till formalism, komma in ,1 romersk ratt Och Rm, hvarför hör aequitas, billighet, i Sverige till rätten

slutet

Det är icke de XII tañornas lag, eller någon annan lag, som skapat den romerska aequitas, utan den grekiska moralñlosoñen och den romerska rättsvetenskapen med tillhjälp af lekmannadomare i en för deras själfständighet ägnad

Och det är icke från början svensk lag, som process. uteslutit den billighet, aequitas, fordom hört till vår

som Olika verkan rätt. Utan, sedan vår demokratiska domstolsorganisation, af jáåâi/gsflagsbyggd på lekmannadomares väsentliga bestämmanderätt, småningom förfallit i följd af en process- och bevisordning,

omöjliggjort våra lekmäns själfständighet som de som själfskrifna målsmännen för samvete och billighet, och i följd af tyngdpunktens förläggande till kollegiala öfverdomstolar af enbart ämbetsmän, har vår folkföraktande Boströmska statstheori och vår förbenade akademiska rätts-

ROMERSK RÄTT OCH SVENSK 31 filosofi förmått nxeteøzskaplzgen ställa moral med samvete och billighet som själfständiga faktorer utanför rätten.

- Och hvad blef det då af begreppet verklig rätt juristerna hade därefter logiken för sig, då de ville höra talas om någon annan rätt, än den, som deras system, d. v. s. formalismen, gaf.

Frågan om lekmäns användbarhet och användning som Lø/åmänark

fløsøji. domare står i det närmaste sammanhang med frågan, om billighet eller moral finnes i rätten, och om man skall ha sådan in i rätten eller Med hänsyn till detta faktum och förhållande är det vid behandling af det föreliggande ämnet synbarligen af stor vikt, nödvändigt, att noga beakta rättens beskaffenhet, dess väsentliga innehåll och karaktär i de länder, hvilkas lekmannadomstolar blifva föremål för våra iakttagelser.

Beträffande först den gamla romarestaten finner jag det högst naturligt, om våra jurister ställa sig skeptiska emot tanken om ett bestämmande inflytande af grekisk filosofi på romersk rätt och eljest på föreliggande ämnet. Men man skall af det följande snart inse, att hela frågan

om rättens sanna natur, elementer och uppgift och kort sagdt frågan moralen i förhållande till rätten, för

om romarne och i det romerska rättsväsendet, fått sin lösning väsentligen genom denna filosofi. Speciellt frågan lekmäns

om ställning och användande i processen påverkas af denna filosoñes grundtankar. I verkligheten kan man icke rätt uppfatta till betydelsen ens något bland de stora rättsliga problem, med hvilka nutidens lagstiftningar och våra

ex. svenska processlagstiftande organ i denna stund äro sysselsatta, utan att beakta moralens behöriga kraf gent emot rätten nämligen den strikta eller formella rätten; ty i den

32 ROMERSK RÄTT OCH SVENSK verkliga rätten ingår moralen. Och huru moralen gjorde sig gällande emot en rent formell rätt, kunna vi iakttaga iden grekiska ñlosoñens direkta verkan på romersk rätt och därefter medelbart på rättsutvecklingen i nutidens europeiskt civiliserade stater. Frågan om denna ñlosoñes kraf och inflytande är af direkt och praktisk betydelse för vårt ämne, och därför tror jag mig skyldig att här ägna ett så ringa utrymme densamma. Och jag hoppas, att man skall ñnna detta så mycket påkalladt, under framställningen

mer sorn däraf det i många punkter och redan på ett tidigt stadium torde uppenbara sig, att hvad som för årtusenden sedan sagts i Grekland och gjorts i Rom ligger oss här uppe i Sverige vida närmare i allmänhet tänker.

än man

Den grekiska moral- och rättsfilosoiien.

IJythagoras, född omkring år 570 Chr., säges

som, först af alla ha kallat sig filosof, må också här nämnas först. Hans berömda skola, stiftad i en af de grekiska kolonistäderna i södra Italien, anses hafva lagt den första grunden till vetenskaplig ethik sedelära; och hans efter-

en följares, de så kallade Pythagoreernas, åskådning påverkade både Plato och Aristoteles. För oss är Pythagoreernas lära här af särskildt intresse därutinnan, att de, kanske först af alla grekiska filosofer, framställt rättvisan i dessi Grekland vanliga, subjektiva mening, dikaiøsyne såsom speciell

en riktning af dygden arete; och dygden bestod för dem i ett med Guds absoluta oskrifna lag öfverensstämmande lif eller i lydnad för Gud såsom högste lagstiftaref Nämnda absoluta lag eller Gud själf innefattar allt det goda agathon, och i detta goda ingår rättvisa i objektiv mening, det rätta, D5: rätta mdikaiøn. Jämväl det nyttiga omslutes af denna högstagariddgøda lag, hvilken är källan och rättesnöret för de af människor skrifna lagarna. Dessa angifvas hafva till uppgift att föreskrifva, hvad som bör göras, och förbjuda hvad som bör göras För öfrigt återfinna vi redan hos Pythagoreer-

x M. Voigt, jus naturale etc. 85, 86, med hänvisning till Diogenes Laertius m. ñ. Jmf: UpsalaprofessornSamuel Grubbe,Praktiska ñlosoñens historia 103.

3-202531. Falzlcrants, Yuridixk utredning.

34 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

den inom grekisk filosofi vanliga uppfattningen det Sokrates. na om högsta väsendet såsom hela naturen, jämväl människorna,

en genomströmmande världssjál, en i universum inneboende lefvande och intelligent eller moralisk kraft Och denna åskådning, som i sin vidare utveckling visar sig af ringa betydelse för uppfattningen både om all lags och rätts väsende och af de mänskliga individernas ställning, omfattades ock af Heraklitos, hvilken lefde omkring år 500 Chr., och som ofta åberopas af senare tänkare. H. säges vara den som först betecknade ett antaget, världen behärskande förnuft med logos, och han antog att människans förnuft härstammade ur detta.

Sokrates död år 399 Chr. lärde, att det ädla sköna och goda kalon kai agathon är summan af gudarnas bud och således inbegreppet af den högsta ethiska moraliska lagenå Efter Sokrates förekomma dessa ord, kalon och agathon, tekniska uttryck inom ethiken sedeläran och

som ingingo senare i romersk rätt, öfversatta af Cicero till honestum eller aequum et bonum, det billiga och goda, eller något motsvarande

Voigt, 90, 91. Grubbe 102.

2 Prof. A. Bonhöffer, Gesch.der antiken Philosophie 1912 sid. 40. Zeller die Philosophie der Griechen 1844 s. 161. Bonhöñer och Zeller göra för öfrigt gällande, att redan i gamla tider mångaläror och satser tillskrifvits Pythagoras och Pythagoreerna, som dock härstammafrån dem.

3 Voigt 1:97 under hänvisning till Xenophons memorabilia; Aristoles, Eth. Nic. m. m.

4 Nyssnämnda främmande ord och en del andra af samma ojuridiska klang och derasinnehåll äro af den allra störstabetydelse i rättens historia och för vårt ämne; och tillåter jag mig framhålla detta ochpåpeka,att orden här äro i verkligheten oundvikliga, ehuru mången i Sverige af våra dagar anserdem ha att göra med rätten. Sammaär förhållandet dessutom med ett och annat alldeles svenskt uttryck, som härefter förekommer. särskildt angåendekalon, det sköna som rättsligt begrepp, må fram-

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

Det fullkomliga medvetandet den moraliska lagen och .Summa

om det allvarliga sträfvandet att efterlefva den är, enligt Sokrates, dygd och vishet, därmed för männisbaøz vinner hen-

högsta goda, den sanna tillfredsställelsen och sällheten rzer evdaimonia i ordets högsta mening. Af dygden arete,

alltid förutsätter vishet sofia, särskiljas tre riktningar. som En bland dem är rättvisa i subjektiv mening eller rättrådig het dikaiosyne, afser människans förhållande till andra

som människor. De två andra hufvuddygderna äro, utom vishet, manlighet undran och återhållsamhet egkrateia,

båda afse människans förhållande till sig själf eller som hennes plikter emot sig själf. Den här ofvan nämnda lagen är oskrifven och gällande för alla tider och alla folk. Denna lag är, säger Grubbe, af staten stadgad och offentligen kungjord, erkännes likväl af en hvar som för-

men bindande, emedan i sitt inre känner den af samvetet

man föreskrifvas. Den.af samhället gifna lagen däremot bör obrottsligen efterlefvas grund hufvudsakligen af sin nödvändighet för det allmänna bästa Det rätta dikaion är Det rätta en

rida eller de

sida eller del af det ädla och goda; det är nämligen gøttlz. en en af det detta ädla och goda sedt såsom laglikmätigt Sokrates hållas, att rätten i sin ideella höghet eller sedd den andliga makt,

som hvilken blott ger upprättelseåt den kränkte och undanröjer orätt och osanning utan öfver hufvud utgår på att skapa harmoniska förhållanden i det mänskliga samlifvet, ovillkorligen måsteha en aesthetisksida - hvars förbiseende af statsmakten tyder på, att den icke i rätten själf inlagt allt hvad som dit borde höra. Under rubrik rdecorum se några anmärkningar härom i Rätttárdighet i rättsskipning s. 861-7.

Grubbe, 136.

2 Voigt 97-8. I sitt berömda arbeteGeschichte dergriech. Ethik

Wundt ger en enthusiastisk skildring af Sokrates personlighet, lif ger och läror, stannardärvid, att Sokrates i dessaläror och främst i den

men bekräftelse han gaf dem genomsin i verkligheten frivilliga död, egentligen blott lämnat efter sig begrepp eller uppslag till praktiska begrepp af upp-

hvilkas utbildande sedermeraberodde andra. höjd art --

36 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

Plato höga värdesättning människans förstånd och vetande, . och hans uppfattning om tillförlitligheten i människans fornimmelser eller, som Bonhöffer säger, hans orubbliga tro på förnuftet och på tänkandets objektiva värde tillsammans med Sokrates sats, att dygden kan läras beteckna

en tankeriktning inom den praktiska ñlosoñen, som är af påtaglig betydelse i fråga om lekmannaelement i rättsskipning eller i fråga vanliga människors förmåga att gifva rik-

om tiga omdömen. Detta framträder särskildt, vi beakta,

om att sökande efter sanning var a och för Sokrates, samt

o att rättvisa, rättsinthet var för Sokrates blott särskild

en sida af dygden eller sedligheten, moralen. Den förutsatte blott vanliga mänskliga egenskaper, främst praktisk duglighet och insikt i hvad till en hvars uppgift hörde.

Bland alla de tänkare, som byggde på Sokrates praktiska läror och utvecklade delar däraf, hafva vi att först tala om den mest berömde af hans lärjungar:

Plato död år 347 eller 348 Chr. såg i det goda agathon eller det godas idé den högsta af alla idéer, hvilken såsom identisk med Gud skapar och bildar hela världen,3 och han sammanfattade ethikens bud i förpliktelse att såvidt görligt sträfva till likhet med Gud såsom det högsta förnuftet. Vägen till sådan likhet moralisk full- Moral genom vore xtaten. komning, dygd arete. Och denna kunde vinnas blott i staten. Af dygden, ehuru den i verkligheten odelbar

vore eller en enhet, erkände Plato fyra särskilda sidor eller yttringar: vishet sofia eller fronesis, manlighet andreia, själf-

Se Docenten L. H. Åbergs framställning Sokrates.

2 Grubbe: 135. Ernst Reinhold, Geschichteder Philosophie 91. Plato utvecklar senaretanken, att dygden kan läras. Zeller s.284. Voigt I: 104 o.

3 Aug. Geyer, Geschichte und System der Rechtsphilosophie sid. 12.

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

behärskning eller återhållsamhet sofrosyne och rättvisa Plato. dikaiosyne eller de bland grekerna allmänt antagna fyra

kardinaldygderna. Dessa stode i inbördes förhållande, så

visheten måste behärska alla de öfrigas områden. Men att den rätta ordningen och samstämmigheten i hela själslifvet upprätthölles rättvisans dygd. Det band säger

genom - Bonhöffer omsluter de tre andra särskilda dyg-

som derna och gör dem till harmonisk enhet, kallar Plato

en dikaiosyne Denna eller rättvisan innefattar isig alla dygder. Och hel sedlighet kunde tänkas utan rättvisa. Hufvudsaken för vårt ämne är, att rättvisa dikaiosyne, Rättvisa

faller under sedd här sagts eller såsom varande dygd, faller hel moralen.

som en och hållen under sedligheten, moralen. Och detta har sin motsvarighet däri, att, då Plato i det goda äfven omfattande aleteia, sanning såg det allt bestämmande motivet, högsta målet och den ethiska lagen, så angaf han det rätta dikaion såsom den riktning af det goda, som speciellt Det rätta en

riktning af bjöds af lagen Den ethiska lagen är icke blott förebild

det goda. och ideal för de konkreta skrifna lagarna utan har själf en

eller verklig tillvaro ehuru icke i sinnligt fattbar sann form, hvadan den aldrig själf är lag för människorna eller

blott svagt återspeglas i den konkreta lagen staten, utan

Plato använder, såsom redan af det sagda framgår, ordet lag nomos i flera betydelser. jämte den allmänna och högsta ethiska lagen och psykisk lag, reglerande förhål

en landet emellan själens beståndsdelar och af Pl. fattad äfven

Gesch. d. Ant. Phil. sid. 188.

Zeller 1844 kap. die Platonische Ethik s. 285.

3 Nämligen af den förverkligade skrifna lagen, lika väl somaf denna lags idé eller ideella förebild. Voigt 1034 9 med hänvisning till ställen hos Plato.

4 Voigt 105-6 med hänvisningar till Pl.

38 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOlVIEN

Plain som en rättslag, förutsätter Plato naturligt statens . nog en lag. Men det högst märkeliga är. att denna statens lag af Plato afses blott att reglera de af honom tänkta tre ståndens yrkesmässiga verksamhet och inbördes förhållande; och hufvudregeln härvid är, hvar enskild skall in-

att en skränka sin verksamhet till sitt område och undvika mångsysslerif Beträffande däremot de enskildes inbördes förhållanden och således allt till aftal och affarsförhållan-

som den hörde, ansåg Pl. det bästa att icke gifva några

vara lagbestämmelser. Man borde räkna på, att människorna, ledda en hvar af sin psykiska lag samt af sed och

vana eller af god Vilja och sundt omdöme, skulle tillfredsställande sätt ordna förhållandena sig emellan Någon skrifen lag skulle i allt fall på dylika förhållanden tillämpas. Lagbestämmelser voro här i normal stat öfverñödiga;

en och i en icke normal stat skulle de utan nytta. En

vara så idealistisk godtrogenhet på det hållet och så

ena en pessimistisk uppfattning på det andra har rimligt all-

nog mänt setts såsom fullkomligt oefterrättliga. Och Voigt. likasom många med honom, betecknar Platos underskattande af det verkliga lifvets kraf nzonzstrnöst.

som

Men Plato har troligen först af alla gjort gällan-

- w de ett allmänt moralrättsligt begrepp af utomordentligt stor praktisk betydelse det hos till ett tomt slagord öfver-

oss En hvar sin gångna en hvar sitt rå un áåav åxdørøaü; och hans rått.

detta begrepp grundade definition på rättvisa såsom den Öestáøzzizlgnvanan zzit til/dela /zwzr efter /zans förtjänst

lá rå nånn zrgdtrcn zai ju 7t0ÃL."1gz;u01'âT1/Öøzawzizü;åari. Pl. Republ. IV. 4.33A.

2 Se Platos Republik p. 425#427 och Polit. 294-301. jmf: Voigt ro8-9, in, 154.

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOBTEN 39

eller sin laliniseradt summa sitt har Plato.

rätta ofta

sin prägel romersk rätt och hela världsrätsatt

praktiska utveckling som snart skola se; om tens -

öfrigt det icke är Platos utan andra grekiska filosoock i fers system, varit det för utvecklingen bestämmande.

som Plato betraktade enligt Grubbes 0rd staten såsom ett moraliskt helt, åsyftande ett moraliskt ändamål eller, såsom Zeller 289 kraftigare uttrycker sig. såsom rent af det objektiva förverkligandet af rättfärdighet Gerechtigkeit. Dess högsta uppgift enligt Platos uttalanden i mer än

var

arbete, att göra statsborgama till goda människor. Han ett

ock, staten uppkomsten af sedlighet säger att utan sann

omöjlig För Plato staten rent af en anstalt för vore var sedlighetens förverkligande Vår filosof Boström har högst

. . . väsentligt byggt på tankar från Plato. Men i nyss berörda punkt har Boströmianismen gått till motsatt ytterlighet.

en Ty Bostöms bekante efterföljare och beundrare L. H. Åberg har i sin framställning af Boströms system se Nordisk Familjebok förklarat, att ráttsordningen ska betrak-

såsom nzedel för sed/zg/zet hvilket också är den betas klagliga grundtanken i vrår rättsordning. Att rättsstaten

skall företräda sedligheten, är en naturlig tysk tanke; uttryckt af Berlinerprofessorn jacobi i Die sittliche Pñicht im bürg. Gesetzbuch s.

Aristoteles, säkerligen bland de skarpsinnigaste af Aristoteles.

en alla universalgenier, Alexander den stores uppfostrare, dog år Chr. Han fattade, såsom öfver hufvud de gre-

322 kiska filosoferna, ethiken såsom läran det högsta goda

om med afseende å individen eller det yttersta mål, hvar-

är; ÖmVz/egmrzuvj1015nar áåim/ ánøiørw,

2 Grubbe 194.

3 Zeller II 1846: 289.

40 DEN GREKISKA MORAL OCH RÄTTSFILOSOFIEN

Aristøttles. till allt handlande syftar eller bör syfta Ett konsekvent och oatbrutet handlande enligt förnuftet bereder människan högsta möjliga tillfredsställelse evdaimonia och är människans högsta goda Det goda kan dock för olika människor efter deras skilda uppgifter och verksamhet af vara olika slag, och i förhållande därtill uppställde Aristoteles ett flertal af dygder, blott de fyra af de grekiska ñlosoferna vanligen uppställda hufvudarterna. Den högsta af alla dygder var för Aristoteles rättvisan dikaiosyne. Han kallar den fulländad dygn såsom gällande för människan i förhållande till andra och berättar, brukade att man som ordspråk säga, att rättvisan är all dygd sammanfattad.3 För egen del säger han, både att rättvisa är Ile/a dygdm eller sedligheten, moralen, och att sedlzlg/zet, såvidt den utöfvas gent emot andra, är rättvisa Den grekiska ñlosoñens grundtanke, att rätt och moral sammanfalla, kan kraftigare uttryckas.

Wundt H:1I0-1. Grubbe 206 o. Imfr Voigt 1: 113 0. 2 Imfr Wundt II: 114. Aug. Geyer 18 Gliickseligkeit ist somit die der Tugend gemässeThätigkeit det Seele. 3 Arist. Ethica NicomacheaV. 1129, b. 25-28: 7 duøawadw äger när :Tan Tele/n ni/U.0177ånlzüg ni/Umzgâç éfrégrzr--xai rtagoguøaiápevat won/mréu åéåezrtzoøüimarÃÃrf/Öirprfrå; tigern arta/B 4 dnøarømiiv 37.77ågeny ünw och áarø yâg 11131117 - - L517 # ;L821ngâg i-Tegmrduøawøüvr. Eth. Nic. V, 8 och - 1130 a 10-14. Wundt II: 137 säger: Fragen doch die Gesetzenicht nach der Gesinnung sondern nur nach dem Handeln Detta yttrande kunde med anledning af Wzs hänvisning till angifna ställen i Aristoteles Ethica Nic. förstås såsom kommande från Aristoteles. Då sådantsynts mig föga öfverensstämmande med hvad A. kan antagashafva menat, har jag anställt underen sökning, och därvid har befunnits, att A. begripligtvis sagtnågot af det som ligger i dessaWundts ord. Däremot heter det i Eth. Nic. 1130,b. 23: m3 aimiarøjvyåç ägarna ngoøvárrsz C771zai um" éxáømv /cøxårygfav nmlüet Örä/tos, lagen bjuder att lefva i enlighet med hvarje dygd och förbjuder hvarje dålighet eller rättare att lefva efter någon dålighet. Och detta innebär ju, att lagen, alldeles i motsatstill hvad Vundts 0rd antyda, såg vida djupare än till blott den yttre handlingen.

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN 4I

I öfverensstämmelse med sin uppfattning om rättvisan Aristoteles. behandlar Aristoteles också problemet om denna inom sin lära ethiken moralen. När så Aristoteles skrifver Räiwim"

om om

faller under staten och hvad därtill hör, se vi honom tala om dennael/ziken,

mara-

lm.

o tillvarande,. visserligen. . for.. tillfredsställande. .. af man-.. sasom niskornas fysiska behof, för gemensamt skydd och särskildt för rättsskydd, men främst för sedlighetens, moralens, skull. Zeller sammanfattar innehållet i Aristoteles P0litica och

Mørç/;âwlom

Ad E71. säger sålunda bl. att för A. sezllzg/zetens moralens fär-

a., ruw/øligaøzde det första z slalnz; att staten iir villkoret

var for fz/lliiøzzliziøzgevz af den sydliga moraliska verksam/zeten 05/2 ar zlet sydliga lzelat; att statens ändamål lägger i .rtatslzøzgarøzas :arma lycka deras Glückseligkeit, hvilken nam/gren åestår z det ø/zämnzade färverêlzgandrt af dygalm sedligheten, moralen, samt att statskønsteøzs

Wundts missägning i först anmärkta punkten genomskådassärskildt, om man beaktar ett par af Aristoteles yttranden i Eth. Nic., hvilkas innehåll af Zeller sammanfattassålunda: Den som vill handla sedligt måsteicke allenast göra det rätta, utan han måstegöra detta med behörig afsikt in der rechten Gesinnungr Eduard Zeller, Die Philosophie der Griechen 1879 II: 2 sid. 625. Wundt har möjligen blott afsett, att lagen frågar efter sådant, som om en gäldenär med lust eller olust fullgör ett sitt för honom betungandeåtagande och detta har förmodligen ocksåAristote-

les tänkt. Men Wzs 0rd kunna fattas som åsyftandemera. Det må vara tillräckligt framhålla, att, enligt en mångfald af ställen i Ethica, samman ställda af Voigt I: 114, för Arist. dygden bestod i kunskap om det goda och i vilja att realisera det jämte själfva realiserandet; och Voigt påpekar s. 117 not, att Aristoteles i Top. VI. I klandrat dem som fordrat förmågan att tilldela en annan sitta och själf förklarat, att förexalren vore det afgörande. heller har A. gifvit Wundt giltig orsak att sägaalles Gesetzliche ist gerechh, hvilket kunde förstås så, som om A. menat att allt vore i sin ordning, blott lagen till sin yttre lydelse efterlefdes;och Wzs 0rd om sich einfügen in die objektiven Massedes Daseins etc. kunna ge särskild anledning till sådantolkning. Men Aristoteles själf säger1129 b: 12 nriø/ra tå øloguquiêørl mig diarium, eller att allt det lagenliga är rätt i viss mån eller r viss mening; och de två följande raderna utgå på, att det vid samtal är ett vanligt utløjvc-Ãarrätt, lagbestämmelseratt ärorättvisa.

42 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTT SFILOSOFIEN

Aristoteles. /zägsta uppgift vore att Bilda oc/z uppfostra statx/Iørgarna oc/z att vårda al andlig øc/z saftig kraft fumzør /zas

som dem Bonhöffer fattar Aristoteles tanke på samma sätt, då han säger, att enligt dennes statslära Politica statens ändanzål är alla dess borgare: /efr/arzdr 00/2 fullêomlzga dygd Deras lyckliga tillvaro var enligt Aristoteles

en själfskrifven följd af denna dygd. För efter allt

att man skall se, att för Aristoteles rätt och moral

sammanfalla, behöfves det knappast att hänvisa till hans ord, att rättvisa innebär, att den rättvise efter bfvervägdt va gör det rätta

På den yttre handlingen berodde således icke rättvisan, utan den berodde på sinnelaget, hvilket just betecknar det ethiska sedliga eller moraliska i saken. Rätten.:fär- Hufvudsumman af det anförda är för oss, att Aristoteles lzållandetill såg rättvisan i subjektiv mening, dikaiosyne såsom ingåmaralm . ende under sedligheten, dygden Rätten, objektivt fattad dikaion, är för Aristoteles i motsvarighet härtill blott

en särskild sida af det goda agathon, hvilket goda åter är eller verkar som inbegreppet af alla föreskrifter i den ethiska

l Zeller ibm sid. 680-3. Att Aristoteles icke skolat begripa vår B0ströms filosofi är påtagligt. Allra minst hade han drömt om en sådan utveckling af någon praktisk filosofi som den Boströmskaskolans praktblomma: Staten har intet omedeláartintresseatt förhindra att parterna ljuga sig till rättigheter eller ljuga sig ifrån skyldigheten.

Bonhöñer, s. 246.

3 :nal f uêw åmamaüø/ø;áan zaâ" ;fw å Ölxmog1575701;ngaønmáç zazá ngøaigéau 1017Öøxaiøm Eth. Nic. sid. 325. Och dessaord lända också speciellt till att vederläggaWundts ien föregåendenot citerade yttrande om det hithörande.

4Något annat förhållande uppkommer icke därmed, att såsomAug. Geyer s. 17 säger,ethik och politik i inskränkt mening inordnats under politik i vidsträckt mening, då nämligen, såsomock G. framhåller, staten /zar ramma ändamålsomden enskilde.

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN 43

lagen nomos. Men huru känna vi denna lags innehåll Aris-totala. Jo, säger Aristoteles: af naturen är det gemensamt för alla hvad som är rätt och orätt, och alla ana eller känna det inom sig MGWEÖOVTW Ti ndWêç, äfven intet medde-

om lande och ingen öfverenskommelse ägt rum Rhetorica 13. 2. Denna ethiska lag, ytterst Gud själf, sålunda

som angifver det i sig själf rätta W568i 3516M07 är alltså grunden för all rätt. Rätten har sin grund i den ethiska lagenf På denna ethiska lag hvilar både den för alla folk gemen-

rätten sedermera ius gentium, och hvarje särskild samma stats rätt eller lag politikon dikaion, den positiva lagen. Och förhållandet emellan den naturliga lagen och statens lagar är, såsom Wundt fattat Aristoteles åskådning, det, att den naturliga rätten bfveral/t genomtrangeø statens lagar, Den naturliga

rätten oc/z att dessa /zafwz z den naturliga lagen sin norm, i följd hvaraf den i förnuftet grundade naturrätten framträder som kompletterande dem.3 Rättens karaktär betecknas allmänt af Aristoteles sålunda: lagen den naturliga lagen bjuder att lefva i enlighet med hvarje dygd eller hvarje art af sedlighetens kraf och förbjuder all dålighet

Vid behandling af den positiva lagen talar Aristoteles

Voigt I: 116, citerandeAristoteles.

2 Både xoøröz och idmu. Rhet. 13:2. Se Voigt 126.

3 Wundt II: 140. Jmfr Zeller, som 1879 sid. 646 framhåller, att enligt Aristoteles likasom enligt Plato ensamt den naturliga rätten tillhanda håller det nödvändiga hjälpmedlet mot den olägenhet, som ligger däri, att äfven de bästa lagar med sina allmänna bestämmelserträffa blott det vanliga, undantagsfallen.

4 Eth. Nic. V. sid. 299. 1130 b. 25: återgifveni not 4 sid. 40 och

märkligt nog tillägges det, att efter denna grundsatsböra de uppfostras,

skola tjäna det allmänna Id då nomtmá ri/g 311,79-ågerijg éari som - 10712zlokuiyuru34m zIeø/øgwäeanraø:regi rtaødeiøzø/1571/ngøigrå non/öv hela dygdens eller sedlighetens frambringande är uppgiften för lagbestämmelsernaangåendedem.

44 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN Aristøteler. om rättvisa i flera betydelser, och han gör en skillnad emellan rättvisa i allmän mening, omfattande alla lagens bud, och rättvisa i en inskränktare mening. Speciellt intresse för oss ligger i Aristoteles framställning om rättvisan enligt statens lagstiftning såsom fördelad på två hufvuduppgifter, i det att han ser rätten dels såsom til/erkännande

filztdfree ianemäi tk on.dl såsom åt t/ldä e er m e. es ers an e eller zzppriittande diorthotikon. I den förra verksamheten afser han äfven en verksamhet från det allmännas sida

genom andra än domstolar, såsom utdelande af värdigheter

organ o. d. Dess slutmål är, att en /tzzar får sill Rättvisan dikaiosyne yttrar sig här, såsom Aristoteles ett ställe säger, z viljan att göra jämn fördelning Och afse-

en ende kan här vara att fästa vid olika ställning

personernas eller värdighet samma sätt som vid, att personer gjort olika insatser i ett företag.

Den återställande verksaønneteøz afser dels vanliga affärsförhållanden, köp, lega, lån etc., beroende på gemensam vilja hos deltagarna, dels rättsförhållanden uppkomna genom brottslig handling från en sida. Och, säges det: I fråga om skada ser lagen blott på dess större eller mindre omfattning och be/zandlar personerna som linnet Frågan gäller blott, heter det vidare, om den ene förorättar, den andre förorättas, den ene gör skada, den andre lider skada,

Aug. Geyer s. 19 talar, som om utdelande gällde blott ioffentlign. förhållandena men det synes, som om han därutinnan misstaget sig, om ock ämnet väsentligenhör till ius publicum.

2 rå rå aårcö-z/ålen eller mn åålar. 3 ngøalgaata105 131027Öluuusgujrtøni,återgående i

senare romarnesmun såsomanimusparia distribuens. Voigt 1:117.

4 áÃÃå ngåg 10171810:3015"rrjaøÖuxgøøgáv,uävøv ;Månenå vápognal xgñrøu lås ilrozs. Eth. Nic. sid. Här föreligger sålunda den tanke,

310. som sedermeralefver upp i den romerskarättens meminem laedere.

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFTEN 45

och domaren söker utjämna orätten, ligger i den rub- Aristatelør.

som bade jämvikten Zaáçstv to äöøxov äwøov öv,

Det gäller här väsentligen skada och skadestånd; och när Aristoteles upptager det ämnet jämte skyldigheten att gifva hvar sitt, och upptager blott dessa tvåf så har

en han med skarpblick framhäft de rättskraf, hvilkas genomförande rättfärdigheten i det allmänna samfundslifvet framför allt beror.

Grundtanken beträffande hithörande sakers rättsliga 0rdnande för Aristoteles: jämnmått, likhet ison eller en

var midtellinje meson och för dessa begrepps genomförande ger han en hel del af regler. Hans mening i hufvudsak förstås af hans 0rd: i hvarje handlingssätt, där det är rum for ett för mycket eller for litet, finnes det också ett jämnmått is0n; det orätta är ett ojämnt, så är det

om nu. rätta det jämna. I allmänhet anser Aristoteles det rätta ligga i midtellinjen meson mellan två ytterligheter såsom

mellan vinst och förlust Men svårigheten att rätt

ex. angifva dessa ytterligheter är uppenbarligen oftast mycket stor. Anvisningen torde sällan leda till utñnnande af en exakt siffra hvilket helt säkert heller var afsedt. A.

anmärker, att alla äro ense därom. att vid den tilldelande verksamheten hänsyn skall tagas till hvad man ett eller annat sätt förtjänar 4

I I 5:te boken af Eth. Nic. beröres helt kort förhållandetinom familjen och angifvesdär punkt 10 såsomfallande under den naturliga rätten 577147393574M09, under rätt nølmxáv åimuow.

statens 9Eth. Nic. sid. 303. 3 Aristoteles tillämpar samma tanke och måttstock vid alla dygders

deñnierande och säger ex. om manlighet eller tapperhet, att dennadygd ligger imidten emellan oförvägenhetoch feghet.

4 mn åEiøw"na/ååslv elr/av. Eth. Nic. sid. 305.

46 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

iii/lighet. I öfverensstämmelse med sin allmänna uppfattning lägger Aristoteles stor vikt vid åillzg/zet epieikeia. Det billiga är, menar Aristoteles, af lika art med det rätta dikaion, bättre än detta. Billighet betyder rättelse

men en till komplettering af lagen, som är nödvändig, emedan lagen är affattad som en allmän regel, och lagstiftaren dock omöjligen kan förutse alla framdeles inträffande fall. Billighet bör utföras af domaren så, lagstiftaren skulle det

som göra, om han nu vore närvarande

Arist. Eth. Nic. sid. 356. V:E 14. Hvad Aristoteles här skrifver är sant och gällande för alla tider. Det har också uppenbarligen direkt påverkat den romerska rättsvetenskapenoch rätten och därmed hela den europeiskarättsutvecklingenoch må därför här återgesnärmastfullständigt. Aristoteles skrifver:

Det gäller att säga,huru billighet åøusiøøszaförhåller sig till rättvisa åøanmoaüvry och det billiga émstnes till det rätta 3I7mu0v vid närmare öfvervägande finner man, att det billiga icke är alldeles detsamma som det rätta, men att det heller är till sin art något annat; och ena gången berömma vi det billiga och mannen som visar billighet

- en annan gångsynesdet för den som håller sig till ordet knappastpå sin plats, om det billiga skall fattas som något berömvärdt gent emot det rätta betänkligheterna för och emot utföras, därvid Arist. bl. a. säger, att, om det billiga är någonting bättre än det rätta, så är det själft rätt, och att det billiga är af någon annan art än det rätta. Det som gör svårigheten är, att det billiga väl är rätt men icke enligt lagen utan är en rättelse af den positiva lagen va/upon duøaiøv. Felet är att lagen

är en allmän regel zaäáløv näs, men om somliga saker är det icke möjligt att öfver hufvud yttra sig korrekt ågåzás êtneiv/zaåálov. Isådana fall, där det dock är nödvändigt att gifva en allmän bestämmelse,men icke möjligt att göra detta korrekt, tager lagen det vanliga få 7115021,väl inseendedet felaktiga; den förfar icke desto mindre riktigt. Ty feletligger icke i lagen,

heller hos lagstiftaren utan i sakensnatur. De praktiska förhållandenas beskaffenhetär nu en gång sådan. När nu lagen talar allmänt, men något inträffar bredvid det allmänna, då är det, där lagstiftarenlämnat någonting obeaktadt och felat genomatt tala i absolut form 0371:7159,riktigt att hjälpa upp det försummadepå sådantsätt, som lagstiftaren skulle ha förfarit och lagstiftat, om han vore närvarandeoch kände till det föreliggande fallet. Ty det är rätt did dlxawv ,Il-ev55W och bättre än en viss art af rätt, icke än det direkt som rätt angifna men bättre än det som blifvit felaktigt ge-

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN 47

Här skall bemärkas, att Aristoteles med sina 0rd om .4rirtøteløs. billighet uttryck åt mycket än personlig uppfatt-

ger mera ning. Georges Perrot i sitt af franska akademien belönade arbete Essai droit public dAthenes 1869 sid. 186

sur meddelar, att de atheniensiska domarnas och jurymännens ed innehöll, att, z alla de fall, som vare fárutsedda af lagen, de skulle ziönza efter åzYZzg/zet.

De betydelsefulla tankar rörande billighet och rätt, som äro inneslutna i det här ofvan anförda, och som alla äro uttryck för Aristoteles uppfattning om rätten som en sedlighetens eller moralens sak, hafva en praktisk motsvarighet däri, att rättens behöriga handhafvande måste enligt hans utgångspunkt betraktas såsom beroende moralisk utveckling. Vi hafva också redan sett not sid. 43, att A. för-

4 utsatt en undervisning om moralen i fullaste omfattning för dem som tjäna det allmänna, och naturligtvis har han därvid i första rummet tänkt dem som handhafva rätten. Helt naturligt, ty själfva utöfvandet af domareverksamhet på rätt sätt enligt vanligt grekiskt betraktelsesätt

var en dygd, en sedlighetens sak. Utan att vara genomträngd af moralens sedlighetens principer eller att erkänna dem som

nom det absoluta uttryckssättet. Och detta är det billigas natur att vara en förbättring af lagen, där denna är felaktig i följd af sitt allmänna uttryckssätt. Detta är också orsaken till att icke allt är ordnadt genom lag,

om en del saker är det omöjligt att lagstifta. Ett särskildt afgörande blir därför nödvändigt Ipøywiøgøaros36 och för det obestämdaär också måttstocken obestämd- en bild frånLesbos-. Det är tydligt hvad

det billiga är, att det är rätt och bättre än ett visst slag af rätt. Och af detta förstårman ock, hvad en billig människaär. Den somälskarsådant, som här sagtsoch utöfvar det, och densom icke skarpt draget rätten till det värre utan tager det mindre, äfven om han har lagen sin sida, den är billig; och en sinnesriktning af det slagetär billighet émetneaa, Den är art af rättvisa åmawaáarn 1:e och icke en därifrånskild sinnesrikt-

en ning.

48 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

Aristoteles".de högsta och viktigaste äfven vid föreliggande rättssakers bedömande kunde själfskrifvet någon lämpa sig som domare efter ett naturligt system som Aristoteles Den

. . .. andra sidan af saken behöfver knappast påpekas: Det sunda förnuftet ÖQ3ÖG7-5709, hvarom Aristoteles talar, har vid dömande efter ett dylikt system sin naturliga användning, ty med sunda förnuftet äro moraliska grundsatser och Guds lag eller andan i lagen naturenligt sammanfallande Att man kunde gifva tilltro åt de sinnlzga iakttagelserna: sanning, och att det blott gällde att göra iakttagelserna med noggrannhet, var också för Aristoteles en hufvudtanke, som här är af betydelse

I Aristoteles system fanns, såsom af allt det anförda kan förstås, absolut intet för någonting, som kunde

rum kallas juristeri eller byråkratism medan däremot Platos

system urartade till utprägladt ämbetsmannavälde. Och A:s

och uppfattning moral och rätt hade också resonemang om sin bakgrund uti en i högsta måtto demokratisk domstolsorganisation och rådande i det land där han lärde.

process, I Athen utöfvades på Aristoteles tid och sedan långt tillbaka enligt Solons lagstiftning domsrätten i första

och sista instans af heliasternas kår eller, såsom det vanliga, af någon af dess tio afdelningar, hvilka voro samman satta en hvar af 500 ända till I 500, stundom flere vanliga medborgare. I mindre saker kunde dömas af dom-

I sitt verk om moralen Ethica Nic. som ock innefattar rätten VI: I sägerAristoteles: man skall taga medellin/en, ickefär mycket.ej/zeller för litet, ochhvad medellinjenär, sägerdet.rundaförnuftet rå de;Lådan éøriv lås å Åáyøç ö ågåös Ãeyet. Och på ett annat ställe i af-

samma handling, II: sägerA., att, då medellinjen gent emot en vederpart skall fastslås, det bör ske så, som den förståndige eller vise skulle bestämma ws år å grävt/Log596064512,jmfr Zeller 1879 sid. 633 och Voigt 128.

7 Zeller 1844 s. 390.

DEN GREKISKA MORAL- JGH RÄTTSIFILOSOPTEN 49

stolsafdelningar ända ned till om 200 män. För leda- .Jr/Ivtøtelex.

möterna i heliastemas kår erfordrades allenast godt medborgerligt anseende, års ålder och föregående 30 anmälan samt aHagd ed. De uppburo aflöning för varje an-

vänd dag. Alla afdeluingarna tillsammans utgjorde 6000

man. Vid domstolsförhandlingarne presiderade

en arkont. Men det vanligt, att de tvistande överlämnade var sin sak till en förlikningsdomare. Dennes utslag kunde öfverklagas

hos heliastema, alltså i dylikt fall fungerade som som öfver-

domstol.

Den berömde areopagena af förutvarande sammansatt arkonter. hade domsrätt blott i de allra gröfsta brottmål

En rättsordning, sådan den här angifna, står som i god öfverensstämmelse med Aristoteles system. Må vi ihågkomma, att hufvudpunkterna i detta äro de af Voigt 116 framhållna, 12m att rätten sin grund z den et/zzlrêa lagen och att rätten såsom amg/ck för denna lags bud är de af det goda Rätten del af en en det Rätten de en goda; . formsak, . resultat af logiken af det goda, e en e ett , iformer. och m fnmmé bokstäfver

Vi snart tillfälle att på hvilket de se, sätt romerska juristerna generellt upptagit Aristoteles tankar.

För Aristoteles antaget att han lefde skulle nu det säkerligen vara blott det naturligaste i världen. våra att

Perrot, s. 224 etc. Imfr Victor Duruy. Histoire des Grecs 181 etc. Samma uppfattning återgår i den romerskarättens klassiskaperiod och i Iulii Pauli 0rd, att det ligger bedrägerifraus i att lägga mening en i Zagørdm,som de ha blott efter sin lydelse. Dig. 1: 29 0. Imfr 30.jmfr ock om andra ord X: 4: 19. De romerska storajuristerna af samma period bemärkte också, synbarligen varskodda af de grekiska filosoferna, att mången gång strikt logisk tillämpning af rätten är oriktig eller leder till

orätt. De fordrade hänsyn till billighetsskäl, till det nyttiga och till humanitet. Framhållet af Cuq II: 51.

4-202531, Falzlrrantz, .Iuridisk rttredning.

50 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÃTTSFILOSOFIEN

domare och nämndemän sedan århundraden svärja att döma Arirtøteles. efter Guds lag jämte Sveriges lag. Men det skulle ock säkerligen för A. det orimligaste i världen, att själfva vara tanken i denna del vår domareed nu behandlas som förav åldrad. Och må vi fråga, icke, utan sådan högsta om en det godas och det mest upphöjda förnufts lag, lag, utan en bokstafstolkning, formalism och juristeri egentligen äro själfskrifna. Åtminstone är Aristoteles sådan svar en fråga själfskrifvet. Man kan sluta sig till Aristoteles svar af hans skrift Rhetorica innehåll Voigt sammanfattar sålunda: 15, vars Denna rättslags den skrifna, positiva lagens uppgift består blott uti att i detaljerade och provisoriska bestämmelser närfastslå och vidare utföra föreskrifterna idet begreppsmare enligt och efter rättas lag, i följd hvaraf den också naturen är underkastad förändringar och har olika lydelse hos olika folk. Så snart dock denna skrifna lag, i saknad af sanning och allmännyttighet, öfver hufvud icke uppfyller rättens uppgift, så bär den också blott bedrägligt sken karaktären af som rätt; och därför måste denna, vid bristande öfverensstäm melse Zwiespalt med det allmänt rätta koinon dikaion och med billighet epieikes, alltid vika, och i följd därav måste ock den gode statsborgaren och domaren följa och skal/obetingadt iakttaga dessa men icke den skrifna lagen. Domaren senare följa billig/Let tpcüêt1 Ötxwov den Den oskrifna. lagen, naturens lag .,ar framför den krv lag enligt Aristoteles gäller i staten. Dm lagen är såsom som Voigt säger, den positiva, beväpnad med yttre genom tvång. Aristoteles uttalanden i Rhetorica 15 äro så märkeliga, att de här böra med hans ord återgifvas. I punkt 4 egna Voigt 129.

DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN 51

säger han: Det ar tydligt, att om den skrzfna lagen ar emot faetmn verkligheten, den fdr alla gemensamma lagen ae/t det áilliga bära följas såsom rättvisare Skälet angifves i punkt 6 sålunda: Det billiga äger alltid áestånd øc/z förändras aldrig, /zeller lagen ty den är gifven af naturen de sérifna lagarna förändras ofta

men Punkt 8 lyder: Oe/t det til/när en bättre karl att följa de øsêriføza lagarna øc/z vidålifva dem, /zellre dn de skrifna Detta ordagrant öfversatt. Det skulle kunna öfversättas: det är bättre att följa etc. Men det förra är det ordagrant riktiga och är verkligen roligare.

Epiknrøs död 271 Chr. grundade i Athen skola, Epiéurøs.

en som vann stor tillslutning; och efter hans död fortlefde hans lärosysten under århundraden väsentligen oförändradt. Hans ethik eller praktiska filosofi utgick på vinnande af största möjliga, bestående välbefinnelse häd0nä; och de särskilda dygderna, klokhet, återhållsamhet och rättvisaf

voro for honom och hans efterföljare medel att uppnå denna välbeñnnelse. Rätten i objektiv mening också ett medel

var för samma ändamål och sågs af Epikur beroende på

som ett aftal emellan människor utgående på, att ingen skulle skada en annan øc/z ingen be/zbfva fru/åta fär att åli

çaørsgâv ;mig ån éøivL811ända/rio; å yayga/iziaâ/og1a ngáyyuwi 1a naiva råga 3591761501/nal mig émsixainv tåg åtnaøorégøaiç.

2 nal än nl éøziamésåeø;teh/ei nal 0233571012/zsrøgâøillei01,15 0 zon/á; xará pá-am;mig561511oi 3a ysygay/Leä/oinølløiniç.

3 :mi ån Betalar/o; 151/3965rå 107gáygázpøig 107gyeygay/iáratg 197,417 wii åygLévEiv.1704

Aristotelis opera omnia graece et latine Parisiis M. DCCCXLVIII i Kungl. Bibl.

Det behöfver påpekasatt i alla punkterna den af A. omtalade lagen är den högstaallmänna eller morallagen.

4 Af manligheten eller tapperheten torde han gjort mindre añär.

Epikurøs 52 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN . skadad Äfven Epikureerna befordrade alltså i sin mån

af rättens viktigaste grundsatser, den att skada någon. en Någon lag af högre ursprung öfver den genom mänsklig anordning tillkomna erkändes icke af epikureema. Lagen afsåg nyttan för de enskilda, och iakttagande af lagen var icke nödvändigt med hänsyn till något allmänt rättfärdighetskraf. Men öfverträdelse borde undvikas, emedan därmed följde för upptäckt och eventuellt fruktan för straff,

oro

både ondt och hindrade välbeñnnelse. Öfversom vore ett flyttad till Rom hade epikureismen där många, äfven betydande anhängare. bekämpade andra dit från gre-

som kerna öfverñyttade filosofiska system med andra syften och allvarligare skaplynne.

För vårt föreliggande ämne och för romersk rätts karaktär har Epikureismen ingen Vidare positiv betydelse.

De filosofiska skolor eller system, som äro kända under Soñstemas, Cynikernas, Cyrenaikernas, Skeptikemas namn. hafva heller gifvit något positivt innehåll i den romerska rätten, åtminstone icke direkt eller i det hänseende, som här väsentligen beaktas.

Det må blott anmärkas, att äfven alla dessa skolors ñlosoñ rörde sig ett högsta goda agothon, och att enligt

om Cicero särskildt skeptikerna satte detta i /zøneste vit/ert lefva ärbart, hvilket begrepp genom den grekiska filosofien bragts till så stor betydelse fdr rätten. Soñsterna

en lika väl Cyrenaiker och Skeptiker förnekade tillvaron

som

högre lag öfver den skrifna. af en

,må,åÃánrewaÅÃñÃovsunde Blánraaåaz.

2 Se Voigt 129 o. Grubbe 243 o. Jmf: Wundt II 180 o. Han framhåller, att för Epikureerna dygden i och för sig sjunkit till ett tomt 0rd.

DEN GREKISKA MORAL- CH RÄTTSFILOSOFIEN 53

Stoikerna bekännare af den vishet, som först predi- Sløikerwza. kades i Storm den världsberyktade mångfärgade pelarsalen i Athen afslutade den grekiska moralvetenskapens läro- byggnad. De hafva, såsom Voigt ungefär säger varit christendomens förelöpare i sin förkunnelse om moral i samfundslifvet. Utgångspunkten i deras ethik sede- eller morallära ligger i deras föreställning tillvaron af En högsta om en gudomlig eller naturlig, gudomlig, allting högst bestämmande lag. Ienlignaturlig lag. het härmed beskrefvo de den lagen, allas lag eller den lagen, såsom for rhärskaren öfver gemensamma normen gudomliga oc/z mänskliga ting. Och de sade: Den bör vara regeln för rätt och orätt och för de i staten efter natuordning sammanlefvande° De definierade också vis/zei rens sofia, för hvar af dem personligen det största som var en som kunskapen om gudomliga och mänskliga ting Och det må redan här framhållas, att det är detta stoikemas begrepp om vishet. tillämpadt på rättsvetenskapen, som. återfmnes i den första paragrafen af Iustiniani stora lagverk, corpus iuris, sammanfattadt år 533 efter Chr. Ty det heter här: Juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia riittsvetensknpen är kunskapen gudomliga om och mänskliga ting. Idealismen i romersk rätt är härmed på sublimt sätt uttryckt Voigt, ius nnturale etc. 133. 2 å 1/6340;:iriz/raw :Sari131107165;äslaøz x/u dvågwniø/øw/:zgayuri- TE Tow. de zaráwz sia/nu.Ömaüm ma".åÃIuaM/ när 7130cc7:01:- - - 1a mt: Ttxfåv :täten: Orden äro af stoikem Chrysippos och åberopasaf Marcianus, romerskjurist från3zdjeårh.e Chr. Dennenämnerstraxförut, att Demosthenes betecknatlagen 56139079605 gåfvaaf Gud. SeIustiniani lagverk,Dig. som en III: 2. Såsom gemensam lag eller vägas å nom/Osär den lag för allt -tillvarande det gudomliga som det mänskligm, sägerVoigt 135. 3 åaløn nal ciuåpaønlø/wvértøanjun. 4 Det är högst anmärkningsvärdt,att ännu 6 å 7 århundradenefterdet, att Stoikernas lära först blef bekant för romarne, denna idealism ñck, med

54 DEN GREKISKA MORAL- OCH RÄTTSFILOSOFIEN

Stoikernas berömda skola och lärosystem grundades af Støikøma. Zmø från Cypern död omkring 260 år Chr. och utvecklades hans efterföljare i uppfattningen filosoñens

genom om främsta uppgift praktisk moralliira -i hvilken egen-

som skap den stoiska ñlosofien i Rom småningom ñck en ställning statsñlosoñf Bland de mest omtalade af Zenos

som efterföljare må nämnas Kleanthes, Chrysippos ansedd som skolans andra grundläggare, död omkr. 206 Chr., Zeno från Tarsos, Diogenes från Babylon, Panaitios, Poseidonios, och bland dem, lefde i Italien, Cicero, Annaeus Seneca,

som Musonius, d. slafven Epiktetos, Kejsar Marcus Aurelius. Oändligt många ledande män i Rom, Cato, Brutus ex. förde inom den allmänna lifsåskådningen fram stoicismens system och tankar. alla de stora politiska karaktärerna i det republikanska Rom stoiker säger Caulñeld He-

voro ron. Men af särskild betydelse för vårt ämne är det,

den romerska rättsvetenskapens stormän tidigt omfatatt tade den stoiska ñlosoñens principer och byggde på dem. Så Mucius Scaev0la3, den romerska rättsvetenskapens grundläggare, Servius Sulpicius Rufus, af Velleius kallad icke sitt århundrades men alla tiders förnämste man, om hvilken det berättas, att han jämte Cicero Rhodos mottagit undervisning af Poseidoniosf De berömda stora juristerna

de anförda orden, sitt erkännandesåsomhärstammandefrån Stoikerna. Den måstehafva uppburits blott af justinianus utan af deromerskajuristerna samfáldt, och särskildt af de 4 professoreroch II advokater,som,jämte en expeditionschefmagister scrinii såsomförste förordnadesår 530och,

man, fördelade på två samtidiga lagkommissioner, under ledning af Tribonianus, utförde sammanfattningenaf hela detofantliga, månghundraårigamaterialet.

fram. i

Hvarom närmarelängre

7 History of Iurisprudence s. 235.

3 Wundt II: 415 angerhonom som lärjunge till Panaitios.

Karlowa, Röm. Rechtsgesch. 481-3.

DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

Aelius Tubero och Sextus Pompejus stoiker, så ock Stoikema.

voro Rutilius Rufus. De äldre stoikernas lärosystem är bekant blott

meddelanden deras arbeten af senare skriftställare, genom om kanske förnämligast afhandlingar af Citera, det Cicerø.

genom

Roms betydande rättsñlosof. Denne dog år gamla mest

Chr., undanröjd på föranstaltande af sin politiska fiende. Antonius. då förbunden med Octavianus, Augustus. Cicero stod i nära förbindelse med de på hans tid lefvande grekiska stoikerna, och sina omfattande studier af

genom grekiska filosofers skrifter, särskildt Platos och Aristoteles, var han i stånd göra högst betydelsefulla sammanställningar

att och gifva kraft åt de moralstarka och människovänliga kraf, han rätten ville ha fram. Han var eklektiker, det

genom fria urvalets filosof, i främsta rummet anhängare af

men stoikernas åskådning i dess från vissa paradoxer och öfverdrifter mildrade form. Utan anläggning på att själf skapa något nytt filosofiskt system kunde han alltså för sina landsmän framlägga det bästa fanns till beaktande och före-

som döme Och Ciceros genialitet och fosterlandskärlek hade aldrig kunnat ñnna honom värdigare eller för hans tid

en nyttigare uppgift, huru mycket än han, den store vältalaren. redan förut under politiska förhållanden ut-

gynnsammare

Omtaladt i Dig. 2: 2:40.

2 Om Cicero ock i mångadelar saknade fast ståndpunkt och vacklade emellan olika åskådningar,således representerarnågon själfständigfilosofi, så dock tydligen hans öfvertygelsestark i det som var hufvud-

var saken, praktisk tillämpning och utveckling af rätten efter hedersoch billighets grundsatser. Och genom den styrka, hvarmed han gjort dessagrundsatsergällande, samt att mindre samla för eftervärlden hvadtidi

genom

filosofer sagt och tänkt än ock att meddela en oändlig mängdaf iaktgare tagelser och reñexioner förhållanden fallande inom rättslifvets område,

om allt annat oafsedt,har han säkerligengjort rätten och eftervärldenfullt lika

han skulle ha framträdt som skapareaf ett nytt eller stor nytta, som om själfständigt filosofiskt system.

DEN ROMERSKA STATY-ÅFILOSOIVIEN

rättat både konsul och statschef, som praetor. provinsguvernör och jämväl härförare. som /lløraláegrep- stoikernas moraliskt upphöjda begrepp sammanhänga penJc/znaturlig älg. nära med deras allmänna världsåskådning. De uppfattade universum, materien och allt i finnes såsom som naturen genomträngdt af en lefvande ande. moralisk princip, en ett högsta förnuft logos eller evig allmän lag nomos, en äfven sedd den naturliga lagen eller som allas lag, den gemensamma lagen 53 for dem lika ofta - som gällde såsom det högsta väsendet. världssjälen, Zeus, Teos eller Gud. Människan, alltså som också genomströmmas af denna lefvande kraft, blir därmed delaktig af denna. Hon har på det sättet erhållit sin själ eller sitt förnuft. och detta sitt förnuft har hon såsom omedelbart utgörande en del af det allmänna förnuftet Det utmärkande och egendomliga för människan bredvid alla andra skapade varelser detta hennes förnuft, iföljd hvaraf det var var just dess bud, hon borde följa för som att vara människa. Men i förnuftet låg grunden till moralen, ty det fordrade oañåtligt arbete på undertryckande eller under ordnande af passioner och begän i den mån de hindra den sanna lyckan och sällheten. Sällheten berodde på och åtstod z sedligheten, dygden Denna åter är uteslutande förnuftets sak och kunde icke tänkas utan vishet, ingick som i all dygd och därför blef stoikernas närmaste stora mål. Af dygden, sedligheten, skilde stoikerna likasom Plato fyra hufvudriktningar. Bland dem rättvisan dikaiosyne den var dygil som afsåg det ömsesidiga förhållandet emellan män- Marcus Aurelius betraktar själen som en de af Gud. Senecabeskrifver människans förnuft, ratio, såsomin humanum divini Corpus pars spiritus mersa. 2 Zeller 1909 s. 216.

DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN 57

niskor eller dygden i handel och vandelg den beskrefs oclç som: vetenskapen eller förståndet om att tilldela en hvar hvad honom tillkommer Men dygderna äro oskiljaktiga: ingen kunde rättvis utan att också vara vis, manlig och

vara mäktig af själfbehärskning. Det rätta, rätten, också för De rätta

var m

Jia det stoikerna en sida, af det goda och foll. under den ethiskagødøa

faz

lande under Iagen e -r moraHP anen

mnmyqgen.

Beträffande nu denna moraliska lag m. a. o. den för alla gemensamma eller den allmänna, naturliga och gudomliga lagen så kräfde denna, just i egenskap af moralisk lag. genomförande af hela sedligheten, moralen eller af alla

zzj/gder, Ile/a afvgdeøz, såsom grekerna uttryckte det. Men med naturlig lag, lex naturalis, äfven kallad lex natura; Yaturhle lag.

na- turens lag, och med jus naturale eller naturlig rätt som var innehålla i den naturliga lagen betecknade man också den lag eller rätt, som, verksam i det praktiska lifvet bland alla olika folk, upptog det däruti för alla folk gemensamma eller hos dem alla lika sätt såsom rätt och riktigt

uppfattade; och detta moraliska, som faktiskt var lika och. som faktiskt blef för dem alla gemensamt, var icke annat eller mera än det, som hos alla uppfattades som billiga áil/zgt och godt, aáquum et bonum, Bquitas. Det, som sålunda hos alla folk gällde som billigt och godt blef på särskildt sätt och speciellt ansedt som naturligt och fallande under jus naturale. Gaius Inst. 1:1 kallade den på naturens lag. eller naturligt förnuft, naturalis ratio, grundade rätt, just därför att .den på lika sätt iakttages hos alla folk, för jus gentium hvilket 0rd alltså betecknar både billighet och

kozø/aøwrjlztaøz Gzxzzlâmr/laiøtgnal åpcøloüørt érépøvs,

107gnçoç det moraliska förhållandet gent emot andra vid gemensammaföretag och öfverenskommelser. Plutarkos se Voigt 140.

2 ámanfgøv;ånore/tnnønf ny; räta; émiznw. Stobaios. Zeller 1909 s. 245 not.

58 DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

naturlig rätt. Men i Gaii 0rd ligger ock, att naturlig rätt och billighet sammanfalla. Julius Paulus bekräftar denna betydelse af jus naturale, naturlig rätt, med orden: Quod Semper aequum et bonum est, jus dicitur, ut est jus naturale

hvad, alltid är billigt och godt, kallas rätt, såsom - som det är naturlig rätt lib. 4 ad Sabinum.

En del jurister sågo åter i begreppet naturlig rätt, jus Sakem 7111111naturale, mindre på billigheten än natural rermn, sakerr. nas natur, det naturliga i förhållandenas och en hvar saks uppfattande. Till dessa jurister hörde både Gajus och Paulus, hvilket dock icke hindrade dem att uttala sig sätt angifvet. De olika uppfattningarna af naturens

nyss kraf behöfde föra till olika resultat. Jmfr Voigt I: 175-81.

I kraft af det naturliga förhållandet emellan rätt och moral sedlighet eller af samstämmigheten i begreppen kunde stoikernas rättsñlosofi bli, och den blef, en lära för alla medborgare, huru de skulle behörigen lefva och handla. Stoikerna uppställde den för deras systern karakteristiska grundsatsen att lefva i öfverensstämmelse med naturen convenienter naturae vivere eller grekerna uttryckte sig, öyoloyovyávws

som I W508i Cñv, hvilken får sin djupgående betydelse i och

genom Ciceros förklaring de off. III: att öfverensstämmelse med naturen är detsamma som öfverensstämmelse med dygden, moralen. Några af stoikernas öfriga grundsatser

. . . . eller hufvudtankar må i detta sammanhang anföras såsom prof, på hvad en rättsvetenskap kan lära statens medlemmar: Sløikemas Människokärlek och rättvisa äro allmänna plikter och møral- och samhällets grundvalar. riitlxgrund- .vntren Heder ñdes och sanning äro rättens underlag

Beträffande sanningsplikt i det allmänna lifvet hade de äldre stoikerna medgifvit undantag från denna plikt i sådanafall, som då en andra parts fördel eller samhällets bästa det kräfde och exempelvisgent emot

DEN ROMERSKA S/PATFFILOSOPTEN 59

Rättvisans innehåll är att icke skada människor. Staf/terna:och den romerska hederligt, moraliskt honestum, är Hvad helst som är rtalxfilørøfens hederligt. grundsalser. ock nyttigt, ingenting är nyttigt, som är men bör allmän nytta framför sin egen Cicero Man sätta

auktoritet för denna sats och väsentligen för de före-

gående.

Om vill lefva sig till fördel, bör lefva för andra man man

Seneca.

Förnuftet sade stoikerna sammanbinder individerna - allmän lag, och denna fruktan for under en ur men ur

straff uppstår rättfärdigheten eller rättrådigheten.

allmänna eller är det egentligen ur Det gemensamma

och det är blott egoistisk dårskap, som dragit sprungliga;

från denna sanning; förnuftet fordrar af de enskilda blicken

ändamålsenlig verksamhet i det gemensamma. en Stoikerna lade vikt vid, att människokärlek är urstor individerna; den nyttan är däremot icke sprunglig hos egna

grunden till sammanhållningen. Och de framhöllo till bevis

åskådning känslorna emellan anförvandter och vänner, för sin

det vanliga sträfvandet att göra sig nyttig för andra, att

andra Stoikerna ville identifiera det nyttiga vilja skada

med det därvid afskilde de alldeles den nytta, rätta; men ensidigt ville göra sig personligen på annans som en enskild

häfda sin verkliga rätt funno de alldeles bekostnad. Att

stoikerna tilläto något undantagfrån skylmjuka barn. Men de senare sanning; enligt dem är det hvarken rätt att bedraga digheten att tala ity någon öfva våld eller att beröfva någon någontingn sägeren heller att från tid. Och Cicero uttalar, att lögn får finnas i aftal hcråttare denna contrahendis mendacium;de off. III: 15. Tollendum est igitur exrebus omne i denna punkt af och stoikcr hosZeller Sc för öfrigt anförda uttalanden om

1909 286 not. från Wundt 111260 mestadels efter x De senare punkterna o. -

Chrysippos

ÖO DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

.Støikemar05/1riktigt, Med stoikernas starka känsla för moralen som en den romerska Jialiflarøfeng praktisk norm var det för dem naturligt att denna hämta ur g:undmlxtr. regler för det allmänna umgänget: Den vise skall saktvara modig, lugn och belefvad xáoytoç han skall icke upphetsa

någon emot och icke låta sig själf upphetsas en annan och han skall icke uppskjuta hvad han har att göra. Sto-

baios, Zeller 1909 sid. 286. se

Från en utgångspunkt, att blott den vise är verklig

människa, de andra dårar, stannade stoikerna vid att pro-

klamera, att alla människor äro bröder och vilja att

veta om någon skillnad mellan människor i stånd eller

klasser. De uppställde först af alla tanken på världsstat, en uttryckt af Marcus Aurelius sålunda: ö xáøyog daaim nálzg

56W världen är alldeles = som en stad eller stat kosmos, polis. De kosmopoliter. Med de romerska voro sanna . . stoikernas starka känsla för välgörenhet, billighet, saktmod och

välvilja Zeller 296 är det öfverensstämmande, de de att voro första bland filosoferna, talade för slaveriets upphörande. som I den idealstat, stoikerna gång ställt för sig, en upp fordrade de, liksom Plato i sin, fullkomlig egendomsgemen-

skap. Jämväl kvinnor och barn skulle vara gemensamma enligt såväl stoikerna Plato. Men denna tanke bortsom föll senare, och alla ytterligheter mildrades med tiden, synnerligen på romersk mark. Hvad här ofvan nämnts som af stoikernas åskådning och grundsatser må kompletteras

med den erinringen, att Cicero, den lifskraftiga mellan-

De kommo till ett så lyckligt resultat på den vägen, att de ställt fordringarna: på vishet så högt, att de knappast kunde erkänna någon såsomverkligen vis, medan de däremot beaktade alla människorslikhet i det hufvudsakliga ett lika förnuft. Epitektos grundadedet allmännabroder- skapet särskildt därpå, att alla hafva lika sätt Gud till fader. Zeller 1909 s. 259 och 307.

ROMERSKA STATSFILOSOFIEN Öl

DEN

länken emellan grekisk praktisk filosofi och senare romersk .SYUi/ccruas05/2

den romerska rättsutveckling, i sin egenskap af stoisk ñlosof alltjämt vid

statsjiløsø/fens

rättsfrågor dygd. ggrrunz/sztts-er. behandling af praktiska talar om zzirtus, Då han så gör, blott fasthåller han den gammalgrekiska ñlosoñens åskådning dygd arete som grundbegrepp

om i rätten, och markerar därmed för varje gång, att rätten

han

äfven i det romerska systemet är en moralens sak Här-

. . . vid bör ock en annan erinring anknytas, nämligen att c/zrzstendømen, vare sig förföljd eller gynnad af de maktägande, lade och lefvande kraft in i den riktning på

en ny moral, heder och billighet samt människokärlek, som representerades af stoikerna. Och om äfven stoiska statsmän kunna anklagas för någon del i förföljelserna mot de christna. så betecknas dock stoicismens allmänna karaktär däraf, att allt under det att stoicismen behärskade det offentliga lifvet och åskådningen i Rom, det för praktiskt samfundslif viktigaste af christendomens bud: Allt hvad I viljen människorna skola göra Eder, det gören I ock dem af Alexander Severus T 235 Chr. skrefs väggen i det kejserliga

e. palatset och offentliga minnesmärken medan tanken i detta bud åberopas rättsskäl åtminstone i en af Alex-

som anders högste förtroendeman, den store juristen Ulpianus. afgjord fråga. Dig. XXXXVI:3:I pr Först øc/z sist

gällde för stoi/eerna de stora allmänna begreppen åillzgket, tro 05/1 heder, goda seders helga som principer z rätten och lift/et.

Det här ofvan anförts af stoikernas grundtankar

som

Se C. Fr. Lundins kyrkohistoria 1908 sid 43.

2 En part sägeshär böra mot sin vederpart förfara så, somhan själf skulle önska, att det i lika förhållande förfores emot honom. Härom närmare se Bona ñdes af G. Fahlcrantzs. 23.

62 DEN ROMERSKA SlA,1iSBIIJSFIEN

Praktisk vittnar om den praktiska och allmänt mänskliga karaktären 2 filosofi af två hos deras system. De förde fram läror och grundsatser, olika slag. som vanliga människor kunde förstå och som kunde verka i rätt riktning på hvar man. För allt folket fanns ett allmänt praktiskt uppfostrande element i filosofi med såen dant innehåll och i ett rättsväsende inrättadt därefter. -w Och må fråga alla dem, studerat Boströms och man som den svenska rättens filosofi, hvad de /ärtfär /zfwl däraf . . . Eller hvad lär sig folk i våra tingssalar En särskild omständighet i stoikernas system är af vikt. För stoikerua blef människans förnuft i öfverensstämmelse med dettas nära sammanhang med det allmänna eller gudomliga förnuftet af en upphöjd värdighet och kraft. Sunda förnuftet orthos logos blef både auktorär kunskapskälla en och ett auktorärt hjälpmedel för alla, hade något viksom tigt att besörja eller hade befattning med allmänna saker. Det mänskliga förnuftet eller människans intelligenta del logistikon eller logos tänktes af stoikerna ett närmast nzekauis/ez intryck från de iakttagna företeelserna, likasom vaxet af sigillet. Med iakttagelser så lärde - man - uppstodo erinringar; ur fiera likartade erinringar uppstod er farenhet och möjlighet att draga slutsatser, förde till som .Saudi begrepp. omfattande verkligheten Var förnuftet verkligen förnuft. sundt orthos logos, så kunde dess slutsatser det iaktom tagna eller om den praktiska verkligheten kräfva respekt. Och den enskilde tänkande mannen kunde yttra sig med själfkänsla annat sätt än en svensk nutida nämndeman, hvilken lärts, att frågor om sanning och rätt, enligt sakens natur, ligga öfver hans omdöme och nöjer sig med att behandlas

I Zeller 1909 s. 73 0. jmfr sid. 358 om den subjektiva öfverty gelsensgiltighet. Bonhöñer sid. 276. jmf: Voigt 1:137.

STATSFILOSOFIEN 63 DEN ROMERSKA

och äras åsna. Se landshöfding Rudebecks m. ñzs som yttranden i riksdagen, i Den stora rättsreformen af G. Fahlsid. 566o. Stoikernas uppfattning sunda förcrantz om nuftets kraft och rätt har sin andra sida däri, att stoikerna likasom Sokrates och grekerna i allmänhet fattade dygd, moral såsom Zaráar och de lade stor vikt denna egenskap. Rättvisa dikaiosyne ock dygd och dess var en dygd kunde läras. Den praktiska dugtighet, som en som sig gällande i det yttre lifvet, och i yrken: utöfvande gör är för stoikerna likasom för Sokrates framför allt en dygd Rätta utförandet ett viktigt uppdrag, af en medborgerlig av uppgift måste likaväl gälla som en dygd, och naturligtvis måste i första rummet det riktiga utöfvandet af ett uppdrag att bedöma någonting eller att tjänstgöra som domare gälla dygd, särskildt den fallande under begreppet som en lärbar. Då stoikema också tänkte sig rätten såsom utnu gående från det högsta förnuftet, hvari människan hade del, eller såsom fallande under den naturliga lagen och sam- Rätleøzfaller under den manfallande med aequum et bonum, billigheten, eller m. a. o. naturliga hvar uppfattats såsom det lagen. då rätten måste hafva af en en Sammanfa//er naturliga rättsmedvetandets sak, så är det själfskrifvet, att medbillig/ret. vanliga förståndiga människor skulle anses omdömesgilla eller kompetenta att bedöma rättsliga frågor. Och med afseende å uppgiftens innehåll voro de det ock Jämföra . . . vi det sagda med den hos rådande ordningen, däross nu under lekmannadomare oafsedt att de aldrig behörigen -tillfälle att själfständigt och fullständigt göra sig bekanta med den sak, hvarom de skola yttra sig från bör- -

Framhållet redan af Kleanthes och Chrysippos. Wundt II:235. Bonhöffer: 269. Jmf: föreg. sid. 36, 4.3,48. 2 Jmfr Wundt II:234.

64 DEN ROMERSKA STATSFI LOSOFIEN

jan och om de veta det förut underrättas att tro om, och heder, moral och samvete höra till rätten, äro Lekmäu någon norm för omdömet därom, så förstå vi att skillnaden digg/tiga.rummed vårt Alla z/nmarø. är stor. förutsättningar för effektiv domsrätt hos lekmän gifna enligt stoikemas system. Alla de voro första och viktigaste saknas hos oss. För stoikerna individens själfáestämøzingsrätt var en viktig grundsats. Äfven detta är omständighet af been tydelse i det ämne vi behandla, lika väl grundsatsen som väsentligen bidrog till att göra Stoikernas lära tilltalande för ett folk af sådan karaktär de gamla Och som romarne. när sedermera fatalismen fick inom stoikemas filosofi, rum så kvarstod deras starka känsla för plikten och särskildt för plikten att böja sig för den i naturens ordning sig uppenbarande gudomliga viljan Zeller och äfven 311 o. detta var en åskådning, lämpade sig för och som romarne det romerska rättslifvet Stoikernas filosofi i alla . .. ger väsentliga delar uttryck för och särskildt för de romarnes romerska juristernas naturliga sätt att tänka, sedan de en gång fattats af visheten och idealismen från det gamla Grekland. Vi hafva också redan sett, att stoikemas ethik börjar med tanken i den gudomliga lagen och denna sammanfaller med den naturliga eller förnuftets lag. Stoikernas rättslära skilde sig heller från deras ethik eller morallära

Zeller 1909 sid. 319. 2 Cicero i de leg. I:VI säger,att stoikerna.betecknade somdoctissimi viri ansågorättensprinciper ligga i lagen, ochmed lagen han och menar de den naturliga lagen. För stoikerna, heter det, är lagen högstaförnuftet inneboende i naturen, hvilken bjuder, hvad som bör görasoch förbjuder motsatsenr lex est ratio summa,insita in natura etc.. Och C. meddelar vidare, att enligt stoikema rättensuppkomst iuris exordium är att söka i denna naturenslag hvilken uppfattning Cicero förklarar sig öfver hufvud -

DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

Sin världshistoriska betydelse praktisk filosofi har Støicisnzen:

som

styrka. stoicismen därmed, att den, med Rom bakom sig, som

högsta lag såg det allmänna eller gudomliga förnuftet, så-

detta af det mänskliga förnuftet såsom själft en del dant däraf kunde uppfattasf och därmed att den i det gudom-

förnuftet såg inbegreppet af allt godt och ädelt såsom liga

bestämmande och således för mänskligheten och en allt människorna speciellt i rätten verksam princip. Där-

samt med den högsta lagen allas lagg den gemensamma

var

de romerska stoikerna, lex naturae, till lagem, eller enligt

ethisk i högsta mening och själfskrifvet alltid sin karaktär bestämmande både i och öfver all mänsklig lag. Stoikemas

åskådning har sin motsvarighet i den engelska satsen: Law

of eller perfection of reason, what

the highest reason

not law lag är det högsta af förnuft;

not reason -

är förnuft är lag Ihvilken mån, i öfrigt, hvad som

. . . likartadt åskådningssätt återgår i engelsk rätt lika väl som

i vår forna, vi tillfälle att senare iakttaga.

Det såsom Wundt och säkerligen många andra

var,

i Rom den stoiska ñlosoñen fick sitt nya fadersagt, som nesland. Den blef först där lefvande verklighet, lika väl

sådana karaktärer, den grekiska mosom romarna voro som

gilla. Redan Zeno lärde för öfrigt, att den naturliga lagen vore gudomliga

den hade sin verkande kraft i sig, då den befallde det rätta och och att förbjöd motsatsen. Zeno autem naturalem legemdivinam essecenset

vim obtinere recta imperantem prohibentemque contrariar. Cicero eamque i de natura deorum 1:14.

Det gudomliga förnuftet tänktes gå igenom alla människor ågåås Ãáyosåtal vida/rawågxá/tavos.Diogenes Laert., Voigt I:137--8. jmf:

sid. 43 och 34 härförut.

° Cicero använderofta i stället för lex naturae eller naturalis lex blott ordet likasom grekiska filosofer på sammasätt användauttrycket

natura, zon/v çráznseller blott 7266:9i stället för den gudomliga lagen.

5-202531. Falzlc rantz, Yuridisé utredning.

66 DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

ralñlosoñen i dess starka utprägling förutsätter såsom

systemets bärare men kunnat finna inom Greklands gränser. Stoicismens grundtankar upptogos i Rom. Begreppet

om en naturlig högsta lag fick sålunda, såsom redan förut

antydt, en hedersplats i romersk rätt: Den naturliga lagen är den, som naturen lärt alla varelserf heter det första sidan af Justiniani Institutiones. Och § ikap. af detta

en I Dønlnaturpláealagverksandra hufvuddel, Digesterna, att det det

anger, som lagen t Digesterna. naturliga förnuftet fastslagit bland alla människor, det iakttages lika hos alla och kallas folkens rätt ius gentium.2 Denna tanke om en naturlig högsta lag af större värde än människolag hade uppenbarligen lefvat i Rom, ända sedan grekisk filosofi fått ingång där, åtminstone sedan

v. s. Ciceros tid. Att den naturliga lagen icke från början be aktades i romersk rätt, hafva vi redan sett. De i början både af Institutiones och Digesterna förekommande erinringarna om, att samma skillnad mellan oskrifven och skrifven lag iakttogs hos hos grekerna, vittna

romarna som särskildt om den i Rom följda naturliga lagens från

ursprung grekisk filosofi. Andra punkter i det romerska lagverkets inledande afdelningar belysa kraftigt den grekiska filosoñens nära ställning till romersk rätt. Jag erinrar särskildt om det redan omtalade, att denna filosofi gifvit innehållet i det romerska begreppet jurisprudens. Men ett än slående

mera vittnesbörd om den andliga frändskapen gifves oss af de

Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit Inst. I:l:2.

-- Här omtalasius naturale i sin vidsträcktastemening.

2 Quod vero naturalis ratio inter omneshomines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturqueius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur Dig. 1:1:9. En punkt af sammainnehåll förkommer ock efter nyss meddelade citat ur Institutiones. På båda dessaställen gäller det en på det naturliga förnuftet grundad rätt såsommotsatstill den i hvar stat af folket själft fastställdarätten.

DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN 67

första orden i Justiniani lagverk. Här och såsom

upp- En hvar :in

till återfinna rätt. slag verket vi de stora grekiska filosofernas rättfärdighetstanlce: ten hvar sin rätt Samman-

. . . . . .. hanget är följande: Denna princip, /twzr skulle få sin

att en rätt hade också stoikerna gjort till sin. Zeno, Kleanthes,Di0genes och andra af de grekiska stoikerna hafva behandlat den Zeno talar om vik/leran z saker.: til/delzzna hvilket tilldelande hos Aristoteles afsåg: hvar sin rätt.

en Diogenes talar om kunskapm eller vctezzskapcn epistämä beträffande ti//de/andz åt /zwzr af /zzms rätt. Klean-

m thes talar styrkan øc/z /cnzftm iskys kai kratos beträf-

om fande en /wars rätt. Cicero i sin afhandling de ñnibus bonorum et malorum säger efter grekiska deñnitioner, att .yli/my cl/er vi/jaøzs tenziens eller önskan att gzfva åt

en /zwzr sitt sin rätt, kallas rättvisa Och föreligger det mär-

nu keliga, att den stoiska definitionen på rättvisa blef

den nya romerska lagens absolut första ord. De lyda: Rättvisa är den fasta oc/z åestiindiga viljan att gift/a åt /wzzr kan:

en rätt Det viktigaste ligger däri, att, såsom det skett

. . . . från de två sist nämnda stoikernas sida, styrkan i sinnesriktningen, viljzzn att göra rätt, således det rent moraliska i rättvisan, på det kraftigaste framhålles. Orden jämte ofvan anförda högstämda definition på rättsvetenskap bilda til/saøøzøøzaøzsförsta paragrafen af Institutiones d. första

v. s. delen af den nya romerska lagboken. Det är alltså all-

Voigt 1:141.

2 Tis ååh; éøødørtø.

3 Animi aifectiosuumcuique tribuens iustitia dicitur. De fm. V:23.

. . . .

Iustitia est constanset perpetuavoluntas ius suum cuique tribuens. Fortsättningen lyder: Iuris prudentia est divinarum atquehumanarumrerum notitia, iusti atque iniusti scientia.

68 DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

mänt moralisk grundtanke af utomordentligt stor räckvidd, hämtad filosofi, hvilken såg rätten såsom under

ur en en moralen ingående del, som ifrån första början tillkännager, hvad romersk rätt ville vara

Må man nu besinna, att det var 533 år e. Chr., som denna rättssats infördes ijustiniani lagverk, hvilket i hufvudsak blott var en, med urgallring förenad sammanfattning af förut gällande rättsregler eller uttalanden af jurister från olika perioder. Vi tydligt, hvarifrån den ifrågavarande all-

se nu männa moral- och rättssatsen ursprungligen kommit, och vi kunna förstå, att den påverkat romersk rätt sedan många århundraden tillbaka.

En andra stor moralisk grundtanke med samma ursprung, Ej skada nämligen den att icke skada någom, har nästan lika djupnågon, gående betydelse i romersk rätt.

Vi hafva här förut sett, att Aristoteles framhållit rättens återställande uppgift och därmed godtgörelse af gjord skada, jämte regeln en hvar sin rätta såsom i sig inneslutande hvad de enskilda i all synnerhet behöfde fastslaget statens lagstiftning. Äfven andra grekiska

genom filosofskolor ägnade särskild uppmärksamhet åt skadas hindrande, och bland stoikernas lefnadsregler ingick den, att icke skada någon. En sådan grundsats är själfskrifven i rättsñlosoñ, är byggd på sedlighet eller

en som moral, och speciellt proklamerat människokärlek lika

som väl som broderskap;3 och den grundsatsen ligger till vä-

Märkeligt nog sägerNehrman i Jur. Pr. Civ. s. 90, att dennadefinition rättvisa icke väl tålas kam näml. emedan den hör till sede-

lämna hvilken enligt N. har att göra med lagfarenheten.

Af Dig. I:1:Io se vi, att de i nästföregåendenot citeradeordenvoro upptagna i första boken af Regulae, skrifna af Ulpianus, somdog år 228 e. Chr. Och Ulpianus var säkert nog icke den första romerska jurist som brukat dessaord eller med dem lika betydande.

3 Vår nu härskanderättsñlosoñ däremot forcerar den satsen,att man

rättsutäfning nej Iadzrar =kränker någøm, upptagensom nåttsgenom

DEN ROMERSKA STATSFILO SOFIEN 69

sentlig del inne redan i grundsatsen att gifva hvar sin

en rätt. Men då de romerska juristerna naturligtvis beaktade, att skada kan tillfogas person, äfven utan att man

annan brister i plikten att tilldela hvar sitt, så upptogo de

en också allmänt rattsbzzel bredvid cuique en före-

som suum skrift neminem laedere, att icke skada någon, och därvid

de säkerligen fullt medvetna om satsens utomordentvoro liga betydelse för all enskild rätt. Den utveckling af tanken, eller det áestárøzzlare inne/zåll, båda grundsatserna fått i satsen: ingen får göra sig rikare med annans skadan har i romersk rätt och stat spelat utomordentligt stor roll.

en De båda grundsatserna äro i verkligheten de naturliga grundreglerna för be/zärzgt förhållande ønänniskør emellan, och de utgöra tillsammans det viktigaste utflödet i form af allmän konstitutiv rättssats från morallagen, sedligheten, öfver rättens egentliga område.

Helt naturligt gällde moralens bud för de enskilda z de- Lefva

ønøraiirki.

inre øc/z personliga lzf och i deras förhållande till Gud. ras Men i följd af den grekiska ñlosoñens uppfattning af rätt och moral såsom sammanfallande begrepp var det for grekerna ett raltsbad lika väl som ett sedebud att lefva møraliskl. Och äfven denna den grekiska ñlosoñens och rättens egendomlighet öfvertog den romerska rätten i och med upp-

axiom i den akademiskarciviljusticenx. Må man beakta, i hvilken omfattning enbart formen bestämmer,hvad som hos ossskall gälla såsomrätt, och beakta frånvaron af moralgrundsatsertill skydd emot formalismens hårdhet, skall enbart däraf förstå mycket af den orättfärdighet,

och man som grund af köpe- och afverkningskontrakt och andra afhandlingar kunnat med domstolarnassanktion bedrifvasi vårt land. - Ty man skall bemärka,att våra domstolarssätt att tillämpa lagen beror på storaområden helt och hållet på vår Boströmskamorallösa ñlosoñ. Lagen själf fordrar där alls icke en sådantillämpning. Därom mera i det följande.

l nemo cum damno alterius locupretior ñeri debet.

70 DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN

ställande af ett rättsåuzl, ett rättsligt kraf på hvar, lydande

en horzcste vitmrc /efwz øøzøraløkkt eller ärbart, hvilket

senare 0rd synes i många sammanhang bäst vårt språk motsvara meningen af honestef

Det är emellertid helt naturlig tanke,

en att rättens egentliga uppgift är att reglera den enskildes förhållande till andra. Och de romerska juristerna gingo visserligen i den riktningen.

I Justiniani lagverk är dock krafvet, lefva moraliskt, .vtäl/zit til/szmzzøzazzs med krafven att icke skada någon och att tilldela enhvar sitt. Och dessa samtliga föreskrifters karaktär betecknas däraf, att den moraliska eller privat-

rent moraliska regeln left/a nzøra/iskt sättes först. De kallas och framstå alla rättsföreskrifter. Ty det heter:

som Rättens föreskrifter äro: lefva moraliskt, icke skada någon, tilldela en hvar sitt. Rätt och moral stå här

som sammanfallande begrepp alldeles förhållandet enligt grekisk

som var filosofi. Här må anmärkas, att det vi tala alls

. . nu om D: romerskaicke står så fjärran från våra nutidsjurister för-

oss, som rältsäuden z mena, ty i kung Christoffers konfirmation af landslagen .S71/erige,förr. år 1442 heter det, att lagens uppgift att hvar och

vore, en warder underwijst, huru han må ährligen lefwa, ingom orätt göra, uthan låta hvar och sin rätt njuta och i

en -

x Rätten är i Il och III sekletsjuristers ögon en regel för uppförandeb, sägerCuq. 11:4.

2 Orden i I: 1:3 Inst. och i I: I: 10 Dig. lyda så: Iuris praecepta sunt haec: honestevivere, alterum non laedere,suum cuique tribuere.

-- Vi erinra blott, att sista orden, suum cuique tribuere, därförut, i I Inst.

1: framställassom innefattandedet väsentliga i rättvisan. Det förtjänar också här anmärkas,att Cicero i de leg. 6 uttalar den uppfattningen,att grekeb nas namn på lag vid/los i hela dessomfattning uppkommitaf cuique

suum tribuerex Han menar att ordet Vä/tog lag åildals af véiuw Biden- Och detta både är högst antagligt och bidrager till att förklara sist citerade ordens framskjutna plats i romersk rätt och Corpusiuris.

DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN 71

det latin affattade exemplaret af konfirmationen brukas

0rd i justiniani lagverk. här samma som

Den rent moraliska tendensen i den romerska rätten markeras ytterligare på ett sätt, kan missforstås.

som Redan i Digesternas första paragraf säges med Ulpiani ord, D m-

rätten vill: att juristerna sträfva till att göra nzännzskama goda, åø- göra männi-

x/:øma goda

ejfzterei är rent moralisk uppnøs # som en gift. Ulpianus säger ock, att juristerna därvid följde en, om jag misstager mig, ñlosofis bud; och dessa ord

sann hänvisa otvifvelaktigt till stoicismen, sammansmält med christendomens läror. Stoikernas ställning i Rom var länge äfven med christendomen statsreligion sådan, att

som -det blott naturligt, när Bonhöffer betecknar stoiker-

synes

filosofi det romerska rikets idealñlosoñ och när nas som Wundt omtalar densamma romersk statsñlosofiW

som Det gällde påtagligen för denna att göra människorna goda i moraliska mening som Plato användt ordet

samma sid. härförut.

Men öfverflyttningen af moraliska begrepp från grekisk Rätten, de

omtalad såsom øzåâgá:222g. filosofi till romersk rätt är i justiniani lagverk skedd helt allmänt: Ius boni et aequi rätten är

est ars det goda: och lzi/lzgas konst heter det iDigesternas innehållsrika första stycke.

Det goda är här uppenbarligen blott en öfversättning af den grekiska filosofiens agathon och afser således rätten

ett under ethiken, moralen fallande begrepp; och ordet som aequum, det jáinma, det jämnt afvägda eller billiga talar därutinnan för sig själf, medan det ovillkorligen förer tanken på Aristoteles delnings- och utjämningsmetod. Men hufvud-

Geschichte der antiken Philosophie s. 272.

Wundt II: 439.

72 DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN Billig/zum, saken är att, med anförda satsen, bonum et aequumm från grekisk aequitas, billighet är erkänd såsom en påtagligen från grekisk Ãløsøf. filosofi hämtad, i romersk rätt införd grundsats, hörande till rätten, sammanfallande med rätten i dess tillämpning. Här må framhållas, att de stoikerna, särskildt Ci-

yngre cero, likasom ock representanter för andra filosofiska skolor, nedlagt ringa möda på att utjämna skiljaktigheterna emellan de olika skolornas läror, hvilka sålunda kunde, alltmer under tidens lopp, verka med samlad kraft

de romerska juristerna och den romerska rätten. Att" det verkligen och principiellt i de inledande delarne af det nya romerska lag-verket gäller samma allmänna åskådning om rätten såsom en sedlighetens eller moralens sak, hvilken omfattades af de grekiska stora filosoferna, är påtagligt. Men vi hafva redan sett, att det här gäller principer, hvilka i decemvirallagen, de XII taflorna, och i praktiken i långa tider voro undanskjutna och först småningom i allt större omfattning erkännande. På Ciceros tid finna

vunno vi dem redan hafva fullt fast fot i romersk rätt.

I allt fall var det grekisk moralfilosoñ, senare stödd af christendomens läror, som väsentligen förklarar den romerska rättens utveckling till sin storhet och betydelse för världen. Mången lärer dock fråga sig, huru grekiska idéer

från början utan stöd af christendomen kunnat

- en så stark verkan på det världsbehärskande Roms rätt; ty detta är knappast förklarligt, därest det skulle bero åløtt

den grekiska ñlosofiens höga moraliska ståndpunkt. Härmed blott en antydan om vissa yttre medverkande

omständigheter

Denna framträddeju förstettätvå århundraden efter det den grekiska moralñlosoñen inträngti Rom.

;DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN 73

Rom vid sitt inträde i världshistorien omgifvet af Hufugrekixka

var grekiska kolonier, delvis på mycket nära håll, och Rom ha- idåizäffgzdt

extraktion. Km de antagligen inom sig själf element af grekisk Af dessa grekiska kolonier, städer och stater, var en och

redan då Rom grundades, af sannolikt århundradens annan, ålder; och allmänt rådde i dem en liflig handel och en rik kultur, medan romarna ännu länge lefde under snart sagdt beständiga krig och inre strider, i bästa fall som idoga jordbrukare i omtrakten kring Rom, som var dessa jordbrukares fasta borg samt medelpunkten för deras byteshandel och politiska sammanhållning De hade af mänskligt tankearbetes resultat under långa perioder intet att gifva allt att hämta från grekerna. Redan i ko-

men

Servii folkvänliga författning hafva vi tvifvelsutan att nung

grekiskt inflytande. Och då Pomponius meddelar, att se före tillkomsten af de tolf taflornas lag omkr. 450 år Kr. tio hade utsetts för att begära lagar af gre-

romare kiska stater Dig. I:2:2 så belyser denna berättelse äf-

den korrekt målande sätt, huru roven om vore -

själfva i forntiden tänkte sig ställningen mellan dem marna och grekerna. Men innehållet af vissa punkter i de XII tañorna och kanske speciellt utväljandet af tio män som lagstiftare vittna verkligen påverkan från Grekland

om Redan inemot ett århundrade tidigare hade den pytagoreiska skolan stiftats i en af Syditaliens grekiska städer; och det kan väl förstås, att småningom därifrån och från bildningen och lärdomen i dessa, såsom från andra grekiska kulturcentra, strålar och intryck skulle ha förnummits

Jfr Wlassak Röm. Pr. Ges. 112253. 2 Karlowa 1:112. 3 Kai-Iowa 1:112 o.

74 DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN Izfurugrekixkaoch verkat på romerskt område. Att det i Rom

var grebgzjf-:Ãkáluzjákiskaunderlag och inslag i mytologi, religiösa föreställningar, konst, poesi, historieskrifning och författareskap af hvarje slag under de århundraden, det tidigare romerska bildningsarbetet fortgick, är snart sagdt också för en hvar bekant. Gemensamheten i krig gent emot Macedonien förde Grekland och Rom äfven såsom stater i nära beröring med hvarandra. Och när kort därefter förvand-

romarna lade Grekland till en romersk provins, förminskades icke därmed grekernas andliga inflytande i Rom utan fick tillfälle att ännu mera fritt göra sig gällande. Det är bekant, att år 156 Kr. föreståndarna för de tre största grekiska filosofskolorna besökt Rom samt där med sina föredrag väckt stor entusiasm. Och under följande tid var det lika vanligt, att romerska framtidsmäm sökte sin utbildning hos grekiska filosofer i Athen och andra grekiska bildningscentra, som att grekiska filosofer uppehöllo sig iR0m som lärare och föredragshållare. Ett betecknande faktum är det, att tidehvarfvets största representant för den grekiska stoicisrnen, Panaitios, allenast såsom förut omnämndt

- wvarit lärare åt den romerska rättsvetenskapens grundläggare utan också följde Scipio Africanus d. y. på hans fälttåg. Grekerna, äfven som underkufvade, beundrade romarna för deras ordnande kraft, och romarna sågo alltjämt upp till grekerna såsom skapare af idéer, hvilka romarna kunde göra fruktbärande.

Att Cicero i sina omfattande filosofiska arbeten speci ellt beaktade stoicisrnen och sökte göra dess läror gällande i Rom, berodde uppenbarligen därpå, att han, med insikt om den grekiska filosofiens och bildningens betydelse för hans folk, var öfvertygad därom, att ingen filosofi ägnade

DEN ROMERSKA STATSFILOSOFIEN sig som grundval för ett øøzoraliskt starkt rätts- och stats- lura grekiréa lif så som stoikernas. Detta uppskattades också synbarli-ålfâiçéâugjâ gen af de romerska juristerna och statsmännen. När sedermera Augustus återuppbyggde den romerska staten, sökte också han stödet i grekisk ñlosoñ, främst i stoikernasf Och de säkerligen till många tusental i Rom lefvande

grekerna bildade där ett intelligenscentrum, hvarifrån idéer och vetande utstrålade i alla riktningar.

Grekisk kultur i alla sina former hade gjort sig till andlig härskare i världens hufvudstad, säger Wundt.

Men ungefär på sätt hade det skett i alla

samma centra för bildning och affarslif långt åt Öster inom de vida trakter, som omfattats af Alexander den stores välde, ochi länderna omkring Medelhafvet, så långt grekisk handel och företagsamhet sträckte sig, med påföljd, som Wundt också säger åtminstone till stor del säkert med fog, att när den romerska staten underlade sig världen, så fann den denna värld redan behärskar af grekisk anda den grekiska

filosofiens anda. Det romerska herraväldet betydde den grekiska andens obetingade triumf öfver världen.3

Det lider tvifvel, att romarna med själfständighet af den grekiska ñlosofiens resultat tillgodogjorde sig i rättsutvecklingens intresse hvad de funno för sina ändamål godt och användbart. Men de funno det väsentliga däraf godt

och användbart, speciellt då det gällde att till ett helt asammangjuta de tallösa länder och folk, som ingingo under romerskt välde. De behöfde den grekiska rättsñlosoñens

Wundt II:437.- Han tillägger: Kein Zweifel, dass alle Institutionen des öñentlichen Lebens, Staat, Recht und Religion, von dem Gebildeten der Zeit im Sinne der Stoa verstandenwarena

2 112446.

3 Wundt 11404, 446.

76 FOLKENS GEMENSAMMA LAG naturlighet och folklighet, dess praktiska riktning. formfrihet och humanitet för att afplana motsättningarna mellan alla dessa länders och folks lagar och rättsåskådningar och sammanjämka dem med romarnas. Allt berodde djupast sedt

den naturliga, för allt mänskligt förnuft och för alla mänskliga samfund gemensamma moraliska lag, som grekisk filosofi och enkannerligen stoikerna tänkte sig som den högsta. Och ur denna lag uppstod billighetens rätt, lm gen/inm. ius gentium, fø/.éeøzs gemensamma lag, som dock i alla sina delar bestämd af den ordnande kraften i den ur-

var sprungliga romarerätten, ius civile.

Det skall bemärkas, att när romarna proklamerade en gemensam lag för alla folk, så fullföljde de en tanke. blott hos Sokrates, utan hos den förste likasom hos den siste stoikern. Sokrates har enligt meddelande af Musonius och Stobaios talat världen som alla øzziiøzøzisÄv/tx

om gemensamma fäderzzeslaøzdf Den förste stoikern, Zeno, skall enligt berättelse af Plutarkos i hans skildring af Alexander den store hafva lärt, att mänskligheten är ett helt af stzzønfärvandter øc/z øzzedáartgare, icke en flerhet af skilda stater och folkslag. Och kejsar Marcus Aurelius, den siste af de världsbekanta stoikerna, uttalade samma åskådning, världen är likasom en stat. Denna åskådning hade närmast före honom i utprägladt religiös form och under åberopande af allas broderskap häfdats af den berömde stoiske filosofen Epiktetos se sid. 60 not. Och med auktoritet öfver all filosofi har den christna läran talat för broderskap i ett rike omfattande hela världen. En tanke gående i denna riktning kunde af inågon mån

romarna

zon/r nargis årzrla/rrzw1210121671101/å xáøyog517111Voigt 1:237,

7 Voigt 1:238.

DEN RELIGIÖSA RÄTTEN 77 genomföras allenast hänsynstagande blott till

genom människornas och samfárdselns yttre och för alla lika behof utan till någonting för alla gemensamt af stor andlig innebörd, till någonting som för alla på lika sätt och från allas synpunkt gällde som godt och riktigt. Och detta kunde icke något annat än aeguuøn et bønum, det Det billiga,

vara

zequumet verklzgen rätta, d. v. s. det, som efter samfälla uppfatt-

607mm

. ning eller allmän følkbfvertygelse, således efter vanligt förstånd och samvete såsom organ for denna allmänna öfvertygelse, är riktigt. Och det var på detta, som den naturliga lagen, folkens gemensamma lag, hos romarna utgick

Men det var först långt efter de XII taflornas tillkomst, sådana begrepp, de, hvilka vi här ställt för oss,

som lefde i Rom. I den romerska staten, sådan denna

upp framstod efter den öfverenskommelse emellan patricier och plebejer, hvarur de XII taflornas lag framgick, visste man icke om någon gudomlig eller naturlig lag såsom bestämmande i och genom den nya lagen. Och än mindre tänkte

sig någon gudomlig lag såsom bestämmande öfver man de XII tañorna.

En annan sak är det, att hos de gamla romarna gudar- Den religiösa

rällen, fax. na och den religiösa kulten städse höllos i högsta helgd, och att under århundraden framåt rättskunskapen låg hos prästkollegiet och prästerna, pontiñces. Dessa hade sedan gammalt ledt alla de religiösa ceremonier och förberedelser, som hörde till folkforsamlingar och ämbetsförrättningar, hvarur lagar och offentliga beslut framgått. Pontiñces voro de bättre än andra kände dessa. De hade ock till

som uppgift att förvara hithörande dokumenten och under de rådande förhållandena var det sedan gammalt pontiñces,

Jmfr s. 53 och 56-7. 2 Jmfr dock Mommsen Abriss s. 95.

78 NATURLIG LAG MOT DE xu TAFL. som ensamma med auktoritet kunde säga, hvad

som var lag Men blott detta, utan de hade också sedan

gammalt haft till uppgift och hållits kompetenta att angifva lagarnas mening eller tolka dem. Och sådan uppgift ut-

en öfvade de äfven beträffande de XII tallorna, dock så, att om en pontifex begäran af en part uttalade sig, domaren, som alltid var en lekman, afgjorde frågan och dömde i saken, därvid det var alldeles säkert, att den af pontifex gifna tolkningen följdes. Det dock på

var pontiñces, som den tidigare lagtolkning, interpretatio, väsentligen berodde, hvaraf vi redan här förut sett prof sid.

f, och spelat så viktig roll i den strikta 20 0. som en systematiseringen af den romerska rätten. Men här skulle detta framhålles: om också tolkningen af de XII tañornas lag en tid framåt berodde prästerna, pontiñces, så skedde den tolkningen säkerligen utan hänsyn till den religiösa rätten, fas, som, direkt afseende, så att säga, gudarnas rättigheter eller människornas skyldigheter emot dem, är att skilja från den förut i detta arbete omtalade allmänna gudomliga eller naturliga lagen rörande människornas inbördes plikter och rättigheter. Den religiösa eller ritualrätten var för öfrigt byggd på bokstaf och form, lika mycket som de XII tañornas lag. Naturlig lag De tolf taflorna representera formalism isin yttersta

pomot de XI tens eller ungefär motsatsen till gudomlig eller naturlig lag. Iaji. lag. Under en sådan naturlig, moralisk lags herravälde har domaren att i hvarje rättsfall taga hänsyn till alla förekom-

x Les pontifes montraieut le droit; les consuls Pappliquaient Cuq. 1:25.

2 A cette époque, le droit comme la réligion consistait dansPobser- Vancescrupuleusede certains rites. Cuq. 1:25.

NATURLIG LAG MOT DE XII TAFL. 79

mande omständigheter och afgöra saken så, lagstifta-

som ren, Gud själf eller det högsta förnuftet tänkes vilja ha den afgjordf Men i de XII taflornas lag hade mm dess

man 0rd fastslagit /zwzd skulle gälla rätt för särskilda

som som slag af fall. Hvarje slag af rättsfall skulle bedömas blott efter dessa lagens 0rd utan hänsyn till hvad i det konkreta fallet en naturlig eller gudomlig lag kunde kräfva. Lagen tillämpades, såsom tidigare visadt not 26, strängt

13, efter orden. Utan barmhärtighet. Men vi hafva redan s.

- 27 sett, hurusom den romerska rätten något århundrade

En sådan uppfattning om den gudomliga eller naturliga lagen,

som här omtalas, har ett typiskt uttryck i vår, 1442års, landslag, K. B. där det heter, att konungen skulle i rike sino aff Gudhi högste doom hafwa öfwer alla wärldzlika domare och swå allmoganskäromål ej lag/zum eller after aik/elle fulla sannina höra, Izwal han häller wib. Det lider tvifvel - helst vid jämförelsemed kap.21, 22 och 41 tingmålab.

att meningenvar den, att om konungen valde att utleta fulla sanningen i ett mål, så var han i sin dom obunden af den skrifna lagen. Han hade Naturlig lag att uppfatta sig som innehafvareaf Guds dom och hölls förmodligen berätti- i Sverige. gad att döma efter den i konfirmationen till lagen,bredvid menniskiolagr omtalade Guds lag. Tanken är densammasom i det romerska ius

acquare facto att ställa rätten jämnt med sakförhållandet Konfirma-

. . . . tionen till landslagen draget uppmärksamheten till en Guds lag bredvid menniskio Lagh, på det sätt att i denna konñrmation, affattadi två exemplar, ett latin, ett svenska,förklaras, att ärkebiskop Nils, biskoparnes, Rådets med ñeres begäranom lagensförfattande och

sammansättande befunnits sämia sighbådhemedh med Gudz och menniskio Lagh eller vara iuri tam divino quam humano Imfr afd. vår

consonamr. om tidigare rätt här efteråt, sid. 422-3.

2 Utanför rättens område företedde affalrslifvet under perioden efter de Xll taflornas tillkomst en helt olika bild. Köp, lega,societas,

mandatum, commodatum etc., formlöst afslutadeoch utförda efter sedvanerätt voro alldagliga företeelser, men utan juridisk betydelse. Staten befattade sig med dem. Uppkommande skiljaktigheter ordnades af

genom parterna utsedd skiljedomare, en bonus vir som arbiter, d. med

v. s. uppdrag af parterna att med full frihet lösa frågornadem emellan efter billighet. Och det betraktadessom ohederligt att söka undandraga tvister

en arbiters afgörande. Senare förordnade praetorn arbiter på parternas

en begäran.

80 NATURLIG LAG MOT DE XII TAFL. .

verkade på ett helt olika sätt och gaf rätt åt billig- Utvecklingen:senare gång. Och därförhet oaktadt ett åtagande i lagbestämd form. innan 20 hafva vi anmärkt, hurusom bana ñdes, heder

19, och tro uppstått och blef bestämmande i förhållanden, där förut allenast ensidigt utkräfts fides, ordhållighet, från en svarandes sida utveckling, väsentligen samman-

- en som faller med den först Omnämnda. Mot bådadera svarade,

den hårdhet i från början af de XII tafatt processen, som lornas tillvaro utgick på genomförande af själfva lagordet

sid. legis actiones, sådant det af käranden se not. 2 13 ang. i åberopats, fått vika för en processordning, i

en process hvilken statsmaktens representant, praetorn, ledd af allmänt rättsmedvetande, ingrep och jämkade lagens strikta ord och på den hårda effekten af de lagbestämda formerna i fall, där billighet eller heder och tro så kräfde. Den ursprungliga legis actions-processen af hvars flerfaldiga for-

blott extraordinärt, gaf rum för utnämnande genom mer en,

af arbiter med fri domsrätt hade med andra praetorn en ord gifvit för processordning, formularprocessen,

rum en byggd af eller motsvarande myndighet till

en praetorn lekmannadomaren given instruktion formala med befogenhet för honom att i det föreliggande fallet, om det af svaranden till sitt skydd åberopade förhållandets invändningens riktighet bevisades, skjuta den strikta rätten åt sidan och

döma efter billighet.

På olika håll, i fråga kraften i aftal eller åtaganden

om och i fråga kraften i själfva lagen såväl i fråga

om som själfva hade synbarligen under den tid, som för-

processen gått, någonting mellankommit, verkande i de antydda hänseendena. Det mellankommit, den kraft, här

som som verkade, den grekiska åskådningen, koncentrerad i den

var

OCH MOT FORMALISMEN 81

af Roms ledande jurister erkända och praktiskt omhuldade Dztvargenorrt stoiska moral- och rättsñlosoñen. Och den punkt, hvarip

denna filosofi gjorde sig direkt gällande, var processen

-7"ör§::""

förut gifvit rätt enbart åt formenligheten eller åt lagens som 0rd; slutade med dom, hvilken erkände

men som numera en billighetens anspråk.

Den gamla formalistiska processordningen hade småningom blifvit förhatlig den hade, såsom Gaius

romarna IV:3o säger, råkat paulatim in 0dium. Billighetskänslan, länge undertryckt, hade börjat göra sig gällande. Det hade gällt för blott frågan, huru de skulle våga sig på

romarna att flytta moralen, det särskilda fallets kraf, in på rättens område; och detta lärde de sig af den grekiska ñlosoñen, för hvilken det rätta sammaøzföl/ med det goda, med moralen. Läran och föredömet från grekisk rättsfilosoñ genomfördes i på sätt förut sid. 27 angifvits

processen d. s. så, att exempelvis ett kraf, ehuru det var alldeles

v. giltigt enligt bestående lag, blef ogilladt den grund att krafvet befanns obilligt; eller att ett köp, ehuru det enligt lag ogiltigt, blef förklaradt gällande, emedan tro och

var heder, bona fides, det fordrade. Billig/zei samt :ra øc/z /zrder fngø gällande .êraftframför klar och bestämd lag

Och det skall bemärkas, att i bonae fidei aftal d. v. s. -

Den italienska jordbrukarens förnämsta egendom,hans fastighet och lefvande inventarium res mancipi frigjordes från tvånget af den stränga öfverlåtelseformen först något senare,därmed att praetorn skyddade den verkliga ägarens rätt genom vissa efter inledd processgifna föreskrifter at faktiskt samma verkan som lagbud actio publiciana och exceptio rei venditae et trnditae. Praetorns rättshjälp verkade faktiskt såsomrätten eller lagen själf; och redan på Cicerostid uppfattades den praetoriska rätten som slags lag. Sohm s. 79-80. Karlowa 1:456, framhåller att till

en karaktären af ius gentium hörde att affärer, som föllo under densamma, kunde afslutas i hvilken form som helst.

6-20253L Fa Z:ran tz, Yuridirk utredning.

82 NATURLIG LAG MOT FORMALISMEN

till sist egentligen i alla aftal, tro och heder utöfvade posiliv verkan: Alla dessa aftal voro giltiga bona ñdes, genom oaktadt bristen i foreskrifven form, eller oaktadt laga form alldeles saknades emot form. - Hela denna nya ordning, som i sin fortsatta utveckling omslöts af ius gentium, innebar bona ñdes, tros och heders och den billiga rättens aequum et bonum, mquitas småningom fullbordade seger öfver den strikta rätten, bokstafvens och formens rätt, sådan den gällde enligt de XII taflornas lagf Genømårøttct. Ius gentium, således den för alla folk rätgemensamma Hvad som framkallade ten, hade synbarligen framkallats eller nödvändiggjorts närdet. af i Rom, redan då den mast närvaron civiliserade världens medelpunkt, af en ofantlig mängd af medlemmar utaf alla de folkslag, med hvilka Rom stod i beröring, och i all synnerhet af handelsidkande greker.: Alla dessa i Rom sig uppehållande främlingar, peregrini, stodo igemen utanför romersk medborgarrätt och i följd däraf voro därest de icke tillhörde en stat, som fått afsluta särskild traktat med Rom också uteslutna från alla de rättig- -heter, berodde iakttagande af de stränga rättsliga som formerna mest afsevärdt angående affärer, commercium. Men de hade blifvit för allt affärslif af så stor betydelse, att det till sist blef omöjligt att lämna deras giltiga anspråk

Den romerska rätten blef hvad den filosoñen, Stoikerär genom nas, icke genom den beståendelagen. Och vår rätt är också hvad den är, icke genomlagen utan genom ñlosoñen, Boströms. Men, sombådaslagen af filosofi äro olika, äro ock romersk rätt och svensk olika. 2 Karlowa 454 uttalar mot Voigt, Puchta m. fl. den åsikten,att ius gentium haft sin första upprinnelse uti affärsförhållandenaromerska medborgare emellan. Den motsattameningen synesverkligen naturligare. Se Sohm sid. 64 o.

NATURLIG LAG MED BONA FIDES, MOT FORM. 83

och anspråk gent emot dem rättsligt oreglerade. Genømbrøitet.

romarnas Och förhållandena ordnades icke så, vi ville föreställa

som

att dessa utländingar nödsakades att ställa sig till efoss, terrättelse redan existerande gamla romerska rättsformer och lagar för samfärdseln, utan så, att det bland alla folk

således enligt ius gentium iakttagna, bekväma och form-

fria sätt för ordnande af rättsförhållaxiden, hvilket hittills medfört juridisk giltighet, nu blef ansedt som medförande sådan giltighet. Likasom från längre tid tillbaka i Rom

A funnits en innehafvare af jurisdiktionen emellan de enskilde. przetor urbanus, utrustad med det romerska folkets suveräna myndighet. så tillkom år 242 Chr. andra prmtor med

myndighet som den förre; och denna praetor, przetor samma peregrinusn, ñck till uppgift att under sin likasom prator urbanus regelbundet ettåriga ämbetstid ordna rättsförhållanden, däri någon främling var part. Det således denne

var nya praetor, i Rom blef den själfskrifne förvaltaren af

som denna jus gentium hvarom vi här förut hafva talat. Men den gamla processordningen med legis actiones som med-

gaf en talan blott på grund af de i den gamla lagen innehållna ord eller på grund af vissa såsom laga skäl häfdvunna förhållanden motsvarade icke den nya uppfattningen om

hvad som var rätt, eller den formfria rättens kraf. Tillämpningen af jus gentium och rättsligt genomförande af de enligt denna utan hänsyn till lagord och former giltiga anspråk påkallade gaf fritt och tillfälle

en process, som rum både för tillbakavisande af lagordets och formernas ensidiga kraf och för positivt godkännande af formlös rätt eller billighet. Nu var icke den gamla processordningen gällande annat än emellan romerska medborgare. Isaker, där en främling, peregrinus, part, handlade praetorn fritt, såsom

var

84 NATURLIG I.Ai MED BONA FIDES, WOT FORM.

Geøiøøzbøvl/ul.innehafvare af statsmakten, och peregrinprzetorn utöfvade sin befogenhet det sättet, att han anordnade för den

en nya uppgiften utomordentlig väl afpassad den berömda

process, formularprocessen-a Hufvudinnehållet i denna att

var, practorn i promemoria, formula instruerade lelçmannajuryzi

en om, i hvilka fall och under hvilka förutsättningar den ägde undanskjuta lagen eller, såsom i alla bonze ñdei saker. hade full frihet att vid sakens bedömande lägga bona ñdes, tro och heder, till grund d. döma enligt hvad tro och heder

v. s. kräfde. Formularprocessen, sålunda småningom

i stor omfattning kommen till användning i saker med eller mellan utländingar i Rom, befanns verka så förträffligt i den verkliga rättens intresse, att den efter mediet af 2 årh. Kr. gjordes allmän, genom lex aebutia och snart följande andra lagar-

Den nya ordningen framträder naturligt mest i

nog ögonen fallande på affärsaftalens område. Från den stränga fordran på en form af vågskålsceremoniens typ se sid. 14, hade på Ciceros tid kommit därhän, att de flesta

man aftal voro byggda på principen tro och heder bona ñdes, såsom de ock buro namnet bonze fidei aftal eller bonae fidei saker Så fallet med lån commoda-

var tum, depositum, pant, köp, lega, bolag societas, uppdrag eller fullmakt. negotiorum gestio se Karlowa II: 681. Och bredvid dem angifvas ijustiniani sammanfattning se IV: 6: 28 och 29 af Institutiones såsom bonae ñdei saker bonâe fidei actiones också förmynderskap, delning af bo och annan gemensam egendom, värdering af egendom, byte af sådan, viss talan arfsrätt hereditatis petitio utkräfvande

l Ang. sätteti praktiken sesid.27 och observeraatt där omtaladebillighet varblott en andra sida af tro och heder - bådeuppburnaafnaturlig lag.

2 Kontrakt eller negotia kallades 120m:fdei, då det var en lonae fidei actio d. v. s. en talan byggd på bona ñdes tro och heder, som var att använda för genomförande af ett anspråk grund däraf. Och man kallade mlrirti iurix negotia sådanasom voro att genomföra genom en ractio stricti iuris, alltid utgåendeenbart utfåendeaf detutlofvade.

BONA FIDES DEN VERKANDE KRAFTEN.

af dos, hemgift. Äfven några andra saker utpekas särskildt Bona pda,

hd ho home ñdei- saker af romerska författare... Den 0 âeárøefház. sasom radande tendensen betecknas däraf, till och med själfva lem/w

att den erkända yngre grundtypen för strikt rätt nämligen stipulatio gjordes till bärare af bona fides på det sätt,

att i fråge- och svarstabulaturen insköts en försäkran om, att all ohederlighet skulle utesluten Och Pernice II: 164

vara meddelar, att det säkerligen redan i republikens tid blifvit sed att infoga klausul härom i de efter formsträng ordning upprättade aftalen. Slutsumman är, att med undantag för mutuum och obligation på grund af delikt brottslig handling till sist rent af inga stricti iuris-actiones funnos. det kan i verkligheten med godt fog sägas, att till sist alla saker bedömdes efter heder och tro.

Bona ñdes var lika gammal i romersk rätt som inflytandet därinom af grekisk ethik eller moralñlosoñ. Af Ciceros de off. III: 17 inhämtar man, att många af ofvan uppräknade aftalen existerat under mmm af 607m fdew, således som tro och hederskontrakt, redan från den romerska rättsvetenskapens grundläggares, Mucius Scaevolas tid, omkr. 100 år Kr. Och tvifvelsutan hade bona ñdes rättslig betydelse än tidigare.

Det kunde ske med inflickande af blotta ordet bona ñdes, eller enbart Hides, om man valde en fullständig clausula dolix En sådan innehöll antingen: dolum malum abesseabfuturumque esser,att någon ohederlighet vore med och skulle vara med, eller en förbindelse att som straff till motparten utge ett visst belopp, om någon ohederlighet förekomme från dens sida, som gjort utfästelsen. Och effekten af en sådan klausul var ett friare bedömande af alla de formenliga bestämmelserna, medan för bona ñdes i dess vanliga verkan. Det må här också

rum vanns anmärkas,att bona ñdes hade det med sig, att sedvanligabibestämmelser vid aftal, som undantagsvisen gångfelades,dock skulle iakttagas. Pernice II: 164-5, 189 jmfr ock Savigny SystemV: 495 och Cuq. II: 378. Vi erinra om att stipulatio utfördes genom frågor och svar, slutande med: spondesne lofvar du Ja jag lofvar spondeo.

2 Och beträffande mutuum gjorde sig moraliska hänsyner gällande i många hänseenden och ofta på ett högst slåendesätt, där vi tänka oss något motsvarande. Se exempel i min afhandling om Bona ñdes 1906, sid. 22 o. Detsamma gäller delikt. Tro och heder, bona ñdes,var i det romerska världsriket och i romersk rätt den allt genomträngandetendensen.

86 BONA FIDES DEN VERKANDE KRAFTEN

Bong rider, Men hvad låg i ett aftals betecknande med bona ñdes heder_aclz denzgarkandztro, Att aftal eller negotia voro bonze ñdei innebar främst, att kraften. de till rättslig uppkomst oberoende

voro af hvarje konstlad form. Lån commodatum, depositum och pant, alla

som utgingo på skyldighet att återställa ett föremål, förutsatte förutom tillvaro af begreppet bona fides, att föremålet

var mottaget af den förpliktade. Men blott detta. De Åonzmo till stånah, såsom Sohm 372-4 säger, enbart

s. genom föremålets öfverlämnande. Köp, lega, bola uppdrag hade rättskraft genom enbart ömsesidigt samtycke, de git-

vara tzga i och med parternas blotta öfverensstämmande vilja consensus. Negotiorum gestio rättsligen giltigt enbart

var på grund af en antagen vilja hos sakägaren. Savigny, i System V: s 486, säger samtliga de i Institutiones

om nämnda sakerna, att de omfattade de rättsförhållandemsøøn efter erfarenheten brukade grundas auf T mm Glan-

reue lzen på heder och tro utan att man ansåg nädigt iakttaga färsiktzg/zeten nzed stränga rättsfornzer. Men frågan rör sig om mera än blotta uppkøønsteøz af ett kontrakt. Båda parterna förpliktade till allt det, bona ñdes

voro som förde med sig. I alla delar bedömdes hvar hithörande sak efter bona ñdes, heder och tro.

Jag tager här fasta på Savignys 0rd bona ñdes, heder

om och trof som grunden till kontrakt och förpliktelse. Må det litet närmare fastslås, /zvae kraften låg, och hur den verkade.

Knrløwtz II: 68I-2 säger, att det är den nöje/ztiva bona fides, bona fiztes /zøs en bonus air, en ärlig, betrodd man, som är den i de af K. afsedda rättsförhållan-

1 I det inre eller parterna emellan var bona ñdes ett ömsesidigtförhållande: Den ene hyste förtroende till den andre, och detta förtroende var denne andre skyldig att hederligen infria. Men om detta inre förhållande tala vi direkt här.

BONA FIDES DEN VERKANDE KRAFTEN 87

den från grunden /záirskømdc Damm åmza fidem: Bana frias,

7101771571. är rättsåi/døzøzdc Mza/åt, består inom rätten øc/zhZIjÅrWÃfÅÃQZ

m som

kraften /rekárs/czzø på /zrsiäuzøizaøzdøsätt ett visst øøzzrådø därzzf

. . . Ett slående uttryck för sådan bona fides, eller tros och

en heders egenskap af och af riilts/zi/øiandø makt ligger

norm i de från den stora auktoriteten Julius Paulus af Karlowa citea rade orden köpekontralçt och den på ett dylikt

om om kontrakt grundade rättsliga talan, att dm /ziizj/j/ter ur brum från ex bona ñde descendit. Och K. har synbarligen de giltigaste skäl för sig, då han säger, att icke blott innehållet i obligationen utan denna själf grundar sig på bona ñdes såsom bindande normr.

Karlowa omnämner, att Bechmann Kauf. sid. 629 sagt sig icke vilja erkänna bona ñdes såsom någon plikt skapande schulderzeugendes princip Hufvudsaken är, att Bechmann i fortsättningen af hithörande resonemang förklarar sin mening att aequitas är rättsbildande prin-

vara cip 632. Denna egenskap frånkänner B-n bona ñdes, hvilken han därvid betecknar såsom en produkt af aequitas

Aequitas billighet och bona ñdes tro och heder stå

emellertid faktiskt i ett så nära förhållande till hvarandra

likasom hygglighet till hyggliga vanor, eller välvilja till -välvillig karaktär, att det ofta kan sägas, hvilkendera är verkande. Och billighet såsom en människas goda vilje-

om riktning eller den ifrågavarande personens därur härñytande känsla för tro och heder bona ñdes är bestämmande därpå

-ligger föga vikt. Med hänsyn till begreppens väsentligen sammanfallande betydelse är det för alldeles likgiltigt, om

oss bona ñdes eller aequitas betecknas som rättsåildøznde. Hufvudsaken är, att i Rom och iromerskt rättsväsende förpliktelser härleddes gällande moraliska grundsatser, och att

88 BONA FIDES DEN VERKANDE KRAFTEN

Bonajides, rätten byggdes och med sådana grundsatser rätts-

som heder øclztro, element. Bechmann gensäger i berörda del alltså Karlowa dm verkande kraften. icke i sak blott

utan i uttryckssättet. Beträffande bona ñdes tro och heders egenskap af så erkänner Bechmann

norm, uttryckligen denna dess egenskap. Strax i början af hans kapitel om bona fides, sid. 617, heter det, att z øb/igaziønsrättens bana fides träder oåjektiv till nzätes. Han håller

oss en norm

på aequitas såsom den egentliga grunden. Men huru liten vikt ligger det antydda särskiljandet mellan aequitas och bona ñdes, framlyser särskildt af Bzs 0rd sid. 633: Betrakta vi alltså aequitas immanent sedlig så säga

som norm, vi: speciellt bona frias är denna såvidt den är rik-

norm, tad omedelbart på parternas sinnesart Gesinnung etc.

I fråga denna bona ñdes egenskap af tvistas

om norm, det om, huruvida den enskildes subjektiva uppfattning

om det rätta skall utan vidare bestämmande, eller huruvida

vara så skall vara fallet, allenast därest denna uppfattning

sammanfaller med det efter allmänt gällande god sed, d. det efter

v. s. en verkligen ärlig och betrodd en bonus virs be-

mans dömande, rätta. Själfskrifvet förutsättes det Den

senare. øåjektivzw bona ñdes är det, är afgörande eller

som ensam är normen. Men så är det dock allenast därigenom, att vederbörande part handlat efter uppfattning och på ett

en sätt, som fastslås vara öfverensstämmande med allmänt rådande god uppfattning och sed eller med verklig tro och heder, som hans talan vinner bifall.

Brinz skall enligt Karlowa ha antagit, att bonze fidei negotia bonae fidei aftal hafva sin rättskraft af rätten. Hufvudsaken för är, att Brinz i Pandekten § 338 och

oss I§92 uttalar, att i bonae ñdei-saker domaren hade i

att sista hand döma blott efter det, under de föreliggande

som

BONA FIDES DEN VERKANDE KRAFTEN 89

omständigheterna framstode såsom fordradt af godt sam- Bona jfdes,

a t vete, heder Irene och b1ll1ghet.. . Och dessa sista. ord: ,§,,§,,e;;,,,,,§f

af godt heder och billighet är just detsamma lim/Im

samvete, som ex ;ide bona, såsom framhållet på tal om detta Brinz uttalande af Birkmeyer i Die exceptionen im bonae fidei judicium 146. För Brinz är väl alltså bona ñdes tro och

s. heder grund øc/z norm för domen i bonus fidei saker, således i kontrakt och aftal utom annat.

Brzms erkänner, säger Karlowa, bona ñdes såsom all-

en män normr, giltig enligt bedömande af en bonus vir. Det är dock den hos vederbörande part inneboende bona ñdes vid hvilken Bruns lägger hufvudvikten.

Voigt i Jus. naturale etc. 583 betecknar bona ñdes

åeslänznzaizde maasgebende för rättsligt besom en norm dömande, där det gäller bona: ñdei judicia; och

samma karaktär eller kraft tillerkänner Voigt också aequitas.

Pemice Greifswaldprofessorn i sitt arbete Labeo I sid. 247-8 och 416 säger ñdes, bona ñdes, att den be-

om gründet Klagen, grund/Ligger talan, lika väl som han

408 säger, att det är ñdessystemet, förlänat

som romerska rätten dess förmåga af utveckling och bestämt riktningen af denna utveckling I Labeo II: 194 kallar Pemice bona ñdes för en bestämmande massgebende objektiv norm för domaren nämligen beträffande

personlig talan enligt kontrakt och kontraktsliknande förhållanden.

Ezlce/e talar om bona ñdes som rättsgrund Exceptio sid. 175. Capmas i sin öfversättning af Kellers verk till franska språket, sid. 150, kallar bona ñdes gø/zøøzd base för obligationen. Och So/zm, 65, framhåller, att bona

Das Wesender bona ñdesbeild. Ersitzung.

90 BONA FIDES DEN VERKANDE KRAFTEN

fides, tro øc/z lzeder, var i afärslijfvet den naturliga grundlagen Grundgesetz för alla form/ösa afärer, men säger

att bona ñdes vid den tid han afser, ännu icke blifvit en led/la till romersk räit som blef fallet senare. Tvisten

rör sig mest om uttryck. Hvad bona ñdes praktiskt är, angifves genom den största auktoritetens, Wucii Scan/ola: ord, anförda af Cicero i de off. III: 17 att z bonde fria saker tiZZde/andet sku/Ze ske efter bona fidex adderetur ñde bona. Och skulle tilldelandet ske efter bona

ex ñdes, lärer man vara berättigad att kalla bona ñdes lika väl riittsgrund. som rättsøzorøn. Bona Att bona ñdes, tro och heder eller må man säga

heder och tro aequitas. var 1. romersk ratt.. en rattxøzorøn,.. en ratlsázldande.. . var rättsbiløøzakt eller princip förnekar ingen; och en makt, som så dande -maktv verkar och i allo giltigt afgör frågan rätt, är också

om en rattsnorm b och räztsgrzønd, v. s. gzllzgt døzøzsskiilf

råâts-

å run , Men den utomordentligt , stora betydelsen af bona ñdes v s domsskäl. såsom norm eller rättsgrund förstås fullt, först om det beaktas, hvad densamma i konkreta fall förde till. Vid alla

Från en annan sida sedt bör det framhållas,att Karlowa, sid. 682, som en helt naturlig sak nämner, att i bona ñdes det är .vamz/etetoch den den däraf bestämda redliga viljan hos bonus vir således hos lekmannadomaren som ger normen Bona ñdes var gifvetvis ett uttryck af lekmannadomarens.vamvelta

Hahn, Röm. und germ. Recht. s. 23, sägerdet vara långt ifrån att bona ñdes skulle vara ett juridiskt begrepp ehuru det är i skilda

delar af civilrätten af största betydelsen Frågan beror på, huru man vill definiera juridik. Men hufvudvikten ligger väl däri, att i rättssaker bona ñdes var af afgärande betydelse. Sedan det blifvit så,är, enligt naturligt sätt att tala, det ursprungligen blott moraliska begreppetöfvergånget till ett juridirkl begrepp. Lika litet betyder denanmärkningen,att praetorn blott, så att säga,gaf faktiskt rätt; då hela romerska folket, statsmakten, stod bakom honom och upprätthöll de af juryerna, som förordnats af przetorn,gifva domarna,så var allt vunnet som kunde önskas.

BONA FIDES OCH AEQUITAS BILLIGHET. 91 bonae ñdei kontrakts rättsliga genomförande hade, efter Hvad /zeder Sohms ord, domaren alt farts/å allt, lamm det än kunde f§:,/::,t:Å/ twara, som szrarandzvz vore sky/dgr utgöra efter tro oc/z /zcøler quidquid dare facere oportet åana fria. Ty, såm Sohm ock säger sid 364: bonae fidei negotia äro som sådana kontrakt, som förplikta till att utgöra ic/ce lze/t entre/t det zztlofvade, utan fastmer att utgöra allt det, som efter tro och heder Treu und Glauben iföreliggande fallet kan fordras, hvilket kan vara mera men äfven mindre än det utlofvadew Domaren kunde således om parterna voro ense lämna å sido det i ord eller skrift formellt angifna och utdöma /zz/zzrl/ze/st som áørz/e gift/as eller gäras eøz/zgt tro 05/1 heder. Dessa 0rd eller: quidquid dare facere oportet ex bona ñde utgjorde en vanlig rättslig fras; och själfva tillvaron af denna vanliga fras betecknar blott egenskapen hos bona fides som allmänt antagen både rättsgrund och rättsnorm, utan också den omfattande effekten af tro och heder ehuru det visserligen lika väl och med samma verkan kunnat sägas ex aequitate eller ex aequo et: bono. Detta sista uttryck användes i Gaii Inst. se III: 137 och på en mångfald ställen ijustiniani lagverlç. Men vi böra söka att något bestämdare fastslå sammanhanget emellan den praktiskt verkande principen bona fides, Samman- /zancretmellan tro och heder, och det mera vetenskapliga begreppet aequum 507,2 Jag; m, et bonum, aequitas billighet, hvilket nämligen hämtadt aequmu var från den grekiska filosoñens rättsideal och härstammade från den naturliga lagen. Att vi taga bona ñdes men aequitas till utgångspunkt, torde beñnnas naturligt enbart med hänsyn därtill, att romarne själfva med sina bonde l Jag hänvisar särskilt till Sohm, därför,att hansbok väsentligenligger till grund för den akademiskaundervisningeni Tyskland och alltså bättre än något betecknarhvadsomallmänt bland Tysklands jurister gäller somriktigt.

BONA FIDES OCH AEQUITAS BILLIGHET.

.Sanunan- fided actiones, åonae fidei negotia och åøøzaefdez iudiciaf /zangetemellan beteckna rättens utveckling gentemot dess ursprungliga forbonafides url: zzquitasmalism. Vi erinra då först bona ñdes, tro och heders

om aquum el 1107714711.naturliga karaktär af ärliga mäns goda .vad ut inter bonos bene agi = agier oportet och af ett ömsesidigt förhållande, däri den ägnar förtroende åt den andre, och denne

ene senare hederligen besvarar förtroendet och handlar därefter. Alldeles särskildt måste det beaktas, att, likasom bona ñdes sågs det sätt att handla, som var seden emellan

som vanliga ärliga män, boni, så voro också de, hvilka dömde om bona ñdes, vanliga ärliga män, boni viri, alls icke jurister. Och det är också helt vanligt, att författare i romersk rätt beteckna bona ñdes helt enkelt som ärliga mäns .reda

Förhållandet emellan aequum et bonum och bona ñdes

allmännast i det som Gaius säger om de viktigaste anges bonae fidei kontrakten köp, lega, bolag och föreningar, uppdrag, således konsensualkontrakten nämligen i sina Inst. III: 137: I dessa kontrakt förbindes den ene gent emot den andre till det som de ömsesidigt böra praestera hvarandra, efter hvad godt och billigt är enligt billighet, ex bo-

som

et aequo. Lika klart anges sammanhanget i Tryphonii no 0rd: Heder och tro, fordras i kontrakt, kräfver den

som yttersta billighet.3 Dessa allmänna satser tala för sig själfva utan behof af någon utläggning. Lika naturlig är grund-

Det må här anmärkas, att de tre uttrycken till god del äro att se såsom likabetydande och brukas omväxlande, ehuru med bona fides actiu främst pekas på talan, med b. negøtiumpå aftalet, med b. iudiciurrz

domstolen.

2 in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri

bono et aequo praestare oportet. Det må anmärkas,att Gaius i ex - IV:62 betecknar konsensualkontraktenm. ti. som ibonae fidei iudiciau.

3 Bona fides quae in contractibus exigitur aequitatemsummam desiderat. Dig. XVI:3:3I. pr.

BONA :tums ocn AEQUITAS BILLIGHET. 93

tanken i de för särskilda hithörande förhållanden gällande Samman-

/zangwtenzel/an rättssatser: Angående köp heter det i Dig. XVIIII:I:II:I:

banalidu Då här gäller och heders sak, så få Mimi

det en tros sammanstämmer ingenting bättre med tro och heder, än att det präster-as, som är emellan kontrahentema bestämdt; men om intet är öfverenskommet, då skall det praesteras, som 72amreøz/zgt ingår i denna saks väsendew Det natur/äga

var det med bonum et aequum öfverenstämmande.

Angående lega, som står närmast köp, heter det ijustiniani Inst. III:24:5: Arrendatorn eller hyresmannen bör fullgöra allt, enligt hvad vid öfverlåtelsen bestämts, och något

som om iiöfverenskommelsen in lege förbigåtts, bör han utföra detta

m aequo et åøno = efter lutad godt oc/z billigt än

Angående godtgörelse och uppskattning heter det i IV: 30 af Just. Inst.: Men i tros- och hederssaker anses fri befogenhet böra lämnas domaren lekmannadomaren att aequø et bono efter /wad godt oc/z Billigt upp-

ex skatta, huru mycket bör återställas till käranden.3

Må vi med afseende å de tre sista rättsatserna tänka

att emot hvarandra såsom tvistande parter stå köoss, en pare och en säljare eller en arrendator och en jordägare rörande fråga, hvilken helst, angående ett slutet

en som köp eller arrendeaftal, ex. rörande något på köpet eller arrendeaftalet beroende värdes eller intresses uppskattande och ersättande; och må vi erinra oss, att de tvistande stå

Cum enim sit bonae ñdei iudicium, nihil magis bonne ñdei cougruit quam id praestari, quod inter contrahentesactum est, quod nihil convenit, tunc en praestabuntur,quaenaturaliter insunt huius iudicii potestale. Ulpianus ad edictum.

2 Conductor omnia secundum legem conductionis faceredebet et, quid in lege praetermissumfuerit, id ex bono et aequo debet praestare.

3 In bonne fidei autem iudiciis libera potestaspermitti videtur iudici ex bono et aequo aestimandi, quantum actori restitui debeat.

BONA FIDES oCH AEQUITAS BiLLiGnET.

5072101471-inför en af dem själfva vald förtroendeman såsom domare, /znnlçrtemellan och att denne har att afgöra frågan efter vanliga ärliga mäns Jawajide: ur/z .zø/uimr.sätt i lika fall förfara och godtgöra; allt skall ordnas

att utan all hänsyn till någon juridisk form eller till något som helst yttre öfvertag, men såsom billighet kräfver mellan dessa personer, hvilka handlat med hvarandra enbart efter tro och heder, må vi blott tänka detta: och vi

oss skola förstå hvilken karaktär domen i denna bonae ñdei fråga får. Både kort och träffande uttryckes förhållandet af Birkmeyer Die Exceptionen im b. iudicia sid. 142 sålunda: Orden ex ficle bona i käromålsformeln bemyndigade domaren helt enkelt att beakta Il/t, som :Myr/italibilligheten bjöd, och berättigade parterna att begära allt detta Vi erinra om, att då köp, lega och uppskatb

. .. ning här ofvan nämnas, detta är blott som exempel, och att det sagda till sist gäller om alla kontrakt

Handgripligast framträder för oss förhållandet emellan bona fides tro och heder och et bonum däri, att i alla

aequum bonae fidei saker alla uppskattningar, af skada etc., skulle ske ex :equo et bono v. s. efter hvad som funnes åiZ/zg ør/z godt Men det bör framhållas, att fritt Lippslcattande, ex aequo et bono ägde rum äfven iandra saker

ex. sådana som de, hvilka omtalas i Inst. IV: I skada ge-

andras djur och andra fall af delilçts brottmåls natur. nom

Aequum et bonum såsom det moraliska och samvetsfi Mig/iet.71urm enliga i ett förhållande borde framträda uti partcrzzas for fbr Kub-rann farande efter tro och heder bona fides emot hvarandra. lika nä sam für/var/rrzzn. Men för domaren, jurymannen, var i bonae ñdei saker bonum och lika mycket bona ñdes själfslçrifven

et aequum

Hvad jag på här berörda områden både närmast mig och rundt omkring i Sverigesett inför mina ögon, stårofta iså tillspetsad strid emot romerskoch all världensbillighet och rättfärdighet, äri verklighetenstundom så upprörande,att man måsteskratta åt, att det sättasunder rubriken rätt.

BONA 16113135ocn AEQUITAS BILLIGHET. 95

norm, hvilket vi förut sett uttyckt det sättet, att

den objektiva bona fides var normen. Ty detta betyder

blott, att en opartisk man, som antogs riktigt uttrycka, hvad alla ärliga män tänkte. om hvad tro och heder, bona ñdes, kräfde i parternas förhållande till hvarandra, skulle bedöma, om parterna verkligen handlat efter den allmänna uppfattningen heder och tro förtroende, elleri hvilken

0n1 mån billighetsnormen blifvit kränkt. Och sådan

en opartisk man, en bonus vir, såg man i den af båda parterna valda domaren, jurymannen Billighet innefattar i sig

. . . . dömandet ñde bonan säger Pernice II: 196 Labeo.

Det kunde dock behöfvas för domaren en praktiskt tydlig anvisning om, huru han i det särskilda fallet skulle uppfatta aequum et bonum och dess fordrade uttryck, tro och heder. Och denna anvisning gifves af Ulpianus i orden: det som hör till sed och gammalt bruk bör komma Goa mi. in under tros och heders sakerm Till ledning hade lekmannadomaren för öfrigt den allmänna regeln, att invändning

ohederlighet ingår är själfskrifven i tros och hedersom saker? All ohederlighet skulle i följd däraf af domaren, Heder ørñ tro på framställning af en part, utan vidare beaktas och zmdertryckas ty ohederlighet, dolus, var motsatsen till bona

ñdes, hindret för bona ñdes genomförande.

sammanfattar man det här ur den romerska rättens egna källor anförda, lärer man lätt nog genomskåda, att, ehuru bona ñdes tro eller förtroende och heder och aequum et bonum = aequitas, billighet af ofta

romarne

ea enim quae sunt moris et consuetudinis in bonne fidei iudiciis debent vcnire. Dig. XXI:I:3I:2o. Ihering, Zweck im Recht II:2I o. framhåller, att i reda då den tänkessom förbindande, ligger goa sed;och detsammaligger i romarnes most

2 Dig. XXIV: 3:2: 1 doli exceptiotin bonaelñdei iudiciis inest. I Dig. XXX:84:5 sägeslikaledes, att en bonne fidei talan innehåller i sig continet in se invändning mot ohederlighet doli mali exceptionem.

96 FIDES OCH AEQUITAS BILLIGHET.

BONA

användas omväxlande och isamma mening, såsom naturligt, enär begreppen äro sak sedd från olika sidor, så

samma ligger dock speciellt i bona ñdes, att det helt naturligt gärna kan tänkas, utan att man på samma gång tänker sig vissa perxøner, handla efter bona fides, medan aequitas

som är ett abstrakt och fristående begrepp. Aequitas.

mera billighet gäller emellertid i regel, och helt egentligt, såsom Billig/ut, remltalet af Iz:det resultat, hvilket uppstår, då alla vidkommande personer zler ør/z tro. handla efter bona fides.

Men aequum et bonum eller aequitas fattades ock af

det höga målet, till hvilket utvecklingen romarna som sträfvar, och hvilket ligger så högt och är så vidt omfattande, att det, allmänt sedt, vid en hvar tidpunkt alltid är något är nådt, utan alltjämt återstår att

som som eftersträfva. Aequum et bonum, aequitas således

var

alltid verksam utvecklingens princip, medan bona ñdes en heder och tro persoøzernas, alltid hos dem kräfda, insats

var . för utvecklingens fortgång emot målet-d. v. s. rättens utbildning till sin behöriga upphöjdhet och duglighet som hjälpmedel för människorna, speciellt för deras forädlandef

Det mest i ögonen fallande draget i den nybildade 190710frias, romerska rätten är, att bona ñdes, heder och tro, gäller det vikizgrarte

det viktigaste och högsta. Den stora principen bona begreppet. som ñdes betyder i romersk rätt den offentligt proklamerade striden mot all orätt, i hvilken form och från hvilket håll den än sökte komma fram, och den betyder trygghet för den verkliga rätten i så stor omfattning, som det med mänskliga anordningar kan åstadkommas... Det är troligt

Men när skola vi, med vår Boströmskafilosofi och all utomordentlig torrhet i de offentliga begreppenom rätt, komma till en känsla af, att något sådanthörer till rätten

BONA FIDES, TRO OCH HEDER 97

att under den klassiska periodens del bona fides

senare principer voro så allmänt erkända i det rättsliga lifvet, att det där eller inför rätta sällan förekom någon gensaga mot deras tillämpande alldeles som det nu är inför

engelska domstolar beträffande hvar mans skyldighet att tala sanning. Ty i England förstår en man från gatan,

nu att när han kommer inför rätta, han i fråga om sanning måste vara gentleman Förmodligen är det föreställ-

. .. ningen det ofvan nämnda förhållandet, hvilken, påver-

om kad af vissa flotta affärsbegrepp, föranledt en uppfattning

blott bona ñdes företrädesvis en utjämnande Utjäm nande

om som i

188, räta/im. rättvisa Pernice i Labem af 1895 s. utan om dess innehåll ett färglöst anständigt förhållandei

som mera affärer anständiger Verkehr. Från ett sådant betraktelsesätt kan sedan möjligen komma till den reflexionen,

man att det moraliska elementet i bona ñdes icke bör allt för starkt betonas tanke, som det bort vara svårt att

-- en uttala inför de tallösa prof, som den romerska rätten ger z bona frias allmänt fordradt gentlemanskap och

nanm, själfförnekelse af den grad, att vi därmed ofta måste finna förflyttade ifrån rättens område och in på den

oss mest upphöjda moralsf Det är, särskildt för den romerska rättens egentliga blomstringsperiod från början af 2:a årh. e. Chr. till den klassiska periodens slut med Diocletiani afgång år 305, säkerligen ganska sant, att man inför rätta iakttog tros och heders grundsatser utan att göra någon

Inför Papiniani, Ulpiani och julii Pauli högsinnadeverk och åskådning stå Pernices ord om anständighet genom bona ñdes som.en profanntion, ehuru visserligen rättslig anständig/tet i Pernices mun är ett mycket högre och starkare moralbegrepp, än någon Boströmianskjurist inlägger däri.

7-202531. Fa/zlcrantz, Yuridirk turridning.

98 BONA FIDES, TRO OCH HEDER

affär däraf eller iakttog dem, mindre för moralens

skull än för god smaks skull. Men därtill hade utvecklingen kunnat komma, utan att rätten förut skaffat respekt för det verkliga i sina moralgrundsatser eller utan

att under utvecklingsperioden det moraliska elementet i bona fides det allra starkaste betonats både af lekmannado-

och juristerna. Och vi se äfven tydligen af juristernas marne skrifter, att detta skedde. Vz befinna oss nu på den punkt, att det verkligen iir af vikt, att det mora/iska elemenlet betonas på det kraftigaste Romarstaten förföll till sist.

. . . . . Men midt bland ruinerna stod den romerska rätten -låt

vara till god del under kyrkligt namn mera upprätt, fast och

en vördnadsbjudande, moralstark än någonting annat af

mera värdslig karaktär, existerade under dessa mörka skeden.

som

Bona ñdes och starka moralbegrepp äro alltjämt, äfven under Roms förfall, lika väl som i den romerska rättens återupplifvade form, karaktären i denna rätt. Hjälpmed/en Sin motsats hade bona ñdes. tro och heder, i svek och får upprätt- ohederlighet enligt julii Pauli ñdes bona contraria

ord: hållande af - Zumafrias. fraudi et dolof Dig. XVII: Och bona ñdes est 2. hade sin verkande kraft genom de effektiva medel för dess upprätthållande, lågo dels i positiv talan, actiø doli,

som

upprättelse för ohederlighet dolus, hvaraf drabbats om man från en annans sida, dels i exceptiø doli d. s. den all-

Och det bör särskildt bemärkas,att med dolus betecknaderomarna oändligt mycket mera än bedrägeri eller svek i vår mening. Dolus betydde för romarne ignorerande af det billiga och godaaequumetbonum, hvarje försök att tillgodogöra sig den strikta rättensformer billighets bekostnad eller allt handlande mot bättre vetande och samvete. Jmfr Birkmeyer Die Exceptionen s. 121 Voigt 583. Pernice II: 161 ger dolus en något mer inskränkt betydelse. Sohm s. 417 definierar dolus som en handling, hvilken afsiktligt kränker ett förmögenhetsintresse. För ossoch vårt språk är säkerligen ohederlighet, tänkt i vidsträcktastemening, det bästaordet för dolus. Äfven en efter våra begrepp högst lindrig gradaf ogrannlagheteller bristande öppenhet, annan till skada, kunde räknas under detta begrepp, ohederlighet efter betrodda lekmäns bed ömande i det särskildafallet.

BONA FIDES, TRO OCH HEDER 99

männa invändnmgen i rättegång emot all ohederligheti vederpartens talan. Den förra talan var så verksam, att redan Cicero kallar den för det nät som uppfångar all illfundighet Mest i användning och lättast att tillgodogöra sig

dock iøzvändningen från svarandesidan om ohederlighet var i kärandens talan. Och om detta försvarsmedel säger Sohm s. 279: Exceptio doli var det verkyg, fördt af

- -- - den romerska jurisprudensens hand, hvarmed den billiga rätten ius aequum var utrustad för att alla punkter af linjen slå fältet den gamla ius strictum v. s. formalismen.

ur -

Med det sagda framstår omotsägligt bona ñdes bed:

som Tro och den verkande kraften i romersk rättsutveckling. Lika lâáiøçüfáifglitet sitt begreppsmässiga billigheten. bonum fram f

som ursprung lagen

utan of et aequum, kan bona fides härledas ur de XII taflornas 751117/71

skapen bokstaf och former. Af allt hvad vi förut erfarit förstå vi, att bonum et och därmed äfven bona ñdes är ett

aequum et/zzkkt begrepp, likt grekernas rättsliga idealbegrepp det goda. agathon eller kalon agathon. Både tro och heder

. . . . och billighet infördes i romersk rätt af ñlosoñen, rättsvetenskapen, från den naturliga lagen och jämte den naturliga lagen, genom bemedling af statsmaktens bärare, prxtorn. Oc/z båda åegreppen hära till rätten z mån

samma som rätten är naturlig. Om rätt .va/enar åiZ/ighet oc/z rätt

en tm oc/z lzeder, så betyder det, att denna rätt är onaturlig. Då bonum jämte bona ñdes jämställes med ius

et aequum gentium, ligger däri, att båda dessa begrepp hafva

samma innehåll. Men sedt som ius gentium framträder företrädesvis detta ipnehålls egenskap af lag

Enligt den romerska definitionen på ius gentium: hvad detnaturliga förnuftet fastslagit bland alla människor, det iakttageslika hos alla folk och kallas ius gentium, likasom betecknandeden rätt, hvilken alla folk begagna. just. Inst. 1:2: I. Den latinska texten se sid. 66 not I o. 2.

100 ROMERSK RÄTT BREDVID GREKISK

En afsevärd skiljaktighet förelåg emellertid såsom redan Grekiskt emot romerskt antydts emellan det grekiska och det romerska. Medan grekerna fattat det goda såsom rättens innehåll eller dess förebild och mål i alla rättens delar, så sågo romarna

i följd af den naturliga lagens ignorerande i decemviralla-

från början af nydaningen det goda, bonum et gen --

såsom mål blott för liten del af rätten, under aequum, en det att den steg för steg minskade återstoden fortfarande

ius strictum, strängt formstark rätt. var Hvad Utgångspunkten för romarne, d. v. s. decemvirallagens ramar- ZÃ/Ãzfâfåä:strikta rätt, hade verkat återhållande. De hade haft tid att

grep få öfverväga, kallad realisera hela moralens

om rätten vore att liv tillgrødø- 5/0" ämn- innehåll. Faktiskt hade god del af den grekiska moral-

en rättens innehåll, särskildt af det under den rent personliga moralen, honeste vivere, fallande, öfvertagits af de gamla sedevårdarne, i Rom. Snart nog torde ock den upp-

censorerna, fattningen gjort sig gällande, att rätten icke hade att göra med sådana moraliska eller dygdekraf som vishet, manlighet och återhållsamhet, hvilka den grekiska moralñlosoñen uppställt innehåll i rättvisan: Rättens egenskap att

som egentligen gälla för enskildes förhållande till andra, gjorde sig gällande. Och, naturligt nog, äfven med upp-

. . märksamhetens begränsande till förhållandet till andra, fattade det icke såsom en uppgift för rätten eller

romame statsmakten att genomföra ett hvart moralens kraf eller alla de kraf, omtänksamhet för andras väl, hjälpsamhet,

som godhet, välvilja, tacksamhet, släktkärlek, vänskap etc.

kunde

Likheten mellan ius gentium och det grekiska begreppetom rätt framträder i fortsättningen af Inst., där naturalia iura omtalassåsomfartrtällda

vis: gudomlig färxyn. Naturalia quidem iura diz/izza genom en - - çuadamprøøidmtia cønrtitula. 2: II.

ROMERSK RÄTT BREDVID GREKISK IOI

uppställaf Men upptogo med så mycket större Hvad

romarne ramarbestämdhet vissa obetingadt högviktiga kraf af moralisk "gbg

art och gjorde dem till, så att säga, rättsliga skyldigheter.

åxå-ff;

Så 1:0 den för affárslifvet oundgängliga principen bona tm fides och vi hafva redan sett, att bona ñdes, tro och heder, småningom blef och sedan alltjämt var den allmänna bestämmande principen För aftal, värderingar, förmynderskap

m.. 2:0 och for samhällets skull goda seders kraf, m. Ang ,pda

romersk särskildt aftal obetingadt. xdm som gällde i rätt i Ulpianus säger: Som allmän regel veta vi, att stipulationer formliga förbindelser af omoralisk art äro ogiltiga; och Diocletianus förklarar, att allt som framföres vare sigi pactum eller i stipulation stridande emot goda seder är ogil tigt.3 Førmläsa aftal, pacta, stridande mot goda seder,

själffallet kraftlösa lika väl som de i laga form upprättade voro

Bredvid vår rättsvetenskaps beklagliga likgiltighet för goda seder och moral i rätten och såsom högst betecknande för den romerska rättens karaktär bör det här framhållas, att de romerska juristerna uppfattade det som lika hinderligt för ett aftals giltighet, om det strede mot goda seder,

det strede emot lag. Vi kunna icke aftala vare som om

Från praetornseller statens, den romerska statsmaktens,sida gällde intresset genomförandeaf rätten med det innehåll, som det allmännarättsmedvetandet gaf densamma. jul. Paulus säger: Contemplatio publicae ntilitatis privatorum cømmødirpraefertur= Hänsyn till allmän nytta gäller framför de enskildes fördel. Någon motsättning emellan staten eller den allmänna nyttan och den enskildes rätt torde från romersk synpunkt varit tänkbar. Rätten, bestämd nyssnämndt sätt, upprätthölls det kraftigast just af staten nämligen sådansom, för hvart konkret fall, rät-

ten fastslagits af parternasförtroendemän, förordnade af praetorn att döma

2 Generaliter novimns turpes stipulationes nullius momenti. Digp

esse XXXXV: 1:26.

3 cum omnia, quae contra bonos mores vel in pacto vel in stipulatione deducuntur, nullius momenti sint, Cod. VIII: 38:4.

102 GODA SEDER I ROMERSK RÄTT

sig emot lagarna eller mot goda seder, säger Julius Paulusf Och det är blott ett upprepande af denna vi

sats, som återfinna i Frankrikes Code Civil 900. I alla dispositioner emellan lefvande eller i testamente, skola omöjliga villkor, nämligen de som äro stridande mot lagarna eller mot goda seder, betraktas såsom icke skrifna Lika som i Frankrike af våra dagar uppfattades aftal, stridande mot goda seder, i det gamla Rom såsom juridiskt omöjliga utan reservation.

- Ex. från Romarna gingo långt i häfdande af rättslig moral under Rom. goda seders namn: Ulpianus förklarar, att, om någon gått i borgen för ett lån till veterligen osedligt ändamål horeri, så kraf i anledning af förlust dylik

vore genom borgen ogiltigt Om en person mottagit af annan någonting

en för att afstå från eller för att utföra handling, så kunde han

en lagligen förpliktas att återbära det mottagna, saken gällde

om något från mottagarens sida sedt osedligt. Men det gällde

om någonting osedligt också på gifvarens sida, så kunde han

återkräfva det utgifnar Om någon mottagit en sak

deposition och låtit betala sig för att återställa den, så som kunde det utbetalade återkräfvas. Likaså om någon måst utbetala någonting till en låntagare för att återfå det utlånade föremålet. Dig. XII:5. och En depositarie eller

2 -

Julii Pauli Sent. 1:4: Neque contra leges,neque contra bonos mores pacisci possumus

2Äfven vidt utanför aftalensområde. Alle RichtungendesVolksleben voro föremål för öfvervakandesägerVoigt, jus. nat. III: s. 236.

3 Dig. XVII: I: 12:II. Låntagaren kunde icke kräfvas, emedan det är, som om du med vetskap utlånat pengarnatill en som skulle förlora demv. I samma§ sägesdet, att om någon på uppdrag af sammaperson adulescens luxuriosus lånat penningar åt horan, så var uppdragsgifvaren som eljest stod i ansvar icke bunden. Man fick vara hjälpsami det

-obehöriga. Lagen drog sig i allt fall då tillbaka.

4 Cuq. II: 505. Dig. XII: 1-3.

MORALPRINCIPERNA I ROMERSK RÄTT 103

låntagare nämligen enligt naturlig lag skyldig att utan

var vidare återställa det mottagna. Det, ägaren måst ut-

som gifva för att återfå sin egendom, var utgifvet emot goda seder, turpiter datum; affären därför ogiltig. Och som följd däraf kunde ägaren återfordra det.

Det här anförda kan gifva en föreställning om den speciella utprägling, begreppet boni mores senare fått,

som till skillnad från dess betydelse i början af utvecklingen, då det allmänt hafva fattats i så vidsträckt mening,

synes att det jämväl omslöt bona ñdes men dock så, att då,

i utvecklingens början, bona ñdes mestadels låg utanför själfva rätten.

Må emellertid beakta det här ofvan framhållna om

man tros och heders och på gång billighets småning-

samma

allmänt bestämmande ställning i romersk rätt och om om den djupt ingripande betydelsen för samma rätt af principen boni goda seders helgd. Nu skrifver Boström i ñlo- Boström:

mores, sofiska statsläran § 16, hos utvecklade sig den mirstag ang.

att romarne rälls

rom.

såsom åtskild från sed- karaktär. positiva rätten jus civile romanum ligheten honestumbg och mången tror i anledning af dessa 0rd, alldeles skilt moralen från rätten. Hvilket

att romarne utomordentligt misstag ligger i sådan tro, är inför det

en anförda i ögonen fallande. Den moralbestämda karaktären i den romerska rätten, sedd såsom regel för enskilde i

en deras förhållande till andra och till samhället, är på det kraftigaste fastslagen genom de två principerna bona ñdes med inbegrepp af aequitas och boni mores, hvilka be-

för det praktiska rättslifvet utkristalliserats ur det grepp grekiska begreppet moral, dygd, såsom bestämmande för hela rättens eller all rätts innehåll. Och förhållandet belyses däraf, att även sedan censorsmyndigheten, senare, öfver-

104 MORALPRINCIPERNA I RÄTTEN

gått på kejsarne och förlorat sin rätta karaktär, 0. m. den privatmoraliska principen honeste viverem lefva moraliskt, alltjämt stod kvar som ett prmceptum juris, en rättsföreskrift.

Resultatet är också, att vid den romerska rättsutvecklingens slut, eller då Justinianus sammanfattade dess resultat, förhållandena voro komna i ett läge och rätten hade en karaktär, som kan i högst väsentligt hänseende ställas vid sidan af den grekiska moral- och rättsñlosofien nämligen

när det helt personligt moraliska, generellt taget, afskiljes

Den naturliga lagen var källan till bona ñdes och boni

mores, de stora moralprinciperna. Ang. det mot- Af den i ögonen fallande inverkan på resultatet först svarandeha; af formen, sedan af moralen såsom norm i romersk rätt oss. kan inses betydelsen däraf, om i ett visst lands allmänna lag förekommer eller icke förekommer en hänvisning till någonting sådant det högsta förnuftet, Guds lag,

som en naturlig lag, samvetet eller någon likartad Men än

norm. viktigare är det, särskildt för frågan, om lekmän skola användas som domare, att, om någon hänvisning till en annan rättsgrund eller tolkningsnorm än bokstafven eller formen i en allmän lag förekommer, denna hänvisning också beaktas, uppskattas och respekteras. Hos oss finnes i vår Gud: lugn domareed Guds lag uttryckligen angifven såsom norm bredvid Sveriges lag. En hvar svensk domare förbinder sig med sin ed, sådan den är formulerad i 1:7 R. B., att

Möjligheten och jämväl betydelsenaf det strikta lagordetskvarstående vid sidan af den romerskarättens beundransvärdautveckling såsomanda och moralisk kraft kan af hvemsomhelst i någon mån förstås,om det framhålles, att de XII tañornas lag aldrig blifvit i någon del upphäfd utan var officiellt i kraft under de tusen år, som förilöto till Iustiniani kodifikation af den då gällande rätten. Den med utgångspunkt i de XII tail. småningomuppbyggda nya rätten, i sin helhet genomträngd af och realiserande det naturliga förnuftets och billighetens lag, var den som man tillämpade, med tillfälle dock att när som helst låta den officiellt gällande rätten rycka in, om själfva billigheten som verkligen stundom

kan kräfva 0. m. yttersta stränghet för ett enskildt fall så fordrade.

- Sohm Institutiones s. 83.

NATURLIG LAG I SVERIGE 105

döma efter Guds och Sveriges lag och laga stadgar. Och Guds lag då det icke rimligen kunnat med Guds och Sveriges lag

och lag d. vår 1734 års lag, så är menas en samma v. s. klart, att här hänvisas till högre bredvid lagboken.

en norm I våra dagar betraktas dock af mången orden Guds

- lag såsom tom fras; och jag har ett minne af, att un-

en der min akademitid de juristerna upplystes om, att

unga med Guds lag afsåges den kanoniska lagem, hvilken naturligt ingen vill tillerkänna någon betydelse för oss.

nog Men den antydda uppfattningen måste vara oriktig När Johan Schmedeman, öfverpostdirektör och statssekreterare vid inrikesexpeditionen, år 1706 utgaf sin bekanta samling af Kongl Stadgar och förordningar m. m., inleder han arbetet med ett företal, däri han betecknar Gudz beskrefne moraliske och sedelag såsom then naturliga lagen, hvilken, säger han, är wid alla tider beständig, oryggelig och oföranderlig och fáråinder icke mindre /zöga öfver/uden

undersåtarna och alla ønännirzêør z Och än genzm. därefter heter det, att den civile eller borgerlige lagen

nödvändigt måste hafva sin grund och stöd uti Gudz och t/zen natur/ige lagen och med thensamme i alla måtto

wara öfwerensstämmande. Och icke mindre bemärkt man,

en häradshöfdingen Petter Abrahamsson, utgifvaren af två bekanta editioner af landslagen, skrifver i företal till den se-

af 1726, att ju närmare beskrefwen lag stämmer nare, öfverens med den naturliga lagen øc/z åilligâeterz, bättre är den. Vår framstående jurist från 1600-talet, Rålamb var på det klara med, att rättvisan hade sin grund och ursprung, af själfva naturen den naturliga lagen.° Erik Sparre förstod,

Gregorii IX:s kommentator, Andreasdel

Helst denna rätts store man, Valvx i Paratitla af 1661, Kungl.i Bibl. sid.3 angerjus canonicumsåsom bredvid jus civile och jus gentium en underafdelning af jus humanum; se vidare 424 o.

2 Se bl. företalet, till Observationes iuris practicae sid. I. Och

a. obs att Rålamb hänvisar till Cicero, de Leg.

IOÖ NATURLIG LAG I SVERIGE

Guds lag. såsom vi sett sid. också att uppskatta Guds laga; 2 och i sitt berömda arbete pro lege, et sammanför

rege grege han Gud och naturen som norm för Kungl. lVlajzts domsrätt öfver undersåtarne, såsom då han skrifver ded det

om som them bör att göra på Gudz och Naturens wegna så och meniga Rijksens gamble och loffiige sedwaner och stadgart

. . Må man sammanställa allt detta dels med hvad

som i landslagens konunga- och tingmålabalkar och i konfirma tionen denna lag innehålles om en domsrätt, obunden af den skrifna lagen, och Guds lag se sid. 79 not I

om dels med de från romersk rätt och grekisk filosofi ännu i världen lefvande begreppen om en naturlig lag och

en hvar bör se, blott att det är allmän och högsta

en moraliska lag, som domareeden hänvisar till, utan att denna hänvisning också är af den största praktiska betydelse. Allenast en alldeles abnorm utveckling har kunnat föra till dessa ords ignorerandef Med det sätt, hvarpå Schmedeman talar om en naturlig lag och om dess tillvaro och giltighet bredvid den skrifna lagen, uttrycker han upp-

en fattning om det hithörande, står i stark motsättning

som till den genom Boströms filosoñ skapade åskådningen, som ensidigt häfdas af våra nutidsjurister. Men Schmedemans uppfattning stämmer däremot väl öfverens med den romerska rättens naturliga och moraliska grundåslçådning och med den verkligen praktiska ñlosoñ, hvarpå denna stödde sig. Då äfven för Abrahamsson fanns den naturliga lagen och billighetem, är det tydligt nog, att äfven han stod främmande för en sådan moraliskt förtorkad theori stat och

om rätt som den, hvari vårt rättsväsende inpressats, och

senare

x Härom mera längre fram i afdelningen om vår forna rätt. jag anmärker här blott, att man kan hos ossfinna prof på, att naturlig lag åberopas som grund för dom.

NATURLIG LAG I SVERIGE 107

alldeles omöjliggör lekmannaförstånd i rättssaker. Och som

torde ha anledning tänka, att dessa två, högst repreman sentativa män ganska riktigt uttryckte den i allmänhet rådande åskådningen bland svenska jurister vid tid, då

en sista arbetena gjordes för 1734 års lags fullbordan.

Men andra omständighet, också liggande i vår doma-

en reed, vittnar både att vår rätt förr stått och rätte-

om, nu ligen skulle stå en i viktigt hänseende lika ståndpunkt med den romerska rätten som därför här bör ha ett synner-

ligen stort intresse för beträffande nu föreliggande ämne.

oss

Hvarje nutida svensk domare svär blott att döma Samvete. efter Guds och Sveriges lag utan också att rät göra efter bästa förstånd och samvetet Landslagens konungabalk se kap. och 35 gör samvetet till den absoluta normen för

4 konungen högste domare och jämväl för konungs-

som nämndens medlemmar. Dessa sistnämnda svuro att döma effter thy samviti och skälom d. förstånd Gudh

v. s. som hafwer länt; och samvetsnormen är hämtad från

oss Uppsala stadga af år 1344, då denna dömande konungsnämnd först tillkom. Alltifrån denna tid har man fog för att säga, att vår rätt är skyldig att vara en samvetsrätt, en rätt, däruti samvetet skall ha ett bestämmande inflytande ehuru för tiden saken allmännast fattas, så

- nu

samvetet själfständig rättsgrund, utan som om vore en så, som om det för domaren blott gällde att samvetsgrant iakttaga de skrzfmz Zagbudezz. I den mån den

. . . uppfattningen råder, ligger förklaringen alldeles påtagligt hos den Boströmska ñlosoñen, i dubbelt hänseende upp-

som

De af Konungen och Laanszmannum i hvarje lagsagaenligt denna stadga samtykte oc tilnaemppde tolf män skulle svärja, at skulu mz berae baezste samwit aengin baen sakangyoraesaklösaer - aengin

baen osakan berae siaelfraesamwitt oc skiael visaer böm

oc gyora sum saken Warm - -.

2 jmfr Bil.

108 VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT ställt en skranka emellan vår rätt och den naturliga och romerska likasom den betyder ett svalg emellan vår nuvarande rätt och vår egen forna, den före 1734 gällande land/agens rätt.

Var då den romerska rätten en samvetsrättø Kan Var den ramerska rättendetta så skulle helst vår landslagsrätt absolut

sägas, - var en samvarrätt en samvetsrätt förmodligen litet hvar en starkare

känsla af aktualitet i sammanställningen af fomromerskt och svenskt. Denna fråga, om den romerska rättens egenskap af samvetsrätt, är verkligen af vikt och påkallar en undersökning. Att för den romerska rätten, likasom enligt den grekisk-romerska ñlosoñen, rätten var en etlzikens eller mora/ens sak, torde, efter allt det förut anförda, vara klart. Men ethiks eller morals ställning till samvetet är for mången öppen fråga helst i ett eller annat

en system skillnad gjorts emellan ethik sedelära och moral eller emellan ethisk och rnoralisk. För oss finnes dock här ingen anledning att fatta de två orden annorlunda än

likabetydande, såsom jag också i det föregående tillsom låtit mig göra Med afseende å den betydelse, som ofta inlägges i det svenska ordet sedlighet såsom afseende

sexuella förhållanden är detta ord, sedlighet, i här förevarande sammanhang mindre användbart. Ordet moral betecknar i svenskt språk bäst det som här afses. Och beträffande romersk-rättsliga förhållanden är skillnad att göra emellan ethik och moral: Cicero, således den man, som förmedlade grekisk filosofi och romersk rättsvetenskap, och som därför är den mest kompetente, har satt ordet moralisk såsom behörig ställföreträdare för ordet et/zisk samt i verkligheten infört ordet moralisk i rättsvetenskapen. I början af sin afhandling ädel, de fato, I hvaraf de allra första

om cap.

Att, Boströms sedelag intar en ställning för sig såsomskild från allmän moralisk lag, och i detta stycke avsesaf mig, skall här blott anmärkas.

ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃÅTT 109

VAR

orden gått förlorade säger Cicero: emedan denna del af 5077172618. filosofien hör till sederna, karaktären, de gre-

mores som kerna kalla äthos, 131309så bruka vi benämna densamma

de moribus, men det synes lämpligt, att till ökande af det latinska ordförrådet kalla den moralem moralisk. Vi äro således af den främsta auktoritet som kan åberopas, berättigade att i stället för ehtisk ñlOSOñ eller ethik sedelära. säga moralñlosofi och att i öfrigt helt allmänt bruka ordet moralisk i stället för ethisk

Beträffande så ordet samvete skall bemärkas, att det ord i latinska språket, conscientia, alldeles ordagrant mot-

som

vårt 0rd samvetex har mycket ringa användning i svarar den romerska rätten. Ordet conscientia var icke någon bruklig juridisk term. men Cicero använder ordet undantagsvis i sina afhandlingar, och det förekommer någon gång i Digesterna. Och med det grekiska uttrycket syneidäsis,

likaledes ordagrant motsvarar vårt samvetef äger som motsvarande förhållande rum; detta ord förekommer

Till närmarebelysning af sistnämndagrekiska ords innehåll månäm-

att 5:70; ursprungligen betyder vanlig samlingsplatsförst för djur, nas, en senareock för människor, hvarefter ordet småningomfick betydelseaf vana, bruk, sed. I stället för 77305i denna sista betydelse skrefvo grekerna själfva ofta 451705 däraf ordet ethik är gjordt. - Liddell and Scott:

- Greek-English Lexicon. Det här ofvan sagdaom den lika betydelsenför Cicero af moralis och ffhzág bestyrker Cicero i Oraton 128, där han

ordet :jfhzdr såsomaf grekerna: ad naturam et ad mores et ad omanger nem vitae consuetidenem accommodatum. Berlinerprofessorn jacobi i lie sittliehe Ptlicht s. 18 uttalar, att för Aristoteles 7:905skulle hafva haft betydelsen af ett samvetspliktenmotsvarandeförhållanden

2 Conscientia är bildadt af scire = veta och con eller cum : med, eller hiintydande på något gemensamt,och ølwct'â7jdtsär bildadt af L730- UGL veta och 0151, likaledes betyder med eller tyder på något ge-

: som mensamt eller samladt, alldeles vårt samveteaf vetaoch sam sålunda

som betydande antingen ett vetande,som är sammansatt,samladt, eller ock ett vetande, ha: gemensamtmed någon annan.

som man

IIO VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT

samvete. inom den grekiska ñlosoñen förrän hos stoikernaf Men detta förhållande, kan förefalla öfverraskande. är dock

som

mera märkvärdigt än Trendelenburgs meddelande, att det mot samvete direkt svarande ordet förekommeri gamla testamentet förrän i vishetens bok, som antages ha tillkommit allra först omkring 150 år före Christus, och kanske först efter hans födelse.

Själfva saken, samvetet, fanns naturligtvis hos

romarna och grekerna likaväl som hos judafolken; och det torde betraktas som ett kuriosum, att med anledning af Sokrates tal om en hos honom inneboende demon eller genie, en svensk filosof, professorn Sigurd Ribbing i en tyska språket år 1870 utgifven afhandling upptagit frågan till vetenskaplig undersökning och kommit till det resultat, att: Sokrates demon blott var hans samr/ete, ehuru han icke kommit den tanken, att de yttringar däraf, som han iakttagit, att hänföra till den individuella sidan af hans

vore

sedliga och förnuftiga personlighet sid. 38. Att egen Sokrates hade ett samvete, det har sålunda blifvit vetenskapligen bevisadt, men torde kunnat antagas utan bevisning. Och lika litet torde någon vetenskaplig bevisning erfordras om, att öfver hufvud samvete fanns hos människorna i forntiden lika väl ehuru alla lära ha

som nu haft så godt samvete som Sokrates, och om man också hade någon allmänt brukad nu känd speciell beteckning för

samvete. Här rör sig frågan om, huruvida icke stoikerna, särskildt

Trendelenburg, Naturtecht s. 53.

2 HastingsDict. of the bible; Calwers Bibel-Lexicon; Encycl. Brit. I verkligheten finna vi begreppetsamvete mångaställen gamlai test.,dels under det mot njurar svarandeebreiskaordet, dels i de ord somöfversatts med heder och tr0, ära och tro etc. i Krön. B. 31: 12och 18,Kon. B. 12:5 och annorstädes. Och stöder jag mig här särskildt på benägna

meddelanden af öfverrabbinen Dr Ehrenpreis.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT III

Cicero, och efter dem de romerska juristerna talat om det som vi kalla saønvete under andra äfven andra beteckningar

Hvad kunde då Cicero egentligen mena med ordet Samveteti

Citems rätt:natura, som af honom användes oupphörligen och är filosofi. snart sagdt hufvudordet i hans rättsñlosoñska afhandlingar Hvad kunde han ex. mena, då han i sin bok

pliktcrna skrifver: att hvar hellre vill skaffa det för om en lifvet behöfliga åt sig än åt en annan, är tillåtet; och naturen strider därvid icke emot; naturen tillåter icke

men att vi spoliera andra för att öka vår rikedom, vårt öfverñöd, vår makt Är det icke påtagligt att Cicero,

nog, då han här talar om strida emotig repugnare, hvilket direkt för tanken till den varnande rösten, tänker på samvetet eller på den sidan af den mänskliga naturen, som vi kalla samveteti... Detsamma synes vara fallet strax därefter. Cicero ställer bredvid hvarandra ett lif i största besvärligheter och mödor för andras väl och ett lif, som någon tillbringar för sig själf utan mödor och under åtnjutande af allt världens goda. Han säger, att de bästa människorna optimo quisque et splendidissimo ingenio föredraga det besvärliga och gagnande lifvet framför det njutningsrika, och gör därvid den reflexionen ex efficitur, heter det,

quo att en anäømzkka. som lyder naturen, kan icke skada en annan.3 Sammanhanget mellan dessa sista ord och det föregående synes icke synnerligen starkt; men må orden ock tagas som alldeles fristående Faktiskt är det samvetet som närmast hindrar att skada någon -i fall, där

oss

Om vi behöfva vara så skeptiska beträffande samvetetsom en

nu eller annan svensk filosof: Platos siöoc var väl för honom samvetet.Aristotelessåg säkerligensamvetet som en särskild del af förnuftet.

2 Sibi ut quisque malit, quod ad usum vitae pertineat, quam alteri, acquirere, concessumest, non repugnante natura: illud nntura non patitur, ut aliorum spoliis nostrasfacultates,copias,opesaugeamus.De officiis III:5.

3 Hominem naturaeobedientem homini nocere non posse.

ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT 112 VAR

eljest någon affekt skulle fresta därtill. Och om Cicero, likt Samveteti Cicerøs så hafva alla stoiker, ofta fattade naturen som förnuftet, vi rätlxjiløxøji. samvetet såsom en i förnuftet ingående del eller som en egenskap hos förnuftet, och Ciceros natura måste således också hafva omfattat samvetet. Ciceros och Zenos bekanta 0rd naturen, att denna bjuder hvad som bör göras eller

om det råtta och förbjuder motsatsen, förutsatte ock, synes det, samvetet såsom af dem räknadt till naturen, om sammanfallande därmed. i

När Cicero på ett annat ställe talar förhållandet

om emellan det moraliska honestum och det nyttiga, är det omisskänneligt, att det är samvete som är verksamt under namnet natura. Ciceros ord lyda: att det, som icke är hederligt, skulle kunna nyttigt, till sådan tanke kan

vara en

icke komma, emedan och strider man naturen gör gensagor emot . Göra och strida emot är alldeles

gensagor

. . . samvetets förfaringssätt. Här synesdet så tydligt, att man kan ta därpå, att det är samvetet, frågan gäller, då

som Cicero talar natura. Och bilden fullbordas i åskådlig-

om het, då Cicero tal om själfmord personiñerar samvetet och säger: Ty denne gud, härskar inom förbjuder

som oss,

att lämna lifvet utan hans tillåtelse. Och denne oss gud är naturligtvis samvetet. Just det att Cicero, alldeles i öfverensstämmelse med stoikernas uppfattning af naturen, den naturliga lagen, Gud talande i vårt inre, till-

ser som fredsställer alldeles vår tro och tanke, att samvetet är det högsta förnuftets eller Guds röst inom oss.

Quod honestumnon est, id utile ut sit, efñci non potest,adversante et repugnantenaturax De off. III:I9.

Vetat enim dominans ille in nobis densiniussu hiuc nos suo demigrarer, TusculanaeDisp. I: 30.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT 113

Särskildt belysande är följande: Vid det ställe i afhand- samvete

i Cintro: lingen om lagarna som var uppställd i form af dialog,

rättx/flørø/i. där Cicero säger sig söka rättens rot stirpem iuris i m1turen med anmärkning, att med en sådan ledarinna qua duce hvarje tvist löses, låter Cicero sin vän Atticus med instämmande mycket rätt, och med sådan leda-

svara: en rinna kan man omöjligen vilse. Med de orden framhålles det, som de flesta inlägga såsom det mest karakteristiska för samvetet, att det förutsatt vissa förhållanden aldrig missleder Och i afhandlingen plikterna finna i

om vi Cicero på tal om det passande decorum i eget namn säga natura, att om vi följa denna så skola vi aldrig

om förirra oss. 3 En omständighet af vikt är också det allmänna innehållet i den ledande röstens anvisning. Samvetet är för oss och, jag tänker, för våra filosofer af facket, den inre röst, säger hvad är rätt, och lzvad som

som oss, som är arätl, and eller godt. Och Cicero säger också om natura, att denna gör den tjänsten, med orden: icke

oss allenast rätt och orätt utan öfver hufvud allt ärbart och skamligt skiljes åt genom naturens

Men vi veta, att samvetet ger oss anvisningar blott

vårt tillbörliga förhållande till Gud utan ock vårt om om förhållande till våra medmänniskor, att w skola se dem som våra åräder oc/z älska dena; och så finna vi Cicero

Rectissime, et quidem ista duce errari nullo pacto potest. De leg 1:6, sista orden.

2 Rousseau i Emile kallar samvetetjuge infaillible du bien et du malm en domaresom misstagetsig om hvad som är godt och ondt.

3 Off1cium autem, quod ab eo decoro ducitur, hane primum habet viam, quae deducit ad convenientiam conservationemquenaturae, quam sequimur ducem,øzumquamaberraåimurn -- De off. 28.

4 Nec solum ius et iniuria a natura diiudicantur sed omnino oxnnia honesta ac turpia. De leg. 16.

8-2 02531. Fa lcra nt juridisk utredning.

II4 VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT

Samvetet proklamera nzäøzrziskø/eärle/êezz såsom en hufvudpunkt i sin i Ciceros filosofi öfver rätt och samhälle, och han talar om naturen sårättsfløsø/i. som roten till människokärleken och ser i denna rättens stöd: Vi äro af naturen faltna att ätsfea våra nzednzänniskør øe/z detta är grundval för rättenf säger han. Och i af-

en handlingen om plikterna ställer Cicero framför andra våra plikter rättvisans, emedan de grunda sig på inännzskokärte/êeøz, som bör vara för människan viktigare än rtågøt annat

I hvar af de punkter här ofvan, däri Cicero talar

en om natura, förstå vi honom tillfullo, vi tänka samvetet

om oss såsom af honom speciellt afsedt eller i allt fall medräknadt under begreppet natur. En sådan Ciceros mening kan

antagas så mycket mer, som för stoikerna ingen skillnad fanns mellan förnuft hvilket såsom sedlighetens källa måste

omfatta samvetet och natur och heller mellan dessa begrepp och lag. Ett särskildt bevis för att Cicero i verkligheten samståller natur och samvete eller sett samvetet som en sida af naturen ligger i hans uttalande i afhandlingen om det högsta goda och det högsta onda, att billig/tet, trofast/tet øe/z rättvisa /tärjtyta från naturen ty dessa dygder stå synbarligen i det mest intima sammanhang med samvetet, men i ett vida lösare med naturen i öfrigt

. . . . .. Att åter Cicero på många ställen, andra än de här om-

Natura propensi sumusad diligendos homines; quod fundamentum iuris estL De leg. I: 15.

2 wfñcia iustitiae, quaepertinent ad hominum caritatem;

- qua nihil homini essedebet antiquiusw. De off. 1:43.

3 I De fmibus bonorum et malorum II: 18 heter det: Perspicuum est enim, nisi aequitas,fides, iustitia arøjieiscuøztura natura, et omnia haec ad utilitatem referantur, virum bonum non possereperiri. - Äfven ñlosofer af vår tid sammanställanatur och samvete; ex. Prof. SchuppeEthik und Rechttsñl. s. 4.9: Die Stille Gewalt des Gewissen- mncht

unsereinnerste Natur aus.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT IIS nämnda, fattat ordet natur i en helt annan mening eller Samvetet

i Cicero.: som världsaltet, universum, genomströmmadt af det gudom-

rältsjiløsø/i. liga allmänna förnuftet, utan att särskildt afse samvetet

är alldeles uppenbart. Men däraf beröres gifvetvis icke betydelsen af hans uttalanden om natura i här ofvan angifna sammanhang.

Ciceros uppfattning om rätten som en samvetssak framlyser allmänt i hans uppfattning af naturen såsom högsta lag. Naturen var för Cicero den högsta ethiska lagen, och ethisk är en lag blott om den uppbäres af samvetet och sammanstämmer därmed.

Men äfven mångenstädes, där ordet natura förekommer, synes uppenbart nog, att för Cicero samvetet framstod som ledare. Ciceros mångfaldiga uttalanden om honestum, som hos honom ofta alldeles sammanfaller med sedlighet, moral, och om honestums giltighet framför det enbart nyttiga etc. gifva i den form och i de sammanhang, hvari de förekomma, ett starkt intryck just af samvete och af ett synnerligen känsligt samvete såsom liggande under hans ord om hvad som vore riktigt. Så ock hvad han skrifver om tro och heder fxdes, bona ñdes gent emot ohederlighet dolus, det goda och billiga aequum et bonum. Allt

om ställer utom tvifvel, att Cicero representerar samvetsrätten, och att rätten för honom samvetssak, alls icke en form-

var en men sak. Och vi hafva sett, att Ciceros uppfattning i de här

-viktigaste punkterna sammanfaller med de grekiska stoikernas.

Frågan samvete i romersk rätt är dock alldeles

om Samvetetøølz afgjord därmed, synbarligen för Cicero och stoi- de Moraju-

att rätten

rislerna. kerna i gemen var en samvetssak, hvilken inflytelserik ställning än stoikerna och deras ñlosoñ, såsom vi sett, intogo i Rom. Men den romerska rättens utveckling gick stadigt

IIÖ VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT

Samvetet i riktning blott till naturlig billighet utan praktiskt sedt och de stora till samvetsrättf Det sätt, hvarpå de allra förnämsta bland jurislema. juristerna, särskildt den till karaktär likasom till juridisk genialitet högst stående, Papinianus, hans lärjunge Ulpianus och den kanske verksammaste af alla, Iulius Paulus, togo rättsfrågor, innebär uppenbarligen, att de sågo dem väsentligen och främst från samvetets synpunkt. Det ligger någonting

vittnar detta däri, att såsom Beckmann framhåller som om i Kauf. 644 Papinianus redan i forntiden hölls såsom

s. den störste af alla jurister af ingen annan grund, än att han bland dem var den störste ethikerm. Ty ethikens naturliga norm är samvetet. Sträng samvetsuppfattning ligger i Papiniani rättsregel, enligt hvilken den som kunde vederlägga en talan med ett billighetsskäl, vore trygg; han kunde och behöfde blott göra gällande, att motpar-

- tens talan vore olzederlig, när denne kräfde en rätt, utan

Det var blott rättsñlosofen Cicero utan flere af själfva de nåttsgrundande juristerna, som talade om natura på det sätt, att vi därunder måste förstå samvete samt se båda såsomhörande till rätten. Omkring hundra år senare skrifver Celsusbeträffandeen depositariesskyldigheter: Om någon icke är noggrann till den grad :om människornasnatur fordrar hominum natura desiderat etc., är han icke fri från trolöshet fraude non caret Dig. XVI: 32. Att natura i denna rättssatsicke betyder annat än samvete, förmenar jag vara påtagligt. Och det därefter följande: Nec enim salva fide minorem quam suis rebus diligentiam praestabit ty icke kan med bevarad heder denne visa mindre noggrannhet än i egna saker synes därtill lika påtagligt ge vid handen, att vida: af Celsus fattades såsomgrundad i samvetet. För den tanken, att de romerska juristernaanvände ordet natura i sammamening som samvete,finner jag mig ha ett speciellt godt stöd i Pomponii ord Dig. L: 17:206 Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria ñeri locupletiorem enligt naturens rätt är det billigt, att ingen blir rikare genom en annans skada och lidande. Det må ihågkommas,att Cicero, den store talaren, advo-

-katen och rättsñlosofen fungeradesom jurist.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT U7

att beakta obilligheten i sin talan och därmed var han Samvetet

øclzde :tara skyddad; ty ett ohederligt anspråk gaf ingen rätt.

juristerna.

Och ett omisskänneligt uttryck af det mest förädlade samvete utgöra Papiniani högstämda ord om de romerska juristerna: Att vi skulle kunna göra något som kränker pietit, vår ära, vår själfaktning och, allmänt taladt, något

strider mot goda seder, får man icke ens tro om oss. som Af karaktär är Ulpiani förklarande, att det strede

samma mot heder, någon kommer fram med ett påstående,

befunnes ogiltigt i följd af någon erinran från motsom partens sida; se föreg. sid. 28 not 2.

Må nu med detta sammanställas Ulpiani uttalande Dig. XXXVI: 3:1, att part bör mot sin vederpart förfara,

en så han vill att denna skulle förfara mot honom, äfven-

som

Ulpiani i Digesternas första paragraf innehållna 0rd, som att juristerna önskade med rättvisan göra människorna goda, så kan väl ingen tveka att han såg i rättvisan sam-

om, en vetssak, och menade, att den måste vara så för alla jurister

hvilkas uppgift han i öfrigt framställer såsom /zelzg genom att här beteckna dem som sacerdotesm

Iul. Paulus ansluter sig alldeles till de två nämndes åskådning i hufvudpunkten. då han omtalar invändning om ohederlighet dolus såsom afseende, att ingen finge emot naturlig åillignet áegagna det tillfälle att bereda szgfördel, gåfves af den gamla lagen ius civile nämligen

som

x qui aequitate defensionis infringere actionem potest, doli exceptione tutus est. Dig. XXXXIIII 4: 12. Om Pap. här afser hvilka saker som

helst, är kanske ovisst. Cuq. II:487.

2 Quae fasta laedunt pietatem existimationem verecundiamnostramet, ut generaliter dixerim, contra bonos moi-esliunt, nec facerenos posse credendum est. Dig. XXVIII: 15.

118 VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT

genom den lagens formalismf och likaledes då han säger: Vi kunna icke göra aftal sig emot lagen eller mot

vare goda seder se sid. 102 här förut. Det är /ze/t enkelt samvetet, som talar, när mä7z7zzLv/øørtala såsom dessa tre. För samtliga dessa tre likasom för alla romerska jurister voro bona ñdes och boni mores hufvudprinciperi rätten och normer för utvecklingen, och då dylika principer i verkligheten hade och hafva sitt i det vanliga mänsk-

ursprung liga samvetet, så förklarar detta öfver hufvud deras naturliga sätt att taga alla saker uslinianur Den speciella samvetssynpunkten fick sin högsta måls- :amvetrrällen: malsman.o man i Justinianus själf. Justiniani riktning spåras redan i hans förordnande for Tribonianus att öfvertaga ledningen för det- stora lagstiftningsverket. Ty i detta förordnande framhålles såsom det viktigaste af allt, lagarnes aukto-

en ritet som väl reglerar gudomliga och mänskliga ting och utesluter all obillighetm Och Justinianus säger sig hafva

Ideo autem hanc exceptionempraetor proposuit, ne cui dolus suus per occasionem iuris civilis contra naturalem aequitatem prosit. Dig. XXXXIIII:4:I.

2 Caulñeld Heron i sitt arbete History of Jurisprudences. 236 säger, att Papinianus, Paulus och Ulpianus likasom ock Gaius voro alla uppfostrade i stoicismensskola. Får man antaga, att detta var förhållandet hvilket vore blott naturligt med hänsyn till stoicismens ställning som romersk statsñlosoñ, så har man däri en speciell förklaring till, att dessrättens störstarepresentantersågo rätten främst som en :ann/elelr sak.

3 När Edward Poste och E. A. Vhittuck iwGai lnstitutiones Oxford 1884 s. 475 tala om the conscienceof jurisprudencm, hvilket, sägade, fått sitt verksamhetsfält vidgadt genom den fria processen,så uttrycka de en förvisso för hvilken engelsk jurist som helst naturlig tanke, som sammanfaller med hvad jag härofvan tillåtit mig säga. Att, såsomvi snart skola se, i den officiella svenskanutidsjurisprudensennågotrum finnes för ordet eller begreppetsamvetesåsomen lefvande kraft i rätten, betecknar endast den rent Boströmianskaurartningen och den alldelesenastående beskaffenhetenoch förtorkningen af vår jurisprudens likasom af vår rätt.

Önskar sig någon ett handgripligt bevis på samvetetsbestämmande

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT II9

väl genomskådat uppgiftens svårighet dock påtagit sig justinian

men us

och samt/et:densamma deo freti qui et res penitus desperatas donare

mitten et suae virtutis magnitudine potest. Och mot

consummare sådana 0rd att när den viktigaste delen af lagverket,

svarar, Digesterna, var färdig, han ett sätt, som ger oss

ett starkt intryck af hvad han øneøzzzde, inleder konfirma-

ionen däraf med orden In nomine domini dei nostri Ihesu Christin i vår herres Jesu Christi namn, och förklarar sig önska Gud sedd upphofsman och främjare af hela

som verket. justinianus ställde sig sålunda, såsom proklamerad Christen, principiellt den grekiska ñlosoñens ståndpunkt rörande rättens gudomliga ursprung Allt vad vi förut omtalat från lagverkets allmänna delar, grundtankarna i ius naturale och naturalis ratio, de tre stora praecepta iuris, rättens karakteriserande det godas och billigas konst,

som likasom definitionerna på rättvisa och rättsvetenskap etc., allt hämtadt från den grekiska ñlosoñen, infördes ock

ställning i romersk rättsutveckling och rätt, må han läsa das Schuldmoment im römischen Privatrecht af R. von Ihering. Ty där visar han, att i fråga godtgörelseför liden skadadet hos romarne var icke det

om yttre sakförhållandet utan det omoraliska i viljan, som i öfverväldigande omfattning utgjorde den bestämmande hänsynen i den romerska rättsuppfattningen och rättens utveckling.

x Gibbon History of the decline and fall of the roman empire V:37 framställer Justiniani citerade talesätt som uttryck af blott :pe/ad fromhet. Men att såvar fallet, lärer ingen kunna bevisa, och Justinianus har i allt fall uppenbarligen velat ha sina ord fattade så som de lyda, och af en hvar måste förstås; och han står för dem. Då Gibbon i sammanhang härmed upprepar Montesquieus0rd i de la grandeur des remains et de leur décadensws. 173, att Justiniani mångalagändringaar skulle sammanhänga därmed, att han rålde både sina domar och sina lagar och säger, att stiftat eller formulerat vissa lagar i direkt syfte att i särskilda föreliggande fall hjälpa fram anspråk, som han vill gynna, så måste dock erkännas, att missuppfattning om Justiniani motiver är lika möjlig, som att hans motiver i något fall varit så oförsvarliga försvarliga, i sista fall

blott, om det gällde ett kolossalt statsintresse,och denlidande blef af staten godtgjord. Det bör döljas,att Gibbonsstarkt framträdandeChristen-

. . . domsñendtlighet från betydande håll anförts såsom förklaring till hans hårda Justinianus och hans verk.

omdömen om

120 VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT

urtinianur genom Justinianusf Och detta skedde till uppenbar

geneoch :am-uttrrell bekräftelse på den högt fattade meningen af sådana rätten. öfverallt i lagverket förekommande 0rd bonum,

som aequurn, bona ñdes, boni aequitas, hvilka satt andan och

mores, det högsta förnuftet bredvid och öfver bokstafven samt till bekräftelse på den af humanitet och allmän nytta bestämda grundtanken i alltsammans. Att justinianus,

. .. som så alldeles särskildt markerar sin ställning som Christen, i alla här nämnda uttryck och ord hvilka, hvilande på den grekiska ñlosoñens dygdebegrepp, i sig själfva innefattade erkännande af samvetet som norm inlade det christna begreppet samvete, torde kunna sägas, helst det för Justinianus gällde blott vackra ord vid ett tillfälle, utan ett genom flere årtionden fortgående outtröttligt, konsekvent och rättens högsta mål riktadt sträfvande. Och i detta sträfvande ingår, att han i flere af rättens viktigaste delar afgjorde föreliggande speciella spörsmål utvecklingen med föreskrift

om eller domslut, som naturligen framstå för påverkade

oss som af samvetet

nämligen i lagverket, som var en kompilation eller sammanställning af hvad som redan fanns som lag, spridt i mångahundradetal af skrifna arbeten.

2 Han gaf giltighet formlösa aftal vid öfverlåtelseaf egendom; han utvidgade svarandensrätt till kompensation; lättadeformen vid stipulations afslntande; införde förbättringar i borgensmänsställning; nedsatte räntefoten; förordnade att personer i högsta ämbetsställning finge utlåna pengarmot högre ränta än 4 procent; han återupplifvade Diocletiani föreskrift om ogiltighet af fastighetsköp,när säljarenfått åtminstonehälften af värdet men sålt, emedanhan haft behof af pengar; han gjorde donatio gällande blott genom parternas öfverensstämmandevilja; han gaf förordnande om de strängastegarantier, för att icke rättegångssakerskulle drivas på orättfärdigt sätt, och förelade blott parterna utan äfven deras advokate: ed därom etc. Men det må ock bemärkas,gentemot dem som klandra Justiniani lagstiftning, att, efter de två tre sista århundradenas nya ordning till god del förfallen grund, det kunde vara så lätt för Justinianus att fullt återgifva eller återupplifva innehållet i den klassiska periodens utvecklingsresultat.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTTP 12

En omständighet tillkommer, som kan lända till att furtinianu:

och :ammuförklara Justiniani ställning i ofvan berörda hänseendet.

rätten. Om stoikernas filosofi i långa tider varit romersk statsñlosoñ, så hade numera och sedan länge ett sträfvande gjort sig gällande att christendomen erkänd som den sanna jilosøfieøvn Stoikerna själfva hade sedan långt tillbaka börjat använda uttrycket samvete, syneidäsis. Så Epiktetos,

lefde i första årh. e. Chr. Att den christna filosofien som skulle bygga en sådan den christna lärans grundprincip som samvete är själfskrifvet, och äfven en icke christen filosofi, hvilken helst, borde finna någon betänklighet

som vid att se samvetet som verkande i dess moralkraf. Ett odladt samvete kunde verkligen ge en lika god och tydlig ledning som ett idealbegrepp sådant som det goda och ädla agathon, kalon eller bonum et aequum hvilket för

öfrigt har sin djupaste rot i samvetet. Mot ombytet borde stoikerna och dem nära stående grekiska skolor så mycket mindre göra någon redan uti det

gensaga, som dygdebegrepp arete, för dem omslöt rättvisa, faktiskt

som eller helt naturligt sedt låg erkännande af samvetet. Den

. .. christna läran sträckte moralens fordringar längre än stoikerna. Då för dessa människokärleken var ett kardinalkraf, så fordrade christendomen, att människokärleken skulle omfatta äfven våra fiender Att med detta utvidgade kraf likväl icke någon klyfta uppstått emellan stoicism och christendom, utan att stoicismen följt christendomen i spåren, kan förstås däraf, att christendomens främste vetenskapliga

Själfva Sokrates hade, enligt hvad Xenophon meddelat från sina samtal med honom, undantagit sina fiender såsomföremål för hans människokärlek: uzivågás ågerrjv sia/az 12min/7017;;piÃovs nowüwa 10179 ös 57519901393111x6550Af Plato meddeladeyttranden af Sokratesutgålikväl på, att finge göra ondt åt någon, ens densom förorättat oss.

man Krito 49 A o. Men till att älska fiender nådde icke Sokrates.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT

ustinianus forkämpar, Justinus, Clemens, kyrkofäderna Origines och och samvetr- christendomens stoiker bedrefvo Tertullianus kallad m. rätten. det filosofiska försvaret för christendomen och den theologiska systembildningen med särskild hjälp af stoisk filosofi -lika väl med platonsk Men detta kan icke ha

som skett, icke stoicismen utan all reservation erkänt sam-

om vetet i den christna religionens mening. Och om de vanliga stoikerna erkände samvetet så måste ännu

som norm, mer Justinianus så gjort. Det sagda är af speciell betydelse

. . för den romerska rättens sista utvecklingsskede och för det,

då nytillkommet. Men justinianus sanktionerade som var ifrån sin synpunkt allt som i corpus iuris blef infördt. När justinianus såsom det skedde i lagverket

nu - upptog af Papiniani, Ulpiani och julii Pauli uttalanden och skrifter så mycket, att däraf fylldes mer än hälften af digesterna, så betyder väl detta, att han uppfattade just dessas åskådning såsom samstämmig med hans egen; och vi hafva redan sett, att dessa tre jurister uppenbarligen representerade samvetet i rätten såsom däri det ock

en norm -e om

eller kunde öfverallt eller i alla

var vara en ensam betydelser af ordet samvete bestämmande I verk-

norm. ligheten torde intet finnas, i grunden skiljer de nämnda

som tres och Iustiniani mening och syn på tingen i denna hufvudpunkt från de öfriga i Iustiniani lagverk citerade juristernas. För Justinianus gällde det i allt fall att, såsom han säger, bringa till en samstämmig lydelse eller till enstämmighet den romerska lagstiftningen från Roms grundläggning till hans tid; och enstämmigheten framträder icke fñäfñâêe:

sid. 313 o.

2 Romanam sanctionemab urbe condita usquead nostri imperii tempora in unam reducera consonantiam. Se konñrm. på Dig,

- - -början.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT 123

i någonting tydligare än i den allmänna samvetssynpunkten eller tendensen i alla bestämmelser att görligast realisera samvetets inberäknadt sunda förnuftets kraf. Slutsumman Slutsumman.

. . är den att, helst grundsatsen hänsyn till goda seder och

om grundsatsen heder och tro, bona ñdes, som till sist be-

om härskade egentligen hela den romerska rätten, i sig själfva

verkliga samvetsprinciper, så lärer det beñnnas helt voro naturligt och riktigt att beteckna romersk rätt den nya

romerska civilrätten i dess helhet som sanwetsrättl

Faktiskt blef samvetet bestämmande inom romersk rätt i oändligt mycket större omfattning och på ett oändligt mycket djupgående sätt, än vi i denna stund kunna

mer tänka det i ett rättsväsende. Det vore dock högst be-

oss

Corpus juris varen samvetsrätticke blott så,att lagverket öfver hufvud

byggdt samvetetsprinciper billighet, tro och heder, goda seder var -etc. Att detta förhållandet, är icke något besynnerligt eller någotegen-

var domligt för detta lagverk. Ty de flesta lagstiftningar utgå på att fastslå hvad som vid en lags tillkomst ñnnes fordradt af moralen eller samvetet. Men det för justiniani lagverk utmärkande och egendomligaär, att, genom det sätt, hvarpå ofvan nämndagrundsatserinförlifvats medrättensmateriella delar, garanti görligast gifven, för att de berättigademoraliska krafwn

var i hvar särskildt rättsfall kunde bli realiseradeoch kunde beräknasatt bli realiserade utan behof af upphjälpande lagbestämmelser. Det är sär-

skildt genom en sådan, lagverkets och dess principers, med samvetets kraf öfverensstämmandeverkan i de konkreta rättsfallen som den nya romerska rätten har anspråkpå att kallas och måstekallasen samvetsrätti fullkomlig motsats, till vår nuvarande rätt, men i full likhet med vår nationella rätt d. v. s. vår rätt enligt landslagen.

Om nu i verkligheten den romerskarätten har sin här angifvnakaraktär i och med de i densammaupptagna moralstarka principer, så är dock justiniani personliga moraliska åskådning såsomkompilator och lagstiftare af påtaglig och stor betydelse för verket. Det hade stått i hans makt att skjuta i skuggan,modifiera eller till sin praktiska verkan försvagaden

eller andra af de i de gamla juristernas arbeten, edikten etc. uttryckta ena moraliska principerna eller att gifva rum för mer eller mindre af formalism i moralens och samvetetsställe.

124 VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT

synnerligt, om i romersk rätt samvete och det mest ridder liga samvete faktiskt varit främst normgifvande, utan att Ett sådant också varit officiellt afsedt. Men nu finnes det verkkriterium. ligen ett kriterium på, att ett sådant samvetets högsta ledareskap var officiellt afsedt. Alla kännare af romersk rätt, alla bekanta skildrare af densamma, torde vara eniga därom, att følkbfzzerzj/gølxeøz var offentlig norm och ständigt erkändes som sådan för den romerska rättens organ, för przetorn lika väl som de dömande lekmännen, juryerna Och hvad betyder detta annat, än att szzøzzwtez, folkets samvete, lika väl som de nämnda rättsliga organens samvete

högsta normen Eller tror man att en folköfvertygelse var realiserar sig efter någon konstlad moralfilosofis eller läras regler Naturligtvis icke. Den följer samvetet, såvidt den i Öfrigt är verklig. Eller hvad betyder det, att hos oss i denna stund lekmannasamvetet har någon giltighet som rättsnorm sig af våra domare eller af vår rätts-

är vare vetenskap erkändt rättsnorm, att också ingen

som men domare i Sverige tänker på, att folköfvertygelsen har någon talan, i fråga hvad som är rätt allra minst i civila

om -

I Jag åberopar här först ett yttrande af Bekker II:2I4 om praetorn och motsvarandeämbetsmyndigheterdie Magistrate och om domarne:att de hafva funnit grunden för :in verksam/zeiicke isig :fä/fuzz utan i fortåi/dningen af requilar, den allmänna føZÅbfzMrÅVgeIrenx

Sohm sid. 74 ser praetorni sin ämbetsutölningsåsomden där företrädde det suveränaromerska folket tydligen menadt för att göra dess

-rättsmedvetandegällande. Och själfskrifvet måsteen hvar juryman-domare lika mycket se sig kallad att ge uttryck åt folkets öfvertygelse.

Tanken uttryckes skarpt af Wlassak, då han säger: För romaren framstår den i rättens namn talande ämbetsmyndighetender rechtsprechende Bilagistrat, när han utför lagen som en kropp, i hvilken

-- - ingen individuell vilja utan blott folkviljan lefver Röm. Processgesetze. Erste Abt. sid 16.

v. Savigny betecknar romarnasrättsnorm naturalis ratio som det i den mänskliga naturen inplantade gemensammarättsmedvetandetv.

VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÃTT 125 mål Jo, det med det andra betyder, blott att folk-

ena öfvertygelse och lekmannasamvete stå till hvarandra i mycket nära sammanhang, utan att lekmannasamvete och folköfvertygelse hafva generellt samma innehåll. Och det kan

annorlunda. Litet hvar känner och förstår också,

vara att folköfvertygelsen skall bestämmande, så måste

om vara också lekmannasamvetet i konkreta fall be-

vara norm stämmande i motsvarande omfattning. Folköfvertygelse och Følkäfver-

age/re och lekmannasamvete äro sammanfallande Då i

normer. man sanwete, Rom medvetet ville ha folköfvertygelsen bestämmandei :amman-

fallande rättssaker, ville också lika medvetet ha vanligt samvete normer.

man bestämmande där. Samvetet vari det romerska rättsväsendet, under många olika namn, en erkänd och gällande rättsnorm ehuru den i tidiga skeden hade konkurrenter,

ofta framträdande i brutal form, och ehuru i alla tider samvetet ofta betydde folkets samvete fullt lika mycket som en enskild domares samvete.

Och må man följa de romerska juristernas resonemang i ett antal af Digesternas tusentals citat af dem i olika ämnen : Inga konstlade deduktioner eller vidlyftigheter. Intet hårklyfveri. Det gäller öfver hufvud blott att säga, hvad som i ett kortast beskrifvet rättsfall är riktigt att göra, synbarligen med hänsyn till blott de enklaste och natur- Zigaste principer, för hvar sak efter en till dess natur lämpad princip, som för en hvar ärlig människa måste gälla som riktig, blott den människan vore i stånd att se allting så klart, som dessa beundransvärdt klart och ;int tänkande romerska jurister. Man får ovillkorligen intryck af, att det som leder dem är samvete med inbegrepp af naturligt förstånd eller förstånd om det för hvar sak naturliga och intet annat. Hade den romerska rätten, sådan den ligger

126 VAR ROMERSK RÄTT EN SAMVETSRÄTT.:

inför världen, främst byggt på Sami/etc och varit bestämd af samzretø, som särskildt betyder: beaktande af alla åe- /zöriga lzänsyner, så hade den romerska rätten heller kunnat den ställning, som den haft och har i vidt skilda länder, bland folk af skiljaktiga raser, lynnen och bildningsgrad, ja, öfverallt där den blifvit bekant verkligen kännt

- .Søzmz/etei Men det är med afseende å det här anförda af påtaglig förhållande till bana vikt att i hufvudsak klargöra för sig samvetets förhålfrias, heder lande till principen bona fides, tro och heder. En rättsm; trø. saks öfverlämnande till bedömande efter srzøøweteger åt den dömande frihet, som möjligen kan missförstås eller miss-

en brukas. Men hafva förstått att på praktiskt sätt

romarna binda sina domare till den behöriga uppgiften, nämligen genom att så att säga skydda deras samveten från obehöriga inñytelser eller genom att utesluta hänsyner, som finge inverka på dem. Må man bemärka, huru man

. . påtagligen i Rom resonerat, utgående därifrån, att samvets-

x Efter det sagda behöfver knappast framhållas, att tyska romanister finna sig helt naturligt nödsakadeatt utanvidareanvändaordet Gewissen samvete eller däral bildade ordformer, när de tala om bona ñdes, bonus vir etc.; eller öfver hufvud då de tala om det innersta i denromerskarätten

så ex. Pernice i Labeo 1873 sid. 109, där han öfversätterñdes med - Treue und Gewissenhaftigkeih, trohet och samvetsgrannhet;Sohm s. 227, där han omtalar jurymannens dom som gifven efter bästavetande och samveteu Karlowa II:682 och 683, där han isin utredning om bonae ñdei iudicia talar om samvetesåsomgrunden för en lekmannadomares,en bonus virs eller en arbiters handlande; Mommseni Abriss s. 133, där talar om innehållet i ämbetsmannensed såsomutgående rgewissenhafte Führung des Amtes, samvetsgrannämbetsutöfning, och s. 175 om das Gewissender Magistrate etc.

Vi skola framdeles få se, att den romerska rätten var hos osstill fullo förstådd och uppskattadpå den tid, landslagens,då vår rätt var helt och hållet en samvetsrätt;och detta förhållande talar särskildt kraftigt om, hvad den romerskarätten själf och är.

var -

SAMVETE I FÖRH. TILL BONA FIDES 127 plikterna efter personers olika karaktär, bildningsgrad och Samme ställning i olika hänseenden verkligen kunna fattas olika hjgáäjfj,,iffu. inför en uppgift att döma om en persons skyldighet Ett samvete kan inför sådan fråga vara fallet att taga hänsyn

en till, denna person och än mer den dömande själf påliggande, släkt- och vänslçapsförplilctelser, till taclçsamhetskraf etc.; ell annat samvete kan vara fallet för att inför samma fråga tänka först på något religiöst intresse eller på ett visst allmänt intresse, som bör tillfredsställas; ett trea/jr samvete kan taga första hänsyn till att svaranden är fattig. hans motpart rik eller tvärtom, eller därtill att afgörandet gäller

högt ansedd personlighet eller någon, förmenas en som representera Soliditeten inom samhället, hvadan hans reputation måste främst skyddas; ett fjärde kan i en ren affärssak tro sig böra ge en part sämre rätt, därför att han lefver osedligt eller har dålig politisk moral Alla dy-

en o. s. v. lika, alla obehöriga hänsyner äro uteslutna, om man hänför sig till samvetet helt allmänt eller till samvetet såsom en ledare med blanko-fullmakt, utan bland samvetets mer eller mindre prisvärda hänsyner eller tendenser kan uttaga vissa hänsyner, som alltid måste vara bestämmande inom föreliggande slag af rättsförhållanden. Till sådana för rätten viktiga samvetshänsyner eller tendenser höra och hörde enligt romerska begrepp främst känslan af en plikt att vid aftal eller i affärer izzuzsmzra färirøeøzde och af en rätt att /zym förtroende eller att få visad förtroende åcsvzzrzzdt med heder ifrån den andra sidan. Och af sådana exklusiva hänsyner har speciellt affärslifvet största behof. De kunna och böra sdrs/cilzit beaktas: och romarna bildade också af dessa hänsyner en särskild kategori. Af stort allmänt intresse och lika mycket för alla samhällsklasser är också, och var

nämligen, om allt tagesoförtänkt. jmf: s. 129, 130, 1445.

128 MORALPRINCIPERNAS SPECIELLA BETYDELSE Samwte speciellt efter romerska begrepp att det ärbara, allmän

- " Iz. II h:d{:rø,;,tt,,,moral, honestum halleso 1. helgd; och sao kan afven.. samve-

naturliga tendens att respektera och häfda detta ärbara

çøzâpfffe/Ãärtets

uttagas mängden af samvetskraf. På förra hållet gäller

ur det heder och tro förtroende, bona ñdes. På senare hållet hänsyn till goda seder, boni d. just det är-

mores v. s. bara. Och hvardera kategorien af intressen häfdas ett naturligt sätt därmed, att tro och heder och hänsyn till goda seders helgd, hvar för sig och hvar på sitt håll, göres till rättsgrund eller rättsnorm, såsom det ock skedde i

ensam romersk rätt, och därefter allmänt skett i den nya tidens rätt. Det torde väl knappast lida tvifvel, att de speciella principerna bona ñdes och boni mores tillskapades i Rom just med hänsyn till ett sådant betraktelsesätt som det ofvan angifna. Och det är väl klart, att de äro samvetsprinciper, ehuru de göra gällande en hvar individs alla samvetstendenser.

För praktiskt och något bildadt folk i ett civiliseradt samhälle borde det väl vara utan vidare klart, att i rättssaker hänsyner till släktskap, vänskapsförpliktelser etc. så-

grund för bedömande af, hvad en part i ett aftal bort som rättsenligt göra eller hvad han bör dömas till, måste undanskjutas. Och det motsvarande bör ock gälla beträffande tilllämpning af regel goda seders helgd. Det kan ock

en om sägas, att samvete och bästa enligt vår domareed här kunna gifva ledning. Men det är påtagligen tryggare, om lagstiftningen eller rättsvetenskapen genom fastslående af speciella principer under speciell beteckning sanktionerar de allmänt, och särskildt för vissa högviktiga slag af rättsförhål landen, giltiga samvetshänsynerna.

Så länge vill, att åtminstone lekmännen skola

man

ÃIORALPRINCIPERNAS SPECIELLA BETYDELSE. 129

döma enbart efter lagboken och än det Belrizjazzda

som norm, mer om

lekzminnen, förutsättes, att de i verkligheten alls icke skola döma, utan att de blott skola instämma i ett votum afgifvits af

som ämbetsdomaren, kan det väl sägas likgiltigt för lek-

vara mäns vidkommande, om moraliska skäl höra till rätten eller

Men saken ställer sig olika, verkligen vill,

om man att lekmän skola vara själfständiga domare, ihvilket fall de ock ;Måste efter vanligt samvete. I sådant fall måste det hos oss, likasom det i Rom, framstå såsom god

var en sak, högst viktigt, att kunna lekmännen och för alla

ge domare är nyttig en ledning, binder dem vid så-

som dana samvetsskäl som i saken böra bestämmande,

vara men som afhåller dem från obehöriga hänsyner. I fråga

om aftal och allt hvad till affärer hörer, finnes ingen bättre och giltigare norm än heder och förtroende efter vanliga ärliga mäns uppfattning. Och beträffande hela samhällets moraliska hygien torde alla kunna hänsyn

enas om till goda seder enligt folkets samfällda kraf

- alls icke en ensam domares som en giltig norm.

Hänsyn till goda seder är för samhället i sin helhet

en lika nödvändig princip tro och heder på affárslifvets

som område och för alla enskilde; och den är af så mycket större betydelse, den erfordras till städ för principen

som tro och heder, och i viss mån komplement till denna

som Såvidt det för får finnas någon naturlig eller allmän

oss ethisk lag, så äro de båda principerna omedelbart fordrade af denna. Och bådas offentliga erkännande inom vår rätt är af vikt minst därför, att med dessa principer gällande inom rätten, skulle förlora en god del af orsak att tala

om en siälfva sanzvetets olik/zei hos olika människor eller

I Härom mera längre fram.

9-202531. Fa/zlcrantz, nr/dirt utredning.

130 SVENSK FILOSOFI OCH RÄTT BREDVID ROMERSK

ølzerd/zzze/ig/zeten af samvetets utslag och att på sådan grund framställa lekmannadomare såsom odugliga för sin uppgift Rätteligen skulle w enligt 1:7 R. B. hafva både naturlig lag eller Guds lag och samvete till laga normer. Och under skyddet af dessa normer, återställda i behörig kraft, borde de båda stora principerna bona ñdes tro och heder och boni hänsyn till goda seder kunna

mores det naturligaste sätt fastslås och utvecklas.

Men huru skola dessa normer d. v. s. vår gamla demokratiska och nationella rätts lifskällor återställas, sedan man låtit dem erbarmligen förtorkas Frågan sammanhänger

återlämnande af domsrätten till folket. Men med den om -

det eller andra kan ske, beror på, huru vi ämna om ena ställa oss till den Boströmska ñlosoñen och statstheorien. Och vi återkomma till frågan längre fram. Grundtan- Vi hafva här förut iakttagit striden emellan lagord eller k ma z Bøgrå-m, yårform och bona ñdes tro och heder . den romerska a, mom svenska rátlr rätten. Och vi hafva att bona ñdes, segrade och

sett, som /iløsofi bredvid de 1”-1"1 förde fram ett nytt slag af romersk rätt, var, såsom rätts- /ilørøjienqøc/z den romerskanorm, en produkt af grekisk. filosofi. Betydelsen af denna strid rättens. och dess utgång och värdet af denna filosofi uppskattas icke högt af våra jurister. Möjligen skall man uppskatta dem efter en sammanställning med det ñlosoñska system,

I Samvetets lik/zei framträder ett slåendesätt däri, att ehuru vår häradsnämnd fordom enligt lag ägde besluta efter pluralitet, 7 emot det var vanligt, att de alla blefvo ense,att säkerligenblott därför det sågs naturligt att 1734fordra enhällighet. I den engelskajuryn är

som ock det enda vanliga, att alla 12 enas. Vi återkomma till satsenom samvetets olikhet, när vi komma till tal om Boströms privata sedelagt; s. 144.

2 Hänsynen till goda sedergick hos romarna vid sidan af principen tro och heder och beaktadesfullt lika uppmärksamt, ehuru den spelade sammai ögonen fallande roll i rättsutvecklingen.

SVENSK FILOSOFI OCH RÄTT BREDVID ROMERSK 131

som sedan ett par generationer behärskat rätten och kväft dess utveckling hos oss, nämligen om man därmed vinner en uppfattning om, hvad vår rätts formaliserande och förtorkning verkligen betyda för folk och land. Och jag skall tillåta mig att söka, emot den redan skildrade grekiska, stoiska filosoñen, d. v. s. den, som blef romersk statsñlosofi, och emot de allmännaste grundtankarna i den fárdigbildade romerska världsrätten, framställa grundtankarna i den Boströmska rättsñlosoñen och i vårt därpå byggda rättsväsende.

Det i främsta rummet viktiga i stoikemas system

var, att det högsta eller allmänna förnuftet, den naturliga, ethiska lagen, och därmed et bonum, aequitas

aequum d. v. s. billighet var den öfver alla andra regler bestämmande normen. Och det viktigaste i det nybildade romerska rätts-

Møralen, systemet att det blott erkände denna naturliga lag och norm i ro-

var,

merxb rätt. billighet högsta utan att bona ñdes, tro och

som norm, heder, enligt lekmäns samvetsenliga uppfattning i de

voro särskilda rättsfallen gällande grunder för afgörande af hvad som tillkomme den eller andra parten eller rätt,

ena vore medan lagens bokstaf och former blefvo underkända

som rättsgrunder, när de skolat föra till ett resultat, enligt

som allmänt rättsmedvetande vore orätt. Och hvad är det

som är högst bestämmande enligt det Boströmska systemet m. a. o. enligt vår statsñlosoñ Jo, denna fråga

svarar Boström i Grundlinjer till filosophiska statsläran § att

27, monarkens offentliga vilja, sådan den finnes uttryckt i statens /agåäcêerm får den gällande. Folkmed-

ensam vara vetandet får vara gällande. Bestämmande auktoritet har, säger Boström, blott lagboken. Och då hänvisar till

man lagboken enbar, så hänvisar till orden, bokstafven och

man formen. Det måste bli med lagbokenä likasom det först

132 SVENSK FILOSOFI OCH RÄTT BREDVID ROMERSK

med de XII taflorna i Rom, innan den grekiska filovar soñen med sina till rätten /zörande moralgrundsatser fick

ledande ställning inom romersk rättf Vår lagbok en hänvisar i domareeden till Guds lag lika väl som till domarens samvete. Men den Boströmska filosofien, som är inlärd hos våra jurister, säger att moralen hör till rätten. Och som Guds lag och samvetet falla under m0ralen, har ömkligt i blind tillit till denna dåraktiga

man, nog, Boströmska theori, sedan länge hos oss resonerat och förfarit, det skulle någon gammal juridisk be-

som om vara greppsförvirring, åtminstone beträffande Guds lag, som bragt dessa normer in i domareeden. Och hvad samvetet beträffar, har alltjämt fullkomligt behärskad af Bo-

man, /lløralen icke ströms lära lagboken som ensam norm, stannat vid, att

om norm i vårt WSamVetet i domareeden egentligen kan betyda annat, än Borträmrka rältssystem. att domaren skall samvetsgrant iakttaga lagbokens skrifna regler och former samt juristernas doktriner, som man utan vidare tänker sig lika giltiga som lagen. Någon rättsgrund kan däremot, det, samvetet icke vara. Den

menas Boströmska statstheorien har i verkligheten bredvid och emot lagen gifvit rätt och rältsarzining,

oss en ny en ny under hvilken först och främst samvetet mera kan eller

m. a. o. den naturliga lagenfrån den grekiska filosoñen fått insteg i romerskrättsvetenskap.Denna naturliga lag, ratio naturalis,betecknasafjul. Paulus såsomquasi lex qusedamtacita Dig. XLVIII:20:7 pr. Och Cuq II:46 säger,att den naturligalagen bör hafvaenbetydelse,jämlik med, om större än den civila lagen, och att den förtjänar att behandlassom rättskälla. Men dessa Cuqs ord synas Onödigt tveksamma. Ty i jul. Pauli nyssanförda 0rd om den naturliga lagensåsomen sorts tyst d. v. s. oskrifven lag ligger, att dennaturliga lagen,när helst det allmännarättsmedvetandetså fordrade, kunde träda i verksamhet; och allt synesi öfrigt ge vi handen, att stoikernas uppfattning om den naturliga lagens bestämmandeställning öfver den positiva öfverhufvud vunnit obetingadterkännandei romerskrätt.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÃTTSFÖRTORKNING 133

får funktionera som rättsgrund, samt heller sådan

en samvetsnorm som bona fides, tro och heder i rätt mening, kan

rum eller utöfva verkan, såsom i romersk rätt och i system byggda på romersk rätt. Och då orden och heder

tro år 1915 infördes i aftalslag, stå de ock där

en som tomma 0rd, medan i verkligheten alla gamla former bibehållits, nya konstruerats och för öfrigt formalismens god tro gjorts till den allmännaste normen.

Må bemärka, att tro oc/z /zeder i urgammal och

man vanlig mening betyder parters ömsesidiga erkännande af förtroende och heder såsom ensamt rättesnöre dem emellan, Vår

aftalslag. så att alla former eller yttre hållpunkter skola skjutna

vara åsido. I systemet god tro åter kan part utan vidare

en säga: jag trodde det eller det: var god bevisa att jag trodde; och han pretenderar att vinna sin sak blott på grund af det ordet, att han trodde hvilket lika ofta

osant som sant, medan osanningen af den påståddahon mycket sällan kan bevisas. I följd däraf verkar i regel blotta påståendet god tro ett formellt gällande

om som skydd för en misstänkt rätt eller för ett anspråk,

som enligt tro och heder mången gång kunde upprätthållas. God tro är ett till formalzkøøzens hörande

systern begrepp.

Aftalslagens första paragraf angifver, att i aftal, där form enligt gällande lag är bestämmande fastighetsköp etc, så fortfarande skall förhållandet; och detta låter

vara från början förhoppningsfullt för principen och heder,

tro som i romersk rätt allra främst gällde köp af hvarje slag, alltjämt utvidgade sitt område och till sist aZ/iøzänt gällde framför formen i öfverensstämmelse hvarmed också form-

frihet är princip i nutida tysk och fransk rätt särskildt angå-

134 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Af int/slagen.ende fastighetsköp. Hos oss bekräftades det redan etablerade formväsendet anno 1915.

Men hvad föreskrifves i vår aftalslag för andra aftal än dem, för hvilka enligt lag redan fordras iakttagande af viss form jo, för dem gifvas nu i kap. I om aftals slutande

cn del fixa bestämmelser, enligt § skola regel lända

som 1 som till efterrättelse. Och detta betyder så mycket, som att för dessa så att säga formfria aftal vissa former fastslagits. Men där former äro fastslagna som norm, är tro och heder icke normen Att stundom en annan regel än den vanliga skall följas, eller att handelsbruk eller annan sedvänja eller viss annan omständighet kan undanskjuta formen, förändrar föga saken, helst handelsbruk eller sedvänja

alldeles sammanfaller med tro och heder. Och ensamt möjligheten af växlande principer för samma förhållande är formalism och en chikan mot heder och tro. Heder och tro är i allt fall icke normen för aftal hos oss.

I kap. 2 om fullmakt hänvisasi 5 paragrafer till god

i I tysk rätt finnas en god del fixa bestämmelserför aftal. Men där omslutes och behärskasgenom sistaparagrafen 157, i kap. om aftal alltsammansaf principen heder och tro hvilken, såsomvi senareskola

se s. 352-3 gäller äfven emot lagbestämda förpliktelser och formbundna aftah. Denna princip heder och tro, ensam eller jämte affärssed, verkar m. a. o. gent emot former sammasätt som i Rom clausuladoli se sid. 85 gent emot ett formellt aftal, nämligen så, att domaren skall i allt se rätta meningen och billigheten. En hvar af de fixa bestämmelserna faller m. a. 0. under § 157 Om Treu und Glauben och skall tolkas med hänsyntill denna princip. Men i vår aftalslag finnes ingen paragraf, som säger,att heder och tro minst rätt heder och tro skall varaen för aftal allmänt bestämmandenorm. Helt andra principer hafva gjorts härskande,såsom det sett. Och resultatet af vår aftalslag måstedärföri praktiken bli något helt annat än förverkligad hederoch tro. Att icke mera än god tro rimligen kan krâifvasi fråga om häfd och i en del andra förhållanden, utesluter icke, att i fråga om aftal, tro och heder måstevara bestämmande princip. Men rätt tro och heder respekteraren god tron som är giltig.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 135

tro eller det motsvarande. Och i kap. rörande rätts- Aftalslagen:

tro och handlingars ogiltighet förekommer enligt den ledande heder

. mannen i aftalskommittén, justitierådet Alméns egen karakteristik ett stort antal stadganden, enligt hvilka en rättshandlings giltighet eller verkan är beroende af medkontrahentens goda tro se Alméns kommentarier sid. 241. Men icke i något fall finnes tro och heder eller samvete framstäldt som en positiv eller bestämmande norm.

§ 33, kap. är den märkligaste i hela aftalslagen, därmed att vi i denna paragraf finna de stora orden tro och heder. Men innehållet är så tunnt möjligt. De stora

som orden utgå blott det rent negativa, att ett aftal, en rättshandling, ej må göras gällande, sådant iett visst, for-

om malistiskt begränsadt fall skulle strida emot tro och heder-

Allmänheten och till och med en god del af våra jurister tro, att vi genom denna § 33 fått den romerska rättens eller den nuvarande stora världens bona ñdes, tro och heder, införd i vår rätt. Men något sådant har alls icke skett, såsom framgår af det redan anförda och däraf, att alls icke principen tro och heder är gjord till grund för aftals

vare sig uppkomst eller tolkande, och alls icke gjord till

norm ens i tredje kapitlets öfriga paragrafer eller för afgörande, om våld eller hot, svek, misstag eller annat förhållande, rörande aftals giltighet, skall anses föreligga eller I motiverna till denna § 33 första stycket se Alméns kom.

angifva aftalskommitterade själfva, att det i § är frågan

33 om någonting, icke i föregående paragrafer af kapitlet

som om ogiltighet fallit under beaktande Ett rätt begrepp tro och

Det heter där, i första stycket vid § 33, nämligen: När nu bestämmelsermeddelatsangåendeverkan af tvång

och svek, misstag o. s. v., är därmed den faran förbunden, att domstolarne,om någon sådanogiltighetsgrund icke föreligger, i saknad af tillämpligt lagbud skulle ansesig

136 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Aftalxlagen: heder, hörande till lagen, skulle hafva gifvit en stor del af rtro øc/z dessa paragrafer och äfven andra, ett annat innehåll, än de heder .

fått med användande af andra faktorer än tro och heder nu

och skulle i många punkter fört till nyttigare resultat för -e affárslifvet och bättre resultat för rätten Det väsentliga af innehållet och af kraften i det rätta begreppet tro och heder är således urplockadt, ersatt med annat och afskildt vår

ur aftalslags tro och heder: Allt det positiva innehållet och det allra mesta af det negativa innehållet af det rätta begreppet tro och heder är borta Och att beteckna som tro och heder den lilla usla rest af det stora rätta begreppet som finnes kvar efter denna behandling är, till en början och minst sagdt en oegentlighet.

I motiverna till § 33 angifva kommitterade, att det som de i verkligheten tänkt sig som en pröfvosten eller som afgörande vid paragrafens tillämpning inom dess begränsade område, rättskänslanx Och ämbetsdomaren fak-

vore som tiskt är ensambestämmande, äfven om en nämnd är sittande med honom, så gäller det i verkligheten juristens rättskänsla

som kan när som helst bestämmas af rent juridiska och formella hållpunkter. Aftalskommitterade hade då rimligen och helt naturligt bort använda detta 0rd rättskänsla, där de hafva satt tro eller heder. När kommitterade nu i stället användt ordet tro och heden, så har det inträffat, att ett sedan årtusenden erkändt moraliskt begrepp, ett samicke kunna undgå att taga en rättshandling för god, oaktadt detta finnes stridande mot rättskänslann Begreppenaf verkande hot, svek etc.med afseendeå ett föreliggande fall kunna alltså när som helst bli bestämdaoch skalarätteligenbli bestämdautanhänsyntill det,somaftalskommitteradebeteckna med tro och heder,nämligenennegativtverkanderättskänsla hos domaren. Af det allmänna rätta tro och heder bli nämndabegreppaldrig bestämda.

Om den positiva verkan af bona ñdes i rom. rätt se s. 86 o. Om det motsvarandei Tyskland se sid. 354.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 137

vetsbegrepp och äkta lekmannabegrepp, rätt tro Aftalrlagenr

ett som

tro øc/z och heder är, måst, sätt som skett, massakreras, för att

freden

skulle kunna det reduceradt till en beteckning blott man på rättskänsla och rent af jurists speciella rättskänsla,

en hvilken massakrering för dem, tänka sig tro och heder

som i sin gamla, rätta och vördnadsbjudande betydelse, är påkostande att bevittna. Rätt tro och heder är i begrepp och

praxis något vida fastare än rättskänsla som är

en redovisningsskyldig för sina skäl. Treu und Glauben ist etwas objektives säger Crome i System II: 23.

Hvad blifvit kvar för af den romerska rättens och

som oss den nuvarande stora världens rättsliga hufvudbegrepp heder

och tro förtroende d. s. ärliga mäns sed, är emellertid,

v. att førmalismens representant eller áønbetsdøønareøz kan

viss rättshandling ejfår göras gällande. Någon säga, att en

helst garanti eller ringaste antaglighet för att lekmänsom

häradsrätt, eller eljest vanligt lekmannasamvete nen i en skulle regel få diktera beslutet, existerar i alla fall icke.

som Aftalslagen är för öfrigt i sina principala delar så pass

konstladt formulerad, hårdläst och svårbegriplig, att lekmän sällan skola kunna själfständigt tillgodogöra sig dess mening eller själfständigt tillämpa denf Och därmed är en extra

Må med dessaparagrafer aftalslageni jämföra de motsvarande

man i fransk och tysk rätt, hvilka på det mest lättfattliga sätt göra

ex. vanligt omdöme till bestämmande norm i de hithörande frågornas hela omfattning. Beträffandeåter de här afseddaparagrafernaivår aftalslag,förklarar jag, att på de mångaspråk jag läst lagtexterhar aldrig i enkelt ämne någon enda gjort mig sådansvårighet som mångaaf dessasvenskaatt uppfatta deras mening. Söker så lekman hjälp af motivernamed derashän-

en visningar till vetenskapen det positiva och negativaintresseh, förutsätt-

om ningsläraiv, wiljetheorien och tillitstheorienw etc. så lärer han väl snart förstå, att det hela icke är skrifvet för honom. I allt fall hjälpa honom motiverna bättre än texten. Vill man omöjliggöra lekmän somdomare, skall man skrifva just så.

138 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Aftzzlslagen: garanti gifven för att på aftalens område aldrig lekmannaomdömet och lekmannasamvetet komma att någon verklig bestämmanderätt. Nu hafva emellertid aftalskommitterade förklarat den nya lagen blifva af genomgripande betydelse, icke blott för obligationsrätten utan äfven för sakrättem. Juristdömet skall alltså vinna ett nytt utomordentligt stort maktområde allt under den frisinnadt lydande benämningen tro och heder som öfverallt eljest i världen är det själfständiga lekmannaomdömets valspråkå En särskild sida af saken är denna: Principen bona fides, tro och heder,i rätt och vanlig mening af lekmannasamvetets bestämmande uppfattning rätt eller orätt, är om det som ensamt brutit den ursprungliga romerska formalismen, och kan bryta formalism och juristeri. som ensam Då aftalslagen begreppet tro och heder beröfvats nu genom sin kraft och därmed lekmannasamvetet frånkänts auktoritet inom rätten samt för öfrigt själfva representanten för formalism d. juristen, ämbetsdomaren, satts till att afgöra v. s. hvad skall i hvart föreliggande fall inläggas i detta som Dáiiqjäjfla,,fe"ordet tro och heder, och huru det skall verka gent emot f form, så är uppenbarligen den för behöfliga oss refor-

mermzde kraften af begreppet tro och heder förstörd och borttrolladr Ett hänsynslösare bruk af stor utvecken lings- och rättfärdighetsprincip kan uttänkas. Och något mera upprörande prof på ensidig byråkratisk lagstiftnings- Såvidt sakernaskola bero på nämnda lag. 2 Alméns kommentarier sid. återgifvande de officiella motivemas ord sid. 34. 3 Af Alméns kom. s. 14 not. förståsatt han rent af menat, att gällande kraften af ett fastighetsköp kan bero rättskänslam hos domaren. Mot svek som grund för köps ogiltighet har jag aldrig gjort någon erinran. 4 Imfr sid. 98-9

BOSTRÖMSK FILCSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 139

politik torde kunna uppvisas i rättens historia; det Vårajur.

au/êtøriteter gäller mindre än att øzøzbjliggära naturlig, folklig, rätts-

geni emot

andra länder, medan låter .flora världcnx utveckling, sådan som i man

rättsliga allmänheten tro, att den lagen just skänkt det mura-

nya oss

print-tfn. stora hjälpmedlet för sådan utveckling. Och detta

en är gjordt af de högst betrodda, personligen hederligaste

i världen. Man må väl däraf begripa, att det personer ligger någonting galet i den Boströmska rättsñlosoñen, som är roten och upphofvet både till sättet att tänka och till sättet att handla, och hvilken ñlosoñes storhet och stolthet det är, att hafva fullkomligen skilt moralen ifrån rätten Med moralen har tydligen följt sunda förnuftet.

Med detta må sammanställas aftalskommitterades

våra största juridiska karaktärers Alméns och Hammarskjölds Hänsyn till

goda seder.

sätt att förfara med den andra stora, allmänt i världen er- kända moralprincipen, hänsyn till goda seder, boni mores.

Angående denna princip, boni mores, säges af dessa kommitterade i 1914 års motiver till aftalslagen sid. 120:

I utländsk lagstiftning förekomma understundom sic. allmänna bestämmelser af innehåll, att rättshandlingar, som strida mot lag eller goda seder, äro ogiltiga. Enligt kommitténs mening skulle ett dylikt allmänt uttalande icke äga något värde

Må då från det föregående erinra sig, huru natur-

man ligt rättens samband är med moralen, sedligheten; och må jag redan framhålla, att, såsom senare skall närmare

nu ådagaläggas, blott romersk rätt utan nu gällande fransk, tysk, engelsk, amerikansk eller alla de stora kulturländernas rätt oafsedt andra staters förklara alla aftal ogiltiga,

som strida mot goda seder. Och skall då knappast tro,

- man att personer, som känna utländsk lagstiftning eller rättens inre historia, kunnat skrifva de citerade orden. Att de

det gjort tala och tänka som vanliga europeiska som

140 BOSTRÖNISK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRIDRKNING

Våra jur. jurister är uppenbart. Fortsättningen ter sig än

mera auktørileterøøn tröstlös. Den lyder så: rätten: mest tjigüiskamora/-

Det är ingalunda säkert, att en rättshandling, som ur viss princip. synpunkt är lagstridig eller till och med straffbar, icke civilrättsligt giltig

Hvad menas med detta Det aftalskommitte-

var rades sal; att utreda, när eller efter hvilka grunder det borde uttalas, omoralisk rättshandling ogiltig,

att en vore om icke, såsom i alla högt stående rättssystem, alla mot goda seder eller lag, stridande aftal skola förklaras ogiltiga. Eller ock skulle vår civilrätt vara så alldeles formernas sak,

en att bredvid formerna ingenting annat att beakta. Detta

vore är också uppenbarligen kommitterades mening. Ty i fortsättningen af sina motiver säga de:

Ioch lika litet torde någon allmän rättsregel kunna uppställas af innehåll, att hvarje rättshandling, som går ut på något

moraliskt förkastligt eller innefattar vederlag därför, är ogiltig

Man kan förstå, hvilken andlig förtorkelse vår Boströmska rättsñlosoñ är, då våra högst berömda och ledande jurister kunnat skrifva ned en sats, är i sig själf så

som upprörande och i öfrigt emot all väldens vanliga juriståskådning så stridande som den anförda. Inom det nutida Europas rättsvetenskap lärer den satsen heller hafva sitt motstyckei något annat än den i Sverige berömda statens

om blott ørzer/elbzzrzz intresse för sanning och rätt i civila mål, också den direkt framñuten ur den Boströmska ñlosofien. Det måste ha varit klart för aftalslcommitterade, att det, beträffande goda seder, egentligen icke kan fråga regel,

vara om en fallande under vårt Boströmska systern som tål någon moralprincip bland rättsgrunder, utan att det här gäller rimligheten eller orimligheten af Boströms system i dess helhet, V, S. af hans theori rätt och moral såsom

BOSIRÖMSK FILOSOFJ OCII RÄTTSFÖRTORKNING I4I

helt skilda saker Men utan att gå in på den frågan och Våra jur.

. . . auétøriteierøm utan att upplysa riksdagen och allmänheten hvad saken

om, ,äüem "m,

med vårt nuvarande typirka moralgällde, tala kommitterade, som om vi

prinap. system skulle stå på fast och allmängiltig grund, eller

grund andra folk, samt lämnar utan vidare

samma som frågan goda seder och aftals ogiltighet för kränk-

om om ning af goda seder till afgörande vanligt sätt efter formalistiskt juristomdöme, ehuru denna afsikt försvinner under uttrycket domstolarna såsom bestämmande, och ehuru en hvar vet, att moral och goda seder äro för våra jurister något domsslcäl, hvadan det gifna resultatet är, att goda seder alls blifva beaktade så i andra länder, eller

som såsom det i samhällets intresse borde ske. Det heter nämligen i fortsättningen af aftalskommitterades motiver:

Frågam och i hvad mån en rättshandling grund af

om det omoraliska i dess innehåll må anses juridiskt ogiltig, torde hädanefter liksom hittills böra öfverlämnas domstolarne att efter omständigheterna i det särskilda fallet afgöra.

Med detta är det allmänna rättsmedvetandet, moralen och anständigheten princip i rätten af våra aftals-

som kommitterade kastad öfverbord beträffande ett stort och viktigt rättsområde. Och i saknad af allt stöd emot den ensidigt Boströmska åskådningen, kan hos oss juristendomaren, med särskildt slöa af kommitterades citerade yttrande, döma alldeles han vill, när någon klagar

som öfver kränkning af goda seder Och juristen-domaren Ejakten af

. . . IfM/slagen. blir sålunda begåfvad med ännu ett nytt område för sitt speciellt juridiska godtñnnande och sin själfständighet.

Här uppenbarar sig i dubbelt mått, hvad vår härskande juridiska byråkratism syftar till med den stora rättsreformen och hvad Boströmsk filosofi duger till.

Men genast genomskådar det här ofvan om-

om man

142 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Efektøn af talade syftet, så bör göra det vid beaktande af aftalsman rzftalrlagen. lagens verkan i riktning, den riktningen, en annan motsatta eller gent emot vanligt folk: Genom denna lag, förstör som det rätta begreppet tro och heder, hvilket i andra länder

utgör underlaget för lekmäns domsrätt, äro sedan det - urgamla svenska underlaget för lekmäns domsrätt, nämligen

sann/eld som laga rättsnorm, redan förlorat kraft och verkan genom den Boströmska härskande rättstheorien äro de -verkliga förutsättningarna för lekmän domare för framsom tiden undanröjda. Lekmännen måste, utan omdöme, eget följa juristernas. Man kan placera lekmän iöfvernumera rätterna samt inrätta handelsdomstolar och andra fackdomstolar, utan risk, att lekmännen där skola någon helst som själfständig eller verklig betydelse, utan att någonm. a. o., ting ändras i den byråkratiska regimen och allmakten. Aftalskommitterade hafva här faktiskt kan det omedvetet för: vara anledt en laga tillspetsning till det yttersta af Boströmianismen i vår byråkratisms intresse förmodligen många - utan att i riksdagen eller regeringen haft aning hvad skett. en om som Efter lag skola lekmännen sitta på sina platser åsnor. som Boströms Den grekiska ñlosoñens uppfattning rätten om som en s. k. sedesedlighetens, moralens, sak och staten såsom tillvarande lag. om för att främja moralens kraf förnekades alldeles af Boström.

Med hans theori lagbokem gällande regel, om som ensam var en naturlig lag utesluten Boström talar med största . . . . förakt om all naturrätt och kallar den chimär samt en både onaturlig och oförnuftig satser lag och lagst. om s. 70-71 och 72. Naturrätten, den naturliga v. s. x Därmed öfverensstämmer,att han i Grundl. till ñl. statsläran§ 16 säger,att hos romarne den rationella rätten framträdde blott ofullkomligt i deras från stoikerna hämtade jus naturae eller jus naturae et gentium -- som i hela världen eljest sessomjust det meststorartadeoch för mänskligheten viktigaste resultat af rättsutvecklingsomnågonsinkommit till stånd.

BOSTRÖMSK FTLOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 143

lagens innehåll och därmed den naturliga lagen själf exi- Barlräøz:

privata sterar icke för Boström eller i hans system, och icke i hans

Hede/ag

. lagbokx Men den naturliga lagen är detsamma som den allmänna moraliska lagen. Och är det månne något annat än sådan lag, med Guds lag i vår domare-

en som menas ed Vi återkomma till frågan,...

senare

Sedlighetenm af Boström stundom kallad moral, afskildes af Boström så bestämdt från rätten, att sedligheten af ho-

angifves såsom rättens motsats § Boströms grundnom 29 linjer till til. statsläran. Sedelagen var för Boström annat än den lag, som tiZ//zär de privata personligheterna, individer och privata samhällen, kommuner och korporationer etc., och skulle stiftad af dem själfva. I Fil. Stats-

som vara läran § 26 heter det: Också måste hvarje person stifta sin lag för sig själf, utan att någon kan eller får stifta

annan den för honom . En hvar enskild likasom en hvar kom-

. . .

etc. skall ha sin lag sedelag, menar Boström. mun egen

Många, kanske de flesta, vare sig enskilda människor eller kommuner och andra privata samhällen, stifta dock alls icke någon särskild sedelag för sig, hafva en tanke på

sådan lagstiftning. Och de, uppgöra för sig eller en som stifta dylik lag, kunna ofta komma att gifva den

en ett eller mindre underhaltigt innehåll. För hvart-

mer

. . dera fallet, människor stiftat sig en dålzg

- om sedelag eller stiftat ingen sedelag alls, skulle det dock

vara högst önskligt, att den allmänna, emellan hederliga och samvetsgranna människor gällande, lagen för uppförandet bindande för vederbörande. Men detta är

vore icke Boströms mening. Om de icke själfva siifmt får sig

sedem0rallag, så existerar för dem ingen, sedelag allsf en Och då för stiftandet af sedelagen någon viss tid är be-

Morallag, allmän sedelag och naturlig lag likasom ethisk och gugomlig lag äro rätteligen sammanfallandebegrepp.

144 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Børtrüm: stämd, lärer vid hvilket tillfälle helst, när något skall

som privata företagas, vederbörande människa stifta sin sedelag, sålerezlelag . des bestämma sig för, att det, enligt hennes uppfazt-

som ning förnuftet då anger som passande, skall gälla hennes

som sedelag. Sedelagar enligt Boströmska begrepp äro lika

variabla till sin varaktighet till innehållet, oafsedt att

som hvar man har sin Men det allvarsamma och ödesdigra

-är, att denna Boströmska sedelagstheori har utexlutit all all-

män moralisk naturlig lag Vi behöfva erinra

om,

. . . att för den grekiska moral- och rättsñlosoñen, likasom

senare för alla romerska jurister, morallagen eller den ethiska, natur-

liga lagen var en allmänt gällande lag blott för staten

utan för alla enskilda Och vi behöfva påpeka, att

det kan beräknas mycket af gemensamhet däre-

men mot mycket af slitningar emellan en sådan allmän lag, som dock alltid existerar för de flesta, och den hvar

som en enskild, en hvar kommun etc., behagar stifta för sitt pri-

vata bruk. Boström undanröjde den olägenheten med att

helt enkelt förneka giltigheten af den allmänna moraliska

lagen. Den blef i och med Boströms förnekande af

hvarje naturlig lag såsom redan framhållet, undansêjuten

af Bzs privata sedelag.

Yurirtsatsm Här nämnda förhållanden innebära förklaringen till den om i.ramvetetr ofvan 129 Omnämnda hos ofta hörda satsen ,1,Å;,,,,,.e,, oss om svensk olikhet och oberäknelighet. samvetets Men förutsättnin- Basträmxk fåfmiümliâhel-garna för denna sats äro orimliga. Satsen äger giltighet

blott för oss. I andra länder, där allmän moralisk lag,

en med tro och heder eller samvete till innehåll, är erkänd

som norm, hör man icke af en sådan samvetets olikhet

ehuru man naturligtvis förutsätter likhet i omdömen -

Se sid. 53 och 56 här förut.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 145

af lekmän, dömande efter samvete, utan att de alla fått Boström; privata fullständig ock lika kunskap om den förevarande saken :redelagn . Staten har med sedelagen enligt B. ringaste befattning. Staten skall blott respekten/tv den n: 8 BS satser. Individen, människan, säger Boström, tillåtas icke ens antaga statens lag, lika som staten får antaga individens; och detta statens och individens oberoende af hvarandras lagar är en hufvudpunkt och hörnsten i Boströms systern och upprepas på Hera ställen. Staten, heter det, måste stifta sin lag förnuftet för sig och stifta den blott för sig själf, men icke for någon annan, icke en gång för sina medlemmar § II. ja, han säger, särskildt de egna om civila lagarna, att de angå icke directe eller omedelbart de privata medborgarne och äro således eller stiftade för dem II:5 ibm. lika litet den privata med- -- som borgarens lag, sedelagen, angår eller är stiftad för staten. Med afseende å staten och den privata medborgaren heter det helt allmänt, att ingen kan hafva sin lag utom - sig eller emottaga och lyda en annan lag än sin egen § 8 ibm. Och till sådana kammartheorier - och utstu- Jag utgår ifrån att samvetetutbildas, ska utbildas och odlas. Må man då blott betänka,att om 10 människor, alla, dagligen pröfva och öfva sina samveten emot den allmänna naturliga lagen eller en och samma moraliska lag, såär det högst naturligt, om dessatio utsedde till do mare efter att noggrannastoch samfäldt satt sig in i en frågaaf rättslig eller moralisk art, komma till ett lika omdöme om denna sak. Men om dessa10 hafva sedanungdomen haft sina samveteni skola en hvar af sin speciella idé eller fördom eller en hvar af en privat sedelagnsålärer man finna det rätt naturligt, om de to, äfven efter fullständig och lika vunnen upplysning om en saks beskaffenhet, bedöma den ganska olika. Och en olika uppfattning, en olika dom, måstebli såmycket vanligare bland dessa 10, om processenär af den beskaffenhetc-n,att den åt en af de IObereder upplysning om blott en del af saken, åt en andra om en andra del, åt en tredje om en tredje del etc., eller ingen upplysning någon- såsom ger det i våra häradsrätterväl kan ske. jfr 566 och 580 s. 0. 10-202531. fYz/zlcrzzntz, Yzøridixkutredning.

146 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING Boström: derade fånigheter, uppfostrar vår stat vid akademierna de privata blifvande domarne och ämbetsmännen .rerzelag i praktiken. Må

vi nu litet närmare beakta, hvad det betyder, att staten har att göra mera med sedelagen än att respektera den, sådan den enskilde hafva uppställt

supponeras den stiftat den för sig. Jo, det betyder, att om en person, som kränkt en annans rätt, undandrager sig den kränktes talan genom att ohederligen göra sig och sin egendom oåtkomlig, så har staten, generellt sedt, att respektera sådana åtgöranden, hvilka vederbörandes sedelag tilllåter honom. Och om, efter en till sist lyckligen åstadkommen delgifning af stämning i detta mål eller ien rätts sak, hvilken som helst, svaranden bestämmer sig för att undandraga sig kärandens anspråk genom att förneka det af käranden påstådda faktum, ehuru han vet det vara sant, så har staten domaren att respekten/m en sådan yttring af svarandens s. sedelag d. v. s. hans godtycke, som supponeras vara stödt af en af honom uppgjord sedelag.

Om käranden begärt hans svar på frågor, rörande saken och åsyftande en för kärandens rätt nödig utredning, men svaranden vägrar att svara, så måste också enligt B. denna vägran, såsom tillåten af svarandens supponerade sedelagm respekteras.

Om svaranden vägrar att framvisa sina räkenskaper eller någon annan handling, som käranden behöfver ha framlagd för domstolen för att kunna bevisa sin rätt, eller om svaranden förstör en sådan, honom tillhörig handling, så måste detta af samma orsak respekteras.

Må man blott ställa för sig en svenskpå resagenom Europa. Det är icke för någon vanlig människa tvifvelaktigt, att denne svenskmåste lyda lagarna i hvart land, hvarigenom han reser. Och likasom under romersk, gammal svensk, samt nuvarande tysk och annan rätt blott skrifven lag utan också naturlig, allmän moralisk lag, ärliga mäns goda sed, billighet etc. själfskrifvet tillämpas af domstolarna, vare sig vederbörande part vill det eller icke, såkänna och förstålyckligtvis ävensvenska medborgareriktigheten däraf När B. talar om rätt och lag, äro alla

. . . . hans, om ock ensidiga men blott skarpsinnigautan ädla, sublima tankar från andra, ñlosoñensområdenalldeles borttorkade jfr s. 568not.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 147

Om han ger sanningslösa eller halfva meddelanden; om Boströms

privata han åberopar vittnen, som han vet komma att lämna oriktiga

:edelagox

till Amerika praktiken. uppgifter, eller om han jäfvar, kanske sänder vittnen, hvilka han vet skola meddela sanna men för honom ofördelaktiga upplysningar, så måste också det respekteras.

Och svaranden eljest på något sätt men utan att

om bryta mot strafflagen omöjliggör kärandens bevisning och med dylika knep verkligen förstör hans rätt, så måste hos

staten, domaren och naturligtvis också käranden själf oss respektera detta.

En hvar svensk jurist vet, att det i praktiken från svarande parters sida dagligdags tillgår just nyss antydt sätt, och att våra domstolar sådant såsom hörande till

anse juridikens natur, eller att i allt fall de kunna göra något därvid. Men detta sätt hafva också alla de, vilja

som undandraga sig att göra rätt, hos oss en verkligen privilegierad ställning till skydd för sin orättrådighet.

Boström sanktionerar utryckligen detta uppenbara och helt vanligt rättsförintande missförhållande blottgenom sin sats att, li/éasoøn individen kan få stifta sin moraliska lag för staten, så kan eller denna få stifta sin juridiska fdr individen utan är inskränkt till att respek-

tera den sedelag som individen stiftat för sig; Satser om lag och lagst. § 1128. Men beklagliga effekt har

samma Boströms kända sats, att statens lag är blott en gräns för den enskildes verksamhet sammanställd med hans ord att staten ic/ce åär øe/z icke får åefatta sig med någonting

l När Boström sina ställen kallar denna sin besynnerliga sedelag för en moralisk lag, så är detta obehörigt, såvidt som moraliskt af romarnesmos, mores betecknarnågonting, som är allmänt iakttaget.

2 I Grundlinjer till fil. statsläram § 26 sägerBoström beträffandestaten och den enskilde, att den ena.personlighetenslag kan aldrig vara norm utan alltid endast en gräns för den andrasverksamheh.

148 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

annat än sitt eget förnuftiga äøzdøzmåh, Satser lag om och lagst. sid. 73 med den enskildes. I följd häraf kan någon reaktion, någon påverkan från statens sida på tvistande parter ifrågakomma, när den något ene af de nyss nämnda sätten i verkligheten stjäl rätten från den andre. Staten skall enligt Boström förhålla sig passiv och likgiltig inför dylikt. Att vår svenska stat kan . . . sägas icke ha något øønedølbart intresse att förhindra att parter ljuga sig ifrån skyldigheter såsom det sagts af - vårt lands största domare- och lagstiftareauktoritet följer direkt af det af Boström fastslagna förhållandet emellan rättslag och sedelag eller af dessa lagars deñnierande af Boström. Men därmed borde också domen gifven öfver Boströms vara rättsfilosoñ. Och den domen skulle väl, och för länge- -sedan, vara gifven, om icke ett omedelbart intresse på mäktiga håll varit bundet vid de praktiska konsekvenserna af denna, statens intresselöshet. Det behöfver sägas, att allt af det slag, som här omtalats från svensk nutida theori och praxis, uteslutet var af en ñlosoñ, som, likt den grekiska, identifierade sedlighet i ordets rätta mening af allmän moral och rätt. För denna grekiska filosofi var det statens första och omedelbaraste intresse, att icke en part med lögn eller annat omoraliskt åtgörande i rättegång skadade den andra. Och samma grundtanke blef såsom vi sett, förhärskande i romersk rätt. De" Af ringa intresse är att se, huru ett beteende af en Børträmxka lâ-øåuxiâiâêtsvarande inför en romersk domstol, likt det från vår praxis ti7zämpaa omtalade, uppfattades i praktiken enligt romersk rätt. nyss en part z D et ar.. sjalfskrifvet,. att, i. "f verensstammelse.. d principerna. . forntiden; o me Mm boni mores och bona fides, romersk rätt e tillätJ nå got likartadt. Men det kunde naturligtvis ändå och ofta förekomma.

NATURLIGHET I ROMERSK RÄTT 149

Huru reagerade rätten i sådant fall Att icke draga sig Dm

. . .

Bøsträmska undan utan svara för sig, recte se defendere, var i Rom för

r. k. nede-

hvar hederssak sedan äldsta tider. Följde icke lagem tänkt en en

en tillämpad af svarande på kärandens uppfordran godvilligt inför praetorn, enpart z

Rom. så ägde käranden enligt lag omedelbart lägga handen på honom och, om erforderligt, med våld föra honom dit. Någon stämning af domstol bchöfdcs Formerna mildrades senare. Men Dig. XXXXII: 4: 2 och 6 gifva, från Ulpiani och jul. Pauli tid, prof på, att i särskilda fall den som behörigen svarade, riskerade, att käranden fick sätta sig i besittning af hans egendom, och att praetorn kunde i fall af dolus tillåta egendomens försäljning... Om en svarande obehörigt nekade, blef han enligt romersk rätt i vissa fall utan vidare uti det kommande utslaget dömd till dubbeltf I andra fall nödgade przetorn parterna till ett aftal, sponsio, grund hvaraf den som hade orätt, ex. den krånglande svaranden, dömdesi slutliga domen att utge ett extra belopp I åter andra fall skulle praetorn säkerligen hafva ålagt svaranden med ed betyga, att han verkligen trodde sig ha giltigt skäl att neka För vissa saker

. . säges i af Dig. XI, att svaranden var skyldig besvara inför

Lis inñtiando crescit in duplumr saken växer genom nekande

till dubbelt. Så ex. vid skadegörelseoch i Heraandra sortssaker. Gaius Inst. IV:9. Ett obehörigt nekande medförde för öfrigt speciella olägenheter i vissa fall för svaranden ex. att icke senarekunna åberopa sin rätt i kvittningshänseendese Capmas Keller 257-8.

2 Gaius IV:I3, 171 m. fl. ställen. Enligt § 171 kunde skadeståndhär bli utdömdt in duplum.

3 Så enligt Gaius IV: 172, om sakengick det dubbla, och heller ett extrastraffi följd af nyss omnämnd sponsio hotade. Imfr just. Inst. IV: 16:1, däraf inhämtas, att dylik ed slutligen af Justinianus föreskrifvits svaranden överhufvud i alla mål. Och föreskrifves äfven här,

att i vissa fall den nekande kunde dömas till dubbelt 0. m. till trelubhelt belopp.

ISO NATURLIGHET I ROMERSK RÄTT Den praetorn framställda frågor, och svaren skulle som Capmas Børtrötnr/êa Keller s1d.. 231 sager.. vara preczsa.. Svaranden kunde pao J. k Hede lagen län/åt grund af någon särskild giltig orsak ursäkta sig och betillämpad af m Wii höfva svaret; han kunde äfven erhålla anstånd för att

ge R0m. öfverväga svaret, Dig. XI:I:6 och Och det han till

svar sist afgaf band honom. Af allt sådant är klart, att hos praetorn lösa uppgifter, såsom i vår process vanliga, räknades till behörig försvarsmetod. Och främst viktigt: om svaranden icke ställde sig till efterrättelse praetorns eller motsvarande myndighets föreskrifter rörande rättegångens anordnande, således beträffande borgen och dylikt; om han nekade att försvara sig eller faktiskt svarade nihil responderit, blef svaranden blott för den sakens skull betraktad såsom den där erkänt och dömt sig själf. Han behandlades i allo som dömd, judicatus eller damnatusf Om han vid utseende af ledamöterna idomstolen juryn gjorde obehöriga invändningar och jäf, kunde det hända, att han blef betraktad såsom den där ej rätt och behörigt försvarade sig och kunde förmodligen på enbart sådan grund dömas till saken Någonting likt de genom Boströms privata sedelag sanktionerade metoderna ivår process

s. skulle ha störtat den som försökte dem i romersk rätt. Den rättssölçande åtnjöt i det romerska världsriket lika effektivt skydd emot processuell ohederlighet, som en rättssökande af våra dagar åtnjuter enligt engelsk rätt. Be-

. . märk blott detta, att i det gamla Rom lika väl somi London af våra dagar, ställde sig den

en person som hos för svarande helt vanliga foten vid laga rätte-

oss en gång, helt enkelt kunde ställas utanför rätten. Rätten

Lex Rubria gällande i Gallia cisalpina 21 och 22 hos Keller Capmas sid. 288; Dig. L: X7:53.

2 Keller Capmas s. 37, sammanställdmed lex Rub. etc. i föreg. not.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 15

vägrade att verka under förhållanden, som uteslöto, att lagen och rätten kunde behörigen fungera. Men den omedel-

bara påföljden vändes naturligtvis alltid mot den ohederlige.

Men huru hafva m kommit därhän, att en part anses berättigad att vid domstol handla ett så hänsynslöst och simpelt sätt, att mångenstädes i världen kan dröma

man

något motsvarande under rättens namn förklaringen om till allt dylikt är påtagligen att söka i den allmänna moraliska eller den naturliga lagens undanskjutande rättslagen, sedan

ur den förnekats och fördärfvats genom Boströms theori om en

hvar enskild stiftad och skyddande privavsedelagx af en - -

En sådan fri och privat lagstiftningsrätt, som Boström Fägder af den tänker sig, kan smickra den enskilde, men den är högst pñâçjágáfe-

otillfredsställande för dem, äro dömda att lefva till- mg

som

med honom. Till gengäld hafva enligt Bosammans ströms theori den enskildes medmänniskor den förmånen, att också de få, hvar, stifta sin sedelag för sig. Resul-

en tatet blir lika många sedelagar som det finnes människor. Något sådant moraliskt bindande norm, ärliga

som en mäns goda sed, hvilken behärskade det romerska privatoch affarslifvet, kan uppstå under Boströms, i grunden samhällsñentliga, individualism. Och om inom en viss krets,

af köpmän, högt moralisk norm utbildade sig,

ex. en så skulle under våra förhållanden samma norm snart visa sig omöjlig... Må vi för ett ögonblick ställa oss på Boströms ståndpunkt beträffande rsedelag och antaga, att vissa människor för sig uppställa sedelag och en verkw

en ligen högsinnad och ädel sedelag i hvilken ställning

-komma de, i det praktiska samhälls- eller affärslifvet, i kraft af denna sin sedelag Jo, de ädelsinnade följa

om sin humana sedelag antag verkligen moralisk sådan

152 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Den privata i affárslifvet, i naiv tro, att andra följa lika god sedelag, :edelagrlzft- en ningen. och att de ex. skola besvara deras förtroende genom hederligt bemötande och handlingssätt, så dröjer det naturligtvis länge, förr än de sig besvikna enär se för andra gäller blott deras privata sedelag, någon men allmän morallag, medan man ömsesidigt vet, att staten, rättslagen och domaren äro likgiltiga Och följden är den . . . själfskrifna, att de eller dock många af dessa ädla människor snart se sig af själfbevarelsedriften föranledda att hvartefter modifiera sin privata sedelag. De våga till sist visa andra förtroende. Tendensen går stadigt i riktning till att sätta en allt lägre och lägre stående sedelag såsom den lämpliga i det praktiska lifvet, sådant det måste sig enligt Boströms theori och lära... Detta allt med afseende å det real privata samfunds- och affárslifvet. Tänka vi icke på det privata lifvet, utan försätta vi in under oss rättens regemente, så borde det väl där olika på vara det sättet, att där de minst nogräknade affärsmännens privata sedelagam alldeles säkert bli strax officiellt gillade: Domarne äro enligt det morallösa Boströmska systemet skyldiga att respektera äfven de minst moraliska sedelagar, äfven rent omoraliska sådana. Däremot fråga de alls icke efter någon såsom i Rom af naturens lag eller af en för alla morallag gifven eller ärliga mäns gemensam norm sed v. s. heder och tro. I kraft af Bzs theori erkänner hos oss rättslagen såsom norm för domaren inga moralbud. Den enskilde, som får uppställa sin sedelag s. oberoende af hvarje allmän morallag, lean icke Handens ras, då han inför rätta eller i rättssaker sätter sig öfver all världens moralregler Sådan är den ömkliga situationen x Mången af våra hyggliga domare sägernog, att han Men reagerar. huru jo vid sidan af den laga ordningen och med risk att justitieombudsmannenöfver sig.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 153

Den till rättslagen hörande, i Boströms anda reglerade, processen har blifvit i allt för många delar en fristående norm utan samklang eller gemenskap med hederliga människors natzør/zga, grannlaga och ridderliga saker

sätt att se och handla ända till dess att det dåliga sättet att handla

i rättssaker, stödt af domstolspraxis, blifvit andra natur

en för många, äfven eljest hederliga människor och synnerligen för dem, som ha mycket att göra i domstolarna.

Och den sålunda isolerade rättslagens helgd upprätthålles bäst därmed, att den gradvis gör och får göra människorna sämre och mindre nogräknade imoraliskt hänseende samt sålunda degraderar dem. Men

den väg man gått, när man kommer till dylika resultat, är ingen

annan än rättens småningom skeende utprägling jurist-

som en rätt ty för sådan är det synbarligen intet afskräc-

- en Yuristrätl. kande att människorna blifva sämre, medan, såsom vi veta, den romerska rätten satte som sitt mål att göra människorna goda. Också ville i det gamla Rom

man veta en juristrätt vår, utan ville, att alla domare

om som man skulle vara lekmän. Och åt det hållet, eller till att gifva lekmannauppfattningen allt mer bestämmande inflytande inom rätten, går också lyckligtvis utvecklingen i vår tid allmänt i världen. Och den måste äfven hos bringas

oss in i den riktningen. Men i verkligheten går i denna

. . . stund vår ledande byråkratism i alldeles motsatt riktning, sedan först Boström absolut ställt moralen såsom norm utanför rätten och därmed principiellt också ställt lekmannaomdömet utanför rätten... x Man bör förstå huru i

Den för oss uppkomna ordningen påminner om den af Plato tänkta, som, i följd af hans utgångspunkt, att den positiva, skrifna rättslagen skulle gälla och tillämpas i och för sig utan hänsyn till någonhögre norm, stannadevid, att denna rättslag kunde tillämpas annat än såsom en politisk författning för reglerandeaf de utaf Plato tänkta tre ståndens

154 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

högsta måtto bakvändt förhållandena utveckla sig, blott af vår rätts verkningar i praktiken utan lika mycket af de sista utslagen af vår lagstiftningspolitik rättens centralaste område och af vår byråkratisms sätt att där tillämpa Bzs lärorf

känner någonting om rätten, dess principer - om man nu och utvecklingen i andra länder och således har något material till jämförelse.

inbördes förhållanden. De enskildes inbördes förhållanden och hela det praktiska añärslifvet ställdes af Plato enbart under sedvänjansregemente och gjordes, såsomVoigt säger1354, beroende de enskildesgoda vilja och sunda uppfattningn Med en sådan ordning var den positiva lagen ställd alldeles utanför sin naturliga uppgift, och det hela har också med fog betraktats som en orimlighet, såvidt som det varit afsedt för verklighetsförhålianden eller för någon verkligen existerandestat. Men planen står uppenbarligen i nära förhållande till den af Plato drömda mormala staten eller idealstaten. Och ingenstädeshar Platos negativa lagstiftningstanke eljest tagits till efterrättelsen. Men på denna tanke är det dock som Boström byggt ett system fiir arr. Platos tanke, att de enskilde borde vara oberoende af den positiva lagen, rättslagen, har fått sin motsvarighet i Boströms satsi satserom lag och lagst. s.35, att lagarne i staten, och särskildt de civila för rättstvistersslitande angå icke directe eller omedelbart de privata medborgarneoch äro således eller stiftade för dem. -- Lagarna gälla, heter det därefter, omedelbart för honom staten själf och därnästmedelbart för hans dömande organen; och strax därefter: Statens privata personligheter däremot följa antingen ingen förnuftslag eller endastsin egen,hvilken ligger i derarförnuft och kallas den moraliska eller sedelagem.Det måstehär än en gånguttryckligen framhållas, att det är alldeles obehörigt, som B. kallar sin sedelagför en rrzuralir/c lag, därmed oriktig föreställning kan uppstå, att denna sedelagskulle

en ha sammainnehåll som den allmänna morallagen. En Boströmsk sedelag kan när som helst vara alldeles tom moral d. v. s. på allmänt gällande ethiska regler. Boströms 11mm är synbarligen hämtad från Plato och är verkligen lika orimlig. Om B. dock hade stannat vid Platos åskådning af förhållandena och låtit det bero på de enskildes inbördes goda vilja och sunda uppfattning att ordna skiljaktigheterna sig emellan, så skulle de säkerligen varit i stånd att åvägabringa en tillfredsställande ordning med ärliga mäns sed, tro och heder samt billighet till grund. Men nu utvecklar Boström Platos systemmed att helt formalistiskt förläggaallti den skrifna lagen, vlagboken d. v. s.ord och formersomensammaafgörande norm i de enskildes tvister.

T. ex. beträffande bevislagstiftningcn och därefter ända till aftalslagen och vidare.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 155

Enligt de grekiska stoikema var det den allmänna Romersk

motsats. naturliga lagen, sedelagen i rätt mening, som i högsta hand gaf för människornas alla inbördes förhållanden

normen lika väl för den enskildes personliga, inre förhållande

som eller hans förhållande till Gud. Och denna rätta, allmänna sedelag s. en verklig moralisk lag, värd att kallas

v. gudomlig, därjämte icke allenast förebild för den skrifna

var positiva lagen utan hade auktoritet öfver och framför denna. Rätt och moral sammanföllo. Men romarne accepterade icke oreflekteradt en sådan lära eller filosofisk åskådning, utan de byggde den, under det att de modifierade och utvecklade densamma. Detta skedde, såsom redan nämndt, det sätt, att de beträffande affarsförhål-

ex. landen uttogo bland de enskildes moraliska förpliktelser dem som voro för den allmänna sammanlefnaden viktigast, nämligen förtroende och heder, och gåfvo dem rättslig betydelse under särskild beteckning af bona ñdes, tro och heder. Detta begrepp blef så mycket bestämdare utprägladt, som detsamma utan sammanblandning med andra moraliska

kraf sammanföll med vanliga: ärliga 77142725goda sed

z affärer. Och det blef småningom en allmän norm och den på rättens utveckling kraftigast verkande och viktigaste. Denna, den verkliga rättens ñck till sist en sådan

norm ställning, att öfverhufvud ingen i stånd att genom dom-

var stol, emot moral, taga rättigheter ifrån motpart.

Då Boström med förnekande af all naturlig, allmän mo-

nu ralisk lag, konstruerat ett alldeles onaturligt begrepp privat sedelag stundom af honom kallad moralisk lag med tillåtelse, eller åtminstone fritt tillfälle för en hvar enskild att efter behaguppgöra dess innehåll och, hurudant det än är, kräfva, att sådan hans lag skall respekterasn och då vår sven-

en ska rättsvetenskap och vår härskande byråkratism accepterat för vårt aktuella rättsväsende så abnorm theori och lära,

156 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING lea/nersk så lärer det vara mindre svårt att förstå den alldeles grundmüaü väsentliga och genomgående olikheten i rättsutveckling och rätt i Rom och hos oss. Nuvarande svensk rätt och romersk rätt, sådan den är innefattad i Justiniani lagverk och ännu efterlefves världen, äro z grunden nzøtszzttzz ting och gifva

stora områden, främst affárslifvets, oftast alldeles motsatta resultat alldeles som de XII tañornas lag och det

- romerska rikets senare rätt gåfvo motsatta resultat.

Tack vare landslagens samvetsprincip hafva viforziøm haft en rättsutveckling och rätt, medvetet byggd lekmannasamvetets, folköfvertygelsens och billighetens

v. s. moralens grund. Men sedan hofrättssystemet fått definitivt ersätta de till vår gamla demokratiska rättsförfattning hörande, vid konungstingen dömande nämnderna,

och sedan vissa af 1734 års dubbeltydiga bestämmelser ex. den häradsrätten:

om där dömer häradshöfdingen med tolf bönder börjat verka, hafva rätten och utvecklingen stadigt avancerat bakåt, utan att folket själft genomskådat det. Häradshöfdingen, lagordets och formens representant har blifvit dömande.

ensam De tolf nämndemännen d. v. s. folköfvertygelsens och billighetens representanter hafva blifvit betydelselösa medsiitøzreh

Vår nuvarande ställning betecknas på ett slående sätt af ett under kriget tillkommet storpolitiskt dokument: .En .vtør- I det s. skandinaviska utkastet till nationernas förbund heter det enligt lydelsen i de allmänna tidningarna: Vad det gäller, är att efter någorlunda allmängiltiga grunder bedöma hvad är rätt, utan att med hänsyn tagen till

som föreliggande omständigheter af skiftande art afväga motsatta intressen och träffa ett afgörande, från lämplig-

som hets- och billighetssynpunkt stundom äfven från den all-

-männa politiska situationens synpunkt kan

anses vara ägnat att bäst lösa tvistem. Här skiljes uttryckligt

nog

BOSTRÖMSK FILOSÄFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 157 det billiga och det lämpliga från det rätta. Uppfattningen är den Boströmskt svenska. Då Norges och Danmarks representanter hafva enat sig åskådning åtminom samma stone samma uttryck bör man dock ha en förhoppning, att detta betyder, att svensk formalism och byråkratism äro väg till hegemonien i Norden, ty hittills hafva Norge och Danmark högst väsentligt representerat billig/klen z rätten. Och när gång förr i tiden jordens då närmare en kända folk förenades under rätt, ius gentium, så det en var áilZig/Qeteøz, hvilken. gällde som rätt. Att nu vilja proklamera som regler emellan folken någonting, som kan bära namnet rätt, synes föga tillfredsställande eller hoppgifvande. Dess bättre jäfvade presidenten Wilson det kraftigaste den rättsliga pessimism, som ligger i det skandinaviska dokumentets ord, i det han i stället angifvit rätten som det enda konstanta i världen, i tydlig mening att detta konstanta, rätten, skall vara normen. Detta förutsätter dock, att rätten, är något helt annat än den hos oss är nu. Men att en ledamot af Sveriges högsta domstol, som nämligen undertecknat detta dokument, markerar rätten och billigheten motsatta ting, bör för här verkligen som oss gälla som ett memento, på gång det, samma som om man ser till botten af sakerna, är beklagligt och nedsättande för Sverige kulturstat. Men det är alldeles naturligt som för dem, vilja ha Sverige till juriststat. som en Den svenska rättens karaktär och lekmännens ställning Folkets betyd k: .inom denna ratt.. bredvid. den romerska betecknas .

direkt

af förhållande: Den romerska rättens mmm ett annat organer, juristerna och praetorn likasom själfskrifvet alla domare såsom alla varande lekmän, sträfvade under den stora utvecklingsperioden i en hvar punkt att gifva uttryck åt folkets rättsuppfattning Boströms stats- och rättsteori Se sid. 124 noten.

158 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Boström däremot utgår därifrån, att folket måsteafstå ifrån alla förnekar folketsdømrrätt anspråk på att vara m statsmakt eller positivt deltaga och der: rätt z i hvilken

statens regeringen B. ock innefattade utöval vara :lat:makt. ning af domsrätten. Folkets betydelselöshet i allt hvad rätten angår är Boströmsk hufvudsats. Och med

en en sådan hela folkets betydelselöshet öfverensstämmer

de enskilda lekmännens betydelselöshet i våra nutida domstolar

allt under det att ämbetsdomaren hos faktiskt är - oss enarådande, så mycket han det vill, främst fordrar att få vara själfstäøzdip och aldrig för ett ögonblick tänker på att uttrycka någon folkets uppfattning, allra minst att uttrycka f0lkviljan. Fastmera går den hos allmänna

oss juristuppfattningen ut på, att rätten är till för att behärska folkviljan. Och det är alls icke uteslutet utan helt följdriktigt, om mången allvarsam domare i särskilda fall ser det som sin speciella uppgift att, så långt han förmår, kväsa følkviljan under juridiken i öfrigt helt natur-

- en lig följd af theorien dagboken såsom och

om ensam norm af frånvaron af den rätta principen tro och heder såsom en rättsgrund, hvilande på lekmannasamvetet. Jag är beredd på, att åtskilliga af våra domare skola att de visser-

svara, ligen taga hänsyn till allmänt rättsmedvetande, och

att man

kan begära mer. Men detta, att våra jurister ett

mena sådant hänsynstagande betyder blott, att de, be-

vara nog, härskade som de äro af den Boströmska rättstheorien, utan vidare utgå ifrån, att juristomdömet är, ensamt, behörig norm, och uppenbarligen icke hafva någon aning huru

om,

ex. en tysk eller engelsk domare fattar sin ställning till allmänt rättsmedvetande. Och lika litet hafva de ringaste känsla af, huru påtagligen naturligt det var för våra gamla

§ 13:8 i xratxer om lag och lagxtvtning.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 159 lagmän att utan vidare underordna sin uppfattning under nämndens. Att i det gamla Rom lekmän voro domare i alla saker, både beträffande rätt och faktum, veta högst af våra domare vilja tro det. Minst af allt kunna våra,i

- Boströms morallösa rättstheori uppfostrade, domare sätta sig in däruti, att väldens förnämsta jurister, de gamla romerska,

alldeles på det klara med, att i de flesta saker inga kunde voro döma så riktigt och rätt vanliga, ärliga män d. v. s. lekmän.

som

För att förstå, hvilken den vanliga nutidsuppfattningen bland våra jurister är, må man ställa inför sig det högst talande förhållandet omnämdt i min skrift Är den stora rättsreformen definitivt urspåradi, att af vår tidigare processkommissions ledamöter tvänne, bland dem den då 1916 varande ordföranden, uttalat sig, alldeles som om rätten själfskrifvet skulle vara en juristrätât Men hvad ligger i juristrätw annat än det, att det allmänna rättsmedvetandet och folkviljan skola vara stoppade i säcken Det be-

. . . höfver knappt påpekas, att i och med rättens betecknande juristrätt lekmännen idomstolarne äro officiellt

som blott en falsk folklig dekoration och i verkligheten blott underordnade tjänare eller biträden åt domaren. Och må

fråga sig, det i något land, där rätten stått högt, man om önskats sådan ställning emellan jurister och annat

en folk. Hvad som är säkert är, att den icke kan önskas eller ifrågasättas, utan att man utgår därifrån, att folket är förfäadt

intellektuellt och moraliskt och framgent bör vara det. - -

Men i all synnerhet och i det från praktisk synpunkt

Begreppetom

"tt viktigaste. . hanseendet.. framträder.. skillnaden. emellan romerskt ,vzáljklfâz och på hvilken de- f””f

svenskt i Boströms definition rättvisa, ñnition i verkligheten behärskar den svenska rätten. I satser om lag och lagstiftning, sid. 72, säger Boström, att rättvisa z staten är ingenting annat än sanzstämmig/zet

IÖO BOSTRÖDISK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

med det färnufzigt fattade slatsändaøzålet. Och han säger, att allt som bfz/erensstäøøzzøzeø med stalsäzzdaøøzålet är z ac/z för /zoøzom staten rättvist. Dessa Boströms satser och den däri uttryckta åskådningen beteckna vid nogare beaktande en fullkomlig motsats till den första tanken och de första orden i Justiniani lagverk, att rättvisa är den fasta oc/z lzestürzdzga viljan att tilldela en /zwzr sin rätt, ius suum cuique tribuens. På hållet gäller det statens ena ändamålm med Boströmsk egendomlig bibetydelse det andra hållet den enskildes rätt. Då för rättvisan romarna bestod i att tilldela en hvar sin rätt, så ligger däri, att de sågo rättvisan såsom tillvarande fdr /zwzr ens/eilds skull. en För oss markeras ensidigt slatens, d. den Boströmskt v. s. byråkratiska statens, intresse, alldeles i öfverensstämmelse med det nyss förut från Boström anförda, att lagarna staten och särskildt de civila för rättstvisters slitande Ingå icke directe eller omedelbart de privata medborgarnaf Och den beklagliga meningen med dessa ord framträder alltför tydligt i det af Boström på följande sida 36 i satser om lag och lagst. sagda, att statens lagar, hans rättslagar äro blott negativa eller förbjudande, och strax därpå, att de för den enskilde utgöra endast vissa gränser - - - Li/eyltiglzel eller inskränkningar för hans yttre verksamhetx Af sådana i svensk Boströms uttalanden är tydligt, att för honom icke existerade rättväxen. någon statens uppgift eller skyldighet att energiskt verka för, att den enskildes rätt bragtes till erkännande och genomförande; och skall den enskilde sig ha fått rättvisa blott anse därmed, att ett statsändamål vunnits, så är det uppenbart nog, att för Boström det kunde någon hufvudvara Tysk rätt vill veta om den Boströmskabyråkrattheoriens. 154not om lagarna såsom en norm blott för domame och ämbetsmännen. Se Prof. Jacobi, die Sittl. Ptlicht. I. Förmodligen vill ingen rätt - annan heller hafva lagen fattad det Boströmska sättet.

ROMERSK RÄTT MOTSATT SVENSK IÖI V sak, att det blefve verklig rättvisa, komme hvar till som en del. Detta helst Boströmsk uppfattning rättvisa uteom sluter alla mora/Leka hänsyner vid fråga hvad den om, enskilde tillkommer. I starkaste motsats härtill står den romerska rätten, blott att för rättvisan fastslå den genom enskildes intresse såsom det första, det enda bestämmande, utan lika mycket genom att markera det moraliska underlaget, viljan att göra rätt, vi/jan att gifva hvar sin rättr, såen som hufvudsaken i alltsammans. I öfverensstämmelse med denna romerska grundtanke beskrifver Cicero rätten ius civile som billigheten däri, att erhåller sitt. Och Cuq man II:492 framhåller, aldrig hafva misskänt denna att romarna regel: suum cuique tribuere, hvilken han betecknar som en af rättens såväl moralens fundamentala föreskrifter som Romarne fordrade den rätta viljan och de utkräfde den. - Men af speciellt intresse är bredvid den romerska att grundsatsen de enskildas rätt såsom det första och om viktigaste iakttaga de mångfaldiga sätt, hvarpå denna allmänna grundsats blef hos för romarna steg steg genom- Energi z förd. Tanken definitionen romersk rätt. i den romerska på rättvisa, ñck ett direkt på det praktiskt áelzbf/iga riktadt uttryck i Pomponii sats: Enligt naturens rätt är det billigt, att ingen blir rikare med skada och lidande. Och en annans om vi erinra oss, hvad Aristoteles, Stoikerna uttalat m. om den naturliga lagen och hvars plikt att skada om en någon kunna vi förstå, att äfven anförda romersk m. m., satsen i rätt hade sitt ursprung i grekernas praktiska filosofi. Pomponii sats var tvifvelsutan alltför a/Zøøzäøztformulerad. Den ius civile est aequilax constituta iis, qui eiusdem civitatis sunt, ad re: runs øblinendar, Cic. ad. Herenn. III:2. 2 Inre naturae eequumest neminem cum alterius detrimento et iøziuria lien løcupletiøreøz.Dig. L.: I7:2o6. x1-202531. Fa c ra 72ts, nridisk uiredning.

162 ROMERSK RÄTT MOTSATT SVENSK

gaf uttryck åt ett vidt omfattande moraliskt kraf, som Energi i romerskrätt. alla omständigheter kunde stödja rätten eller staten icke i eller borde realisera. Tanken blef i den romerska rätten effektivt genomförd enligt grundsats, uppburen af några en bland den romerska jurisprudensens största och riknamn tande sig ett bestämdt mål och så att säga mera mera bestämbara föremål. Ulpianus fastslår generellt, med stöd af rättsregler, redan genomförda århundraden tidigare ett par af Sabinus lefde omkring midten af årh. Chr.

som I e.

och Celsus, att hvad af oriktig orsak finnerlzøs som någon kan återsökasw och det bör bemärkas att Sabinus

omtalat grundsatsen såsom omfattad af de gamla juristerna före Augustus. Äfven efter denna lydelse går rättrådigdighetskrafvet utomordentligt långt. Denna rättssats till-

lämpades sådana fall, att man utgifvit eller prasom sterat något, trott sig men varit skyldig som man vara till; eller praasterat något utan giltig orsak eller utöfver rätt, eller utgifvit någonting under been annans att man räkning, att skulle prestera något motsvarande, en annan gjort det; och öfver hufvud i alla fall, där misstag men eller missräkning af någotsomhelst slag förekommit. I

alla sådana fall betecknade condictio indebiti, sine resp. etc. dömdes enligt romersk rätt den, blifvit causa som rikare på bekostad, att utge hvad han skulle en annans ha. Exempelvis även någon åt en annan gjør: ett om aråete, han af misstag trott sig skyldig till kunde som PerpetnoSabinusprobavit veterumopinionem existimantium id, quod injusta apud aliquem sit, condici in qua sententia etiam ex causa posse Celsusest. Dig. XII:5:6. Ulpianus ad Sabinum. Savigny SystemV:52I o. Jfr, förutom Cuq, Sohm 403. 3 Dig. XII:6:26:12. Jfr Savigny: 523. Häremot står den uppenbara obilligheten hos i lika fall: En gjort ett arbeteåt gårdsoss torpare, som ägaren i tanke, att han skyldig därtill, får skylla sig själf. äfven vore

ROMERSK RÄTT MOTSATT SVENSK 163

arbetaren för det värde, hvarmed den andre blifvit rikare, Energi i fordra godtgörelse därest allmän arbetsskyldighet romersk rätt. en ålåg den som gjort arbetet. Under romersk rätt gjordes

sålunda rättvisa i oändlig mängd af omständigheter, en där hos oss en har allt skäl att känna sig ha blifvit person lidande och en ha obehörigt- riktat sig, där annan men han måste låta udda jämnt. emedan vår vara rätt tar befattning med hvad enbart billighet eller moralisk riktighet kräfver. Romarna höllo däremot så på, strängt att en /zvar skulle verkligen få sin rätt, de för här afatt sedda fall tillämpade talan efter sträng strikt en rätt, condictio, ehuru det gällde billighet, bonum Någon et aequum. frihet för domaren att låta billighet här tala på det sätt, att den som haft obehörig vinning på bekostnad en annans dock skulle behöfva godtgöra den, ansågs icke

kunna när Att icke beröfva någon hans rum. rätt och därmed rikta sig hos øvillkørlzgr var romarna en plikt. Den inneslöt i sig äfven förbud för ett en hvar att behålla det tillhörde annan Och har så som en satsen mycket större betydelse, den tillämpades äfven som om någon kunde åberopa z laga farm rättshand-

en afattaa

ling till skydd för ett af honom obehörigen gjort förvärf.

Detta betecknar Cuq sid. 496 med fog åillig/zelens som triumf över den strikta rätten

Men och deras rätts energi, då det romames gällde att möjligast säkerställa hvar emot andras en egennytta, framom en vara tillställts någon, och denne förbrukat densamma,läggesvid fråga om godtgörelsehufvudvikten formlig rekvisition att ägtrum. Att aflämnaren förlorat varan och emottagarenblifvit rikare i mån samma således det inre och verkliga i förhållandet betraktas hos oss som en underordnad fråga, alldeles i öfverensstämmelsemed det vanliga, främst på formskäl riktade betraktelsesättet våri rätt. Cuq 111494.

164 ROMERSK RÄTT MOTSATT SVENSK

träder ändå nästan mindre i själfva den nämnda af Sabinus, Energi i romersk rätt. fastställda än i det för- Celsus och Ulpianus rättssatsen, hållandet, att denna rättssats blott ett komplement till

var

mångfald redan befintliga hjälpmedel för enskilda emot en andras obehöriga tendens att rikta sig. Så funnos två allmänt kända lagar, lex Silia och lex Calpurnia, genom hvilka snabbare procedur än den vanliga beredts för återsökande af värdet utaf bestämda belopp af pengar eller

bestämd sak, hvarmed någon obehörigen blifvit annan rikare nämligen själfva penningebeloppen eller saken

- om

funnes i behåll. Och därbredvid uppräknar Cuq 112496

mindre käromålsformer, actiones, afsedda för speci-

än 10 ella fall, där någon blifvit rikare på bekostnad.

annans

Men det fanns många fall, stående nära dem, där någon emot olika rättsregler riktat sig, och för hvilka condictio afsedd; och Cuq II:497 framhåller, att

var o. jurisprudensen använde de för dylika, andra förhållanden afsedda olika utvägar, när med dem tendenser att obehörigen rikta sig kunde på önskligt sätt gendrifvas. Så gjordes exempelvis bruk af bonx ñdei actiones v. s. talan blott på grund af kränkt heder och tro. Omedelbar

någon formlig rättegång förekom ock Äfven rättelse utan Pernice III: framhåller, att det fanns oänd-

I: 212 o. en lig mångfald af hithörande fall de romerska juris-

- som

sökte indela i och i hvilka rättshjälp gafs terna gruppen,

kraftigt verkande processformer. Högst karaktärisgenom tiskt är, att det icke är lagen eller något edikt af praetorn,

fastställt villkoren för att återvinnandet, condictio, skulle som

att detta skett den romerska rátm-

äga rum, utan genom vetenskapen.

Af speciellt intresse är det, Pernice framhåller sid.

som

54, att där hos icke en farm förefanns, som grun- 2 romarna dade förpliktelser i affärsförhållanden, så ingripa andra kraf-

Restitutio in integrum, genom proetorn.

ROMERSK RÄTT MOTSATT SVENSK 165 ter: eguitas, øfiøiuøn, pietas, jides billighet, domarens Likgilgiglzergi plikt, hänsynsfullhet, trohet. De kunna göra förpliktelsen

åZffká-;Q

rättsligen gällande. i rätten Hos oss har sannerligen icke mycket att vänta af man dylika moraliska krafters hjälp. Och de förut omtalade speciellt anordnade hjälpmedlen veta vi om. Grundtanken att rikta sig på annans bekostnad saknas i vår rätt. Satsen missräkning är ingen betalning är egentligen det enda i 1734 års lag, syftar åt det som håll, där det på här främst afsedt område och närliggande i Rom fanns en mångfald af fasta grundsatser till skydd för enskildas rätt. Och med den nämnda svenska satsen kommer någon långt mot dem, vilja rikta sig på som hans bekostnad. För dem, som genom andras åtgörande blifvit lidande, finnes hos oss egentligen blott skadeståndstalan. Och något svagt øa/z osäkert hjälpøøzcra medel än den svenska al/máiøzøza s/zadeståndsta/arz kan näppe/ägna tänkas Den förorättade har hos oss förmånen att, utan behof af någon viss käromålsformels actids beviljande, alldeles utan behof af någon myndighets föregående medverkan kunna framställa hvilka yrkanden som helst. Men därmed är ock förbunden olägenheten, att, på de flesta rättsområden och särskildt med hänsyn till svarandens privilegierade ställning i processen, en förorättad aldrzg kan från början göra sig bestämd räkning på verkan af sin talan. Styrkan låg enligt det romerska systemet den förorättades, på kärandens sida. Detta förhållande i och för sig betecknar den romerska rätten emot vår. Men denna styrka på kärandens sida är i förevarande sammanhang att

1 Detta erkännesväl af en hvar, som har någon kännedom om annan rätt än vår nu härskandebyråkratisms ehuru vissaområdendet verk- ligen är bättre än för någraårtionden sedan.

165 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING framhålla ett omedelbart uttryck af den romerska

som grundtanken, att rätten är till i de enskildas intresse och för deras skull. Rättvisan i romarriket har oaflåtligen haft till syfte, att en hvar enskild: verkliga och moraliska rätt skulle /zafdasf Statens första och sista, alltid omedelbara uppgift var för romarna. att m hvar skulle få sin ratt; och denna grundtanke har alltid uteslutit den förvillelsen, att rättsskipningen skulle kunna ha någon uppgift, bredvid hvilken de enskildas rätt i särskilda saker skulle bli en underordnad sak. Och det är påtagligt, att sär-

. . skildt detta betecknar en viktig sida af den naturlighet i rätten och dess uppgift, hvarpå lekmäns användbarhet som domare enligt romersk regime väsentligen berodde. Men

huru ser vår öfver-lagstiftare, Boström, den saken Statränzla- I grundlinjerna till filosofiska statsläran § II finna vi utmålet gångspunkten för hans öfver alla verklighetens behof höjda kammartheori. Statens allmiinrza ändamål är, heter det: att uti de sedliga väsendenas verksamhet förverkliga det formellt rätta eller förnuftets form, den formella juridiska rätten Och det säges strax förut, att statens inverkan på dessa väsenden kan icke bestå i något annat, än att han åt dem och deras verksamhet gifver en viss ledning eller form Hvilka förhoppningar kunde, ex. under

.. . den tid då Norrland och Dalarna exploaterades, sådana fraser

åt en norrländsk hemmansägare, att han skulle skälig ge godtgörelse för ett bolags obehöriga afverkning på hans

Angående förhållandena under kejsarliden sägerocksåCuq 11:38 tal om de stora juristerna, att oaktadt undergångenaf medborgarnasoffentliga rättigheter, hafva juristerna vetat att försvara derasent/bildarätt emot inkräktningar från det offentligas sida; och uti denna uppgift hafva de ådagalagt en nobless i uppfattning, värdig romarnai republikens bästa tider.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 167 skog Hvad Boströms anförda 0rd betyda med af- Människorna

- -

fârâüedda" seende å statens förhållande till den privata människan utvecklas närmare i B:s satser om lag och lagstiftning sid. 73, där det heter, att staten inskränker hennes yttre verksamhet - således heller bolagets skogsafverkning -- vidare än det är nödigt för hans statens eget förnuftiga ändamål; ty med någøzziiøzár annat än detta bör øc/z får /zan staten icke befatta sig Dessa sista af mig understrukna Boströms ord, att staten får befatta sig med annat än sitt eget förnuftiga ändamål, innehålla det karakteristiska och hufvudsakliga iB0ströms rättsåskådning och theori. Och denna B:s åskådning har blott sin andra sida i B:s förut citerade ord statens lagar så-

blott negativa och i hans också förut anförda ord som att staten har till den enskilda människan och hennes privata ändamål endast ett negativt förhållande Hvad skulle norrländingen utläsa för sig ur dessa ord om nu

en vanlig praktisk människa skall begripa någonting däraf. Ser dock icke en hvar åtminstone så mycket, att med dessa ord absolut uteslutes ett sådant energiskt program för rättvisa åt den enskilde, som det hvilket ligger i romarnas praktiska, lättbegripliga sats en hvar sin rätt eller en hvar sittx Den svenska statens och vårt rättsväsendes vid jämförelse med andra system starkt framträdande likgiltág/zet för de enskildas verkliga rätt, är med Boströms 0rd principiellt fastslagen. Och presidenten Afzelius har, såsom jag alltid sagt, blott riktigt dragit kontentan ur Boströms statstheori med sina ord, att staten icivilmål har intet omedelbart intresse att förhindra, att parterna ljuga sig till rättigheter eller ljuga sig ifrån skyldigheter Hvilka

. . ord den ene svenske juristen efter den andre sagt mig ut-

168 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

trycka en alldeles riktig tanke Men månne man icke af dessa 0rd, af något annat, förstår, att den fär-

om diga romerska rätten och vår nuvarande rätt äro fullkomliga motsatser motsatser nämligen blott theoretiskt,

så, att, på de viktigaste rättsområden där allmänt i värlutan den rätten beror heder och tro eller samvete, i ett

om visst rättsfall svaranden, ex. ett bolag, som köpt skog för 25 öre per tunl., blefve vinnande part i Sverige, så skulle i ett alldeles lika rättsfall, behandladt och bedömdt efter romersk rätt eller efter engelsk, tysk, fransk rätt eller vår gamla svenskankáraøzdeøz i regel bli vinnande.

Det är nog med, att den romerska rättens första grundsats en hvar sin rätt åt den romerska rätten

ger en egendomlig karaktär, motsatt vår nuvarande svenska rätt; utan motsättningen tillspetsas därmed, att den Boströmska ñlosoñen särskildt fastslår ett annat ändamål, nämligen statsändamålet, såsom det, hvarpå hos oss statens intresse skall koncentrera sig i stället för på de enskildas ändamål. Vårt nuva- Olägenheten af den Boströmska rättstheorien och faran rande rällsväsandeställtitfár de enskildas rätt ligger speciellt däri, att särskildt prof. gynnade klassen intressen kunna göras till statsändamåll Och månne vi icke under olika perioder hafva sett vårt rättsväsende fungera för gjørdøw statsändamål Jag påstår bestämdtf att sedan, efter mediet af 1800-talet, stora kapitalsammanslutningar bildats för att exploatera Norrlands och Dalarnes skogsrilçedomar, och sedan man erfarit, att också därmed landets behof af ökade kapitaltillgångar kunde främjas, vårt rättsväsende under många årtionden stått under

vågar påstå; jagthar lefvat i Norrland någraviktiga

Och jag af här afsedda tid; och hade jag icke då lidit så mycket af att se, huru Norrlands fasta, beundransvärda befolkning nziss/zandlalsaf mir rätt, hade jag aldrig kommit in i den 40-åriga strid, i hvilken man antar, att jag måste duka under.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÅTTSFÖRTORKNING 69

hypnotiskt inflytande af en tanke, att Norrlands och Dalarnes Vårt fällautnyttjande genom de stora bolagen vore ett statsändamål,vâzâuâggjldl vid sidan af hvilket de ursprungliga skogsägarnas rätt kunde betraktas och behandlas underordnad sak. Till

som en stöd för sådan tanke verkade i ringa mån den all-

en mänt predikade satsen, att hvarken staten eller hemmansägarna Ãzzøøzzierätt bruka skogarna. Jordägarnas rätt låg så fullständigt under, att ingen hemmansägare i Norrland och Dalarne, icke staten själf, någonsin lyckades ens i någon mån skäliga skadestånd för våld och intrång på deras egendomar, ehuru obehörig skogsafverkning och våld på andras rätt allow zzeterlzgt ägde rum på olika orter till många hundratusental eller miljoners värde årligen. Hela afvittrings- och skiftesväsendet i dessa trakter bedrefs väsentligen och främst i de stora bolagens intresse, och många hundratusentals tunnland skogsmark blefvo, under domstolars och myndigheters ögon och med hjälp af deras formella ingripande, i grunden obehörigen, dragna från enskilda, socknar och främst från staten Till allmänt för-

och stöd för systemet, dess riktning och metoder till svar handahöll vår formalism och den juridiska byråkratismen alla nödiga theorier. Och det var i högst väsentlig omfattning den juridiska byråkratismens män, domare i olika instanser, i egenskap af de stora bolagens rättegångs-

som ombud eller biträden förde fram bolagens sak. Och det

skedde har blott förklaring: Den härskande makten som en i Sverige, vår byråkratism, fattade det som ett

v. s. statsändamål, att åø/agerz finge skogarna.

Dessaförhållanden vidare utvecklade i nättfärdigheti rättsskipningi, sid. 915 0. hvartill jag hänvisar.

Detta låter alldeles otroligt för utländska jurister, och nu för tiden förekomma säkerligenicke ledamöter aføfverdomstolarnesomsakförareeller hemliga biträden. Och därför kan jag här utesluta detaljer rörande detta ämne. Länsmännenvoro som det vanligaanställda i skogsbolagenstjänst.

170 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTT SFÖRTORKNING

Vårt rätt:- I första rummet stöddes de stora bolagen af de mot värmdeställd på prof romerska och naturliga rättsbegrepp konträra utgångspunkterna i vårt rättsväsende, att Izo köp och andra kontrakt äro att bedöma efter strikt, formell rätt eller efter formella hållpunkter efter tro och heder, efter samvete eller

men efter annan moralprincip. och 2:0, att i

processen svaranden alltid skall presumeras ha rätt, och att han kan drifvas ur sin rättsställning blott genom i strikt form genomförd bevisning førmlig bättre rätt på kärandens sida. Och

om bolagen förstodo väl att skaffa sig ställning svarande

som parter - genom att, mestadels med biträde af bulvanern Item/igen köpta bland böndernas förtroendemäzzf

egna skaffa sig formenliga äganderättshandlingar och afverkningsrätter, eller genom att utan vidare afverka omtvistade skogstrakter och sedan låta hemmansägarna föra lönlös

en talan om skadestånd.

Hade bolagen formellt giltiga åtkomsthandlingar

voro

Enbart detta allmänt brukade arrangemang,lika väl som den ofta alldeles bristande valutan skulle under ett system somerkändemoralgrundsatsen goda seden boni mores eller honestum i köp och andra aftal hafva föranledt återgång af oändligt mångaaf hemmansägarnasupplåtelsen jag tillägger, att jag haft i min hand en mångfald kontrakt, hvarigenom hemmansägareupplåtit afverkningsrätt på tiotal af år betalning af

mot en 50 öre, till och med 25 öre, per tunnland, således motsvarandetallkottarnas värde, medan bolagen ur de ofantliga skogsarealernakunnat uttaga hundratusentals, miljoners värden. Här föreligger laesioenormis, kränkning af medkontrahent, drifven till sin ytterlighet. Men då Nehrman sagt att dylik kränkning inverkar köps giltighet och då Boström lärt, att moral hör till rätten, så förstod någon svensk domare, att han var skyldig reagera emot dylik orättfärdighet, som enligt tusenåriga principer

skulle lidits snart sagdt af något civiliseradt lands domare. Och ingenstädes vågadevår moraliskt förtryckta nämnd i sådanasaker göra samvete och sundt förnuft gällande. Det bör anmärkas,att de 50 eller 25 örena

voro för hvart arrendeårutan i ett för allt. De vanliga förbehållen om företräde för säljarna till arbetsförtjänst vid afverkningen, om husbehofsvirke o. räcka något vis till behörig utjämning af de ömsesidiga praestationerna.

BOSTRÖMSK OCH RÄTTSFÖRTORKNINiG

FILOSOFI I7I bolagen i trygghet, äfven om hemmansägarna fått valuta Vårt rätt:-

värendzställd till blott någon procent af skogarnas värde, och om äfven

på prof. i öfrigt i mångfaldiga hänseenden bolagens formella rätt stred emot den verkliga och materiella rätten samt obetingadt skulle hafva underkänts enligt vår tidigare lagstiftning likasom enligt romersk rätt och alla på denna rätt byggda system. För våra domare i allt fall saknades totalt alla de moraliskt rättsliga grundsatser, tro och heder, billighet och hänsyn till goda seder, hvilka, om de funnits hos

eller rättare behörigen förståtts enligt 1:7 R. B., i oss tusental af fall skulle ha medfört underkännande eller modiñerande af bolagens rättsanspråk.

Och när det gällde skadestånd visste bolagen förhand, att hemmansägarna, staten inberäknad, stodo hjälplösa.

. . .

Må vi särskildt tala om skadeståndsfrågan.

Öfverallt i världen är på det klara med, att skade-

man ståndstalan och godtgörelse för liden orätt är det första och Viktigaste momentet i ett rättsväsende. Det gäller där själfva ryggraden i rätten, såsom någon sagt. Och att särskildt så tänkte, hafva vi sett. Utan säker-

romarne . . . het att ersättning för tillfogad skada kan det talas

rättssäkerhet i ett land. Och det är högst bedröfligt om att konstatera, huru fullständigt hopplös hvarje talan om skadestånd varit i Norrland och Dalarne under hela exploateringsperioden. De då strängt upprätthållna formalistiska metoderna för bevisning: beträffande de afverkande arbetarnas behörigen erhållna uppdrag att företaga afverkning för det eller det bolaget; beträffande uppdraget för dem att afverka just de nedhuggna träden; den nödvändiga tillvaron af två ojäfviga vittnen hvarje stubbes dimensioner och sam-

om tidigt af två andra vittnen, gjorde riktiga anteckningar

som

just den stubben i listorna redan denna formalism om -

172 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÅTTSFÖRTORKNING Vårt rättx- eller likartad var i de flesta fall ett tillräckligt skydd för värmdeställd bolagen mot hemmansagarnas. talan .intrango och godtpå pmf om görelse. Men så uppkonstruerades af formalismen särskilda regler i samma syfte: I en mångfald af saker gick hemmansägarnas talan sönder det anförda skälet, att skadestånd kunde ifrågakomma, utan att brottslighet enligt strafflagen förelåge och bevisades. Och när så bönderna yrkade ansvar på bolagets styrelse, så anfördes i utslagen en gång, att det icke vid ansvarstalan ginge för sig att rikta denna mot en styrelse, utan det skulle vara emot de särskilda ledamöterna af styrelsen. Och om bönderna riktade sig emot de särskilda styrelseledamöterna, så befanns det, att den olagliga åtgärden väl vidtagen af faktor var en eller förvaltare i orten, men att styrelsens ledamöter kunde vara ansvariga för de underordnades åtgöranden. Eller ock hette det, att styrelseledamöterna måste vara korrekt namngifna; att de samt/äga måste vara stämda, i formell ordning etc. Och voro någon gång alla dylika blindskär för enmtalan undgångna, så blef likväl gifvetvis slutet -om totalt ogillande af hemmansägarnas talan att det -, nog vore tydligt att skada var gjord, men att ingen ersättning kunde utdömas, emedan exakta beloppet af skada var utredt; eller ock hette det i fall, där kanske ett helt härad visste, att obehörigt hygge till många hundratusentals kronors värde ägt rum, att full bevisning dock icke förelåg om än beträffande kanske 137 kr. 3 /= öres värde. Det mer skulle vara bevisning precis på öret för att rätt. Och vara aldrig ville domarne såsom förr anlita nämnden eller gode män för att göra en undersökning om skadestånd i rundt tal - som naturligtvis i dylika fall är det enda korrekta. Förmodligen aldrig och ingenstädes har ett helt stort lands halfva område och befolkning varit så fullständigt lämnade i sticket af ett reguliert fungerande rättsväsende

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 173

som Norrlands och Dalarnes befolkning under senare half- Vårt rätt:-

väsendeställd van af 1800-talet. på

pro

Och huru ha sakerna under samma tidsperiod tagits beträffande statens rekøgniliønsséøgar inom södra såväl

delarne af landet, och särskildt beträffande de som norra många hundradetalen af åbor på dessa skogar och på andra

marker innehafda af bruksägare Staten mistade allt;

. . . . . åborna likaså. Bolagen ñngo allt bredt taladt. Och Re/äøgnitiønr-

- -

skogarna, :ta- /zuru förlorades rekognitionsskogarne det fanns

len och

abøma.O något som kallades köpebref i bruksägarens hand. Detta var 710g, ehuru efter den allmänna uppfattningen ivärlden betydelsen af ett köp beror på, hvad som var menadt och är billigt, och ehuru, nu för oss ensamma köp och andra kon-

om trakt skola alls bero heder och tro, dock ingen lärer från början tänkt, att staten afhände sig all rätt till egendomarne, och blott nu lära tänka, att bruken i realitet fullgjort villkoren för att behålla dem. Att godtgörelsen till

staten var blott 3 ä 4 öre för hvarje tunnland som staten upplåtit, är blott af de omständigheter som visa, att

en rätt köp förelåg. Vi hafva naturligtvis att se allt såsom

. . . dömdt helt korrekt efter lag. Men det är efter lagen sådan den gjorts af Boströmsk filosofi d. afsöndrad från

v. s. andan eller från den för Boström förhatliga rättsmoralen; När Boström bortñlosoferat den naturliga lagen och förklarat denna vara en chimär och därjämte dels ställt moralen såsom motsats till rätt dels ock proklamerat lagboken

som ensam gällande, så har han i verkligheten för våra domare gjort

vår lags rätta högsta norm v. s. domareedens Guds lag naturlig lag betydelselös och jämväl beröfvat moralnormen

Jag tror det absolut icke. Ty under likartade förhållandeni Finland och Norge under ifrågavarandeperioden hafva där faktiskt ingen motsvarande hårdhet i tillämpningen af afvittrings- och skifteslagar,ingen motsvarande öfverflyttning af värden på orätta händer och ingen jämförlig verklig rättslöshet ägt rum. Och med de, snart sagdt, i alla andra civiliserade länder rådande förhållanden och rättsprinciper vore något likarladt ickemöjligt. Imfr ex. Frankrike s. 318-9.

Den grundläggande förf; af år 1811 rörande upplåtelserna anger uttryckligen som utgångspunkt, att. staten vore Dägzzrn,bergverksidkaren ñnnehafvaren

174 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Vår räm- samvete i domareeden sin urgamla och vanliga verkan

som värmdeställd på rättsgrund. De två normerna sluta i sig heder och tro och Profborde ha verkat så, denna princip allmänt verkar.

som Men för skogsägarne var lagen tom på moral. Efter

en så åeslcafad lag d. efter Boströmsk theori, sedd

v. s. en som Sveriges gällande lag, är det Norrlands och Da-

som larnes exploatering försiggått, och både rekognitionsskogsmålen och de öfriga mål, hvarom här är fråga afgjorts.

. .. De lagstiftande makterna hafva icke godkänt och fastställt lagen med den mening Boström gifvit den. Men den juridiska undervisningen och byråkratismen hafva accepterat lagen i Kungl. Majzts och Riksdagens ställe Och skulle vi äfven för här afsedda mål tänka att dom hade gifvits efter romerska,

oss, tyska, franska eller snart sagdt hvilket helst annat

som lands rättsprinciper eller af vårt eget lands domare före 1734, så är det, tror jag, absolut säkert, att staten haft i behåll äfven rekognitionsskogarne, och lika klart, att de flesta af åborna suttit odrifna och trygga Jag vill speciellt framhålla, att ungefär det viktigaste i målen rekognitionsskogarna

om var, att det fanns en författning af II Dec. 1766 lydande: Skulle bruk nedläggas, komma skatterättigheterna å de kronohemman, som för brukets skull samt till dess hjälp blifvit från kronan inlösta, att hemfalla kronan och bördemännen Hade denna författning kommit fram imålen. synes knappast annat tänkbart, än att domstolarna skulle ha godkänt statens talan i åtminstone de flesta af målen. Och därmed borde också, när åbofrågorna komme till behandling, åborna i motsvarande omfattning varit hjälpta... Men det synes, som om 1766 års författning af kronans ombud gjorts med rätt kraft gällande, och heller

som domstolarna beaktat densamma. Månne det är klart,

1Må vi blott bemärka. att bona ñdes, Treu und Glauben etc. göra det till rätt, som är motsatstill lagordet eller till ett skrifvet ord, när det strider mot samveteoch heder att åberopadet. Men hos ossgällde samvete och heder ingenting. Och jfr här s. 571, 581.

° Må det bli undersökt, om jag misstagetmig, eller blott ömk-

om liga formella skäl kunna förklara, att författningen blef obeaktad.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 175

att det särskildt i dessa saker var ett af vår byråkratism Vårt rätt:-

z/äxendeställd konstrueradt rtatsäøzdaønåba uppburet af en gynnad klass,

pa prof. som i beklagligaste omfattning förvillat uppfattningen om de bredvid sina motparter åbornas rätt utom annat

En likartad fråga gäller industriens intresse rörande vattenkraft. Huru mycken hårdhet har för dess skull eller för ett tänkt statsändamål gått öfver tusentals enskilda

Och när det nu är ett statsintresse, att kyrkofonden kommer i besittning af så många miljoner möjligt,

som månne man icke måste högeligen befara, att en mångfald af socknars och ecklesiastika boställshafvares rätt till hemman, skogar och annat, som i kraft af gamla donationer och annat förvärf tillhör dem, kommer att gälla som en underordnad sak Men jag talar här egentligen om

. . . . . . det till ofvan omnämnda exploateringen hörande.

Skulden skulden till att säkert miljonen tld svensk

mark, värden till många hundra miljoner kronor, i denna stund befinna sig orätta händer ligger inom dessa om-

råden i en abnorm, morallös rättsñlosoñ, undanskjutit

som vanligt lekmannaomdöme och samvete, i följd hvaraf våra domstolar ingen känsla haft eller hafva af en moralisk förpliktelse att till det yttersta häfda en hvars verkliga rätt.

Denna tanke ignoreras i oerhörd omfattning af vårt rättsväsende, äfven i fall där det icke kan bli tal om något med den enskildes konkurrerande statsändamål. De mest upprörande rättskränkningar kunna vi när som helst se af våra domstolar sanktionerade rättvisa nämligen,

som -s såsom redan antydt, på de rättsområden, där enligt sakens

Innan rekognitionsskogsmålenpå 1890-talet kommit till behandling i domstolarne, hemställde jag till d. v. finansministern om inledande av förhandlingar med bruksägarne för -sakernas ordnande genom förlikning och jämkningarnasväg. Men den Boströmskarättsuppfattningengjorde sig också här gällande. Det ansågs passandeatt statenförhandladeeller förliktes: Allt eller intet Såledesdet mest opraktiska och inhumana. Och dock var finansministern personligen en alldeles speciellt human man. Men han hade naturligtvis sin tanke från våra högst ställda jurister,... Boströmianismen förstör hos oss allt.

RÄTTSFÖRTORKNING I 76 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH

Vårt rättr- natur rätten skulle bero på tro och heder eller samvete såsom väsandestål/dt rättsgrund aftal, kontrakt, uppskattningar etc., och på hyilka på prof. områden dessa principer allmänt z världen gifva normen,

men på hvilka hos oss i följd af Boströms morallösa rätts-

theori, tro och heder och samvete äga rättslig betydelse

eller verkan. Enbart de två rättsfall, som jag omtalat iett

litet häfte af 1914 Varför ha tro och heder blifvit sällsynta

mot förri enbart dessa borde vara till fylles att öppna

vårt folks ögon Men må man läsa den mängd af likartade

I den ena af dessa två, nyss nämnda saker illustreras på slående sätt och i två hänseendenmotsättningen emellan romersk rätts billighet eller rättfärdighet och vår nuvaranderätts hårda formalism: Vi veta, att förmynderskapssakeri Rom föllo under bonae ñdei negotia; allt somhörde till förmynderskap skulle ordnasefter tro och heder, medan vi i Sverige alldeles sakna begreppet tro och heder, och därför, särskildt i förmynderskapsärenden,inhumanitet och hänsynslöshetmot envederpartha fritt spelrum. Första uppgiften för en förmyndare ansesvara att stå på sig iden omyndiges intresse, och den andra att visa sin .rjälfrtändiglzet -ifall där i andra länder en omyndig alltid själf har rätt att efter förmåga föra sin mening fram. Enligt romersk rätt gällde, att, om en omyndig hade själf gjort en affär, ett köp ex., och därvid fått emottagaföremål, som voro af behof för honom, och som innefattade valuta för köpeskillingen, så var förmyndaren skyldig att godkänna eller sanktionera denna affär, så att säljaren finge sin behöriga betalning. Och gjorde förmyndaren icke detta, såskulle han säkerligen ha förpliktats att fullgöra sin skyldighet. I det svenskanutidsfallet bekräftade högsta domstolen den besvikne säljarenshjälplöshet i fråga om betalning för gods,såldt till en omyndig,

hvilket enligt romersk rätt alldeles säkert måst betalas.

Men det svenskarättsfallet målar den svenskarättsuppfattningen i ett ännu mera stötande hänseende. Den på betalningen för det såldagodset besvikne borde väl åtminstone fått föreläggandeför innehafvarenaf godset att återställa detsamma till säljaren. Men detta var någonting, hvaråt de svenska domstolarne ägnade ringaste beaktande. Må man med detta sammanställase sid. 16 o. denromerskarättensutomordentliga energiatt förebygga, att någon skulle rikta sig annansbekostnad eller behålla något som tillhörde en annan. Först när en svensk domare hör något dylikt från främmande rätt, kan han få enkänsla af, att i fall som det beskrifna det obetalda godsetdock bort återgåtill säljaren. Men en svensk domare, som lefver i sina protokoll och eljest läser blott juridiskt arkiw, kommer aldrig den idéen, att en svensk domstol ens skulle ha en uppgift att hjälpa en förorättad i fall somförevarande.Och denromerska rättens samt alla civiliserade länders och rättssystemsuppfattning om köp och alla vanliga aftal såsombonae ñdei affärer, och hvilka börabehandlas och bedömas efter tro och heder, är med den här gifna domen trampad under fötterna på det beklagligaste.

I det andra omtalade rättsfallet sker detta på kanske än mer upprörande sätt. En köpare, som genom en formfulländad intrig bragts till för;

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÅTTSFÖRTORKNING 177

rättsfall, som från juridiskt arkiv omförmälas i min bok rätt- Vårt rätt:-

viirmde :tål/dt färdighet i rättsskipning. Eller må läsa själfva juri-

man pa proj. diskt arkiv om man nu har någon kännedom hvad

- om, rätt verkligen är, är i andra länder och förr varit hos

oss, och således har något till jämförelse och rättelse och således förstår hvad läser.

man

Hmu skall man förklara alla emot både religion och moral likasom emot heder och tro stridande domar, gifna af de personligen hederligaste män i världen jo, förklaringen är lätt funnen, vi ställa bredvid den romerska

om oss rätten och bemärka, att vi, från vår landslags søz/zzvetsrzilt, fallit tillbaka till de XII taflorna och den romerska rättsskipningens ståndpunkt under den tid, då ännu moral, heder och tro räknades till rätten. Vår /zzgi och för sig hade lämnat för helt motsatta domslut i de två fallen

rum likasom för en annan lösning af de norrländska frågorna; än den som blef gifven. Men den Boströmska statstheoriens morallöshet hade gifvit åt vår rätts bestämmelser stel-

samma het, som från början afsetts åt de XII taflornas 0rd Och

. . . menar man, att det hos oss är annorlunda nu Vilja våra jurister ha in den verkliga principen heder och tro i vår rätt Nej för den rent formella rättens och sin makts skull,

och för att ha makten delad med lekmännen, så vilja de det fortfarande icke.

Till sist må framhållas högst karakteristiskt, att

som Boströms statstheori med tillhörande filosofi och rätts-

- som tillämpning bragt fördärf öfver hela Norrlands och Dalarnes fasta befolkning; i grunden förvillar alla rätts- och

som lust af den utaf honombetaldaegendomen,förklaradesoberättigadatt återfå köpeskillingen. Äfven här det förmynderskap och formalismen i

var uppfattningen om det dithörande, som utgjorde den verkande kraften i den nedriga intrigen. Och båda dessa af högsta instans gifna domar, hvilka kunnat framkallas allenast af Boströms olyckliga theori om rätt och moral som motsatta ting, stå. i juridiskt arkiv som praejudikatoch föredöme för de svenskadomstolarne

12-1702531, Fal: Z:ra 711 ñrridisê utredning.

178 BOSTRÖMSICFILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Boström: moralbegrepp; gjort vårt rättsväsende till ett själlöst

som maskineri, och som länder till hjälpmedel för en formalism, B själf hvilken personifierad i vår byråkratism behandlar folket som omyndigt samt intellektuellt och medborgerliga förslafvar det af Boström själf förklarats vara: i ordets

H sanna ámzäréelse den mest liberala öland alla som /zittills blifvit zgápstalldw." Man bör särskildt af denna Boströms orimliga och omdömeslösa karakterisering af sitt eget verk förstå, huru oefterrättligt ett rättsväsende och en rättsvetenskap måste vara, som byggts på Boströmsk filosofi.

Det finnes icke någon möjlighet att åvägabringa be-

en hörig reform af vår rätt, så länge som Boströms filosofi bestämmer lagstiftningens och rättsskipningens organer

samt behärskar begreppen om rätt. D" 1°fI71- Men vid den blifvande reformen måste beaktas, att det ska ratlsllzeøden in: officiella Boströmska systemet dragit med sig vissa konseform kvenser eller föranledt en utveckling af lika litet tillfredsställande art som systemet själft om ock detta nytill-

komna icke framträder officiellt utan vill gälla som en juristernas, ämbetsdomarnes privatsak. Man skall ihågkomma, att officiellt eller enligt det ursprungliga Boströmska systemet, kasserat den naturliga lagen billighetens

som lag, finnes i rätten blott nämligen den skrifna

en norm, lagen, lagboken. Och meddenna norm förhåller det sig så, att å ena sidan lagboken, just genom att vara ensam gällande eller genom att utesluta vanligt samvete och lekmän från all själfständig bestämmanderättf utgör underlaget för juristen-domarens ensammakt, att å andra sidan

men det snart visar sig, att skrifven lag såsom helt natur-

en ligt innehåller bestämmelser för alla rättsfall som uppstå utan gång efter annan befinnes böra kompletteras

1 C. Boström och hans filosof-b af Docenten Claesonunder Brs egenmedverkan,sid. 36.

2 nämligen sedanvår rätt omstufvats af Boström.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 179

eller justeras Frågan är då, hvilken justeringen bör I farm. genom ny ske. I det gamla Rom beslöts den af statsmaktens representant, prmtorn med ledning af aequitas, billighet eller allmänt rättsmedvetande och utfördes genom lekmannadomarne. Hos på landslagens tid beslöts och utfördes justeringen oss formlöst mestadels genom de dömande nämnderna. Under landslagens sista tid, eller när den befann sig under omarbetning, skulle i sådana fall de här afsedda som där lagen gaf någon regel, domaren fann användsom bar domstolen förfråga sig hos konungen, gaf försom klaring lagens rätta förstånd K. Br. till Svea hofrätt om 1684. Men och oafsedd högsta domstolens 14 nov. numera, föga anlitade befogenhet att gifva förklaring lagens rätta om mening, anse säkerligen de flesta domare det deras vara sak, äfven om lekmän höra till domstolen, att afgöra, hvad som i brist på bestämda föreskrifter skall lag och, anses som såsom sammanhängande därmed, att afgöra, i ett visst fall om undanskjutande af en formlig lagbestämmelse skall äga rum. Hvad som med det sista här afses, är icke blott sådana öfverhufvud erkännansvärda yttringar af frihet, att som domaren, där allting är materiellt riktigt godkänner - en fullmakt med ignorerande af föreskriften insegel om eller om vittnen sakägarens underskrift,eller sakägarens om förklarande att nöjas åt det ombudet gör och låter som o. d.; eller att domaren af välvilja låtsas märka, som ren att en part försummat viss formalitet, eller att domaren en föranleder motparten att göra anmärkning därpå, etc.

Men det må anmärkas beträffande dylikt, att, om en

Ingen lagbok kan direkt behärska hela rätten, annat än skenbart framhålles redan af Savigny. Se Manigk; Modernismus,s. 93, 101. 2 Praetorernasimperium betecknades såsomverksamtpå rättensområde radiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratis Dig. I: I: 1.

180 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

1 form. svarandepart afstått från en anmärkning om ex. stämnings ny eller delgifnings giltighet och sedan blir dömd enligt en kärandetalan, behäftad med andra formfel, på grund af rent formella förhållanden och utan något skäl i billighet, så kan det knappast begäras, att denne svarande skall anse verklig rättvisa skedd. Eftergifvenhet i fall af antydt

vara slag eller öfverhufvud i processuella bifrågor blir till orätt,

båda parterna komma i åtnjutande af eftergifvenhet, om utöfvad i likartadt fall och efter någon allmängiltig grund

kunde, beträffande många dylika frågor, vara, att - som det naturligt fattade ändamålet med formföreskriften i verkligheten är vunnet.

Men beträffande lagbestämmelsers åsidosättande afser jag här också lagbestämmelser af materiellt rättsligt och därmed likställdt innehåll d. lagbestämmelser om for-

v. s.

skola iakttagas såsom villkor för en rättshandlings mer, som giltighet; och jag afser företrädesvis lagbestämmelser af sistnämnda slag Och i själfva verket är det hos oss alls icke ovanligt, att i slutlig dom en dylik bestämmelse undanskjutes, ehuru det kanske oftast sker under täckning af något formskäl af ett eller annat slag alldenstund i

saknad hos af det rätta begreppet tro och heder, våra

oss domstolar såsom domare i andra länder, berät-

icke anses, tigade att döma på moraliska skäl. Juridiskt arkiv ger oss dock många prof på yttringar af domarens själftagna frihet i här afsedt hänseende, exempelvis i fråga till och med om villkoren för fastighetsköps giltighet beträffande underskrift och bevittnande, eljest framställas strictissimi juris

som som

Enär hos sedanNehnnans tid alla kontrakt behandlassomstricti

oss juris, får ifrågavarandeområde en stor omfattning med obestämbartinnehåll.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 181

och ovillkorligen bindande Det skall då bemärkas, 1 førw.

. . ny

. . att när lagbestämmelse undanskjutes, utan någon af lag

en åt domaren gifven befogenhet, och således äfven utan att någon honom till efterrättelse är foreskrifven, det är

norm enbart domarens godtñnnande, som blir afgörande. I allt fall är därmed rum för missbruk lämnadt öppet. Men visserligen borde det finnas någon norm, som bestämde, när lagbestämmelse kunde skjutas åt sidan; och likaså

en borde det allenast efter en allmängiltig princip, lika

vara bjudande lagordet, eller efter en norm af högre auk-

som toritet än lagordet, som det skulle bestämmas, hvad som bör intaga lagordets plats, sedan detta undanskjutits. Den positivt verkande högre normen fanns i vår äldre rätt angifven. Den samvetet, såsom redan antydt,

var men, juristdomarens samvete utan de dömande /ekmannanämnder-

same/ek, således det allmänna nationella rättsmedvenas tandet. Men våra nutidsjurister fordra utan vidare, att de efter sitt specifika omdöme skola hafva afgörandet i sin hand beträffande både lagordets, den skrifna lagens, undanskjutande och dess ersättande. Något lekmännens inñytande på sådan frågas afgörande tänker sig den

en svenska nutidsdomaren. Hem skall veta hvad som är gällande rätt, heter det helt vanligt; och detta med bibetydelsen, att han ensam kan veta det.

Här återfinna vi alltså, bredvid den officiella Boströmska theorien dagboken såsom enda norm, en icke officiell

om theori befogenhet för juristen, ämbetsdomaren, att skjuta

om lagord och former å sido. Den första normen för honom tänkes eller är när helst, juristdoktriner och ju-

vara, som ridiska hållpunkter, hämtade från dessa doktriner eller från

ex. i § 39, slutet,i de från GustafWasastid härstammandedomarereglerna.

182 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING I ny form. hans speciella sätt att tänka i egenskap af jurist; och han fordrar att vara alldeles själfständig i fråga valet

om emellan de möjliga grunderna

Men huru hänger det tillsammans med dessa juristdokuriJtl/zeøricr. triner och juridiska hållpunkter Af utomstående antagas de visserligen ha laga försvar i lagen. Men där stå de dock icke omtalade. I domareeden hänvisas dels till Guds øc/z Sveriges lag och laga stadgar, dels till bästa förstånd och samvetet Det säges, att domaren skall döma efter de först nämnda. Men då det doktriner gäller åsidosät-

ang. tande af lag eller stadga, och helst doktriner kunna själfva. ignorera Omnämnda normer, kan svårligen allmänt stöd för doktriner hämtas på detta håll. Förr kunde domaren åberopa sitt bästa förstånd och samvete, hvarefter han skall i alla domar rätt göra. Men svårigheten ligger däri, att angifna normen består i bästa förståndet och samvetet såsom tillsammans oc/z øskiljaktzga en faktor, samt att den öfver alltsammans härskande Boströmska statstheorien blott utesluter naturlig lag och moral samt därmed samvete grund för

som dom, utan därtill positive gör lagboken, den skrifna lagen, till ensam giltig norm för domaren. Och det länder till ökande af svårigheten, att samvetet skall därmed

om vara norm, omöjligen kan menas annat än ett samvete, alls icke

som bestämmes af några formella eller juridiska hållpunkter, utan ett från allt dylikt rent samvete, ett vanligt lek-

m. a. o. mannasamvete, alldeles opåverkadt af juristbegrepp. Men hufvudsaken är, att i ett rättssystem, principiellt ställer

som moralen utanför rätten, kan öfverhufvud ingen moral-

Att det är en återverkanaf den Boströmska.theorien om en privat sedelag,som vi här finna för oss,är föga tvifvelaktigt.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 183 grund åberopas som stöd för doktriner eller något I form.

- ny annat.

Hvarifrån hafva då alla dessa theorier, doktriner eller dog-

och alla därpå beroende juridiska hållpunkter fått sin mer giltighet och rätt att vara afgörande

Doktriner eller dogmer hafva såsom vi sett upp-

- gjorts, utgående på, att skadestånd kunde af domstol utdömas, om icke beloppet af gjord skada vore med vittnen exakt fastslaget, och att domstolen borde, såsom förr vanligt, förordna nämnden eller gode män att, efter hvad skäligt således i runda tal, fastslå ersättningsbelopp

vore. till godtgörelse åt en skadelidande. Doktriner hafva uppgjorts, att skadestånd kunde utdömas, om icke brottslighet efter strafflagen vore styrkt eller icke i stämningen påstådd; att husbonde kunde göras ansvarig för tjäé

åtgöranden, utan att det kunde med två vittnen styrnarens kas, att husbonden befallt tjänarna att vidtaga dem; att skadestånd kunde utdömas om icke alla ledamöterna i ett svarandebolags styrelse vore instämda, eller om någon eller några blifvit nämnda med orätta namn, eller om ett bolags beteckning felaktig, ehuru en hvar kunde förstå,

vore hvilka personer eller hvilket bolag som afsetts etc. Och dylika doktriner hafva såsom förut framhållits spelat

- en afgörande roll under perioden för Norrlands och Dalarnes exploaterande. Men hvilka giltiga skäl har rättsskipningen haft att följa dylika doktriner, som i verkligheten till stor del voro oriktiga Hade vanligt lekmannasamvete eller tro och heder i stället gällt som norm, så skullei hundradetals fall resultaten blifvit helt olika och riktigare.

- Och min oförgripliga tanke är, att vanligt samvete kan och borde, just efter vår 1734 års lag, kräfva beaktande framför

184 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÃTTSFÖRTORKNING 1 farm. alla juristdoktriner, hvilka hafva bestämdt stöd af nåny gon lag.

Men hvarför följas då dessa doktriner etc Eller huru kunna de tagas till efterrättelse man har allt oaktadt

påtagligen fattat dem såsom inneslutna i lagb0ken. Doktrinerna, dogmerna ansågos uppgå i vidkommande lagbestämmelse, alldeles som om lagstiftaren hade fastställt dem tillika med den lagbestämmelse, hvartill domare

en anpassat doktrinen. en åskådning, som dock blott med

hänsyn till theoriernas, doktrinernas och de juridiska hållpunkternas variabla natur, synes ohållbar. Och det skall å andra sidan bemärkas, att med ett sådant utvidgadt innehåll i lagorden, och då ensamt juristerna kunde veta någonting om juristdoktriner och juristdogmer, lekmännen principiellt voro ställda utanför frågorna. Juristerna kunde

. . .

säga, att det erfordrades mycket samvetsgrannt studium för att vinna klarhet om alla juridiska dogmer och kunna tillämpa dem. juristerna kunde lätt komma på den idén, att här komme till användning just det samvete,

som omtalas i 1734 års domareed. Och dock är skillnaden, utomordentligt stor. Ty i domareeden. och i all synnerhet tydligt i landslagens domareed, samvetet, lekmanna-

menas samvetet, såsom omedelbar för utsägande af hvad

norm s0.m vore rätt alldeles som det under romersk rätt

- var enbart lekmän, som efter samvete med hänsyn till god sed afgjorde, om bona ñdes, heder och tro iakttagits, och hvad som af detta begrepp, heder och tro kräfdes. Men våra domare i gemen hafva uppenbarligen icke ringaste känsla för vikten af att skillnaden mellan jurist- och lekmannasamvete

x beträffande 1734 års lag af hvad som vore bevisadt;

- därutinnan voro de legala bevisreglernabestämmande.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING 185 iakttages; och mången juristdomare säger att, får I farm.

om man ny tala om samvetsdomare, han är en sådan, likafullt som någon Iekmannadomare, och att han alls icke behärskas af något Boströmianskt system. Men inför sådant tal behöfver man blott peka på, huru Norrland och Dalame exploaterades och huru vår rättsskipning verkade då. Då vanligt

var lekmannasamz/ete verkligen icke bestämmande,

lika litet som något begrepp heder och tro. Men väl samvetet verk-

var samt i betydelsen af samvetsgrant iakttagande af det skrifna ordet, doktrinerna och formerna, d. s. juristsamvete.

v. som

Må man läsa en mycket uppmärksammad proklamation från fredskonferensen i Paris. Där talas det mänskliga

om samvetet och om världens samvete som källor för rättskraf. De olika staters jurister, sammanfattat denna

som proklamation, voro uppfostrade i en helt annan rättsñlosoñ än vår själlösa och morallösa Boströmska statstheori. Och jag frågar, om många svenska jurister med nu rådande svensk åskådning ens kunna hänföra rättsligt bindande kraf till vanligt samvete enbart lekmannasamvete eller tro sig om att fatta samvetet ensamt som giltig rättsgrund

- Boströms morallösa statstheori, som utesluter vanligt

samvetes auktoritet, behärskar beklagligen hos oss alltsammans.

Och den nuvarande situationen af vårt rättsväsende har sin karaktär däraf, att alls icke vanligt rent samvete utan juristsamvete med sina doktriner och juridiska hållpunkter har kommit in som bestämmande makt blott bredvid

utan ofta öfver lagbokens 0rd och former. Men detta har skett alls icke i öfverensstämmelse med lag den 1734 stadfastade, som i det hithörande har ändrat landslagen

åtminstone direkt, såsom det af domareeden - ses utan i kraft af Nehrmans och Boströms ensidiga formalism

186 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

I farm. och förakt för lekmannaomdöme och speciellt för lekmäns ny samvete Därest vi, såsom före den nu innevarande perioden af rättslig förtorkning, haft den naturliga lagem, lekmannasamvete och allmänt rättsmedvetande såsom giltig norm bredvid och öfver den skrifna lagen, eller därest vi såsom Lekmanna- .mmveteeller haft tro och heder som dylik norm, så skulle juristziøgnzer.romarne hvarken vår rätt under förra århundradet fallit under den Boströmska theorien om bokstafvens och formens ensidiga herravälde, eller vi därefter fått öfver oss denna juristdogmernas theori, utgör högst äfventyrlig nödfallssom en utväg den Boströmska lagboks-theoriens hjälplöshet. ur Äfventyrligheten ligger i öppen dag, om det beaktas, att till följd af svårigheten att skilja emellan lagbestämmelser och juristdoktriner rörande dessa lagbestämmelser, den på juristerna beroende lagtolkningen snart faller utanför all lagstiftningens kontroll, m. a. o. att en oändlig mängd af begrepp och theorier, som aldrig de lagstiftande statsmakterna hafva afsett eller tänkt sig, komma att gälla lag. Särskildt är det att befara, att vi på denna jurist som doktrinernas bakväg komma att öfversvämmas af denna oerhörda tyska vetenslcaplighet, i sig själf tenderar till som att skilja folket ifrån rätten, på gång den lätt samma som

Härom mera längre fram. z I verkligheten är beskaffenhetenaf doktriner rörande rättensprincipala delar och af rättsfilosoñen som undervisningsämnevid universiteten så utomordentligt ingripande praktisk betydelse för samhälleoch alla af en enskilda, att det vore blott naturligt, om en gång ifrån statenssida garantier söktesgentemot urartningar af sådant slag som vi haft för ögonen. Men huru skapa garantier och garantier, som göra obehöriga in- trång Dock om folket själft får sin behöriga bestämmanderätt både i fråga om sanning och rätt, så ordna sig sakernaaf sig själft. I sådantfall bli garantier obehöñiga. Wen eljest

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKN 8

ING I 7

skymmer det faktum, att rätten främst är praktisk sak,

en I ny form. is a practical thing, hvilken engelska juristtanke verkligen

själf är mera praktisk än öfverdrifven och konstlad

en vetenskaplighetf Och den nämnda äfventyrligheten för

är oss så mycket större, tyskarna i sin civilrätt gifvit

som allt önskligt oc/z erkännande åt den folkliga

rum stora principen tro øc/z heder, medan denna princip hos

oss är Vetenskapligutelyckt, ehuru orden hel på basis

tro och heder bedrägligen prunka

af heder och i aftalslagen. Med denna lekmannaomdömets huvudgrund- Ira.

sats jämte andra moralgrundsatser gällande i tysk rätt,

måste den tyska vetenskapligheten väsentligen ställa

sig i den vanliga folkuppfattningens och det allmänna rättsmed-

Vetandets tjänst och gör så äfven utan tvekan. Men hos

oss måste alla juristdoktrinerna och efterapad

en tysk vetenskaplighet bli föga än ett extra underlag för folk-

mer ett föraktande juristeri.

Må man blott tänka på dessakrångliga branscher

af tysk och därefter svensk vetenskaplighet, som omfatta frågorna om bevisbördans fördelning och kvaliñceradt erkännande och må därbredvid ställa

-- man den lika enkla som naturliga engelska regeln att all :anning i målet :kall fram för domstolen,och att en hvar part skall öppet sägahela sanningen vid äfventyr att behandlassom menedigt vittne eller ställas utanför rätten. Hela den dyrbara vvetenskaplighetem i dessaämnen faller bort, och den lidande parten får sin verkliga rätt, enligt den

verkliga sanningen, som motparten själf måsteställa till domstolens disposition. Här visar sig bäst värdet af rätten som a practical thing, en praktisk sak.

Det må i sammanhangetpåpekas,att i saknadhos

ossaf det moralbestämda fasta underlag, hvarpå tysk lika väl som fransk och annan kontinental rätt likasom ock engelsk rätt hvila, hel del de utbyggnader

en av

vår rätt, gjorts och tilltänkas efter utländskt om

som mönster illojal konkurrens etc., sväfva alldeles i luften och aldrig kunna medföra den verkan, som motsvarande lagstiftning eller institut utöfvat i sitt hemland. särskildt att nämna komma aldrig våra lekmän, köpmän,

ex. att själfva kunna bli domare i de för dem viktiga ämnen,som behandlasi dylika utbyggnader eller öfverbyggnaderpå vår rätt, enär de därunder liggande naturliga principer, efter hvilka ensamtlekmän kunna gå, alldeles saknas.

RÄTTSFÖRTORKNINÖ 188 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH

l farm. Jag har här framhållit, att ur Boströms theori om lagny boken högsta och enda norm har uppstått en annan som theori, nämligen den juristernas ensamrätt beträffande om en lagbestämmelsers undanskjutande och lags kompletterande, hvilken deras ensamrätt faktiskt verkar som ett kraftigt stöd för juristernas påstådda befogenhet att ensamma afgöra alla rättsfrågor och ensamma vara de egentliga do- Och under sådan theori faller det begrepp mame. en rättskänslan domarens rättskänsla, som aftalskommitterade hafva fört fram i motiven till § 33 i aftalslagen. Ifrågavavarande theori jämte den därpå beroende ensidiga juristrnakten måste äfventyras, allmänt rättsmedvetande eller om vanliga ärliga mäns = lekmäns samvete erkändes som öfver form eller lagord, hvilket är det som ligger en norm i den romerska rättens och den allmänna världsrättens stora princip, tro och heder bona ñdes. äch därför är det som det har varit angeläget för vår juridiska byråkratism att möjligt alldeles undanrbjklt detta rätta begrepp tro om och heder, hvilket just i det viktigaste, d. beträffande v. s. grunden för dom, lämnar afgörandet ividsträckt omfattning till lekmannasamvetet och till juristen. Och undanrödjandet utfördes vi veta på det sätt, att vår byråkratism som helt frankt kastrerade begreppet tro och heder i dess urgamla och rätta mening af vanligt samvetes och folkets därefter låtit kraft emot formalism och juristvälde samt orden, såsom oskadliga alldeles ofarliga för vår v. s. byråkratism, ett i aftalslagen utländingar och rum okritiskt folk till för dem glädjande tro, att vår rätt helt en tvärt blivit kontinentala Skulle den här ofvan antydda meningen med de i aftalslagen införda orden tro och heder bestridas, så jäfvas dock alldeles ett sådant bestridande

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÃTTSFÖRTORKNING 189

af hvad som samtidigt yttrades och åtgjordes beträffande

1 ny farm. den med det rätta begreppet tro och heder parallela principen, goda seders helgd eller boni sid.

mores; se 139 o.

Samma ensamrätt rörande lagbestämmelser har vårt

som juristdöme likartadt sätt förvärfvat rörande sakförhållanden, det faktiska i målen eller bevisningen. Genom de af 1734 års lag föreskrifna bevisreglernas småningom skedda undanrödjande och proklamerandet af fri bevispröfning under en ordning, där juristen ämbetsdomaren faktiskt innehar hela makten, försiggick alldeles af sig själf öfvergången till juristerna af denna ensambefogenhet i bevisningens bedömande.

Det ena med det andra har kunnat ske blott därmed att vårt folk inbillats, att juristerna blott följa lagboken, och att lagbokem innefattar för folket själfva tryggheten. Att det förra antagandet lagboken den verkliga

- om som /l/uxizvøzzr. normen är i stor omfattning oriktigt, har jag här påvisat.

- Och hvad tryggheten för folket beträffar, så hafva vi bakom oss, särskildt från Norrland och Dalarne, erfarenhet

en som Visar, att trygghet i lagbokem fattad i Boströms mening och tolkad ensamt af våra jurister är fullkomligt illusorislç.

Vårt lagstiftningsverks störste i det föregående

man seklet, Richert, uttalade gång, att mf alla wådørför

en rätt øc/z säker/zei det /Ezm føzøzas någon större än att gift/a lagen till pris åt jzzriste77za. Och riktigheten af Ria/Gert,

omjurixtdenna tanke har efter hans död beklagligen bekräftatsi

en makten. sådan omfattning, att juristerna själfva måste det,

se om själftillräckligheten och makthänsyner i många fall bona

en fide tro på byråkratismens kallelse skyddsmakt mot

som socialismen och som ledare af samhällets solida utveckling gjorde dem blinda, sedan de förut blifvit andligen enögda genom Boströms theori, att moralen hör till

190 BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING rätten, att en naturlig lag inom rätten existerar, och att En önskar slutsats. lagboken, det skrifna ordet, laga hvaraf

är ensam norm allt de vilja en gång för alla hafva den slutsatsen dragen, att rätten är en juristernas ensak.

Men förutsättningarna äro obehöriga.

De sammanställningar som i det föregående innehållas och de hittills gjorda iakttagelserna, särskildt om vårt civila rättssystems verkningar, framtvinga redan nu en fråga, om det i någon mån kan tänkas och sägas, att rätten i vårt 1 anledning land är hvad en rätt skall vara, för folket, för dess verkdära en liga rättigheters häfdande, för dess moraliska styrka och fraga. för dess själfkänsla, samt om under namn af rättsutveckling, allt från Boströms tid eller från Nehrmans till i våra dagar, sanningen blifvit starkare och rätten bättre för de enskilde, eller i stort sedt något annat skett än att byrå-

om kratismen hos vunnit oerhörd styrka och maktställning.

oss en Frågan och de särskilda underfrågorna kunna helt besvaras förr än möjligen senare.

Men redan nu kan något sägas:

Ända ifrån landslagens tid har Öfverhufvud rättsutveckling utan en oerhörd rättens förkrympning och förtorkning ägt rum.

Lagboken är icke hvad den skall vara, utan att den naturliga lagen Guds lag, billighetens lag och samvetet, det vanliga ojuridiska samvetet, äro normer för dess, lagbokens, rätta uppfattande enligt hvad dømareeden från Början fárutsatte. Det tryggaste för Sveriges folk är att med undanrödjande af Boströms moral-forintande rättstheori återgå till vår domareeds rättsnormer, Guds lag i rätt mening samt bästa förstånd och samvete som i sig innesluta Hvad närmast är att heder och bygga reformen på dessa världsrättens tro och göra.

jämte Sveriges lag såsom utgångspunkter för en ny normer utveckling.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

Man torde redan också våga såsom påkalladt framnu hålla dels undanrödjandet af den i aftalslagen införda paro- Jim på begreppet tro och heder dels i öfrigt denna lags justerande, i de delar, beröras af kommitterades som uppenbara missuppfattning värdet af det rätta begreppet om tro och heder. Vi kunna på den vägen komma till återupp-

livande af förutsättningarne för ett lekmannaelement såsom

hufvudfaktorn i ett rättsväsende af svensk nationell karak-

tär. Och denna faktor är lika viktig beträffande frågan om hvad är sant frågan själfva som som om rätten. Men om vi blott skola återgå till normala prin- Ansvaret. ciper, utan också det skall rättas, orätt skett under om som den formalistiska rättslöshetsperioden, så skall det bemärkas,

att ett nytt system fordrar, att både naturlig lag, samvete

och billighet tagas till äfven gent dem normer emot som bära skulden eller haft fördel af systemet Det är främst

staten, som är ansvarig för hvad sker enväldiga som genom ämbetsdomare, likasom ansvarig för det i undervisstatens ningsanstalter hos dessa ämbetsdomare inlärda rättssystemets verkningar helt olika mot hvad behöfde fallet förr - som vara hos eller under den romerska rättens storhetstid, då oss alla domare voro parternas valda förtroendemän och hvar en sådan domare själf principiellt ansvarig för, var parterna att de finge rätt dom.

Den kategori af medborgare, lidande genom vårt rättsväsendes oforsvarliga urartande, hvilken i främsta rummet bör bli föremål för upprättelse genom statens mellankomst, är åborna möjligen med företräde för visst slag - Det kan väl sägas,att det var mycket förvånansvärdt,att dessa stora bolag och synnerligen alla dessautländska affärsmänutan vidare tillgodogjorde sig alla de förmåner, det rådande skänkte, som systemet och begagnadesig af de rättsliga metoder, som här i landet voro brukliga och medförde laga verkan -- om de ock dugt annorstädes.

BOSTRÖMSK FILOSOFI OCH RÄTTSFÖRTORKNING

af dem Men utan att den i grunden olagliga, Hvad när- - - -. mast är att den Boströmska rättsñlosoñen skenbart lagligblott genom göra. gjorda rättstillämpningen under den norrländska exploa-

teringsperioden, blir offentligen erkänd olaglig, åtminsom i sitt stötande framträdande, kan förtroende stone mest icke rimligen beräknas för uppriktigheten och effektiviteten

systemförändring. i en Jämväl tillåter jag mig med afseende å en i slutet af

föregående behandlad sid. 178 f, för vårt ämne det o. viktig fråga konstatera detta: Blir gång fastslaget, att lekmannasamvete eller tro en och heder i rätt mening skall gällande norm d. v. s. vara giltig rättsgrund för de svenska domarne öfverallt där sa-

det kräfver, således beträffande aftal, värderingar, kens natur ersättning enligt föredöme af romersk rätt och num. m., tidens högt stående rättssystem; och blir därmed garante-

radt, att naturlig samvetsenlig uppfattning blir behörigen

respekterad och blir allmän utgångspunkt, så löser sig en lättare frågan huru i särskilda rättsfall all nödig komom, plettering och justering af lagen kan och skall äga rum

sker i andra länder. - sätt som

hittills anförts och sagts torde jag så- Förutsättnin- Efter det som gen för lek- speciellt viktigt för vårt ämne, fastdäraf klart, och som mannaelementet. slå otvifvelaktigt, att det är främst beroende på tillsom eller icke tillvaro af samvete eller samvetsprincipen varo tro och heder i rätt mening såsom norm i rättssystemet,

vi skola finna lekmännen i vidkommande länders proom och speciellt deras civilprocess intaga en värdig cess - och för rättvisas genomförande effektiv och behörig ställ-

ning eller

Lekmännen i de romerska civila domstolarna.

Vidlyftigheten i den hittills gifna utredningen tordei någon mån kunna ursäktas, det beaktas, om att i densamma bort behandlas den på rättens inre beskaffenhet beroende, allmänna förutsättning, hvarunder det öfver hufvud är tänkbart, att lekmän eller vanliga ärliga män kunna fullgöra en själfständig domarefunktion, samt att jag, förmodligen med fog, tänkt mig, att åegydelsm af rättens inre beskaffenhet kunde rätt uppfattas utan en sådan historisk och komparativ framställning af själfva begreppet rätt, som jag vågat mig in på. Att jag därvid sökt visa, huru begreppet rätt, förstådt på det eller andra sättet, verkat ena olika i praktiken, torde, särskildt med hänsyn till lekmannaelementets direkta beroende af begreppets innehåll och med hänsyn till hela mitt ämnes riktning på det praktiska, finnas naturligt. Har sålunda af det föregående man blifvit uppmärksammad den viktigaste förutsättningen för lekmäns användbarhet i den civila och samtidigt på, huru processen ett lekmannaelement kan verka inom rätten, skall med man större intresse kunna iakttaga, huru lekmän blott i Rom utan i andra rättssystem blifvit faktiskt använda. .Och i det anförda torde äfven finna grunder för afgörande man af en fråga behöfligheten och lämpligheten om af lekmäns inskränkande till någon begränsad eller lägre uppgift mera inom civilprocessen än domare i målens som hela omfattning. Från det i det föregående anförts erinras här blott, som att rätten i Rom till sitt innehåll sådan, att lekmäns var befattning med densamma såsom domare var alldeles naturlig och själfskrifven. 13-2172531. Falzlcrantz, nridix/ê utredning.

194 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Men romersk själfkänsla verkade positivt åt håll. Utgångspunk- samma Im. Och denna faktor i rättsutvecklingen träder speciellt inför

under den romerska rättens period före den af oss oss en hittills egentligen beaktade. Af gammalt har bland romarna

tvistefrågas afgörande betraktats icke såsom beroende på en ämbetsmän eller jurister utan såsom en de fria medbor garnas J . sak. Grundtanken är uttalad af Cicero i orden: Våra för-

fader ville icke att i fråga vare sig om en persons anse-

ende eller den minsta penningesak någon skulle vara ens domare, parterna enat sig om. En annan gång som säger Cicero, att redan under kunungatiden en hvar samme medborgares rätt stode under skydd af senaten eller af fol-

ket eller af dem, i hvar sak vore förordnade som som en domare iudices, med hvilket sista ord alltid förstods -lekmannadomare. Och Cicero att sådan ord: menar, en

ning hörde till en fri stat.

Neminem voluerunt maiores nostri modo de existimatione non cuiusquam, sed- pecuniaria quidem de re minima esseiudicem, nisi qui ne inter adversariosconvenisset. Pro Cluentio 43. " De domo, Nego potuisse inre publico, legibus iis, quibus cap. 13. haec civitas utitur, civem ulla eiusmodi calamitate afñci, sine quemquam iudicio: hoc iuris in hac civitate, etiam tum, cum regesessent,dico fuisse: hoc nobis moioribus traditum: hoc essedenique propriurn liberae esse a civitatis, ut nihil de capite civis, aut de bonis, sine iudicio senatus,aut populi aut qui de re constituti iudices sint, detrahi posse. eorum quaque I verkligheten gifver Cicero med de anförda orden en högstlärorik och dessutveckling ända från Roms första tillvaro, såöfversikt af rätten ledes blott under de fyra århundraden före Ciceros död förñutit som från de XII. tañornas tillkomst, utan ock för tre århundraden därförut. Rättsørdföre Den korta skildringen bekräftas och kompletterasbäst genom ett utdrag ningen de XII mfl. af den grekiske historieskrifvaren Dionysios stora arbetet Enligt detta hade Roms första konung, Romulus, angifvit konungensämbete,innefatta hålla vakt öfver lagar och fäderneärfdasedersamt alltid iakttaga det att,

hafva kommit till Rom omkring 30 år Chr., Dionysios nntages såledesomkring 10 år efter Cicero död, 43 år Chr.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 195

Huru den af Cicero omtalade romerska själfständighets

Privat tanken från början verkadefåterñnner skiljedmn

man i det som tidigare sid. 26 nämnts den i Rom rådande seden,

om att, vid skiljaktighet emellan parter i ett formlöst aftal, dessa vände

sig till en gemensam förtroendeman, arbiter, skulle

en som jämka dem emellan och vid behof afgöra rättsfrågan såsom

efter naturlig lag eller efter öfverenskommelserätta samt, beträffanderättskrâñnkningar, att själf döma öfver de största hänvisa de mindre till

men ledamöterna af sitt råd Toig 6017251110112,tillseende att i fråga rätts-

om saker ingenting sker oriktigh. Och om Romulus själf berättar D., att han af förekomma rättskränkningar afdämrle m de och êifverlämnadt

en de åt andra

Beträffande de saker, som konungen afdärøzdesjälf, framhåller Hartmann i Ordo iudiciorum s. 206, att detta betydde, att konungen afdömde sakerna671mm.Ty konungen handlade visserligen vid in-

ensam ledande af processen,vid inkallelsen af parterna och vid utförandet af domen; men undersökningen och afgörandetaf skuldfrågan

skedde genom ett råd, consilium, hvilket blott sammankalladesoch leddes af konungen. Detta consilium beteckna de gamle som domstol, dessmedlemmar som domare och dess uttalande som den egentligadomen. Till den här

an- Konung gifna ordningen kan man undgå att finna märklig parallel i Svea-

en nämndikøøp, konungens högsta domsrätt, som i verkligheten och lagenligt utöfvadesaf konungsnämndenvid räfste- och rättaretingen. Hos ossframträder emellertid resp. lagsagansoch häradetsinnebyggaresmedbestämmanderättvid valet af de i verkligheten dömande. Högsta domsrätten i Rom ansågsemellertid höra konungen till; och af Dionysios samtaf Livii och andrasberättelser, finner man, att konungen faktiskt stundom dömde särskildt

ensam, om de allra gröfsta brott. Men ett sådant åsidosättandeaf consiliet ansågs allmänt af de gamle såsomrättslöst, och det ådömda straffet betraktades såsom gifvet utan donn. Exaktheten af föreståendeuppgifter må

vara tvifvelaktig, särskildt då de hänvisa till den första konungen den hand-

som lande personen. Men att i hufvudsak den gifna bilden af

rättsordningen under Roms äldsta period är riktig, bekräftas både at de gamla romerska författames vanliga sätt att tala om det hithörande och af den utveckling som följde.

Dionysios II: 14 och II: 29, anförda af GöttingerprofessornO. E. Hartmann i Ordo iudiciorum sid. 203, men af honom tämligen illa öfversatta till tyskan.

196 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

skiljeman. Utgångspunkten emellertid den, att detta aftal, Privat var skiäedøm. rättsliga giltighet såsom upprättadt utan de af lagen för aftals fordrade formaliteter, helt och hållet beroende de

var aftalandes heder och ömsesidiga förtroende eller på bona

ñdes. En hvar part därför skyldig att taga hänsyn till

var hvad kunde vederpartens uppfattning om det

som vara riktiga. Hvad det i sådan sak inför arbitern gällde,

en finna vi beskrifvet af Cicero pro Roscio Com. IV. Hvad

ingår arbiters uppgift, frågar Cicero, och han gifver

i en själf svaret: jo det fogliga, det moderata, att så mycket

I all synnerhet hafva vi att taga fasta därpå, att redanfrån Romsallra äldsta tid existeradeen gifven skillnad emellan im, rätten i dessallmänna högsta begrepp, såsom uppburen af statsmakten, och iudicium, domen i det särskilda rättsfallet gifven af helt andra personer änstatsmaktensrepresentanter.

Den store demokraten bland de gamle konungarne,Servius Tullius skall enligt Dionysios hafva afstått från hälften af sin makt, därmed att han för eget afdömandebehöll allenast offentliga anspråkeller sådana,som anginge det allmänna bästa, förordnade,att enskildesanspråkskulleaf-

men dömasaf enskilda domareefter d: af honomgifna lagar rörande kontrakt och brott af Serviusupplifvades. Och Hartmann framhåller,

och äldre, som att sådan öfverlåtelse af domsrätten till enskilde var möjliggjord just

dessa lagars tillvaro, i följd hvaraf för dessaenskilda domare icke genom funnesrum för godtycke, som eljest skulle ha varit fallet.

Tarquinius Superbusundanröjde eller ignorerade emellertid Servii och de äldre konungarneslagstiftning och dömde godtyckligt.

Efter konungarnasfördrifvande utöfvade konsulernasammabefogenhet och myndighet beträffande rättsförvaltningen som förut desse. Skillnaden emellan jus och judicium sågssom det normala. Men saknadenaf skrifna lagar gaf för godtycke och rättsosäkerhet,hvarpå först gjordes slut

rum genomde XII taflornas tillkomst.

När den första praetorn tillkom, år 387 efter Roms grundläggning, således nära ett århundrade efter de XII taflornas tillkomst, trädde han, i hvad angårrättsförvaltningen, i stället för konsuln och utöfvadedärutinnan sammakungliga myndighet som denne.

Med det här sagda hafva vi från romersk forntid kommit till den period af romersk rättshistoria och till det rättstillstånd, som vi förut beaktat såsomföremål för påverkningarfrån grekiskfilosofi och rättsåskådning

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA I 97

gifves som är billigt och godta Och han säger äfven: Privat Till arbitrium gå icke skiüedøm. vi i det sinnet, att vi skola så mycket som vi fordrat men dock något neque nihil neque tantum quantum postulavimusl Arbitern hade, såsom Cuq 1224 säger, att undersöka, aftalet ärligen om var tillkommet, om någondera missbrukat den andres förtroende eller fört honom bakom ljuset i något hänseende; hvarom dera lojalt utfört sitt åtagande enligt gemensamt syfte och enligt bruket bland hederligt folk; och därefter bestämde arbitern arten och beloppet af den praestation, ålåge den som ene eller andre med hänsyn till alla omständigheter. Det gällde främst sammanjärnkning. Arbiterns befogenhet ansågs vara oinskränkt. Festus förmenar, att arbiter kallas den som dömde i bönen ñdei saker, emedan han öfver hela saken har fritt val och makt.3 I rätt bona ñdes låg just, att Bonafin. man ville annat, än att den sak hade med man en annan skulle ordnas så, hvar hederlig funne riktigt. som en man Men förutsättningen att skiljemannen känd för var, vore båda parterna och åtnjöte deras obetingade förtroende. Arbiterns dom icke lagligt utkräfbar. Men den var som sökte att undandraga sig den förpliktelse, arbitern som ålagt honom, skulle ha gått förlustig sitt medborgerliga anseende och vara moraliskt störtad, äfven om censorn den höge ämbetsman, hade uppsikt öfver sederna, som goda seder, boni mores icke ingrep och, såsom han det

Quid est in arbitrio Mite moderaturn,quantum aequius melius, id dai-i. Det erinras, att aequiusmelius blott är komp. af aequum,bonum. -- 2 Om Cicero här tänkt sig arbitern som skiljeman eller som egentlig domare, förordnad af praetorn,torde kunna afgöras.Normen för honom var i allt fall densamma: aequitas,billighet. Voigt 1:612. 3 Quod totius rei habeat arbitrium et facultatem; andra säga, att namnet arbiter skulle tyda på, att han besökt tvisteplatsen.

198 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

kunde, brännmärkte honom i strängare eller lindrigare

form Dm ttrli Från sådan situation och vanlig ordning utvecklade rä ga en ordningen. sig på enkelt och naturligt sätt den ráttslzlgezz gällande ordningen, nämligen att kann/ln eller prcztørzz efter parter- hörande och enligt deras begäran på det allmännas nas vägnar föl/ordnade den man, som de enats om, till att Arbiter. zzrlziter, fri skiljedomare i tvisten. Han skulle fortvara farande döma efter ärliga mäns sal, billighet, aâquitas. Men skillnaden att den dom, som blef gifven, uppvar nu, rätthölls af przetorn såsom statsmaktens innehafvare. Ar-

biterns dom blef rättsligen bindande. Och przetorn tvingade, så behöfdes genom böter eller pignoris capioz, om skiljedomaren att fullgöra sitt åtagande; dock utan att praetorn själf på något sätt blandade sig ifrågan, huru

denne skulle döma Här hafva vi inför domstol af typiskt romerskt oss en slag: af de tvistande vald skiljeman, af praetorn förorden nad till domare dem emellan. Ien att billighet, mquitas, med bona ñdes för dömandet, var under här var normen afsedda tidiga period det ordinära. Till den offentliga rätten hörde hård forrnstränghet. En offentligt förordnad arbiter med fri befogenhet efter samvete förekom då för-

modligen undantagsvis. Grundformen för den romerska domstolsorganisationen Grundformen för dømrtøls- Censornkunde låta klandret stannavid en admonition. Cuq: 1:169 organisationen. arbitcrns dom: celui contre qui elle la decicion est rendue est säger om moralement obligé de sy conformer, si1 ne veut passetaux yeux de ses malhonnête homme improhus et encourir le blame concitoyens pour un jfr Girard Man El. de droit romain 1906 975; Voigt etc. du censeuv. 2 Pernice, Labeo 1:447. 3.Cuq. E223 285 not 5 framhåller det naturliga sammanhanget 0. mellan arbitrium honorarium och parters privata anordning af skiljedom.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 199

ligger dock i det antydda förhållandet emellan praetorn och skiljedomaren. Praetorn, statsmaktens utöfvare, fungerade i vanliga tvistemål själf såsom domare skaffade do-

men mare åt parterna genom att förordna dem de hade

som förtroende till. Denna praetorns befogenhet att gifva domare ingick som en hufvuddel i hans iurisdictio. Han representerade zus, rätten generellt; domaren, 714: och

gemen-

ehuru judiriu/n. ligen kallad iudex i bonae ñdei-saker arbiter

var det egentliga namnet representerade iudicizzzn domstolen. Rättssakers behandling var således fördelad två håll: in iure, inför praetorn eller motsvarande ämbetsmyndighet, magistratus, in iudiciø, inför domare, jurymännenf

Härofvan förutsatte vi ett rättsförhållande hörande till hona ñdei negotia eller bena ñdei iudicia.

Rörde sig frågan rätt grund af ett i gällande

om form enligt de XII taflornas lag, under vågskålscere-

ex. monien med fem vittnen. upprättadt aftal, och ordnades icke den saken därmed, att, när parterna kommo inför praetorn för att en domare, svaranden erkände och sålunda dömde sig själf, så förordnade likaledes przetorn på parternas begäran till domare, iudex, den person, om hvilken de enats. adam Likaså i andra fall, att bedöma efter strikt rätt.

som voro Voro åter parterna viss domare dem

ense om en person som emellan, så kom till användning den befintliga jurylistan, hvilken gaf anvisning lämpliga Därur uttogs

personer. en domare, iudex, antingen lottning med rätt för

genom

Allmänt kalla de tyska författarna i romerskrätt de romerskadomarne edsvurne, Geschworenen likasom franska författare kalla dem jurésw edsvurne, såledesjurymän. Såsom edsvurne privatmän voro de jurymän, hvilket ord just pekar på det åt parternagifna löftet, eden,att döma rätt.

Hartmann, Ordo s.456 framställer lottning det Vanliga, när det

som gällde blott en domare d. v. s. juryman. "

200 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

hvardera parten att begära ett nytt namn utlottadt, eller det sätt, att käranden för svaranden föreslog en, och

om han ogillades, föreslog en annan, ända tills de blefvo eniga, hvarefter den så valde erhöll przetorns förordnande

Domaren i saker under strikt rätt ochfrån början

ensam han kallades index, antagligen just med afseende

därå, att det här gällde ius, strictum ius, den stränga rätten Frågan rörde sig där blott om ett ñxt belopp, certa pecunia, eller ett visst föremål och att sig tilldömdt detta

om eller intet. Det gällde såsom Cicero säger: att antingen vinna eller också förlora hela sax/een; och Cicero betecknar därför frågans innebörd såsom direkt sträft, enkelt directum, asperum, simplex i motsats till det fogliga och

moderata i bonze ficleisaker.

Men vi hafva redan i det föregående sett, hurusom från jury/islam Omnämnda lista album iudicum selectorum

sammanföll ursprungligen med listan öfver senatorerna. Efter den Gracchiska revolutionen ersattessenatorernaaf dennästhögstarangklassen,equites,riddarna. Senare upptog listan senatorerna, riddarna och den näst efter dem högsta

rangelIer censusklassen,tribuni aerariiMommsen Röm. StaatsrechtII:229 o. L. Senare tillades en fjärde censusklass,hvarur jurymän för mindra viktiga saker uttogos. Äfven en femte klass tillkom längre fram,för någonperiod. De två omtalade praetorerna i Rom synas hafva från en viss tidpunkt börjat nr vidkommande klasser eller listorna dem uttaga de personer, som faktiskt skulle anlitas som jurymän, och uppfört dem en särskild lista. Enligt den 70 år Kr. tillkomna aureliskarlagen bestod listan af personer uttagnaför året bland senatorer,riddare och spetsarna af borgerskapet, af praetorurbanusMommsen Abriss248. Senaresynesjurymannalistans sammansättningha berott på kejserlig anordning. WlassakRöm. Proc. GesetzeIlzzoo anserjurylistan hafva afsett alla saker, iudicia quae imperio continentur, och val af rekuperatorer. Men frågan torde

vara löst. Hufvudsaken är, att parterna alltid hade rätt att få dem till domare,om /wilkzz de enats,äfven om de funnos i listan.

2 Hartmann, Ordo s. 269, säger,att index skulle blott tillämpa den beståenderätten, medan arbitern hade att följa också sin känsla för sed och billighet, eller sin lifserfarenhet och personligakännedomom parternas lefnadsförhållandeneller sitt sakförståndigaomdöme af ett hvart slagx

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 201 grekisk ñlosoñ den tanken ñck insteg i romersk jurisprudens, att aequitas billighet hörde till rätten. Det den

var romerska praetorn, hvilken såsom representant för det suveräna populus romanus och för det allmänna rättsmedvetandet, folköfvertygelsen, gjorde detta begrepp aequitas gällande. Och detta skedde så sätt, att han, på framställning af svaranden, och efter det käranden yttrat sig därom, vid öfverlämnande till lekmannadomaren, iudex, af en sak fallande under den stränga rätten ex. om penningelån gaf denne domare en föreskrift att i sin dom taga hänsyn till, om obillighet i visst hänseende mot svaranden ägde

rum. Om således domaren vid behandling af målet fann, att käranden ex. medgifvit svaranden anstånd med betalning, att han redan blifvit godtgjord, eller att han gjort sig skyldig till en i saken verkande ohederlighet, skulle domaren frikänna svaranden. Och till ett sådant förfarande berättigades domaren i en sak fallande under den stränga rätten genom en anteckning i den af praetorn till honom lämnade promemoria formula, hvilken anteckning gemenligen betecknades exceptio. Jmfr sid. 27.

Till iudex förordnades aldrig än B/alleniudex.

mer m.

Men i egenskap af arbitri fungerade stundom tre lek- 51:35? män. I de behållna fragmenten af de XII taflorna den sista af dem omtalas tre arbitri såsom afgörande fråga

om ersättning för afkomsten af en egendom, under pågå-

som ende tvist om äganderätt varit lämnad till interimistisk besittning af ena parten, och hvilken densamma fråndömts qui vindiciam falsam tulit Af hvad Cicero säger i de

. . . . leg. 2I vi, att 3 arbitri också brukade döma i vissa

se gränstvister emellan grannar actio finium regundorum.

Af arbitria eller tre, behandlades för öfrigt alla de

202 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

sid. 84-5 omtalade saker: köp, lega, bolag, fullmakt eller

uppdrag, lån commodatum, depositum, pant, förmynderskap

m. fl., i hvilka alla det tilldelas efter heder och tro additur bona ñde, tvistens lösande skulle ske efter

ex m. a. o. heder och tro. Och med dessa saker voro jämnställda de,

gällde delning af kvarlåtenskap och af annan gemensam som egendom, äfvensom exempelvis frågor om förekommande af skada ytvatten de pluvia arcenda. Med

genom aqua afseende å alla dessa saker bemärkes i öfrigt, att ehuru de till sin karaktär voro arbitria, lekmannadomaren dock

vanligast, så snart han förordnats, kallades iudex, lika ofta som arbiterf E;mmmjury En viktig omständighet i fråga antalet af lekmanna-

om normal 0rdning. domare uppenbarar sig under formularprocessen. För att domen i en efter denna process afgjord sak skulle vara oantastlig iudicizøøøz legitimzun, fordrades att blott

m man lekman skulle vara domare, och att den var gifven i Rom eller dess närmaste omkrets En dom, som icke var legitim, gaf öfver hufvud erforderlig trygghet. ehuru den kunde förvñ Capmas de la civile et des actions chezles mmains öfver-

proc. sättning till frans. från Keller s. 28 Cuq 1:136. Girard s. 975. Jfr Karlowa 1I:462 o. Af speciellt intresseär hvad Karlowa meddelar från Frontinus, hvaraf framgår att i visst hithörande fall en mensoragrimensor, landtmätare förordnades som arbiter. Eljest kunde en landtmätaretillkallas som sakkunnigt biträde, medan en vanlig lekmannadomaredömde. Vlassak framhåller i Röm. ProcessgesetzeI 293-4, att przetorn,somkunde utnämna en arbiter, på parternasbegäranockså kunde förordna tre.

2 Ett tredje villkor var, att ingen främling peregrinus hade med saken att göra, vare sig som domare eller part. Att domen var legitim Inedförde, att den var gällande utan behof för den, som därmed frikänts från ett anspråk, att, därest han ånyo instämdes för sammasak. söka skydd medelst en af praetorngifven förklaring exceptio rei iudicata: om att den gifna domen skulle beaktaseller lända svarandeni den nya saken till skydd, Gaius Inst. IV 104-6 dock att sådanexceptio ens i alla

-sorts saker erfordrades; och practornvar i allmänhet skyldig att gifva den behöfliga exceptionen.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 203

anleda del omständligheterf i allmänhet önskades en men naturligtvis oftast af en bland parterna en utan vidare i allo gällande dom. När för tillkomst af sådan dom nu en förutsattes blott lekmannadomare, är lätt förklarligt, att m ensamdomare var i själfva Rom den vanligaste formen en af den romerska lekmanna- eller jurydomstolen. En ytterligare förklaring till, att mestadels enmansjuryn vari bruk tillkommmer, såsom Wlassak säger 107, om, till sådan jury alltid hänvisades saker, däri det gällde tvång mot part att återställa gods enligt arbitralforrneln. § en 163 i Gaii Inst. IV talar i själfva verket blott om en arbiter såsom utöfvare af sådan befogenhet. § 165 likaså. Det må till sist beträffande förhållandet emellan arbiter och iudex framhållas, arbiter alltid hade befogenhet att en iudex, men en hvar iudex hade den fria befogenhet, som arbiter 197. Namnen arbiter och iudex användas som en för öfrigt ofta omväxlande och utan att afse olika befogenhet- Härefter hafva vi att omtala en klass af privata domare, eller 3 5 nzaøzøza-jzøy, jurymän, benämnda recuperaløres, sidoordnade med iudices rabuperatarør. och arbitri, men hvilka alltid förekommo i flertal, 3 eller 5 i hvar hithörande sak. Recuperatiov var ett institut, som från början förutsatte tillvaro iRom af utländingar, peregrini, tillhörande en själfständig stat, som med Rom afslutat traktat rörande ömsesidiga rättigheter för hvarderas undersåtar inom den andra staten. Med afseende å detta Julius Paulus säger: ;Vihil zirzturarl,ipso iurc quis actionem non haheni an per exceptioneminñrmetur. Dig L: 17: 112. Se ock föreg. not, 3 Eisele, Beiträge zur Röm. Rechtsgeschichte42 o. Imfr Voigt jus nat. etc. II: 173 o. Keller Capmass. 31. Cuq. I: 136. Girard s. 975. Hartmann, Ordo, i sin sammanställningaf recuperatoresoch den af honom antagna uralte Gerichtversamlunp, tror dock, att recuperatio, såsomutgåendepå,att en hvar skulle debitum reciperew,existerati Rom oberoende af något förhållande till främmandestat eller peregrini.

204 DE ROMERSKA jURYDOMSTOLARNA förhållande, eller dä två själfständiga staters undersåtar stodo i tvist med hvarandra, var det helt naturligt, att från hvardera sidan utsågs ett lika antal förtroendemän. Antagligast synes vara, att af parterna en hvar föreslog eller flera

en personer, därvid den andra hade rätt att, såsom Voigt säger, fritt jäfva de från motsidan föreslagna, till dess att enighet vunnitsf Ytterligare m erfordrades, särskildt för jämkande emellan dessa två, af parterna valde. Voigt II sid. 193 hänvisar till en lex collegii fontanorum, som omtalar en gemensam rekuperator, hvilken, säger Voigt, sannolikt utsågs af praetorn. Dock förmodligen förutsatt hans god-

- .kännande af parterna. På detta eller dylikt sätt kom

man till det önskade udda antalet, som enligt alla uppgifter vanligen var det ofvan nämnda 3 eller 5 oftast

Af Sohms yttrande s. 225 0. 242 synes det, han

som om tänkt sig: att praztorn kunnat omedelbart utnämna alla rekuperatorerna. Men S. säger dock, att det berodde parterna att genom aftal underkasta sig domstolens blifvande beslut.

En egendomlighet vid recuperatio, framkallad af dess användning som hjälpmedel för en i Rom tillfälligtvis sig uppehållande person, var att alla saker, som föllo under rekuperatorer, behandlades med stor skyndsamhet. De företogos framför andra saker. Utslaget skulle vara gifvet inom Io dagar troligen efter juryns tillkomst. Illikvida mot-

anspråk upptogos af orsak eller behöfde

samma upptagas. Antalet af vittnen var begränsadt

x Att såsom det från ett håll sagts,lottning mindre

ägt rum, synes antagligt, då man knappast har anledning tro, att den allmänna listan i Rom album iudicum selectorum gällde för rekuperatorer. Cuq. tror, att praetornutsågrekuperatorernamedrätt för parternaatt uteslutaett visstantal.

° Eisele sid. 65 framhåller emot Wlassak,att förfarandet inför rekuperatorerna,hvilket betecknassomsummariskt, därförvarmindre grundligt.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 205

Om rekuperatorer från början förekommo blott i saker emellan romerska medborgare och peregrini som i senare tider mestadels romerska undersåtar, men som hade

voro medborgarrätt i Rom, vi dock senare rekuperatorer

se använda emellan hvilka tvistande som helst, äfven enbart romerska medborgare Eisele 45, medan ao andra sidan, om främling själf önskade blott en domare, antagligen

en intet hinder fanns för prmtorn att medge detta Institutet bibehöll i Rom väsentligen sin ursprungliga karaktär äfven på de nya områden dit det öfverflyttades.

Af Gaius Inst. IV: 141, Ciceros skrifter och andra 3 eller5

109 0.

mannajuryn: källor finna vi, att jury sammansatt af 3 eller 5 män användes vanliga upp-

gifter. i många olika slag af saker; och en sammanställning af dem hos Keller Capmas 33 etc. såsom föremål:

s. anger

Våld genom en väpnad skaraf

Undersökning huruvida, sedan praetorn förordnat

om,

sakers utgifvande eller återställande eller meddelat förom bud, hans föreskrift efterlefvats eller icke. Dom gafs genom den nämnda civiljuryn, hvilken efter de befunna omständigheterna kunde ådöma straff och förordna om det återställande restitutio eller utgifvande exhibitio etc., som i följd af åsidosättande af przetorns föreskrift borde äga

rum.

Försummelse af en svarande att ställa säkerhet för inställelse vid domstol eller annorstädes; och kunde vid sådant fall juryn genast utdöma det belopp, som bort ställas till säkerhet summa vadimonii; Gaius IV: 185. Keller Capmas

Wlassak II: 309. Eisele s. 63-4 förnekar, att parternahaft z/alräll mellan rekuperatorer och en domare, hvilket heller ligger i det härofvan sist sagda.

2 Sak om dylikt likasom de flesta andra brott i vår mening mot enskild person och mot egendom föllo i Rom under civilprocessoch ansågossom civilmål.

206 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA angifver, att, om säkerhet ställts, men svaranden dock inställt sig, rekuperatorsjuryn hade att döma ifråga

om utgifvande af beloppet. I visst fall kunde det här gälla hela tvistens värde. En ensam juryman kunde också här bli anlitad i st. rekuperatorer.

Ärekränkningsmål actio iniuriarum;

Vissa fall af obehörigt inkallande till domstol; Flyttande af gränsmärken; En del polisförseelser, hvilka också betraktades

-- som

civilmål. Frågor om personers medborgerliga ställning. Pratorn kunde emellertid, såsom Wlassak 111312 fram-

håller med hänvisning till Gaius IV: förmodligen i

109, hvilken sak som helst på parters begäran megifva ett flertal af jurymän, rekuperatorsjury, för vinnande af skyndsamt afgörande. Å andra sidan antagligt,

är att om parterna äskade att anlita en ensam juryman i fall, där eljest rekuperatorsjury var bruklig, pratorn kunnat vägra detta, eftersom en ensam domare var förutsättning för ett legitimum iudiciumf

I provinserna, således af ståthållarne, saker af hvil-

synas ket slag som helst kunnat hänvisas till bedömande af jury på tre eller män.

Rekuperatorer d. v. s. jury på 3 eller 5 man omtalzasf som laga domstol i åkerlag lex agraria3 från omkring

en ett århundrade Kr. samt i en eller annan lag för viss ort från ungefär samma tid.

Öfverhufvud praetorerna i många fall föredragit

synas rekuperatorerna framför andra domstolsformer.

Wlassak II: 323--4. Förutsättning varväl dock,att allavederbörande voro romerska medborgare.

° Wlassak II: 324.

3 Angåendejords fördelande mellan kolonister eller andra medborgare.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 207 Inom den här omtalade 3 eller g-mannajuryn synes ledningen ha utöfvats af den som af de öfriga därmed betrottsf Här hafva vi talat fullkomligt fristående och tillom fälligt för hvar ny sak bildade jurydomstolar arbitri och iudices samt rekuperatorer. Förutom dessa fanns i Rom en fast jury eller lekmannadomstol af stor betydelse, Cen-

tumviralhundramannadomstolen från början bestående

- zoo-mannadømstølen. af io5 3 för hvarje tribus, af 180 och därutsenare man öfver. Dess medlemmar kallades dock alltid Centumviri, hundramän. Och Mommsen Röm. Staatsrecht af 1887 II: 1:231 antager, att denna domstol tillkommit omkring ett århundrade före vår tidräkning eller förmodligen redan tidigare, samt att dess medlemmar behandlade arfsprocesser. I Abriss af 1893 s. 249 säger Mommsen det vara antagligast, att leo-männen valdes af särskilda tribus. Han ock, att de tillkommit utan hänsyn till det allmänna menar album iudicum jurylistan. Hartmann bestrider bägge uppgifterna och menar, på anförda beaktansvärda skäl, att centumviri togos genom lottning från den allmänna jurylistan och således den första tiden bestått enbart af senatorer. Centumviraldomstolens kompetens förändrades men var alltid begränsad, omfattande öfverhufvud ämnen, hvarpå hvarje medborgares census och politiska ställning berodde. Under viss period domstolen faktiskt en synes ensam utöfvat domsrätt beträffande hänsynslösa testaments förordnanden. När saker af praátorn hänskötos till densamma, var det åtminstone under kejsartiden vanligtvis blott en af dess afdelningar consilia eller hastae, ñck dem till besom " Mommsen Abriss, 248-9. WlassakII: 361 förnekar tillvaron hos vare sig 10-eller leo-männen af någon uteslutande domsrätt.

208 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

handling i ungefär samma ordning förut omtalade

- som enskilda jurymän iudices selecti, dock att praetorn hade tillfälle att ge denna jurydomstol några sådana anvisningar, som då tillfälligt valda jurymän domare. Det

voro var den af parterna träffade öfverenskommelsen hvad

om som skulle pröfvas och bedömas, IOO-mannadomstolen tog

som till utgångspunkt, då den behandlade sak; och så länge

en Ioo-mannadomstolen existerade, tillämpades inom denna äfven i öfrigt den gamla processordningen legis actio Sacramento, aldrig formularprocessen

Parterna, säger Keller Capmas, hade i stor omfattning fritt val emellan hundra-mannadomstolen och privata jury män. Och Vlassak Röm. Proc. Gesetze 1:110 och 151 menar, att en jurydomstol med domare utan undan-

m var tag i alla fall möjlig i stället för centumviraldomstolem; han erinrar ock, att hundramannadomstolen icke den

var äldre utan den institutionen. De afdelningar hvari

yngre hundramännen fungerade ha bestått af från början

anses 35 senare 45 man. Då flera afdelningar förehade lika saker, försiggingo stundom förhandlingarna mellan parterna inför alla domarne samfäldt. Men afdelningarne dömde därefter hvar för sig. lo-øzzanna- Det fanns ock under period fast jurydomstol

en en 1102275101371. Io män, den s. k. decemviraldomstolen. Denna domstols tillkomst synes oviss. Den dömde främst i frågor

om frihet eller ofrihet, och den den enda domstol i det

var romerska väldet, hvars ledamöter kunde såtillvida sägas haft ämbetsmannaställning, att den, åtminstone isenaste delen af sin tillvaro, valdes af folkförsamlingexi eller

Se härom Keller Capmns§6.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 209

samma sätt som ämbetsmännen. Sohm 226 framhåller emellertid, att io-männen gent emot parterna alltid framträdde såsom enskilda icke såsom med

personer men en tvångsmakt utrustad öfverhet. Enligt Mommsen Röm. Staats R. 1887 II: 606 bildades den för särskilda fall fungerande decemviraldomstolen det sättet, att, sedan parterna utöfvat jäfsrätt, eller ock utlottning de

ägt rum, återstående förordnades af praetorn, mottogo hans anvisningar och dömde efter majoritet. En af tiomännen

var antagligen ordförande Mommsen Abriss 249. Decemviraldomstolen upphäfdes af Augustus, hvarefter förut dit hörande saker behandlades efter vanlig ordning.

Såsom civildomstol betraktades i Rom också de tresz/irz

Tremannatriumviri, tremän jury i oli:-

eller den 3 mannajury, handhade må.

som nattpolisen och jämväl dömde isaker stöld och likartade

om som privata ansedda förbrytelser Mommsen Abriss. 250. Pröfning och domsrätt utöfvades af denna jury,

sedan praetorn för hvart fall instruerat således fastslagit,

processem, hvilken fråga skulle behandlas etc. Mommsen Staats R. 1887 II: I: Samma 3 män afgjorde ock frågor

om jurymäns skyldighet att fungera 600. För öfrigt . voro tresviri hjälptjänstemän hos pratorerna på gång

samma som polismän.

Under kvalificerad privazjørøcess hänför Mommsen den Kvalificerad domstolsform, privatprøtesx.

som användes i sådana saker utpressning

som genom ämbetsmän repetundae, underslef etc., och i hvilka antalet af jurymän stort, samt i följd däraf också

var en ordförandes ställning särskildt framträder. Här rörde det sig enligt nutida begrepp obetingadt offentlig förbrytel-

om se. Men enskilda lidandes rätt i dessa saker inblandad

var på ett sätt, gjorde det för naturligt

som romarne att

14-202531. Falzlrranlz, Yuridisk utredning. l i

210 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

betrakta sakens privata sida som den hufvudsakligza ett

betraktelsesätt, i öfrigt allmänt förklarar betydelsen i

som Rom af civilmål och den till civilmål hörande nomerska juryns användning största delen af de gärningar som vi hänföra under kriminalrätt. Så både tjufnad och våld på

På /eriminalrättens område, sådant detta fattades person i Rom, i republikens sista århundrade i stället för

var Yänzfärelr: den gamla ordningen med en ensam dömande ämbetsmed

och provokationsrätt till folkförsamlingen genom krinzinal- man processen speciallagar för hel del saker af politisk vikt anord- . en nadt det quaestionsförfarandet, som hade till sin

s. förebild den till civilprocessen hörande juryn, men skilde emellan ius och iudicium. Förfarandet var blandadtm Det för romerskt civilförfarande alltid gällande och karakteristiska är dess fördelning in iure och in iudicio samt i all synnerhet, att vid förfarandet in iudicio, s. inför

v. domsjuryn, ingen ämbetsdomare hade plats däri. Skedde det

i ett dylikt blandadt förfarande så, att som ordförande nu i den manstarka juryn fungerade dess ledamot, så var

en det gamla juryförfarandet i hufvudpunkt orubbadt. Var

en däremot, såsom mestadels fallet, en särskildt vald przetor eller utom juryn stående "ordförande, så

annan person

inne på bog och ordning. Och denna var man en ny betecknas däraf, att lekmannakollegiet mera kallas jury utan consilium. I denna kriminala process blef dock detta

consilium råd helt oegentligt, ty lekmannakollegiet namn

ensamt beslutande nämligen efter pluralitet, medan var ordföranden blott ledde förhandlingarna

framhållas, med brott, crimen, delictum publicum

Det bör här att i Rom från början afsågs blott förbrytelser, riktade emot staten. Därmed blefvo dock likställda mord och mordbrand samt senarevissa andra

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 21I

Beträffande det romerska juryinstitutet är det af viss

en betydelse, att, såsom Hartmann säger, från Augustus tid senatorer, equites etc., bland hvilka domstolarnas ledamöter mestadels togos, voro utsedda på lifstid

De romerska prmtorernas urbani och peregrini juris- D: romerska

prøtørzrnas diktion kan allmänt sägas hafva omfattat hela Italien

- jurixdikliønrsådant område.

sätt dock, att en del af de i denna jurisdiktion ingående uppgifter kunde af przetorerna öfverlåtas särskilda

som högst vådliga ansedda brott, ehuru direkt riktade emot staten. I Kriminaläldsta tid ankommo åtgärder i anledning af statsbrott på högsta ämbets- domstolarna. myndighet. Men genom den Valeriska lagen af år 508 Kr. ñck en hvar romersk medborgarerätt att underställa folkförsamlingen den af en ämbetsmyndighet öfver honom fällda dom angåendepublik förbrytelse. Därefter blef för en period folkförsamlingen mest comitia centuriata domstoli gröfre brott. Senaten utöfvade ock faktiskt domsrätt i sådana. När sedermera särskilda tillfälliga kollegier af lekmän blefvo domare i publika brottmål, hade dessa domstolar sin från jury skilda karaktär dels i den regelbundna talrikheten af kollegiets ledamöter, dels däri att de voro valda af båda parterna, dels däri att den ledande eller ordföranden icke, såsom nödvändigt i en civiljury, var ledamot af kollegiet, utan regelbundet var en på förhand utsedd person. Denne valdes af folkförsamlingen för det särskilda fallet eller på ett år för ett visst slag af brott d. till

v. s. ordförande för den ena eller andra af quaestiones perpetuaer som dessa lekmannakollegier kallades. Ty dessa quaestiones perpetuae afsågo en hvar ett särskildt slag af brott: en quaestio hade att döma om mord kanske mord på visst sätt begånget quaestio ämbetsmäns

en annan om röstvärfning, en tredje om missbruk af ämbetsmyndighet s. Det

0. v. dömande kollegiet torde i regel uttagits från den allmänna jurylistan, och tvfvelsutan af antingen praetor urbanus eller af den praetor, som förestod den särskilda quaestio.Det förra är Mommsensåsikt, den meningen

senare är Hartmanns och Geibs Gesch. des röm. Criminalprocesses. Jäfsrätt tillkom naturligtvis den anklagade. En sådan brottmålsdomstol, quaestio, upphörde i och med utgången af föreståndarens,vidkommande praetors, ämbetstid. Den varadesåledeshögst ett år. Och dock kunde den hafva

dömt, icke sällan hundradetal, tusendetal af tilltalade. Hartmann, Ordo. s. 390. Den ämåetmzan,rom leddeförhandlingarna, deltog i vomräslningen. Under kejsartiden öfvergick de publika brottens behandling till kejsaren och senaten.

Ordo s. 336.

212 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA delegerade, eller utöfvades beständigt af olika städers municipala myndigheter, så länge en prator fann sig böra ingripa. De municipala myndigheterna i landsortsstäderna hade enligt en lag af Augustus allenast en lägre jurisdiktionsrättf Prøvinsemq. Beträffande förhållandena utom Italien, således i provinserna i nuvarande Sicilien, Grekland, Frankrike,

v. s. Belgien, England, Spanien etc., rådde, ihvad vårt ämne angår, en hufvudsakligen lika ordning som inom Italien utanför Rom. Detta kan förstås däraf, att såsom Mommsen meddelar, ståthållaren alltid förut varit praetor i Rom. Men det låg ståthållaren någon allmän skyldighet att till jury lämna domsrätten. Detta sammanhänger därmed, att en sådan skyldighet för ämbetsmyndigheten gällde blott gent emot tvistande romare. Och enär i allmänhet ett mindre antal romerska medborgare lefde i provinserna så omfattade ståthållarens jurisdiktion företrädesvis rättsförhållandena emellan romare och främlingar och emellan främlingar inbördes. Saker i provinserna emellan romare torde

sällan blifvit hänvisade till Rom. Deras saks upptagande där kunde också i särskilda fall hafva synts endera af de tvistande af vikt med hänsyn därtill, att i provinserna ingen fanns. hos hvilken part, i fall af missnöje med ståt-

en hållarens åtgörande, kunde begära intercession Vid tvister

Wlassak II:36o. I större saker fick man vända sig till praetorni Rom, Cuq: 726, Mommsen Abriss 240.

Wlassak II:360. Det må dock anmärkas, att af hvad Mitteis i Reichsrecht und Volksrecht s. 149 meddelar, och efter hvad man i öfrigt väl kan förstå, i vissa provinser och under särskilda perioder en stark stam af romerska medborgare där uppehöll sig.

I Rom kunde en ämbetsman af högre eller lika hög rang alltid upphäfva en åtgärd vidtagen af en annan. Detta var intercession. Framställning därom skulle af den som fann sig kränkt görasomedelbart. Och

DE ROMERSKA JURYDOMSTO LARNA 2 3I emellan romerska medborgare måste emellertid jury döma. Och enär uppenbarligen långt framåt ingen ståthållare fann något intresse i att inkräkta juryns befogenhet, så synes länge civila sakers behandling genom jury varit lika gifven regel i provinserna som i Rom. Provinsernas vanligaste domstol synes ha varit 3 eller 5 mannajuryn, recuperatoresf 3 eller 5

mannajury och detta kan ha sin förklaring dels i den sedan gammalt

därstädes". dessa domstolar åliggande skyndsamhet dels och särskildt däri, att då iudicium legitimum kunde förekomma utanför Rom, äfven den dom, gåfves af domare,

som en ensam gaf någon formell förmån framför rekuperatorsjuryns.

Åtminstone under republikens tid hörde enligt Mommsen Abriss 248 till hvarje plats för conventus ordinarie tingsställe en förteckning på de som jurymän lämpliga borgare. Karlowa 11331 säger, att domarena, d. jury-

v. s. männen efter sakens åesêafeøz/zet togos bland romerska medborgare eller bland distriktets innebyggare, därvid antagligen hänsyftande bl. a. på det af K. förut 329 anförda, att när iSicilien romersk medborgare

ex. en och en sicilier hade sak med hvarandra, skulle enligt en särskild lag för Sicilien en romersk medborgare vara domare, om romaren var svarande, men en sicilier vara domare, om siciliern var svarande.

för intercession påkallades någon motivering af den intercederande ämbetsmyndigheten. I provinserna fanns emellertid ingen lika hög myndighet som ståthållaren. Se Mommsen Abriss s. 125-127. Det behöfver anmärkas, att intercession hade något att göra med juryns d. v. lekmannadomarenasförfarande eller med giltigheten af en jurydom. Ty intercession kunde riktas blott mot statsmyndighetensförfarande, det förberedande in iure. juryns beslut kunde ingen öfverklaga förr än långt in

kejsartiden.

Keller Capmas 33-4 säger blott, med åberopandeaf Cicerosuttalanden, att alla saker kunde i provinsernabehandlasaf tekuperatorer-

214 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Beträffande den lag, som tillämpades i provinserna må framhållas, att de i romerskt underdånighetsforhållande stående samhällena i provinserna civitates hade öfverhufvud sin gamla rätt i behåll. Men i processer mellan provinsialer och romerska medborgare gällde ius gentium med sina allmänna billighetsgrundsatser; och detsamma var sannolikt förhållandet i processer mellan provinsialer,

som hörde till civitates med olika rätt Ståthållaren kunde såsom förut antydt, hänvisa saker emellan enskilda till Romf likasom praetorn i Rom kunde hänvisa saker för fortsatt behandling till ståthållare

en Hvarfär Det ligger ett ringa intresse i att veta, hvarför

praehänvisning torn regelbundet hänvisade till jury alla rättsfrågor jämte till jmy R den sakutredning, hvarpå dessa frågor kunde bero. Många olika meningar hafva uttalats om grunden till att så skeddeäfven i saker, däri en främling, peregrinus, var part, och ehuru praetorn där kunnat döma själf i kraft af sitt imperium

Karlowa 1:329.

2 Wlassak II:256 och 283.

3 Vid tal om förhållandet i de romerska provinsernaoch med afseende å jurysystemets verkningar, så utomordentligt gynnsammaöfverhufvud för rätten och dess utveckling, må tillfället begagnasatt framhålla, att detta system motsvaradesin uppgift beträffandede missbruk af sin ställning, som de romerska ståthållarne ofta i roñystnad tilläto sig. Jfr Karlowa 1:340. Utpressningar från deras sida under olika former och i stor skala voro vanliga företeelser. En flerhet lagar de repetundisi tillkommo, afsedda att skydda provinserna för ståthållarnasegennytta. Men blotti de mest skriande fall, säger Karlowa, blefvo de dömda. De romerska juryerna frikände äfven uppenbart skyldiga. Och Karlowa förklarar sådant därmed, att jurymännen voro tagna ur det stånd, senatorernas,till hvilket ståthållarne själfva hörde. Att dessa jurymän mången gångrent af låtit bei-fickasig, syneshögst antagligt. Men togo de mutor och dömdeorätt som jurymän, så skulle de väl gjort sammasätt, äfven om de suttit som ämbetsdomare. Det beklagliga förhållandet ger blott anledning till den anmärkningen, att i dylika saker helt andra personerän senatorer borde ha suttit i juryn.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 215

d. sin rätt att befalla i det allmännas såsom v. s. namn Mommsen Abriss sid. definierar detta begrepp imperium- Framstående romanister hafva förnekat, att öfverhufvud någon skyldighet förefunnits för praztorn att förordna privata eller lekmannadomare Om ett lagbud härom funnits, måste, då i allt fall alla przetorer och ståthållare århundraden hänvisade frågorna, om hvad som vore genom rätt, till enskildas afgörande, det ha varit någon allmänt rådande, hela samhället behärskande känsla och uppfattning, hvarpå sådant berott. Och den sålunda bestämmande uppfattningen kunde någon än den, att rätten i vara annan alla de särskilda fallen var en det allmänna rättsmedvetandets, folkets sak maktfråga, att afgöras egen men en myndighet. Och i världen erkänd auktoritet genom en . . . lätteligen kan förnekas i Sverige, Nobelmannen Th. som Mommsen, har synbarligen sett saken så: Mommsen säger, Att ämbetsmannen är alldeles ute- Monzgnsenom Urtheilñndung, lamt sluten från dömandet hör till palladierna för den republikanska ordningen Abriss 147. Lika beaktansvärda äro Mommsens ord på samma sida: Att den af enskilda medborgare utöfvade domsrätten gick förlorad, och att under kejsartiden domsrätten småningom öfvergick till ämbetsmännen der Untergang der Urtheilñndung durch Private und die unter dem Principat allmählich dafür ein tretende magistratische är rätta uttrycket för det republikanska samhällets undergång Emot detta Mommsens ord i Röm. Staats R. svara 1887, 1:228 rörande jurys anordnande praetorn: Huru genom

Någon annan än en privatman kunde praetorni allt fall förordna till domare. 2 i enlighet med Ciceros ord, se sid. 194.

216 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA väsentligt man kände detta att prmtorn skyldig insätta

var jury såsom inskränkning i ämbetsmakten, får sitt uttryck däri, att införandet af juryförfarandet i civilmål

- - räknades till de först med republiken införda institutionerna Och Mommsens mening är på det klaraste sätt uttryckt i det, som han säger i Abriss sid. 247, att jury/institutionen är den fundamentala ordningen får rejânáláken, den äldsta, så ock den varakzzgaste sårankan emot ämbetsmannaønakt magistratisches Imperium. Den genialiske tyske historikern och juristen har med dylika ord helt säkert rätt angifvit, både hvad kände och tänkte i Rom för två årtusen-

man den tillbaka.

Och i öfverensstämmelse därmed hade så fast och

en stadig praxis där utvecklat sig, att, såsom Wlassak 11336 säger, ett frångående af denna praxis skulle ha föranledt anmärkning om rättsförnekelse mot przetorn när hans ämbetstid slut, likaväl han skulle haft att befara

var som dylik anmärkning, om han gjort sig skyldig till någon partiskhet i sin ämbetsutöfning. Någon allmän lagbestämmelse i ämnet känner man men att praetorn skulle lämna saker till lekmannadomstol för afgörande, förutsättes eller angifves uttryckligen för enskilda fall i åtskilliga lagtexter. Och hufvudsaken är, att så skedde regelbundet, samt att såsom Wlassak säger II: 340 praetorernas praxis förmodligen aldrig gifvit anledning till särskilda bestämmelser för att binda dem. Andra än Emellertid förekom det redan från äldsta tid och i egentligarättrringa. omfattning,. att przetorerna sjalfva afgjorde. fragoro utan Jake, 137Wa ae: af pm- att öfverlämna dem till jury. Härvid afse vi sådana fall om

x Praetornsämbetstid var ettårig. När praetornsenarevaldes för två år, fungeradehan det andra som ståthållare i någon provins.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 217

som att svaranden inför praetorn, in iure, erkände den från kärandesidan påyrkade skyldigheten, alldenstund

här svaranden dömde sig själf, och saken enbart därmed eventuellt efter uppskattande vanligt sätt genom jury af värdet var färdig för exekution. Prmtorn afgjorde här någon Omtvistad fråga. De frågor, som vi här afse, och hvilka praetorn själf brukade afgöra, angingo sådant offentliga

som vägar, floder, tempel, husfaders underhåll till barn och andra medlemmar af hans familj alimenta, honorar till advokater som kunde bli föremål for aftal etc. Och allt detta betraktades icke som egentliga rättsfrågorf De gällde icke hvad som vore en enskilds rätt gent emot

en annan en- -skild, hvilket det, hvarpå Ciceros 0rd pro Cluentio syftade.

var

I sådana extraordinära saker däremot som de nyss nämnda företog praetorn själf den erforderliga undersökningen Cøgnitia

I cognitio de intresserades extra-

genom hörande, och han löste

ordinariøv

. omedelbart den föreliggande frågan k. dekret,

genom s. icke dom. På sätt behandlades frågor

genom samma rörande hos prastorn begärdt interimistiskt skydd för rättigheter, således sakers utlämnande eller återställande och

om om förbud etc. Praetorn meddelade, efter summarisk be-

en handling af den framställda begäran, den föreskrift hjälp

om eller skydd ad interim, fanns påkallad, beslut

som genom kalladt interdiktm hvilket dock innefattade någon pröfning af den enes materiella rätt emot den andre. Och hafva vi redan sid. 205 prof på, äfven inom detta område jury blef

sett att

Nämnda underhållsskyldighet var en husfaderns plikt, som ansågs garanterad af en naturens lag, i hvars genomförandeat husfadern ingen utomstående behöfde ingripa. Vid faktiskt behof ingrep dock censorn. Om nämnda honorar kunde laga talan föras, emedan till mandatum, uppdrag, hörde, att ersättning för mödan beräknades. Klientens libera-

litet var frivillig.

218 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

A11 dom pröfvande och dömande, så snart det skulle fastslås, hvad som berodde rätt eller brutet beträffande det af pratorn förordnade på jury. vore framlämnandet exhibitio, återställandet restitutio eller förbudet prohibitio. Det var en 3 eller g-mannajury, som enligt Gaius IV:I4I undersökte och dömde, om något var gjordt mot praztorns föreskrift, eller om icke det var gjordt, praetorn föreskrifvit. På samma ställe omtalar Gaius, som att för visst fall juryman undersökte och dömde en ensam betecknad arbiter till utmärkande af den fria pröfning af honom, här afsågs. Af § 166 ibm finna vi, att om som det gällde fråga, om hvilkendera af parterna innehaft en föremålet för tvisten mark eller hus, och han innehaft om detsamma behörigen nec vi, clam, praecario, så nec nec berodde äfven sådan frågas afgörande på en ensam juryen här, med afseende å den strängt fixerade uppgiften, man, betecknad som iudex. tvidgadt I alla dessa fall jurys användande utvidgad utöfver U var användande det i Ciceros anförda yttrande om hvad som folkets själfaf jury. ständighetskänsla kräfde. Praetorn hade uppenbarligen den allra ringaste önskan eller tendens att göra intrång på de enskildas kraf att privaträttsliga frågor afgjorda af sina förtroendemän. Men alltid skedde afgörandet på grund af egna skriftlig promemoria, gifven af praetorn eller motsvarande en ämbetsrnan. Blott för det fall, afdelning af den fasta att en hundramannadomstolen tjänstgjorde som jury, förekom ingen dylik promemoria, likasom heller något förordnande för jurymännen här kunde ifrågakomma, enär denna jury redan fanns

Vi erinraom, att i den gamla legis actions-processenförekom ingen promemoria formula af prmtorn. Men denna gamla processblef småningom dock icke för Centumviraldomstolen undanskjuten genomden - friare processordning,per. formulas, som i öfrigt blef allmän i kraft af lex aebutia,tillkommen år 129 Chr.

DE ROMERSKA IURYDOMSTOLARNA 219

Till särskildt belysande af den omfattning, hvari jurys medverkan påkallades och fanns naturlig, må framhållas, att Mommsen Röm. Staats R. 1887 II:I:463-5 funnit bevis för, att en ensam juryman och jämväl 3 eller g-mannajury anlitades af censorn i hans befattning med statsför- C och

ensam

mlilerøza mögenheten och beskattningen. Detta främst då sakerna

dömdegenom gestaltade sig så, någon rättsfråga emellan två enskilda jfmy.

att uppstod. Men äfven i frågor emellan det allmänna och

en enskild antager M., att censorn lämnat undersökning och afgörande till jury, ehuru i sådana fall det normala

var, att saken berodde på censorns egen undersökning och eget afgörande hans cognitio. Särskildt där penningestraff enligt lag korn i fråga, användes af censorn ofta jury som domare ibm 466. Äfven aedilema aed. curules,

s. som hade uppsikten öfver torghandeln och dessutom hade att ingripa i åtskilliga fall, exempelvis när vilda djur anställde skada gatorna, nedsatte jury för uppkommande rättsfrågors afdömande; så ock exempelvis när någon försummade sin skyldighet beträffande gatas stensättning Mommsen ibm 501 och 514. Gent emot juryn intog i alla hithörande saker censorn och vederbörande aedil ställning som

samma praetorn.

Af allt det här anförts att i Rom likasom Ingen

som ser man,

áyråkratirm. förr en gång hos det uppfattades den naturligaste

oss som sak i världen, att man för att veta hvad rätt,

som vore skulle vända sig till vanliga förståndiga och ärliga män. Det var så långt ifrån, att någon tvekan hos rådde

romarne om lekmannadomares behörighet och duglighet eller om nödvändigheten att ha just lekmän till domare; och

man uttryckte i Rom sin tanke i dessa saker så oförtäckt, att det för våra öron, under härskande regime, låter

220 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA helt anstötligt, när Sohm beskrifver förhållandet till ämbetsmannen. I sin bok, Institutiones, sid. 226-7 säger Sohm: Ämbetsmannens magistratus afgörande innefattar formellt äfven i civilsaker ett handhafvande af det suveräna imperium i form af dekret eller interdikt; det innefattar rättsligt sedt ett maktord, något samvets- eller sanningsord kein Wahrspruch. Allenast det afgörande är icke befallning utan dom, är Wahrspruch sententia, maktspråk,

som gifves af den edsvurna privatmannen iudex, hvilkens ställning beror icke imperium makt utan på plikt ofñcium. Därför fordrar den romerska civilprocessen, att ämbetsmannen af/zåller sig från afgärande af rättsstriden, och att han fastmera öfverlämnar afgörandet till en privatperson som därmed ställes såsom domare i processen. Civilprocessens indelande i dessa två stadier: förfarandet in iure och förfarandet in iudicio betyder principiellt privaträttens frigörelse från ämbetsmakten von der magistratischen Gewalt Så skrifver den tyske professoren Sohm.

Lika betecknande för det rådande uppfattningssättet, så vidt skildt från det svenska af våra dagar, äro Sohms ord sid. 229: Den romerska käromålsformeln actio betyder en rätt icke blott gent emot vederparten utan äfven gent emot ämbetsmyndigheten, nämligen en rätt till judicium d. v. s. till att igångsatt det regelmässzga förfarandet efter ius civile, folkets rätt alltså till insättande af

- en privatman för stridens afgörande genom dennes dom. KqnøroIIö/øer Men om lekmäns verksamhet i den romerska civilprocessen var mycket betydelsefull och omfattande, och om

i Rom ville, såsom Mommsen säger, genom den

"låsfåønjel;f3"man

privata juryn möjligast binda ämbetsmannamaktem, så ligger dock i detta, att en jury var sig själfvom nog, eller

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 221

att lekmännen som domare stodo utanför all kontroll och ledning af praetorn eller motsvarande ämbetsman.

Om en juryman dog, innan domen gifven, eller Kontroll

var om

öfver juryn. han eljest blef hindrad att fungera; han något

om genom sitt åtgörande gjorde sig misstänkt att behörigen fullgöra sitt uppdrag, eller om han drog för långt .ut på tiden därmed etc., så behöfdes reglering, kunde bero

en som juryn själf, och då var det pratorn eller motsvarande myndighet, det berodde att vidtaga, och vidtog

som som de af dylika händelser påkallade åtgärder. Enligt hvad

man af källorna inhämtar, kunde praetorn eller den

som förordnat juryn, föreskrifva viss tid, hvarinom domen borde ges; förordna om doms uppskjutande under afvaktan på, att någon sak blefve afdömd; föreläggande

annan ge om skyndsamhet och i allvarsamt fall fråntaga

o. m. en juryman hans uppdrag; och han kunde, på parts fram-

en ställning eller jurymans, gifva föreskrifter till förebyg-

en gande af bedrägliga påverkningar vid Han kunde

processen. ock såsom redan antydt mottaga och besvara förfrågningar af en juryman rörande någon rättsfrågaf Och olika

om juryer med hvarandra sammanhängande saker kommit till motsägande slutsatser, kunde han söka sammanjämka dem.

På sätt berodde det på praetorn att, i sådant

samma fall att part aflidit, medan saken låg hos juryn,

som en gifva nödiga bestämmelser. I fiera af här nämnda omstän

Förfrågningar hos domaren af förmanneni juryn eller af enskildajurymän hör man helt vanligt förekommaocksåi de engelskajurydomstolarneföre öfverläggningen,eller när verdictet afges. Men då praetorneller

motsvarandeämbetsmanaldrig var i Rom sittande tillsammansmed juryn, måste omtaladeförfrågningaraf enjuryman där hafva skett förhand och privatim.

Ännu sedan iudices dati ersatt juryn, gällde den ordningen att, om två domare gifvit olika utslag, båda utslagenansågossväfvande,till dess att en kompetent domarebekräftat det ena. Dig. XXXXII:I:28.

222 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA Prøtørn øc/zdigheter och andra kunde förändring i promemorian

en ju ry71 . formulan påkallas, och dylik förändring berodde naturligtvis också vederbörande ämbetsmyndighet. I öfrigt kunde ock af särskilda anledningar stundom ifrågakomma rättelser i formulan, nämligen om en part dess

genom lydelse blifvit obehörigen lidande. Formen för sådan rättelse var restitutio in integrum, också, efter hvad fanns

som som påkalladt, genomfördes af ifrågavarande ämbetsmyndighetf

Men här Omnämnda ingripande från ämbetsmannens sida afser synbarligen blott mer eller mindre extraordinära förhållanden, påkallande åtgärder af mera administrativ art, hvilka enligt sakens natur lämpligast skedde genom den som insatt juryn. Bekker 112157 hänför dem till denne ämbetsmans öfveruppsikt. Allt, däremot, som hörde till det direkta bedrifvandet af sakerna hos juryn och ex. ordningens upprätthållande vid förhandlingarna berodde juryn. Voro jurymännen fiera, är det, såsom förut

omnämdt, själffallet, att någon af dem, efter anordning dem emellan, framträdde som förman i juryn och ex. ledde förhandlingarna med parterna. På juryn själf berodde, såsom Bekker framhåller, öfverhufvud utsättande af sessionstider; likasom det säkerligen berodde på juryn att hålla besiktningarf att tillkalla sakkunniga, uppställa frågor till besvärande av parterna etc.3 Den ensam dömande jury-

Om föreståendese Keller Capmas312 o. jfr Bekker die Aktionen II:1.54 0.

2 Dig. X:I:8 in fme, där det talas om besiktning i gränstvister.

3 Närhelst domaren finner billigheten det fordra, är det icke tvifvel, att också förfrågning interrogntio bör ske heter det i Dig. XI:I:2I. Ulpianus ad edictum. Det är förmodligen här roten ligger till det i engelskt rättsväsendeutomordentligt viktiga systemetmed interrogatoriep - som, helst där alla frågor måstebesvaraspå ed, utgör kanske det säkrastestödet för rätten i England.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 223

index, hade rätt att anlita rådgifvare; och i sådant Czmxiliuøz. mannen, hänseende hade han i alla viktigare saker omkring sig sittande ett af honom själf tillkalladt consilium af vänner och förtroendemän. Men dessa hade någon röst domare,

som utan jurymannen var ensam beslutande

Inför jurymannen, iudex, sittande med detta consilium Förhandlin-

gm likasom inför 3- eller mannajuryn, som brukade ha något consilium, och inför de fasta jurydomstolama företrädde parterna med sina advokater, ofta flera advokater på hvar sida. Det var inför dessa jurydomstolar Cicero och de berömda romerska talarne höllo sina ännu bevarade orationes, däri såväl rätts- som sakfrågorna utvecklades. Gemenligen först efter de muntliga anförendena försiggingo vittnesförhören, därvid alltid advokaterna eller parterna

-- själfva framställde frågorna och utförde korsförhören. Men vittnesförhör likaväl som dokumenters framläggande kunde ock äga i sammanhang med eller i omväxling med

rum pläderingen.

Bevispröfningen var fri. Domaren d. v. s. juryn var Fn áer/ivrbf-

förhållande ådaga- amg icke, då det gällde att säga, om ett vore lagdt eller bunden af någon formalistisk theori, gör

som bevisens styrka och tyngd beroende på rent yttre omständigheter, sådana som ett visst antal vittnen eller dylikt. Så sammanfattar Keller Capmas sid. 294, tvifvelsutan riktigt, den bland romanisterna allmänt rådande uppfatt-

I Det må anmärkas, att också praetorn in inte satt omgifven af ett consilium. Hartmann, Ordo, menar, att de i det ena eller andra consiliet sittande tagna bland de i den allmänna jurylistan uppförda

voro personer. 4- Jämväl i vårt land hade fordom domaren ofta vänner och betydande personligheter sittande med sig i domstolen, utgörandefaktiskt ett consilium. I I734 års lag R. B; 2 säges,att lagmannen ägdeatt taga till hjälp och råd några lagfarna män, att sitta i rätten; men lagman med nämnden äger allena döma.

224 DE ROMERSKA IURYDOMSTOLARNA ningen om den romerska jurymannens ställning till bevisningen, sakfrågan. jurymannen såsom Bekker 11358

var, säger, beträffande beviset principiellt fri, ansvarig blott inför sitt samvete. Där en part erbjudit motparten att besvärja sitt påstående, eller eljest en part añagt ed i saken, plågade i tvifvelaktiga fall juryn ofta döma till dens förmån, som svurit, se Gaius ad ed. prov. Dig. XII:2:31. Något allmänt vittnesförhör med parter såsom i Eng-

nu land kände man till. Dom skulle enligt de XII taflorna ges samma dag, som saken varit fore. Senare förekommo uppskof. Men såsom naturligt under en helt och hållet muntlig process och såsom fordom hos oss skulle,

- då saken en följande dag förekom, denna efter behof repeteras från början, för att juryn, när domen gåfves, skulle säkert minnas allt som förekommit. Domen afsades muntligen omedelbart efter förhandlingens slut utan behof af moti-

vering. Om .en juryman ansåg sig ha klarhet i saken, kunde han undandraga sig dess afdömande med att på ed betyga, att han såge sig i stånd därtill: non Iiquetm

såsom fordom också hos kunde ske. I fiertalsjury be-

oss stämde majoriteten. Vid lika, delade meningar, när sådant kunde förekomma, dömdes till svarandens förmån pro reo Dig. XXXXII:1:38. i fuqømannenr Lekmannadomaren, jurymannen, var ansvarig. Främst ansvarig/tet. naturligtvis för brottsligt åtgörande i utöfningen af sin plikt officium domare. Enligt de XII taflorna IX: 3 skulle

som den juryman, som tog mutor, dömas till döden. Eljest gällde i fall af uppsåtligt orätt dom, att jurymannen gjorde .vaken lill sin litem fecit; han skulle i svarandens

suam

jfr Keller Capmas§ 66.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 225 ställe gifva käranden hans rätt. I Dig. V:I:I5 innehålles ett uttalande af Ulpianus, att domaren anses göra saken till sin, när han gifvit dom ohederligen och emot lagens my/n kunde

själf drabbas mening. dolo malo .m fraudem legis.. Godtgorelse.. skulle

af damm ske efter rätt vera uppskattning af sakens värde. Och, säges det i parentes: dolo malo har han handlat,

om uppenbar tacksamhet eller undfallenhet, gratia eller ovänskap eller någon simpelhet sordes bevisas... Men jurymannen åzstrafades därutöfver blott i nyssnämnda fall utan äfven i andra, där han ansågs hafva gjort saken till sina Ty i Dig. L:I3:6 säges efter Gaius, att i hvarje fall, där detta sker, låt vara det skett af oförstånd imprudentiab skulle han anses skyldig quasi ex maleñcio och dömas till straff, poenam sustinebit och så start strzzf,

:om synes åilligt. Den lidande parten hade att själf genom actio

en in factum anhängiggöra talan, hvilken upptogs af jury;

en och det straffbelopp i pengar poena, af juryn ut-

som dömdes utöfver själfva skadeståndet, tillföll ock enligt vanlig romersk ordning käranden.

Därest en juryman eljest något sätt förfarit oriktigt,

ex. öfverskridit sin befogenhet i saken, sådant dess inne håll fastställts af praetorn eller motsvarande myndighet, eller om jurymannen inställt sig på bestämd tid, riskerade han likaledes att göra saken till sin och ådömas godtgörelse, såsom här nämndt, till den haft olägenhet af

som hans felt eller försummelse. Laga förfall, sjukdom eller viss annan förrättning, kunde åberopas som ursäkt för omnämnda försummelse. Rätt för den dömde jurymannen att återsöka hvad han fått utbetala, i vissa omständigheter

synes stått honom öppen Enbart för oriktig dom d.

en v. s.

. . . .

15-202531. Va/zlcrantz, uridisê utredning.

226 DE ROMERSKA jURYDOMSTOLARNA

oriktig uppfattning af rätten eller saken var jurymannen

ansvarig Beträffande jurymannens d. v. s. lekmannadomarens ställ-

ning är det af ringa vikt men högst betecknande, att

det jurymännen förbjudet att besöka främmande bovar städer enligt meddelande af Dio några år före början af vår tidräkning Och däremot svarar att, om någon

anklagad eller anklagare inträdde i en jurymans iudicis hus,

så dömdes han till högt penningeansvar aureorum centum

ñsco enligt lag af Augustus angående ambitus obeen hörig påverkan på röstande eller dömande se Dig. - XLVIII:14:4. i Med det här anförda är den yttre sidan af den romerska Det märkeligamekarak- Sin domarens ställning i de viktigaste punkterna angifven. tärxdraget i romerskpro- allmänna, betydelsefulla karaktär har den romerska mest cent och rätten därmed att, såsom Pernice sid. 172 processen säger: Domaren är icke ämbetsman; han betros af praetorn

med afgörande af rättsstrid emellan två privatpersoner en för deras angelägenheters skull och i deras intresse. De

romerska juristerna uppfattade processen som en privat-

rättslig fråga; och denna uppfattning motsvaras däraf, att

såg domaren iudex icke såsom öfverhet eller bärare man af statshöghet utan såsom förpliktad till parterna: det iir

dem han är skyldig att behörigen afgöra saken Och dock den dom, dessa privatmän afgåfxro, af den var som moraliskt bindande verkan, att såsom vi sett, ändrings-

sökande däremot förutsattes och tilläts Medan -

jfr CapmasKeller 415 Pernice Labeo II:2 1900 168o. 319, o. 2 Wlassak 1:179 o. 3 Mommsen Abriss 256 och StaatsrechtII: 2: 980. Jmfr. Hartmann s. Efter Hadrianus torde appell från jurydom hafva ägt Ordo, 524 o. rum.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 227

hos oss, med våra i allo ämbetsmässigt ordnade förhållanden, egentligen ingen dom i verkliga tvistesaker för sin egen tyngds skull respekteras af alla parter. Som det vanliga hoppas minst en part, sedan tvisten är sliten, såsom Boström säger, att komma till något bättre än den dom han fått och söker ändring så långt det bär, tills

han till sist kan komma längre eller tröttnat eller har råd att offra mera saken Man bör af detta förstå, att på det ena hållet det fanns ett viktigt moment i rättsskipningen, som icke finnes på det andra. Och må

man fråga sig, hvilket detta moment och fråga sig

var, om orsakerna till skiljaktigheten emellan det romerska och det svenska sättet att se sakerna.

En hvar juryman aflade ed, däri han band sig till att nej/männens

ed "h på z allt hänseende döma z enlig/tet med sanningen och under iakttagande af lagarna Af en del Ciceros uttalanden3 inhämtas, att, där jurymän fungerade på grund af speciell

en lag, deras ed utgick på att döma ex lege, enligt lagen. Detsamma bör hafva gällt för alla andra fall. Men med

... lag menades i den utvecklade romerska rätten mycket

mer än vi inlägga i ordet lag; och med viss lag menades

en mycket mer än dess ord. Att eden aflades för hvar särskild sak är själfklart, åtminstone beträffande enmansjuryn samt 3- och 5-mannajuryn, som bildades för hvar särskild sak, alldeles fordom nämnden hos

som oss.

Och dessa yttre hinder verka i praktiken så, att procenttalet af öfverklagade mål är enligt statistiken öfverraskanderinga.

2 Omnimodo sese cum veritate et legum observatione iudicium esse disposituros. Ett i Codex III:I:I4 återgifvet reskript af Justianus af år 530 anger det sagdasåsom åtminstone innehållet om ordalydelsen af den ed, som de gamla domarna antiqui iudices haft att aflägga.

3 Anmärkta af Eisele i Die materielle Grundlagedet Exceptio s.

228 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

7143071:plikt Med nämnda ed bör sammanställas det sägesi

som enligt lagen. Justiniani lagverk Inst. IV:17 pr under rubriken domarens plikt, att i första rummet bör domaren beakta detta, att han icke dinner annorlunda lagar eller kon-

än genom stitntianer eller sedernzz nzores är åesläøøzdt. Lag

. . . är hvad som det romerska folket befaller och fastslår säger Gaius, Kønslituziøn är kejserlig författning, och, säger

en Gaius, det har aldrig rådt tvifvel att den gällt

om, som laga Och med lag eller författning hafva blifvit lik-

ställda både nzenig/zetsåeslut, plebiscita, och senalsbeslul, senatusconsulta. Men också annat än lag och författningar gällde såsom lag i Romarriket. Vi framhålla därutinnan följande: Prøtørernas edzlêt øe/z föreskrifter hade, iuris auctoritatem, kraft som rättsbud Gaii Inst. 1:6 och just. Inst. I:2:7. Enligt Gaius 127 hade ock respønsa prudenrinna, d. s. uttalanden och åsikter sententiae et opiniones

v. af sådana rättslärde, hade befogenhet att grundlägga

som rätt iura condere. kraft rättsbud, de alla stämde

som om öfverens hvilken bestämmelse bekräftas af Justiniani Inst.

- I:2:8.

Om sed øc/z seder nzores skall bemärkas, att i Gaii

uppräkning, 1:2, af hvad som inginge i det romerska folkets rätt iura förekommer icke att gammal sed, diu-

mores, men turni mores, ijust. Inst. I:2:9 framställas såsom liknande eller motsvarande lag, i det att de betraktades såsom sanktionerade af dem som brukat dem. Domarens plikt var det således att ställa sig till efterrättelse lag, konstitutioner och hvad som eljest var likställdt med lag, hvilket enligt Justinianus särskildt gällde om mores, seder. Af det ofvan gifna

In primis illud observaredebet index, ne aliter iudicet quamlegibus aut constitutionibus aut moribus proditum est. IV:17 pr just. Inst.

2 Diuturni mores consensuutentium comprobati legem imitantur.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 229

citatet ur kapitlet i Justiniani lagverk, Inst. IV:I7 pr, om 7147:1171:plikt domarens plikt framgår med afseende å betydelsen eâ-âåâiâxâez; af aut aut moribus i den latinska texten, att mores, sedvänjor,

ensamma voro tillfylles som rättsgrund; därvid dock det

själfskrifvet måste ankomma på öfvervägande noggrannaste af domaren, jurymannen, i det föreliggande fallet om en ñx föreskrift af högre auktoritet bindande för honom. vore Och förtjänar att här beaktas, hvad af Bekker

som die

Aktionen 11156 framhålles, jurymannen att blott skulle iakttaga redan färdiga seder, sedvänjor, utan att han också borde stödja dem, under utbildning som voro - ett under omständigheterna naturligt förhållande och förfarande, som så litet utvidgar betydelsen af lekmannadomarnes verk-

samhet. Därmed sammanhänger, att juryernas domar räk-

nades som praejudikat. likasom ock iudicatae tidigt res af romarne kallades källor för den objektiva rätten ibm 154.

Sed, god sed, skulle beaktas af jurymännen domarne,

äfven seden gzzømøzal. Beakta efter om vore vi detta, . . . att i mores, sederna, ingår såsom det första bona fides,

som ju inte annat än ärliga mäns sed ut inter bonos var bene agi agier oportet, och särskildt skulle som vara ledande för jurymännen såsom boni viri, så kunna förstå vi den utomordentligt stora betydelsen för rätten och utvecklingen af citerade första regeln i kapitlet jurymännens om plikt, att icke döma annorlunda än lagar genom eller konstitutioner eller seder är bestämdt. Bona fides, heder

och tro, är i själfva verket därmed, och allt sedan bona ñdes vunnit erkännande i romersk rätt omkring och ett ett halft årh. före vår tidräkning stormakt därinom. - en

Bekker uttrycker sig om lekmannadomarensställning till dessa mores så, att han deltar i deras skapandemitschañt genom att utveckla och ändra dem efter den allmänna räta-verkandebfvertygelseøw.

230 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Och då vi af Gaii Institutiones, I:2, som tala om nu mores sammanställda med Justiniani Inst. I:2:3-9 se, att leges, constitutiones, edicta, responsa prudentium, hvilka alla slcrzfmz, ursprungligen och obetingadt gällde såsom llløre: tre/z voro bomzida. ius ius civile, samt att mores senare framhållits såsom något därmed likvärdigt, så kunna vi också lättare förstå, att sed, och dess hufvudinnehåll, ärliga mäns sed mores, eller bona ñdes, gällt såsom den lefvande anden i och öfver det skrifna ordet med själfständig verkan, öfverhufvud eller väsentligeni den på lekmannadomarens omdöme beroende omfattning. Det skall särskildt bemärkas, att satsen iudex facit ius, domaren lekmannadomaren skapar rätt, gällande grundsats se ex. Dig. V:2:17:1 de var en inoff. test. XXV:3:3 de agnoscendis etc. pr. Beträffande den innersta grunden för jurymännens domar är det värdt beaktande, att iurymännen med den añagda eden ansågos hafva påtagit sig en religiös förpliktelse Cicero i de off. III:29 säger ock, att enligt romersk sed more nostro eden formulerades med orden ex animi tui sententia närmast lika betydande med efter ditt bästa tamvete eller efter din innersta öfvertygelse därvid på- sagligen eden är att tänka såsom fárestafvad den svärjande. Voigt 586 framhåller dessa i eden brukliga ord som sannolikt afseende detsamma bona ñdes, och han erinrar som att Augustinus uppfattat bona ñdes som ex animi om, sententia. Med hänsyn till sådana förhållanden är det säkerligen Sohm sid. 227 kunnat med rätt säga, att som den romerska iudex gaf sin dom animi sententia, hvilka ex Enligt hos Eisele, Exceptio sid. anförda yttranden af Cicero. En gammal förf. säger,att jurymännen svuro ut øästrieti religioneriudicarentn

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 231

0rd Sohm öfversätter med efter bästa vetande och sam-

vetef Det är härvid också beaktansvärdt, att jurymännens dom alltid kallades sententia, hvilket uttryck förmodligen står i nära sammanhang med den innersta grund animi

sententia, jurymannens samvete hvarpå jurymannens dom tänktes byggd Efter allt härmed också afsedt det som i ämnet tidigare i olika sammanhang omförmälts se sid. 65, 85 125 torde behöfva tveka om, att den o. - man romerska domaren. d. s. jurymannen hade sed och därv. med god sed, bona ñdes och samvete till sin laga norm lika Samvetet en norm för väl lag eller konstitution och hvad som därmed var som domaren. likaställdt. Öfverhufvud gällde för lekmannadomaren, att blott han hölle sig inom den af praetorn eller motsvarande myndighet fastställda ramen och bröte mot en bestämd positiv normf det, han enligt samvete fattade som rätt, - som gällde riktigt och utgjorde giltig grund för dömandet, som äfven där han icke uttryckligen förpliktad att taga bona var fides, tro och heder, till norm. jmfr det följande, s. 241-2.

Man kan ett intryck af den uppgift, som låg den lekmannaromerska lekmannadomaren eller romersk jury, domarensuppen om man gift. Och det förtjänar anmärkas,att Mommsen i Röm. Staatsrecht1887 11:1, sid. 373 meddelar efter Gellius, att vid skatteförrättningarnacensorn framställde sina frågor till den censusskyldige,att af honom besvaras: ex animi tui sententian hvilka 0rd af Mommsenfattas som betydande nach bestem Gewisscm d. v. s. efter bästasamvete. 2 Ett sådant sammanhangsynes naturligt sätt förklara det förut omförmälta förhållandet, att tyskarne, som iårhundraden haft justiniani lagverk sin lag, öfversättajuryns dom sententiai med Wahrspruch, som hvilket på svenska torde riktigt öfversättassåsomsamvets-eller sanningsord, samvetsdom. 3 Kanske en, honom gifven af jurisprudensen.

232 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Promemoria beaktar en del af de promemorier formulae, under for-

som till juryn. mularprocessens tid af przetorn eller motsvarande magistratus öfverlämnades till juryn för dess efterrättelse. Af dylika promemorier eller formulae fanns det i przetorns album ett stort antal; och käranden hade att bland dem utsöka

en, som passade honom i hans sak därest przetorn fann

skäl föreligga att med afseende å sakens beskaffenhet

uppställa en alldeles ny formula; och formulan kallar jag

promemoria. Om den formula som skulle komma till bruk hördes alltid svaranden, på hvilkens föranledande ändring eller tillägg kunde göras af prmtorn. Af Gaii Institutiones IV:4I och 43 inhämtas, att promemoria och mycket

en - en använd sådan lydde efter Titius index esto: Si paret

-- N. Negidius A. Agerio sestertium X milia dare oportet condemna. Si paret absolve. Och jag får tillåta

non om mig försvenska orden och insätta svenska och

- namn mynt istället för de latinska, således skrifva Tillman i st. Titius, N. Nilsson i st. N. Negidius så betyder detta

etc. helt enkelt:

Tillman ska vara 1107721176.Om Vi jiøzmzer att ZV. Nilsson bär till A. Andersson oem/a tiotuseøz leroøzor, så döm honom därtill. Om Ni Til/man /fmzer /zonom s/ayldzg, så friêäøzrz 110720772

Man ser, att det ankom på juryn här dömande

en ensam juryman att bedöma saken i hela dess omfattning: Den dömande jurymannen skulle undersöka, med hänsyn

om, till gällande lag och sed, en giltig fordran förelåge, samt för ändamålet höra parterna lika väl vittnen, taga

som kännedom om åberopade handlingar etc. och, anstånd

om för bevisning eller af annan orsak påkallades, omedelbart gifva dom.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 233

Men en promemoria eller formula, Iydande den Prlømernørier

som anförda, brukades blott i fall, där för att tala specifika n juryn

om föremål, ett bord, häst etc. ett alldeles fixt och be-

en stämdt penningebelopp kräfdes, ex. på grund af försträckning. Och blott detta precisa belopp utan ränta fick då efter dylik promemoria utdömas af juryn, nämligen såvidt bevisning, tillfredsställande juryn, åvägabragts,

som Eljest och om icke alltsammans fanns utgöra en giltig fordran, utan ex. blott 9,950 kr. af fordrade 10,000 bevisats. så förlorade käranden hela sin fordran. Lösa, oriktiga

uppgifter det, som borde vara klart, tåltes af

om romarne. Men där okunnighet förelåg, naturlig eller

en som var ursäktlig, så gaf rätten i vissa fall stränga hjälpmedel käranden för att framtvinga behöfliga upplysningar till hans förmån, actio praejudicialis och interrogatio. Detta

var dock alltså en för käranden farlig processform ehuru

fördelaktig, om allt var fixt och klart, enär dom och exekution som ñck göras af käranden själf kunde åstadkommas med stor skyndsamhet. Här gällde det en sträng talan, strictum ius. Där det däremot gällde köp hyra,

. . . .

Skillnaden mellan romerskt och svenskt framträder speciellt däri, att enligt romersk rätt i första rummet köp gällde som en billighetsaffar, medan hos oss, särskildt beträffande fastighet, köp är alldeles motsatsen till tro och heders eller billighetsaffar. Lyckligtvis förstå köpmännensjälfva hos oss rätt godt att lägga in både tro och heder i den allmännahandeln, såsomför dem själfva i längden det nyttigaste. Men när vår rä tar hand om en köpenskapsfråga,blir det i regel något helt annat än ärliga köpmäns principer, som bli bestämmande orimligt nog. Hos sänker

- oss processenbegrepp. I Rom ville processenförädla och stärka. Och lika rent

omoraliskt och demoraliserandeverkar vår rätt allmänt i de aftal beroende tvister och gent emotenskildes tendenseratt förfara hederligt. Inför rätta hos oss /ztm en part snart sagdt aldrig förfara som gentleman eller hederligt och grannlaga utan en risk. enär domaren enligt Boströms

ömkliga lära säger,att motpartenalls icke behöfver bemötaheder med heder, och att rätten för öfrigt har att göra med moral, kan utkräfva heder. Se föreg. sid. 145 o.

234 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Promemoria depositum och i alla bonae fideiaffarer gick man icke efter till juryn. dylika stela regler. Billigheten, som alltid förutsattes i bonae fidei affärer, kräfde hänsyn till alla förelupna omständigheter; och när en bonae fidei sak förekom, hette det i promemorian till juryn, att den skulle utdöma hvad helst borde utgifvas eller göras efter tro och

som heder, quidquid dare facere oportet ñde bona = efter

ex billighet, som var resultatet lika väl som det innersta af tro och heder. juryn kunde här bestämma mera eller mindre i penningar, än påstådt, samt bestämma

som var andra praestationer hvilka som helst, nämligen af sådan art och i den omfattning, enligt ärliga mäns sed i fall

som

föreliggande borde utgöras. Äfven utan att saken som hörde till de allmänna bonae fidei affärerna, kunde det gälla obestämd prxstation, och juryn hafva till uppgift

en att utdöma ett efter förhållandena afpassadt belopp, ett quidquid så vid stipulatio incertum Gaius IV:4I.

om se Jfr Sohm s. 384.

Ett prof på bonae ñdeisak är gifvet af Keller Capmas

en sid. Det gäller ett fall, där skeppsbefälhafvare på

133. en skeppsägarens vägnar uppköpt en hvetelast på 1,000 me dimner, skeppsägaren underlåtit att betala. Säljaren

men hade naturligtvis jämte skeppsägaren varit inför pratorn,

då de där kunnat ordna saken igodo, utfärdat som, förordnande för en af parterna gemensamt vald juryman samt gifvet promemoria formula, denne juryman till efterrät-

en telse. Denna promemoria, öfversatt till svenska och med vanliga svenska införda i stället för de latinska etc., lyder:

namn

Carl Carlsson ska domare. Emedzm A. Anders-

vara

till skeppsåefäl/zafvaren T filmar: så 1,000 tunnor son hwte, hvilken sak /zär tvisten; /zvad/zelst quidquid

ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 235 DE for den afärens skull N. Nilsson ägaren af fartyget Promemoria till juryn. bär efter heder och tro ex bona ñde utgifva eller göra till A. Anderssons förmån, därtill skall Ni Carl Carlsson döma honomf Här likasom i alla saker, som berodde på viss form utan på tro och heder, skulle, såsom Eisele i Exceptio s. I 5 säger, lekmannadomaren prâfva verkan af de föreliggande: fakta icke efter ins civile gamla lagen i och for sig utan efter bona jides, således efter åillighetsnormer; och på det sätt, att icke blott omfattningen af skyldigheten bedömdes efter hona ñdes heder och tro, utan att afven frågan, ofoerhufz/nd en skylom dighet ett dare facere oportere resulterade nr de foreåragta fakta, afgjordes efter hona fides Det behöfver påpekas, att den omfattande befogenhet, här tillerkännes domaren, jurymannen, egentligen icke som kan tänkas utan två förutsättningar: den ena att känslan af heder och tro och däri ingående både rättigheter och förpliktelser är starkt utpräglad och allmänt rådande inom hela samhället, den andra, att den dömer är båda som parternas förtroendeman och af dem utsedd att fritt afgära tvisten emellan dem. I annan sak anföres af Keller Capmas sid. 137 en en promemoria formula för juryn, som därmed fått ett ännu mera omfattande uppdrag. Capmas säger, att promemorian sannolikt hade följande lydelse om man såsom nyss försvenskar den: Lagercrantz skall domare. Om det bejinnes, vara att N. Nilssons ohederlighet dolo malo det skett genom så, att A. Andersson afhåndt sig den Korneliska gården Quod Aulus Titio, magistro M. I 000 medimnos tritici vendidit, qua de re agitur, quidquid 0b eam rem Titium Aulo dare facereoportet ex ñde bona eius Numerium Aulo condemna.

236 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Promenzørieøtill N. Nilsson: därest icke Nilsson efter Edert fria oetil juryn. dämande /wad ar ratt arbitratu tuo återställer om som egendomen till Andersson, så s/call zVi döma Nilsson att till Andersson utgöra det värde .ra/een gäller quanti ea res erit; det jfnnes icke /zafwz sêett på detta men om satt, s/call Ni Lagercrantz fri/Eanna lzonoøm. I här omförmälta fall ligger det särskildt beaktansvärda däri, att domaren jurymannen hade tillfälle och borde, om den påstådda ohederligheten ansågs bevisad, tvinga svaranden att in natura återställa egendomen till käranden. Under formularprocessen d. där saken öfverlämnades v. s. till juryn för bedömande inom af utaf praetorn ramen en uppställd promemoria, skulle juryn för exekutionens underlättande alltid ställa domen på ett visst kontant penningebelopp, hvartill således kärandens rätt uppskattades. Detta innebar dock en ofta öfverklagad olägenhet, emedan det kunde vara just den förlorade egendomen, ägaren ville som ha tillbaka. Detta ändamål därmed, att jurymannen vanns först yttrade sig kärandens rätt och lät svaranden om veta, att därest egendomen godvilligt återställdes och behöriga ersättningar utgåfvos, dom skulle följa, hvars stränghet en beträffande uppskattningar etc. kanske skulle komma svaranden att ångra sin hårdnackenhet. Denna ordning har sin motsvarighet däri, vid att, om torghandel återgång af köp yrkats, domaren jurymannen Praktisk efter omständigheterna kunde, såvida säljaren lät på processform. domarens uppmaning köpet åter, döma honom till dubbelt. Dig. XXI:I:45. Hit hör äfven att, om en svarande obehörigen vägrade återställa eller utlämna sak, juryen mannen kunde ådöma svaranden att betala det värde, som käranden själf fastslog med ed. För att undgå sådan en

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 237 dom torde svaranden oftast valt att godvilligt utlämna den innehafda saken.

En annan promemoria, anförd af Keller Capmas s. 137, innehåller förordnande för tre jurymän recuperatores att bestämma ersättningen för den skada, som genom ett beväpnadt följe tillfogats en kärande part. Promemorian fastslår en maximisiffra för den faktiskt gjorda skadans beräknande, men tillkännager i enlighet med lagen för fall af skada genom beväpnade skaror att godtgörelse skulle utgå i det fyrdubbla mot den faktiska skadan.

Af samtliga här ofvan ur det verkliga lifvet tagna exempel ser man, att det var maktpåliggande uppgifter, som lågo lekmannadomarne jurymännen, och att deras befogenhet var högst omfattande Man ock, att

. . . . ser det effektivitet i den romerska rättskipningen.

var

Återgår man nu till frågan, i hvilken mån lekmännen Omlekmannaverkligen vore kompetenta att fullgöra sitt domarevärf, så kan beträffande sakfrågan råda någon tvekan. Och uppgift det är alldeles uppenbart, att hos romarne aldrig en sådan tanke kunde komma fram, som att man borde jurist

vara för att kunna bedöma och fastslå sakförhållanden, sanningen i sakerna. Detta blott i fråga om hvad tilldragit

som sig, utan särskildt om hvad som var sant rörande värden af föremål och intressen. All uppskattning gjordes af jury, om den undantagsvis fick bero på parts ed, Dig.

en se XH23, 5:3 och aestimationem iudice faciendam

4:4 a

här särskildt sagdt culpaf

jmför de danska och norska syn- og skönsinstituteh skildradt i min bok nättfärdighet i rättskipning sid. 633 0. f.. I Norge är o. m. bestämdt, att juristen domaren blott får börapå, hvad lekmännen besluta, samt redigera beslutet efter hvad männen tillsäga, såsomSchweigaard uttrycker saken.

238 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA

Om lekmanna- Beträffande rättsfrågørs afgörande stod uppenbarligen dømare:dugför vissa øønrådeøz lekmännens kompetens utom tvifvel för lighet för :in uppgift- Öfverallt där bona ñdes, och heder, romarne. tro var rättsnorm, kunde öfverhufvud tvekan råda lekmännens

om lämplighet för uppgiften, alldenstund bona ñdes just betyder vanliga ärliga mäns naturliga eller samvetsenliga uppfattning och sed ut inter bonos bene agier oportet. Beträffande moraliskt och intellektuellt god lekmannauppfattning hos jurymannen kunde man anse sig ha garantier dels i parternas gemensamma förtroende, ådagalagdt genom deras val, dels i de för duglighet och val till domare allmänt fastslagna villkor angående fysiska, iøzzelle/êtuella och ønøraliska

egenskaper hos dem som skulle vara jurymän. Att dessa egenskaper funnes hos den i en viss sak fungerande domaren, jurymannen, alltså att Men det icke alldeles

var praesumera. var gifvet, att han kände lagen eller ens alltid den för det förelig- A red gande rättsfallet rätteligen giltiga sed. Hvad angår sed är ng. nämligen klart nog, att jurymannen borde taga ledning af sådan, eftersom gifvetvis parterna, då de valde honom, icke beräknat någon extraordinär anordning juryn, heller

genom öfverhufvud beräknat något alldeles ovanligt betraktelsesätt ifrån dess sida, äfven något sådant skulle strida mot

om jurymännens samvete och förstånd. Seden var uppenbarligen behöñig såsom kontrollant på jurymannen. I

en fråga om hvad faktiskt rådande sed, måste för

som vore vanliga fall de af parterna, för målets bedömande valde jurymännen eller den ensamme domaren, jurymannen med

tillhjälp af sitt consilium kompetent. Men rätten

- vara och den på bona fides, tro och heder, byggda rättsvetenskapen, som representerade det godas och billigas konst, utvecklade begreppen om både bona ñdes och om sed och

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNA 239 goda seders kraf. Och här tillkom frågan, om någon af de bredvid gällande former af positiv lag, således en

mores konstitution, ett praetorns edikt etc. vore att taga till rättelse öfver mores eller öfver det som domame, jurymännen, eljest tänkte sig som bestämmande. Jurymännen kunde visserligen ofta behöfva direktiv af rättsvetenskapen, jurisprudensen, af juristerna; och huru här den nödiga

m. a. 0. ledningen vanns, strax se.

Det skall beaktas, att lättheten för juryn att behärska ämnena måste ökas i mån, som området för bona

samma ñdes, tro och heder, eller för billigheten och dess bestämmanderätt utvidgades. Och juryns kompetens var ingalunda på något snäft sätt utmätt helt naturligt, då det

fanns någon formligen dömde öfver rätt som

annan, som öfver faktum, än juryn.

Beträffande juryns kompetens i mening af omfattningen af juryns behörighet skall dock bemärkas, att på praetorn eller motsvarande ämbetsmyndighet ankom att medgifva eller vägra begärd talans förande. Det fanns iRom,

en såsom det finnes hos oss, en fri stämningsrätt, utan ämbetsmyndigheten pröfvade, generellt sedt, talan af den

om, en art som äskades kunde medföra, af käranden afsedt resultat. En sådan praetorns makt och hans befogenhet att vägra Ang. ;reform

mh talan denegatio actionis kan synas oss betänklig. Men man lärer funnit denna befogenhet missbrukad, utan fattat det som högst gagneligt att omöjliga processer förekommos. Intercessionsrätten från en lika hög myndighets sida och det öppet stående tillfället att efteråt föra talan om ämbets-i missbruk torde ock ha gifvit erforderligt skydd. juryn kunde emellertid hjälpa, om prmtorn nekade en talan.

Äfven i annat hänseende juryn ställd vid sidan: Där

var

240 DE ROMERSKA jUI{YDIISIOI,ARNA

någon hos prretorn, in jure. begärde förordnande af domare och förde talan grund af den gamla stränga rätten. exempelvis åberopade ett aftal. Lippráittadt iden strikta for men af stipulatio, och svaranden däremot anförde ett billighetsskäl, så berodde det enbart på prgetorir att afgöra. huruvida efter giltig billighet eller ;equitas d. sfol/ccls öfver-

v. lygzlvc om, hvad billighet lcräfde. detta billighetsskäl af

vore den art, att, därest dess tillvaro bevisades, anspråket skulle förfalla, m. a. om juryn finge pä grund af detta billighetsskáil

o. befria svaranden från kärandens talan

ehuru /ag/zgczz grundad. På statsmalçten, przetorn, berodde det sålunda att säga, om i ett föreliggande rättsfall lagen eventuellt finge åsidosättas. Men sedan detta dekreteradt. sa ankom det enbart på

var domaren, lelcmannadomaren att efter hallen rättegång enligt fri öfvertygelse och samvete afgöra, den af przetorn

om angifna förutsättningen för lagens Llndanslcjutande förelåge eller samt att i öfverensstämmelse därmed gifva dom, döma eller frikänna. Bekker die Aktionen II: 214 anmärum/nr f ri/øel.ker, att genom den fria bevisprofningen för domaren

var jurymannen tillfälle beredt att föra den öfvertygelsen

egna fram emot den traditionella rättsuppfattningen

Detta är viktigt nog.

Någonting motsvarandedet frånRom nämndagaller Englandi det sätt, att 12727i fråga om juryns utförande af sin uppgift som i England egentligen gäller blott sak- eller sanningsfrågansbedömande det antages vara dess skyldighet att rätta sig efter domarensundervisning om lagen: men i hvilken mån juryn fullgör denna sin skyldighet eller tillåter sig tolka lagen på annat sätt, måsteväsentligen bli beroende jurymännens samvete ehuru domaren, om han finner det klart, att juryn åsidosatt

hans rättsundervisning, kan vägra att godkänna juryns uttalande, verdiktet, och genast fordra ett nytt, innehållande blott svarpå vissa nu uppställda frågor om rena fakta. Någon dylik befogenhet hade prøetorngentemot den romerska juryn. Den romerska juryn hade vida större makt än den engelska. Och det romerska systemetverkade dock utmärkt.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE 241

Men viktigare är det, att, såsom Bekker framhåller, jurymannen, lika väl statsmaktens representant prae-

som torn eller annan magistratus var organ och naturligtvis ett beräknadt organ för den fortgående utbildningen af aequitas, den allmänna folköfvertygelsem. Bekker likställer här, såsom romarne själfva, aequitas med den allmänna folköfvertygelsem. Med afseende på de romerska lekmanna- Aequilas,folk-

bfvertygelsen. domarne, praetorerna och andra magistratus, säger Bekker, att dessa alltid bragte den sanna folkmeningen till gällande kraft II:22I. Och i verkligheten var det visserligen

detta lika sträfvande att uttrycka følkmeøzingezz som åvägabragte enheten i båda processorganens verksamhet, och

gjorde /ekømzøzmzdomarøze till det värdiga 00/2 hägsom viktiga i den romerska rättsutz/eckliøzgerz, som det

organ

Bekker går så långt. att han II: 245 antyder, att var. den romerska domaren kunde taga lzäøzsyn till aeguitas billighet, enligt den allmänna folköfvertygelsen äfven utan städ z lag eller sed. han säger rent af II: 7, att iudex lekmannadomaren vid bedömande af de under en actio fallande anspråken var berättigad att till och med emot klar egentlig rätt echtes Recht gzfwz eftertrycl: åt folkofverzj/gelsen eller egentligen sin öfvertygelse om folköfvertygelsen. Det den romerska juryns betydelsefulla upp

var

. . gift att efter samvete och bästa förstånd afläsa hvad folköfvertygelsen kräfde. Man ville iRom ha en afgörande befogenhet hos folket och dess representanter i fråga om riitz. Prätorn och juristerna ville det lika väl alla andra.

som

Det här sagda är alltsammans blott en utförd veriñka- Bonafrån

roll. tion af det tidigare i detta arbete antydts, att bona

som fides, ärliga mäns sed, från början af den egentliga utveck-

16-2025531. Fall/trevlig, 7uridis/ê ulredning.

242 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE

lingen var ledande princip och till sist blef allmänt härskande inom rätten.

Men det låg mycket i ett resultat af rättsutveckling, sådant som detta: bona ñdes, tro och heder härskande inom rätten. Ett starkt intryck af den humana och verkligen moraliska rättsuppfattning, som däraf skapades, kunna vi genom Bekkers ord I: 161: Allt som stred emot

en berättigad färwäøztrrøz, som den ena parten hyste eller dock kunde hysa, framstår som kränkning af ñdes och är ikraft af klausulen bona ñdes att draga in under domarens d. s. juryns beaktande. Ett sådant innehåll i den

. . . för rättsfrågan bestämmande bona ñcles, heder och tro, hvarom Bekker talar, är det, hvarom Pernice Labeo 407-8 med fog kunnat säga, att detsamma eller dess system har gifvit den romerska rätten dess Litvecklingskraft och bestämt Slulxatseni riktningen af dess utveckling. Systemet bona ñdes

. . frågan om leénziinnen: betecknar lekmannadomarnes naturliga, samvetsenliga sätt duglig/tet :om tänka, handla och döma; och detta, stödt och ledt att när domare. af juristerna, hade fritt utrymme och skulle bestäm-

vara mande, kunde lekmännen verkligen känna sig hemmastadda i domstolarna och som rättens förvaltare

1 När man beaktar, hvad samvetsbegreppetbona ñdes, heder och tro, var i romersk rätt, till hvilken ädelhet i uppfattningen det helt naturligt förde, och hvilken lefvande, aldrig förtorkande kraft för rättens utveckling och för alla offentliga begrepps och samhällets bli/ande denna grundprincip är och måstevara; och när man beaktar, att det obetingadt är i och genomfolket, lekmännen,somdennakraft naturligt verkar såkänner man

sig som stående inför en kinesisk mur vid att höra jurister hos ossfråga, huru man skall våga släppadet läst därhän, att lekmän skola få en själf ständig och bestämmande ställning i rättssystemet. Den kinesiska mu-

.. . ren är Boströmianismeni vår rätt.

Bona ñdes fanns kvar i romersk rätt äfven efter den största, den s. k. klassiska periodens slut, men i sin rätta och egentliga betydelse af vanliga ärliga mäns sed, utan uppburen af en ämbetsdomaresuppfattning. Men nu var också, huru beundransvärdtän de romerska juristerna

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE 243

Detta hvad bona ñdes direkt angår. Där vi, såsom i den tredje af de anförda promemorierna för jury11, saken

se gjord beroende på en parts ølzzrdcr/igr/zer, dolus malus ofta A dolus

725.

tø/zedørlig/zel betecknad med blott dolus, juryns duglighet för

var uppgiften lika själfslcrifven; ty dolus, ohederlighet betydde blott motsatsen till bona ñdes, heder och tro. Juryns uppgift var här blott att grund af sin undersökning af alla hithörande omständigheter fastslå, om tro och heder, bona fides, var kränkt eller och döma därefter

Men det ankom också på juryn att tillämpa den strikta 714mminför

5177217:ius.m stränga rätten. juryn afgjorde alla rättsfrägor

lika väl som alla frågor om faktum, sanningen, när det verkligen blef

tvist i saken blott under den ursprungliga lcgis-actions

processen utan äfven under formularprocessen. Detta kan synas oss vara att gao långto . tron 0 lekmannens.. formaga... o

1 pa Men man må beakta, att hela systemet byggdt på den

var förutsättningen, att privatmän, vanliga ärliga män, skulle bedöma alla förekommande tvistesaker och inrättad

- Ziirefier. Särskildt det muntliga förfarandet för-

synes klara mycket. Men själfskrifvet måste dock sällan förekomma frågor, i all synnerhet där juryman och

en ensam en ensam juryman som domare i Rom det vanligaste,

var tillämpade le höga principerna, den romerska rättens utveckling slut. Folkets rältsmedvetande och folkviljan ersattaaf kejsarensvilja. Den rätta romarstaten gick emot sin undergång.

Die exceptio doli bringt die objektive bona ñdes Geltungn

zur PerniceLabeo III: I: 219. Fides bona contraria est fraudi et dolo. Dig

- 17:2: 3 Jul. Paulus.

2 Äfven när det berodde på lag, strikt jus civile finge

praetorn, om undanskjutas 240, var det dock juryn, somför det konkreta fallet

genom dom afgjorde, att skulle ske, och som satte bona ñdes,tro och heder, till den gällandenormen i stället för lagen. Detta ligger helt enkelt i det vanliga tillvägagåendet, då prcetormeddelat en exceptio. Se ex.fallen

sid. 27.

244 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE

svårligen kunde taga svaret rättsfrågan ur eget bröst, och andra fall, däri han alldeles icke kunde antagas istånd därtill, nämligen där den föreliggande frågan framstod så-

obestämd punkt i ett helt, vetenskapligt och praksom en tiskt system och kunde lösas utan kunskap om detta. I många fall måste också behofvet af enhet i rättstillämpningen påkallat central ledande kraft. För alla fall af

en bristande rättskunskap hos lekmannadomaren var också, efter behof, honom erforderlig hjälp beredd. Så fanns för

den jurymannen ett stöd i hans förut Omnämnda

ensamme consilium sid. 222-3, däri han ofta kunde försäkra sig

om närvaro af eller person med all nödig kunskap

en annan eller erfarenhet på det område, som berördes af den sak,

han ñck att såsom domare behandla

Den hjälp juryman kunde, såsom ofvan sid. 221

en omnämndt, erhålla rörande ett rättsligt spörsmål

genom privat förfrågan hos praetorn var säkerligen inskränkt till så-extraordinära undantagsfall. Men för lekmannadomarna stod urzrterna somlekmannaallmänt till buds en källa för vinnande af här afsedda uppdomarna: Iz/äljzarei lysningar; och denna källa själfva jurisprudensen i och

var rällsfrågør.

sina främsta representanter. Hjälpen torde från genom början tillfälligt och utan någon reglerad ordning

mera kommit jurymännen till godo. Men snart blef den ett

nog

Hvad angår eller 5-mannajuryn,så hade den i sin ñtrtaligçheten

3 styrka, den ensamsittnndejurymannen saknade. Den firekonn all-

som männast för uppskattningar litis aestimatio, där egentlig rättstunskap var mindre erforderlig, och i saker, hvarom dess ledamöter oftast lade speciell förfarenhet, såsom rörande affärer med eller mellan utländiigar, således mycket ofta handelstvister, hvilka de såsomfackmän kunde bedöma, lika

köpmannadomstolar af vår tid godt kunna reda sig ned sådana, väl som utan att bland domarena den juridiska kunskapen särskilit representerad. Dessa omständigheter medförde, att för dessa domstolar något consilium var i bruk.

DE ROMERSKA IURYDOMSTOLARNE 245

för rättsskipningen och rättsutvecklingen ytterligt viktigt institut, hvars påverkan lekmannadomame kunde undandraga sig äfven man skulle tänka sig, att de

- om önskat någon hjälp.

Det berodde på vederbörande part att anskaffa ett utlåtande från någon rättskunnig. De som från början komma i fråga såsom rådgifvare medlemmarne af pontiñkal-

voro kollegiet enligt ett i Digesterna 2: 2: 6 innehållet,

delvis jäfvadt meddelande af den bekante juristen Pom-

poniusf I Dig. 2: 2: 49 innehålles emellertid ett meddelande af Pomponius, torde motsagdt, att före Augusti

som vara tid hvar, hade förtroende till sina kunskaper, kunde

en som på begäran af part gifva ett utlåtande eller eljest göra

en sin uppfattning bekant för domstolen. Kejsar Augustus död år Chr. meddelade emellertid åt särskilda jurister

14 e. respondendi ius, d. rätt att gifvtz på /zans Remøndendi

v. s. svar

im. vägnar, auctoritate eius för att dessa utlåtanden

ex skulle ha större auktoritet Sådana förordnanden meddelades ock af de följande kejsarne till särskilda jurister, och vi hafva ofvan efter Gaius och Digesterna sett något

dessa juristsvar, såsom likställda lag. Men om responsa äfven andra jurister än de privilegierade skulle hafva rätt att gifva utlåtanden. Frågan om kraften och verkan af juristernas yttranden är af ringa vikt:

Beträffande tiden före Augustus uttalar Mommsen Röm. Staatsrecht Band I Abt. 1887 sid. 44--6, att något yttrande från pontiñkalkollegiet i dess helhet antagligen icke förekom i enskildas rättssaker, samt att, när enskild

Dennes uppgift, att nämnda kollegium årligen utsett en medlem att biträda enskilde privatis praesse är måhända,såsomMommsentänker,

riktig eller dock här betydelselös.

246 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE

part erhöll ett uttalande af enskild pontifex, det mycket en ofta måste hafva förekommit. att pontifex framträdt en emot en annan naturligtvis så menadt, att motparten kunnat vända sig till medlem af det rättskunniga en annan prästkollegiet, hvilken gjort gällande uppfattning en annan i rättsfrågan. Formell auktoritet hade enligt M. aldrig den enskilde pontifex utlåtande, också, när endast ett utom låtande gifvet, det väl regelmässigt verkat afgörande. var Redan ett par århundraden före Augustus eller i och 5:te 6:te årh. efter Roms grundläggning finner enligt man, hvad Mommsen visar, i särskilda fall andra än pontiñces afgifva utlåtanden i rättssaker. urirtema øc/z De som efter pontiñces tillbakaträdande gjorde sig lekenännen. gällande rättskunniga naturligtvis öfverhufvud som voro blott jurister. Synbarligen det sålunda under ett eller var annat århundrade af republikens tid utlåtanden irättssom frågor gåfvos till juryerna af jurister, och utan att dessa hade af någon kejsare förlänad ius respondendi. I sådana en fall, likasom när enskilda pontiñces yttrat sig, berodde det på juryns uppfattning, hvilken betydelse borde tillerkännas utlåtandet. Det utlåtande, af kejsaren bemyndigad som en jurist afgifvit, var däremot motsagdt af -- om en annan privilegierad jurist bindande för juryn; och kraft - samma började man i praxis småningom tillerkänna de i sådana privilegierade juristers vetenskapliga arbeten innehållna utlåtanden, såvidt dessa utlåtanden afsågo lika sak, som en som den hvilken förelåg inför juryn. Det må anmärkas. att de rättslärdes för särskilda rättsfall afsedda yttranden -för att tala de i deras vetenskapliga arbeten inneom hållna alltid meddelade under angifven färuzsätt- - voro ning af vissa föreliggande sakförhållanden, för hvilkas till-

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE 247 varo i en föreliggande sak alltså juristen påtog sig någon ansvarighet. Men det ankom naturligtvis juryn att konstatera, de antagna faktiska förhållandena för

om vore handen i den på juryn beroende saken eller och om sålunda yttrandet var därå tillämpligt eller Juristerna

att skilja från de pläderande talarna, advokaterna - företrädde i regel icke själfva inför domstolen. Juristen var samhällets, allas och synnerligen alla orätt lidandes

en hjälpare, som väntade någon annan lön än medborgarnes, det allmännas och statens erkännande. Rättsdeduktioner af juristen, till stöd för den åsikt han uttalat, betraktades alls icke som nödvändiga

Med här angifna ordning för den speciella och systematiska rättskunskapens inträdande som medbestämmandei rättsskipningen var synbarligen på ett beundransvärdt sätt vunnen den behöriga samverkan emellan de faktorer, hvaraf Samøeøzêan

rättsskipningens.. . . resultat . konkreta fall borde bero. Det Zfnznøáljzi-

1 allmänna rättsmedvetandet, folkets öfvertygelse om hvad 771071710-

domar sanning och rätt kräfde, representeradt af vanliga ärliga män, som tillika voro parternas förtroendemän, satt i högsätet och hade i en hvar punkt det lagliga afgörandet. Men innan detta afgörande gafs, hade rättens och hela rättssystemets förnämste representanter, stående alldeles opartiska i saken, för de dömande efter behof angifvit, hvad ifrån högsta allmängiltiga synpunkter vore det rätta i föreliggande fallet. Och därvid äro två förhållanden speciellt beaktansvärda:

1:0 Då juristerna framträdde för att häfda systemets synpunkter, så skedde icke detta för att göra gällande någon annan sorts rätt än lekmannadomarens, utan dessa jurister

Jfr ang. förest. Karlowa 12660-1. Sohm 92-3. Cuq: II:35-7. De stora, från början privata juristerna stego i regel till statenshögsta värdighet. En eller annan slutadesom kejsare.

248 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE Hvarpå den representerade samma grundsatser om billighet aequum et romerska dbonum eller aequitas, om tro och heder bona fides samt rätten: :tar/z främst be- goda seder öfverhufvud jurymännen, lekmannadomarna,

som rodde. med blott den skillnad, att juristerna med hela styrkan af en både praktisk och i moraliskt hänseende upphöjd rättsvetenskap häfdade dessa grundsatser i en kanske ännu mera utpräglad form, än öfverhufvud lekmännen det kunde göra.

2:0 Det icke jurist, hvilken helst,

var en som som tolkade rätten i det föreliggande fallet, utan öfverhufvud blott sådana jurister, efter sin samtids vittnesbörd

som hade i sig utvecklat till högsta fulländning begreppet om rätten såsom ars boni et aequi, det godas och billigas

en konst. De här verkande och bestämmande juristerna voro just de män, hvilkas namn äro för alla tider förenade med den romerska rättens fortskridande utveckling till sin praktiska och moraliska storhet; ty det är just dessa juristers här afsedda utlåtanden i särskilda rättssaker jämte dei

juristers skrifter innehållna allmänna uttalandeni samma rättsfrågor, som utgöra det allra väsentligaste innehållet i Justiniani lagverk hvilket efter den romerska rättens

återupplifvande under århundraden gällt som lag i olika europeiska stater och alltjämt utgör det väsentliga innehållet i den europeiskt civiliserade världens gemensamma rätt.

Dessa mäns inflytande på rätten var i högsta måtto betydelsefullt. Men att, under den behöriga kontrollen och medverkan af dem, den romerska rätten verkade, som den gjorde, och blef hvad den blef, har, tänker jag, sin närmaste förklaring däri, att hvarje förekommande rättsfall bedömdes af vanliga ärliga män, och alldeles speciellt därpå, att parter och rättssökande hade att göra sina skäl gällande inför vanliga ärliga män såsom domare. När parter

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE 249 eller advokater skulle tala för sin sak inför romersk dom- Förklaringen

lill dm stol, så måste de af enbart eget intresse möjligast framträda

romerska

hedersmän och sig, icke efter Synpunkterna rättens som anpassa

:tar/ut. hos öfverhetsperson, hvilken utdelar rättvisa som makt-

en ägare efter formalismens mått, utan de måste anpassa sig efter domare, som hade naturliga tendenser att lägga främst moraliska och vanligt mänskliga hänsyner till grund för sina domar helst de alltid måste se sakerna enbart som par-

ternas saker och sig själfva som deras icke blott opartiska utan nitiska förtroendemän, handlande och dömande utan hänsyn till något statsändamål eller till något intresse hvilket som helst, som kunde sätta parternas behöriga intressen i efterhand.

Just detta, att icke ett enda rättsanspråk kunde genomföras, utan att det erkändes som giltigt af vanliga ärliga män, att också en hvar verklig rätt, uppfattad som

men sådan bland hederligt folk, kunde väntas bli erkänd af domstolenf just detta var det, som gaf den romerska processen och rätten dess upphöjda karaktär men också dess i högsta mening praktiska karaktär såsom hjälpen för all verklig rätt och det kraftigaste hindret för formalism eller byråkratism och för orätt att växa sig till en makt isamhället. Men just denna rätt det också, som gaf det romerska

var folket dess moraliska styrka och själfkänsla. En sådan

. . . man som Mommsen, tysk som han är, har icke tvekat säga, att Roms styrka eller förfall berodde på tillvaro eller icke tillvaro af denna lekmännens domsrätt byggda ordning. När det var slut därmed, så var det slutmed det republikanska samhället se hans egna 0rd sid. 215 härförut.

I maktpåliggande fall efter anvisningiaf jurister, hvilka ville annat än angifva, hvad ärlige män, högst fattadt ochrättast, borde tänka och göra.

250 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE Hvilêa per- Någon kan beträffande den ordning, hvarunder lek soner :uttø i männen i det romerska riket verkade, och beträffande deras juryema. förmåga såsom bärare af det folkliga systemet anmärka, att de romerska lekmannadomame tillhörde de högst bildade klasserna och företrädesvis de politiskt mest betydande stånden, senatorer och riddare. Och man vill möjligen säga, att dessa senatorer och riddare med sin vana vid allmänna värf varit så godt som jurister, och att därför de kunde så godt fungera som domare. Vi hafva emellertid sett,

. . . att ännu två, till och med tre, af de näst efter dem högst beskattade klasserna lämnade namn till jurylistornaf Viktigare är, att parterna alltid ägde rätt att utom jurylistorna välja ledamöter i de allmännaste juryerna. nämligen de fristående, af 3 eller man bestående, som tillsattes för

r hvar speciell sak. I följd häraf fungerade säkerligen ofta som domare /ze/l vanliga ärliga män, gifvetvis öfverlägsna våra vanliga nämndemän i förstånd och duglighet, och heller i naturlig känsla af heder och samvete nämligen så länge som de våra lyckats hålla sig ofördärfvade af systemets formalism och dess ringaktning för moral och hedersgrundsatser. Och gent emot själfva de romerska senatorerna och riddarne kunna m peka på det ringa antal af senatorer och för öfrigt ledamöter af båda, riksdagens kamrar, alla vid allmänna värf,

vana som hafva plats i våra nämnder. Men också alla våra

vore nämndemän senatorer, så skulle de i en rättssak betyda någonting, likt romersk juryman af lägsta rangklass

ens en i Rom. Det som gjorde skillnaden, var, att de fornromerska jurymännen sutto ensamma och fingo begagna sitt naturliga

En förutvarande skomakare och en entreprenör som domare omnämnasaf Cicero, ad Atticum. Hartmann Ordo. 326.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE 251

förstånd samt lägga heder och tro d. sitt v. s. eget samvete pen romerska till grund för bedömande j af sakerna; och dessa ansågos därmed vara rätt bedömda, medan våra nämndemän ständigt och konsekvent hållas i tvifvel och tvekan, det duger om att i rättssaker gå efter samvete och naturliga begrepp samt till råga på olyckan allt för ofta att de af se, iuristerna formulerade domarna byggas helt andra grunder for att bli giltiga och för att kunna efter vår juridiska

terminologi kallas rättvisaw Sammanhanget har på det mest slående och briljanta sätt förklarats af gammal svensk nämndeman, herr en Samuel Söderberg i Hobborn. Vid års riksdag gjorde 1907 han i andra kammaren på alla svenska nämndemäns vägnar 1 mølsüüüil :vemka denna reñexion: Vi äga att pröfva, förändra, antaga och nämndemäm f.. k lagar och ställning i or asta författningar.. . men .. v1. . . . . nar samma ,gm ,lagat personer komma ut i bygderna och sitta ledamöter i som häradsrätterna, då betyda vi rakt ingenting, då reduceras vårt förstånd till cirka tolftedel af ordförandens, oaktadt en ordföranden ofta är och mycket oerfaren jurist en ung - Herr Söderberg uttryckte med dessa 0rd alldeles riktigt

grundtanken i vårt nutida rättsväsende: att naturligt förstånd och samvete ha ingen talan i allt fall ingenting af den talan, de skulle ha, och naturligt förstånd som som och samvete hade i romersk rätt och för öfrigt ha i nu engelsk, amerikansk, tysk, fransk och snart sagdt i alla länders rätt. Justitierådet Trygger har vid diskussion i första kammaren ämne, herr Söderberg om samma som afsåg, uttryckt vårt systems och våra nutidsjuristers ringaktning för vanligt lekmannaförstånd, i det att han förklarade det nödvändigt, att våra nämndemän bli klokare därmed tydligen menande, att de borde jurister för vara

252 DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE

att duga domare. I alldeles samma anda yttrade sig Romersk øc/z som svenskt på andra jurister i riksdagen alla ett sätt, som om aldrig

funnits eller funnes i världen något annat begrepp om

nu rätt än vår nuvarande byråkratisms som dock är ena-

. . . stående i världen. Våra juristers åskådning jäfvas af historien och erfarenheten och speciellt af den romerska rätten. Denna visar, att vanliga ärliga män som aldrig

ämbetsmän, i regel jurister genom århundraden voro fungerat som domare i hela det romerska världsrikets olika delar. Och den visar därtill, att dessa lekmannadomare fullgjort sin uppgift på ett så utomordentligt sätt, att därvid skapats rätt för de enskilde, som i rättvisa och moralisk

en styrka, klarhet och fasthet aldrig i världen haft sin motsvarighet privaträtt utgör en aldrig uppnådd

-- en som förebild for alla tider, säger den zj/ske professoren Sohm.

Med det här anförda är besvarad en tidigare framkastad fråga, huruvida orsak kan finnas att inskränka lek-

om männens användning i civilprocessen till någon lägre eller

begränsad uppgift än att döma både i sak och rättsfråmera

Från synpunkten af lekmäns duglighet kan, blott efter gor. hvad vi känna från Rom, någon orsak till sådan begränsning absolut sägas existera; men det förutsättes därvid, att åt rätten gifves dess behöriga innehåll, eller att såsom rätt inom stora områden främst affärernas erkännes hvad som enligt naturligt förstånd och samvete, tro och heder, är rätt. Och om lekmän skola sitta som domare vid sidan af jurister, förutsättes särskildt, att jämväl dessa jurister ofñciellt erkänna och efter samma moraliska principer som för vanliga ärliga män äro naturliga.

Men den idealiska organisationen och processordningen

Se Den stora rättsreformem af G. Fahlcrantz, s. 54 o.

Aldrig före det rätta systemetsundergång jurister i romarnes

-- -mening med ordet.

DE ROMERSKA JURYDOMSTOLARNE 253

ñngo dock skatta åt förgängelsen och gingo under.

Här 7uryxyxleametr

. .

umürgüng blott en antydan om huru detta skedde.

Om ock, såsom ofvan sagts, praetorerna under århundraden strängt iakttagit den urgamla seden att hänvisa alla frågor om rätt emellan enskilde till afgörande lek-

genom män, I så var det dock przetorns befogenhet och praxis att själf afgöra frågor, nämligen frågor af annat slag än

om rätt emellan enskilde, som blef om vägen till, dockgrundtypen för en ny ordning, därunder ämbetsmännen utöfvade all domsrätt. De i den nya riktningen verksamma

icke de två egentliga praetorerna. Förändringen voro skedde förr därmed, att dessa przetorer, hvilka i viss mening uppåurit hela det demokratiska systemet, själfva omkring ett par årh. e. Chr. upphört att finnas till i sin karakteristiska ställning Kejsarne innehade högsta doms-

numera rätten och upptogo ofta saker äfven i första hand. Därvid dömde de utan att anlita jury; och de öfverlämnade

om vissa saker för afgörande till hög ämbetsdomare, så för-

en for naturligt nog denne på samma sätt, kejsaren skulle

som ha gjort. I öfrigt hade ett apellförfarande, riktadt på ogillan de af deÃzretet om jury: insättande blifvit vanligt, och detta, som, om det målet vanns, :medförde jurydomens annullerande Mommsen II: 2: 980, lände ioch för sig till att förtaga folkdomstolarna

och deras domar sin förra för systemet karakteristiska betydelse Men också det praktiska

x Särskildt framhållet af Girard, 1,064.

2 Praetor peregrinus försvanm Caracallas tid. Prcetor urbanus existeradeännu under Constantin men i saknadaf jurisdiktion sägerGirard, åberopande Mommsen; se Girard 1,066. Början till det gamla systemets undanträngande ägde rum i provinserna, där ståthållarnesåsomallmännast verksamma i saker, där främlingar stodo på åtminstone en sida, aldrig haft allmän skyldighet att förordna jurydomstolar.

3 Direkt emot juryns utslag blef förmodligen långt härefter appell brukligt.

254 DE ROMERSKA DOMSTOLARNE

Dm romerx/åaunderlaget för juryinstitutionen fanns snart mer. juryjurynr färlistor enligt hvad de af Girard s. L066 .rvinnrmda synas - omnämnda omständigheter antyda upphört att förekomma

under III årh. e. Chr.; och ehuru en jury väl kunde tänkas, utan att dylika listor funnos, enär parter alltid ägt att öfverenskomma om en jury oberoende af sådana, så sväfvade dock systemet utan dylika listor i luften helt olika mot förr.

Under en alltmer framträdande ämbetsmannaregime började juristerna att se ned lekmannadomarne och finna dem obehöñiga. Folket själft hade under de nya förhållandena förlorat känslan af systemets vikt, just för folket själft. En viss omständlighet och obekvämhet i systemet inverkade på uppfattningen. Man tänkte mera därpå, att när en ämbetsdomare gång börjat behandla ett mål, han lika

en godt också kunde fortsätta därmed och gifva domen. Faktiskt hade ock ståthållarne allmänt börjat förordna ämbetsmän iudices dati eller paedanii, att i deras ställe från början och till slut behandla sakerna under extra

ordinaria cognitio d. utan jury. Diocletianus legaliserade

v. s. detta constitution af år 294, dock med bestämmelse

genom en att iudices paedanei skulle användas blott i mindre viktiga saker negotia humiliora. Eljest borde ståthållarne döma själfva, de förhindrade. Juryn var snart där-

om vore efter borta romersk rättspraxis, ehuru den något längre

ur förekom i själfva Rom. En ordning i rättsförvaltningen vidtog, enligt Girards uttryck gaf denna karaktären

som

Codex just. III:3:2 och Om, såsomBethmann-Hollweg sagt, en index paedaneusöfverhufvud vore att jämställa med en den förra tidens juryman särskildt när han mottog en formula så var dock dem

- emellan den väsentligaskillnaden, att en ämbetsmanoftast utan vidare utsåg denne index paedaneus,medan de gamla jurymännen regelbundet representeradebåda parterna. Jud. paedaneitogos i senaretid bland advo-

katerna. Hartmann Ordo s. 523.

DE ROMERSKA DOMSTOLARN E 255

af en administrativ-justicem uppburen af småningom allten Byråkraiism hierarkiskt ordnad byråkratism. Appell bam i Hälla. mer och ändringssökande, fortgående från den lägsta till den högsta graden

i skalan, gaf systemet sin yttre prägel jmfr Cuqs skildring.

Det administrativa draget i rättsförvaltningen stod i

motsättning till den forna offentligheten, till god del som uteslöts. Skriftlighet och protokoll kommo i stället.

Sedan lekmännen öfverhufvud försvunnit från domsto-

larne, samt följaktligen bona ñdes och aequitas kommit att uppbäras enbart af ämbetsdomaren, traditionen och vetenskapen, hade dessa principer själfskrifvet upphört att beteckna

folköfvertygelse och rättsutveckling i demokratisk riktning.

Men hvilken grundskillnad i allt fall råder emellan den Rønzersl:sekejsaretidens byråkratism nare byråsenare och vår nu härskande, kraiism aclz kan förstås främst däraf, att denna romerska byråkratism svensk.

alltjämt erkände och byggde på rättens högsta principer:

tro och heder, billighet och goda seders helgd. Den hade

alls icke förfallit till någonting likt den själlösa forma- . lism eller formalistiska grundåskådning, hos som oss kan i hvilken tvistesak helst ställa den verkliga, moraliska, som rätten utom räkningen utan att den personliga redbar- heten hos våra domare sig i stånd erbjuda någon bot. ser att Den senare kejsarperiodens rätt den - om ock verkade genom ämbetsdomare erkände i theorien lika väl - som den republikanska och den klassiska periodens romarrätt, att det statens ømedelåara intresse förhindra var att orätt och att hjälpa hvar till sin verkliga rätt. Men domames en hjälptjänstemäns egennytta och roflystnad uteslöto ofta faktiskt den nödiga rättshjälpen; såsom förstås särskildt af Constantins och Theodosii irriterade edikt Huru mycket 1 Cessent iam nunc rapacesofñcialium cessentinquam manus, etc. Th. de oñêrect.prov.

256 DE ROMERSKA DOMSTOLARNE

af för ofattlig folklighet och naturlighet ännu fanns l Romerskre- oss nare byrå- vittnar det förhållandet, det östromerska rikets rätt, därom kralixm och .røenx/e. under sista perioden parter synbarligen kunde i att ännu allmänna öfverenskomma, att en deras geden processen förtroendeman skulle domare och kunde mensamma vara hans förordnande därtill Lika märlceligt är bredvid fordra

vårt byråkratiska väsende det förhållandet, att i de högre

domstolarna parterna och deras biträden personligen utförde

sak i muntliga föredrag, sedan referenter gifvit berättelse sin akterna. Äfven inför kejsaren in consistorio företrädde ur ehuru de hade rätt att där hålla några utförparterna, muntliga föredragk Hos äro i denna stund liga oss så sjunkna på den sidan och höjda på den sakerna ena

andra, det för vanlig svensk medborgare eller en att en svensk advokat förefaller grofhet och förmätenhet som en ifrågasätta eller väcka förslag tillåtelse att visa sig att om eller tala inför den högsta domstolen dock var - som XI ordförande där och ännu på vanligt, när Carl satt som

1700-talet Den vid jämförelse med tidigare demokratiska . . . rättsförfattning häcklade byråkratismen i den romerska rättens

och vår härskande byråkratism äro helt förfallsperiod nu

den öfverförñnad, något försvagad gentleolika typer: ene en ställning, och den andre som helt sedd en man i tjänande

regerande major domus för hvilken hufvudsak är polien tisk makt, och hvilken, minst af allt vill för sin räkning veta

maktens roll är tjänande hvilken grundsats dock om, att . . . gjorts gällande af den danske store högermannen, juris pro-

fessor Goos.3

I Dig. XXXXII: 57 talasom eniudexexcensensu;och i Codex Il: I: XXXXVI: compromissariiiudices. Sei öfvrigt HartmannOrdo s.520, I om 2 Se Bethmann-Holweg Gerichtsverfassung und Processdessinkenden

römischen Reichs s. 118. 3 Den almindelige RetslaereI: 43.

England och Nordamerikas F. St.

Intet lands rättsväsende såsom Englands omedelbart ger intryck af att anordnadt efter romerskt mönster. Detta vara gäller alldeles särskildt det centrala i systemet, sådant det ter sig i vidkommande världsrikes medelpunkt: London nu, likhet mel- Rom förr. På båda hållen framlyser lan engelskt i allt rätten såsom en øc/zromerskt, från grunden stor sak för stat och folk. När, såsom ofta i London, statsmaktens oemotståndlighet spåras bakom öfverdomarens ord, uppenbarar sig gång folkviljan samma såsom i grunden bestämmande, där liksom iRom. De i London residerande domarne af Supreme Court, med domsrätt redan i första instans för hvar af dem öfver en hela England utöfva, med hänsyn därtill och till denna domsrätts karaktär, myndighet romersk som en praetor. Förhandlingssättet i Supreme Court har synbarligen sin yttersta förebild i Rom låt att vi här - vara, se sammanfördt till ett hvad i Rom tudeladt, som var in iure och in iudicio. Och icke i något land påminna så mycket i som England advokaterna i värdighet och betydelse, både inför domstolen och därutanför, de romerska förebilom stora derna i forensisk vältalighet, ehuru visserligen den engelska vältaligheten är torr och sakligt anlagd ofta mera än romarnes. Den engelska rätten har i öfrigt sin inre karaktär och alla sina Viktigaste drag med den gemensamma gamla romarrätten i sin klassiska period. Lika väl för denna som senare är för den engelska rätten utmärkande: Izo. Den i allt framträdande folklig/term. Ingen ställer som Skottland och Irland, heller koloniema. 17-202531. Fahltrantz, 7uridixê utredning

258 ENGLAND

sig inför den engelska rätten tvekar om, att denna rätt är Sammanfallande karaktärsdrag/folketsrätt- Domarne söka i en hvar punkt genomföra i rom. och den allmänna högsta uppfattningen hvad sanning och om, eng. rätt. rätt kräfva, eller hvad de själfva, såsom vanliga människor, efter vanligt omdöme och samvete, förstå att lagen vill -lika fullt för romerska lekmannadomare detta var uppsom giften. På juristeri, ämbetsrätt eller byråkratism kommer i engelsk domstol aldrig att tänka lika litet som man sådan tanke kunde uppstå i romersk jurydomstol. en en Natnrlig/zeten i sättet att behandla en hvar sak. 2:0. Fnllaste ofentlzg/zet, en /war saks uppfattande som 3:0. parternas sak, domarens och parterna följegen som aktligen sedda de wktigaste personlig/taverna i /war sam en tvist, med däremot svarande ställning i domstolen. en Efektivt muntlig process, stränga krafpå sanning, 4:0. frz bevisprbfning ack praktiska metoder för sakernas utredande. 5:0. Energi z rättsförvaltningen oc/z dess strafvan att emot alla kinder hjälpa fram den verkliga rätten. Vid min här följande framställning hänför jag mig främst till Blackstone och Stephens New Commentaries on the laws of England, De Lolme i The constitution of England införd i Hallams const. hist. of England, Caulñeld Heron i The History of Jurisprudence, Snell i Principles ot Equity, Story i Com. Equity Jurisprudence, Seymour on Thompson i Law of trial, F. Pollock i Principles of contract, Williams i The Inst. of Just., de Franqueville i systême judiciaire de la Grande Bretagne, R. White, F. Stringer i Annual Practice I920 och jämväl till m. G. Fahlcrantz i Rättegångsväsendet i England det sist- nämnda arbetet i Hera af de viktigaste punkterna stödt på direkta meddelanden af engelska öfverclomare.

ENGLAND 259

Det romerska draget öfver den engelska rätten är så djupgående, att frestas tro det komma från den tid,

man då, efter Britannias eröfring år Chr., detta land under

43 e. 3/2 århundrade provins af det romerska världsriket.

var en Denna tanke kan förefalla äfventyrlig. Men sådana

om historiska fakta framhållas, att under något år af denna

som period Papinianus prasiderat vid domstolsförhandlingar på forum i York, och att både Ulpianus och Julius Paulus funktionerat som przetorew i England, så torde litet hvar

Rom: största

jurixier,

ett suggerande intryck af, att det dock är omedelbart

prøtører i från det gamla Rom i dess egenskap af världens härskarinna, England. som det engelska rättsväsendet har sin i våra tider

sena enastående antika prägel. Principen: straffet ankommer på samhället, den förorättade, och jämväl det i engelsk rätt alldagliga uttryckssättet: suveränen är källan till rättvisan, komma helt troligt från denna period. Men den romerska juryn fick någon efterbildning i England. Detta berodde antagligen till god del därpå, att vid den tid, då de nämnda stora romerska juristerna lefde eller snart därefter, de romerska ståthållarne redan börjat att skjuta å sido juryn d. den till gammal romersk rätt hörande

v. s. dömande juryn och sjålfva eller delegerade domare

genom utöfva domsrätten i hela dess omfattning. Att emellertid icke detta, hvad England beträffar, ledde till ämbetsmannajustice, sådan i det östromerska riket eller

som senaste under det byzantiska kejsardömet tyder på, från

att en mycket tidig period i England funnits lifskraftiga, folkliga institutioner inom rätten eller elementer och uppslag till en jury, om ock af art än den romerska, däri folkets

annan domsrätt och själfkänsla tagna i förvar Sedan de

voro

. . .. romerska legionerna år dragits tillbaka från England,

260 ENGLAND

och därefter serie af århundraden förgått, kom den

en romerska rätten med förnyad styrka dit tillbaka, nämligen med de normanniska eröfrarne. Af nyss antydd orsak kan Nørmanmma England svårligen dessa då haft med sig till Engman antaga, att land vår fornnordiska jury som en färdig present till

-fyllande af ett stort tomrum, som mången tänker sig det. Det gäller väl förr fråga om, i hvilken mån engelska

en rättsbruk många af gammalt danskt och norskt ur-

påverkats i sin utveckling af rättsbruk, som norsprung -

ärft dels från Frankrike, dels från Skandinavien. mannerna Men hvad med visshet tror sig veta är, att en nor-

man mannisk abbot, Teobald, i förra hälften av 1100-talet

som blef ärkebiskop i Canterbury, hade i sitt följe en italiensk präst Vacarius, hvilken i sin tur medförde de justiniaøzska pandekteøvna. Denna Vacarius instiftade år skola

1149 en för romersk rätt i Oxford, hvilken skola af Heron angifves

existerande ännu, då hans bok skrefs, 1860. Den som romerska rättens studium befordrades på allt sätt af det mäktiga normanniska prästerskapet. Och detta togos

ur vanligen säger Stephen 1:10 domarena, stundom omtalade under det romerska namnet praetor. Men något spår af den romerska juryn lärer heller att upptäcka under den

vara normanniska börjande år 1066. Yurars, edsvurna, won ;eran omtalas i handlingar från II- och iz-hundratalen och jämväl därförut, i Angelsachsarnes tid. Men namnet betecknade vittnen och edgärsmän, c0mpurgatores. Den engelska juryn hafva vi helt visst att en ur tidens arist0= ymyn se som kratiska vittnesinstitut a melioribus och ur edgärdsmannainstitutet främst det förra småningom utvecklad

- ur tolfmannajury. hvilken principiellt utlät sig blott om sakförhållanden. Om rättsfrågan, endast när den var helt sam-

ENGLAND 261

manblandad med sakfrågan. Tolftalet är genomgående såsom hos oss och många folk. Englands äldste juridiska författare, Glanville, som skref under senare delen af II-hundra talet, jurors som vittnen. Så ock Bracton, från förra

ser halfvan af lz-hundratalet, och jämväl författaren af det samtidigt tillkomna verket Fleta. Bracton är den som först formulerat tanken i den blifvande engelska juryn

med orden: Veritas in juratore, justitia et judicium in judice,

= sanningen hos jurymannen, rättvisan och domen hos domaren. Och detta är nära motsvarande Stiernhööks senare karakteristik af vår jury: Veritas in Nembda. Iden engelska juryprocessen framträder som särskildt viktigt det af I F. Stephen i Hist. of the crim. law framhållna norrmanniska karaktärsdraget med motbild i nämndemännens

privata forskningar fordom hos oss att en hvar af de

vittne, men icke de från hvilka de 12 svor som personer, fått sina upplysningar; brukligt äfven i civilmål, redan

enligt Granville.

Brottmålsjuryn var afgjordt senare utbildad likasom

-hos romarne det blott var civila mål som behandlades af jury

I brottmål spelade tvekamp, vattenprof och andra gudsdomar en öfverväldigande roll före normannernas ankomst till England och ännu lång tid efteråt. I dessamål tilldraga sigi Izzte årh.jurørx uppmärksamhet som angifvare och anklagare. Den som vågadesjälf åtala en för brott misstänkt, fick, enligt the assize af Clarendon år 1164, Sheriffen

genom uppfordra 12 män af grannskapetatt uttala sig om sanningen Veritatem secundumconscientiam manifestabunt. Och därmedvar grunden för the grand jury, anklagelsejuryn,lagd. Den egentliga brottmålsjuryn, ;Jellyfun hvilken afgör sanningsfrågan,utvecklade sig långsamt. Och faktiskt kunde länge enligt Stephen anklagelse af en grand jury bli equivalent med en fallande dom. Det åtgick något århundrade, till dessatt the petty jury framstod såsomfullt åtskild från anklagelsejuryn.

Våra landskapslagar intaga en lysande ställning till här föreliggande ämnen, där gemenskapen mellan gammalt svenskt, skandinaviskt, och engelskt är påfallande.

262 ENGLAND I vissa saker Så vidt det gällde frågor trust det romerska ñducia,

om jury. kvarlåtenskap, bolag, förmynderskap och dylikt, användes i England enligt gammal ordning icke jury. Saker af nämnda slag äro i de engelska domstolarna att se såsom föremål för en iurisdictio voluntaria efter romersk förebild i

men utvidgad form. Domstolen påtog sig i dem direkt utredning och förvaltning genom sina tjänstemän, så länge

som till följd af ovisshet någon äganderätt eller af pågå-

om ende tvist eller till följd af någon delägares omyndighet etc. så var påkalladt. Och allt det hithörande blef småningom af utomordentlig betydelse med afseende å de stora värden, som domstolen sålunda hade om händer. Från den

. .. normanniska aerans början har, århundraden igenom, en strid fortgått emellan den romerska rätten, inbegripen den kanoniska, och den inhemska d. V. s. common law. Och denna strid fick tidigt sin delvisa lösning därmed, att rättsägande på grund af trust, omyndiga och andra, som hade intresse i egendoms bevarande och förvaltning, togos i skydd af de andligas dåvarande öfverhufvud, Chancellorn och den under honom lydande Chancery Court. Deras administration ägde rum efter principer, anslutande sig till det romerska Aequitax. begreppet aequitas, billighet, och systemet är äfven i sin senare utveckling under namn equity på speciellt sätt hänförligt under samma begrepp. Två särskilda system af domstolar med olika kompetens och verksamhetsformer kommo sålunda till stånd, representerande det ena den inhemska lagen, common law, det andra eguzZy; och särskilda lawdomstolar och equitydomstolar hafva i England existerat

ENGLAND 263

under århundraden. Först år 1873 blefvo båda domstolssystemen, med sina olika metoder för faktas utredande förenade. Och denna urgamla separering af systemen och de viktigaste billighetssakemas hänvisande till den mäktige Chancellorns domstol utgöra den väsentliga förklaringen till lekmännens olika ställning i England mot i Rom, samma gång den bidrager till att förklara de engelska ämbetsdomaegenskap af medvetna representanter för billighet renas hvarom vetenskapen romersk grund utvecklade sig i Chancery Court. I den engelska rätten för olika områden upptogos viktiga delar af romersk rätt. Romerska sedvänjor infördes och inkorporerades med de sedvänjor Customs af olika ursprung, funnos förut, och kommo småningom att ingå som i law, den inhemska rätten Blackstone Stephen common 1:50 och 46. En engelsk författare, nämnd af Stephen, Romerska maximer. förfáktar den satsen, att den viktigaste delen o. m. af law är ett arf från romarne. Redan Bracton common införde såsom Heron säger genom sin afhandling - - Englands lagar och sedvänjor den stora romerska maxiom rättvisa är den fasta och beständiga viljan att gifva menz hvar sitt samt därjämte många andra romerska maximer. en Blackstone räknar bland den mänskliga naturens oföränderliga lagar de tre romerska rättsföreskrifterna: Lefva ärbart, icke skada någon, gifva hvar sin rätt. Likasom romaren nes aequitas syftade på det enligt naturlig uppfattning rätta, syftar speciellt equity samma håll; och företrädesvis i equitydomstolarna upptogos romerska billighetsprinciper

From the civil law has been derived much of the doctrineand practice ot equity; and the civil jurists have constantly been cited by themost eminent English Chancellorsw. Heron 242. Och af sid. 246 ser man, att

264 ENGLAND

Equity har ännu i våra dagar, och ehuru systemen law och equity sammanförts, vid kollisionsfall företrädetf om ock sedan gammalt regeln i England varit och visserligen än är, att aequitas sequitur legem, equity skall rätta sig efter lagen. Engelsk equity är i allt fall icke att likställa med den romerska aequitas, särskildt så, att för equitys skull lagen skulle ha eftergifvits eller undanskjutits, såsom i Rom faktiskt skedde praetorn. Dylik genom kraft erkännes hos equity i England. Men heller får man tänka sig saken så, att emot equity sidan skulle ena på den andra, således på law-sidan, råda allenast common hänsyn till formen eller bokstafven, såsom i Rom den första perioden efter de XII taflornas tillkomst. Alls icke; ty hänsyn till aequum et bonum hör ock, såsom Stephen Equity och säger III: 466 till law. Och Blackstone kallar common law. equity själen och andan i al lag Men equity fick sin särskilda betydelse dels därmed, att när för vissa anspråk jag stod i vägen eller icke fanns, chancellorn kunde hjälpa till rättvisa, som då tänktes ske efter billighet,3 dels och i all synnerhet däri, att equity ville på alla områden tillhandahålla effektiva hjälpmedel för åstadkommande af full rätt en hvar enligt lagens mening. Med denna tanke till ledning utvecklade sig sakerna ungefär på följande sätt:

den engelska förf. tänker sig ett speciellt förhållande emellan equity och ius praetorium. 36, 37 Vict. c. 66, s. 25. Blackstone Steffen 81. 2 The judgments of our courts of law were always guided by the most liberal equity, heter det till och med. 3 Såledeskunde med hjälp af en writ, skriftlig order från Chancellorn en equitydomstol i vissa fall medgifva en talan emot minderårigaoch emot gifta kvinnor; eller talan af hustru emot man etc. de Lolme 200.

ENGLAND 265

Det första och viktigaste föremålet för equity eller för chan- Eçuilyr

metoder. cellorns jurisdiktion var, såsom antydt, trust och ñdeicommissum eller öfverlåtelse i förtroende. Men det

var mycket bevändt med förtroendet eller med att förtro ett förordnandes utförande åt utan att det gör-

en person, var ligast garanteradt, att han skulle riktigt infria sitt åtagande. För ändamålet, och då i regel vittne fanns vid förtroendeuppdrag, infördes tidigt skyldigheten för den sålunda betrodde trustee att höras på ed angående allt anginge

som det honom gifvna förtroendet.

Beträffande den förvaltning af egendom och värden, som ombesörjdes af Chancery Court, det heller

var mycket bevändt med allt hithörande, det

om var garanteradt, att alla uppgifter rörande den egendom, för-

som valtades, vore fullkomligt riktiga; och därför anordnades också tidigt ett genomfördt system med ajfidavits eller attester skriftliga, inför en notarie beedigade uppgifter,

som vederbörande part afgaf efter sin uppfattning det be-

om höfliga och interrøgatøriøs skriftligt formulerade frågor, som vederbörande var skyldig att ed besvara. Det

. . i dessa två punkter innehållna ingår under det viktiga engelska processbegreppet discovery, sannings afslöjande.

Lika viktigt var det i fråga alla obligations, åta-

om ganden af särskilda personer, kunde höra till de af

som Chancery Court ombesörjda förmögenhetsförvaltningarna, att dessa åtaganden blefve, enligt hvad afsetts, riktigt in-

som friade; och så infördes det viktiga institutet speczfc performance, genomförande in natura af det, som i åtagande bestämts, under kontroll och ledning af nämnda domstol; så ock institutet injhønctiøn, i sin mån motsvarande de romerska interdicta hvaraf det som hos faller under förbud och

oss

266 ENGLAND Equity: föreläggande af konungens befallningshafvande utgör en metoder. af hithörande ganska ringa del. Om en god del det

. . . tillåter jag i öfvrigt att hänvisa till min bok rättegångsvä-

om sendet i England sid. Sammanförandet af båda systemen

10 o. law och equity innebär nu väsentligen, att en hvar domstol vid behandling af däri förekommande saker, ursprungligen tillhörande det ena systemet, efter behof begagnar defördet andraföre sammanslagningen egendomliga hjälpmedel. Chancery Court eller Chancery Division af High Court, som fortfarande omhänderhar egendomsförvaltning och dylikt, kan numera

använda jury, Rules of Court 36: Och andra Divi-

ex. sions of High Court kunna ex. använda Chancery Courts bevismetoder med afñdavits, etc. En viktig omständighet är, att de engelska domarne ha effektiva medel att nödga parter till inställelse inför dem för att, när helst så synes viktigt, göra reda för sig, och att de jämväl göra bruk af en sådan makt därvid och i mycket annat synbarligen på-

verkade af de begrepp om effektivitet i rätten, som gjordes gällande af den romerska praetorn.

Af hvad här anförts finner man, att, om ock i vissa sammanhang equity i enlighet med ordets rot i det latinska acquitas, billighet, fattades motsättning emot all form-

som en sträng praxis och vid viss tidpunkt hade sådan fått in-

- en steg i processen vid lawdomstolarne så har numera equity

väsentligen fått betydelse af praktiska och stränga metoder och hjälpmedel att genomföra den verkliga rättens kraf. Common law i sig själf är lika mycket grundad i naturlig rättvisa och godt equity det är, säger Snell

sanzvete, som Principles of Equity sid. 2: Och hans ord stämma öfverens med Blackstone-Stephens, att aquum et bonum, d. v. s. åiZZzg/zet, har rum in law lika väl som in equity där-

ENGLAND 267 vid bör bemärkas, att in law i engelskt lagspråk är det vanliga uttrycket dels för det gamla common-lawsystemet, med dess metoder, dels för de domstolar, som förr särskildt uppburo detta system, dels ock för de saker, som behandlats och ännu behandlas efter samma system, medan in equity lika vanligt betecknar sakers behandling efter equitysystemet, som det betecknar själfva Chancery Court eller numera Chancery division of High Court och de förvaltningssaker och metoder, som höra dit.

Szzøøwetet har synbarligen i England, från början af lag- Sanzwte. bundet samfundslif och framdeles, alltmer medvetet fattats som en norm för rätten. Detta är en hufvudsynpunkt för riktigt uppfattande af det engelska rättsväsendet. Chancellorn såsom högsta representant för equitysystemet kallades under århundraden Keeper of the Kings canscáencø, förvararen af konungens sanzveteg och chancellorns domstol kallades både the court of cønsciøøzce och the court of equity. Men också de bagatelldomstolar, som långt tillbaka funnos for utdömande af fordringar till små belopp, hade sitt namn af samvetet och kallades courts of conscieøzcet Story åberopar en gammal auktoritet, som säger, att equity drager in alla omständigheter i saken och bedömer det hela efter godt samvete good conscience. I fråga öfverlåtelse

om i förtroende, gåfwr, säger Heron, att de forna and-

s. 244, liga Chancellors, handlande efter principerna i romersk rätt, fastslogo, att dessa gåfvor gifna under vissa villkor

voro bindande for szznzvetetm Och det är lika betecknande, att

ex. Snell angående kontrakt i våra dagar 460 säger: Som en sanzvetssaé As matter of conscience är hvarje

a afvikelse från den mest exakta och skrupulösa uppriktighet stridande emot den good faith goda tro eller bona ñdes,

268 ENGLAND Samz/ete. som bör råda i kontrakt; och på ett annat ställe heter det beträffande kontraktsenligt åtagande, att equitydomstolarna fordrade af partens samvete ett noggrant genomförande af kontraktet. Lord Lindley i sitt stora arbete on the law of partnership, 316, grundar en bolagsmans skyldighet

s. att låta sin kompanjon del af hvad han intjänt, honour and cønscimcew, heder och santa/ere. Hit hör ock att ex. Story 1:66 allmänt säger om equity, att det sifts the conscience, pröfvar sann/eler; om equitydomstolar, att de address themselves to the coøzscimce of the defendant 1: 22; och annat ställe i: 190, att bevisningen måste tillfredsställa kanslerns the chancellofs eller domstolens

samvetet Hvad jag vill komma till är, att sedan gammalt 5"ä”- rätten i England velat en samvetsrdtt. Om det be-

vara träffande romersk rätt, med afseende å uttryckssätten, kan påkallas bevisning om, att det var samvetet, som där låg under begreppen bona ñdes och aequitas, och som således

underlaget för den romerska rättens utveckling, så ligger var det beträffande den engelska rätten för öppen dag, att

varit underlaget för rätten och utvecklingen. Men

båiflçljüêzâzsaøzzvztøt

till allmän det är dock långt ifrån, att man i England gjort samvetet grund enbart till någon allmän grund för tillerkännande

genom domstol af rättigheter. Om samvete som domsgrund kan enligt engelsk rätt talas, blott för den händelse, att också lagen stöder anspråket, eller ingen lag finnes, som går i

riktning. Den engelska domaren måste uttala hvad annan

är lag eller the established custom of the realm, rikets som gällande sed, äfven om han skulle personligen ogilla den. Det är än samvetssak för honom att constatera och

mer en taga lagen eller denna sed, sådan den är... Om form

I Orden äro för öfrigt tagnafrån den store franske juristen Pothier.

ENGLAND 269

är det här tal. Gäller det former eller processregler, hvilka för framstå lag lika väl som de materiella oss som lagbuden, så vägrar den engelska domaren utan tvekan att godkänna ett anspråk, stödt på sådan ej materiell lag, en han finner anspråket stridande mot moral eller samvete; om låt att han uttrycker tanken så, att anspråket strider vara, naturlig rättvisa, natural justice, eller mot förnuft, mot Samma uppfattning gör sig naturligtvis gällande reason. äfven equitys område, således i ämnen hörande till

Chancery Court eller angående förvaltning. Blott saken faller under parlamentsakt eller under om en statute law kan domaren stundom ñnna sig nödsakad att undanskjuta sin moraliska uppfattning, äfven om det egen gäller form eller ordasätt. en Natural justice är det högsta praktiska be- zValur/ig or reason rätt-visa. greppet för den engelska domaren, verkande ända där- hän, att han, när det gäller, till och med kan säga: what not zh- not law och handla därefter. reason, Det romerska begreppet bona ñdes har för den engelska domaren tvifvelsutan väsentligen betydelse blott såsom en allmän samvetsprincip, just emedan, såsom förut antydt, icke i engelsk rätt såsom i den romerska enbar form någonsin varit bestämmande i fråga rätt, och således i om England såsom i Rom den tanken kunnat utbilda sig, att,

mot lagens hårdhet eller obillighet, således mot en strictum ius, måste finnas till hands ett särskildt hjälpmedel såsom bona ñdes i Rom, för att vid behof göras gällande var mot lagen Domarne likasom lagen i England repre- . . . . sentera själfva billighet och samvete i rätten. Med afseende å hufvudfrågan för den nämligen lekmännens alloss, om männa användbarhet i engelsk process, är just detta, att de

270 ENGLAND

Domaren engelska domarne representera billighet och

samvete, en reprerenterarhögst viktig omständighet. Detta innebär, domarnes billig/zei och att samvete. och juryns allmänna åskådning och känsla af rätten

sammanfalla; deras åskådning kan helt naturligt sammansmälta, likasom domaren verkligen kan leda lekmännen, hvilket under vår nuvarande formalism är möjligt, annorlunda

än så, att domaren bestämmer och lekmännen måste finna sig i att tiga inför är deras naturliga.

en norm, som

En annan sida af saken är, att i England egentligen

man

kan tala om lekmanna-doøzare: 71473025 Jurymännen äro principiellt begränsade till frågan

om uppgift. faktum eller sakförhållandena. Deras uppgift kon-

är att statera sanningen i målen lyckligt och gifven

nog som regel blott efter muntlig process. Och deras uttalande

betecknas därför dictum, verdict, till skillnad

som vere från dom, judgment doom eller domarens afgörande,

hvilket kan innefatta afgörande af både sannings- och rättsfrågan eller blott den sistnämnda. Men i afgörandet af den på juryn i England beroende sanningsfrågan därest

nu jury är medverkande ingår i verkligheten ofta

en del frågor, som icke kunna betecknas afseende

som fakta i vanlig mening. Lordkanslern Herschell har i i

en riksdagens bibliotek befintlig skrifvelse af år 1886 bland

de för jurybehandling särskildt lämpliga ämnena angifvit negligence, försummelse af förpliktelser och bedrägliga framställningar, fraudulent representation. jury

Och när en har att besvara fråga huruvida försummelse eller

en om, falsk framställning föreligger, har juryn utöfver fastslående, att det eller det är sagdt och gjordt att afgöra, /zvad

sam är en försummelse eller falsk framställning. Och

en detta är tankeoperation af slag, ankommer

en samma som

ENGLAND 271

på domaren, då han skall tillämpa en lag, eller lika med den tankeoperation, som ankom på den romerska jurydå han, enligt sin direkta uppgift som domare, mannen, hade att bedöma, med hänsyn till ärliga mäns sed om eller bona ñdes försummelse, falskhet eller ohederlighet af något slag dolus förelåge. Men till de engelska jurymänlämnas aldrig att själfva lösa någon egentlig lagfråga, nen i mening af sådan påkallar speciell rättskunnighet. en som Om det gäller sådan, så löses den af domaren, och en juryn har skyldighet att följa domarens rättsanvisning. Men den engelske juryn i civila mål gör sig dock ofta gällande, så att säga officiellt, utanför sitt, till faktum besåsom liga ufpgw gränsade, område. I engelska jurydomstolar är det, fordom hos helt vanligt, att juryn efter mottagande af oss, domarens uppdrag att besvara sanningsfrågan i målet att gifva sitt verdict, afgifver ett innehållande blott svar hvad är sant utan ock, att svaranden är sky/dig att som gifva godtgörelse med så och så stort belopp d. v. s. ger ett innefattande lösning af rättsfrågan. Och det vansvar, liga är också, att den engelske domaren, utan att klandra juryn för öfvergrepp domarens område, omedelbart bekräftar hela juryns uttalande med sin dom, nämligen om han att rättsfrågan är så enkel, att juryn förstår den ser, lika väl domaren själf I sådant fall uppdrager som domaren ofta på förhand åt juryn att afgöra själfva skyldigheten, nämligen att af juryn begära ett general genom verdict det då heter. Och det hela tages i Enga som land så enkelt, att man efter det juryn sagt, att svaranden skall betala så och så mycket, ofta kan se alltnog bragt till slut därmed, att domaren gör en bisammans fallande nick med hufvudet, i kraft hvaraf sekreteraren

272 ENGLAND

Domaren ochantecknar juryns ord, ex. för käranden, Pund 1000 -juryn. därmed allt är färdigt Det egentligen märkvärdiga ligger däri, att den engelska domaren nickar bifall till det som Svensk lekmännen, juryn sagt; medan hos såsom hvar oss - en jämförelse. vet lekmännens egentliga befattning är att nicka till

- det.

som domaren sagt Huru kan sådan omkastning . . . en en af rollerna hafva uppkommit I verkligheten ligger saken så, att i England juryn orubbligt vidhåller om ett sitt general verdict, hvarmed den löst frågan skyldighet om på eget bevåg eller emot domarens anvisning, så står o. m. verdictet om ock möjligen domaren kan döma vid sidan däraf. Men detta, att verdictet står fast, är hvad mera, än som gäller om enhällig svensk nämnds beslut. Ett sådant en står enligt lag - tillsvidare. Den engelska juryn är enligt lag mäktigare än vår nämnd. Den lider särskildt af samma svaghet som den svenska nämnden, att bland de om en tolf är skiljaktig, den ingenting betyder, ingenting duger till; och då enhällig nämnd lagenligt är domare öfver rättsfrågan, som är fallet med den engelska juryn, så skulle rimligen denna jury antagas betyda mindre och utöfva mindre inflytande än vår nämnd Och dock är den . . . engelska juryn en lefvande, bestämmande kraft, folkets en kraft i engelsk rätt; medan vår nuvarande nämnd är ingen folkets kraft alls, utan blott ett uttryck för folkets svaghet. Då nu denna skillnad icke beror större befogenhet hos den engelska juryn än hos den svenska nämnden, så bör svagheten hos vår nämnd bero därpå, att någon kraft eller personlighet nedtrycker nämnden, medan ingen ned-

Om kostnadskall betalaseller beror på domarensdiscretion; och i förra fallet bestämmesden oftast efteråt af en domstolens tjänsteman vid granskningaf den vinnandepartenskostnadsräkningar på domarensvägnar. -

ENGLAND 273 trycker den engelska juryn. Och detta är också förhållandet. Den engelska domaren respekterar de engelska lekmännens, juryns, naturliga betraktelsesätt. Hans egen vana att alltid taga hänsyn till samvete och billighet, ofta omedelbart döma efter samvete och billighet gör honom a priori beredd att acceptera lekmannajuryns öfvertygelse som riktig.

Men huru förhåller det sig härutinnan med den svenska Svensk

jämförelse. domaren jo, från akademien är han inlärd i den Boströmska theorien, att rätten är ämbetsmännens men alls icke en folkets sak, och att det som för folkdomare är den första naturliga normen, nämligen samvete och billighet eller moraliska hänsyner, alls icke hör till rätten, såsom någon själfständig norm. Af våra svenska jurister och domare hafva sålunda de flesta rent af i god tro den orimliga

uppfattningen, att för rättens och rättvisans egen skull lekmannaomdömet och samvetet måste hållas i schack. Och den hos oss fastslagna metoden är den, att nämnden skall lämnas Domaren och nämnden skola öfverlägga

ensam. samfáldt, och domaren efter en i kretsen af lekmännen hållen diskussion först bland dem afgifva sitt votum, hvilket enligt den Boströmska rättstheorien skall utgå därifrån,

att samvete och billighet icke äro laglig norm eller rättsgrund. Vilja lekmännen döma efter dylik grund, de af domaren höra, att detta är emot lag. Resultatet är, normalt, jurist-

en dom efter formella hållpunkter, dom med samvete

en som rättsgrundf Den engelska ordningen är däremot att juryn, efter den tänkbarast lefvande framställning för densamma af saken, får af domaren mottaga upplysning lagen

om i ämnet och dess rätta förstånd efter naturlig samvetsenlig och allmänt medborgerlig uppfattning, samt att därefter juryn,

Huru, vid förnekande af lekmannasamvetetsom rättsgrund, juristsamvetet tar ledningen, se sid. 178 0.

18-2021531. Fahlcranlz, 7147722751utredning.

274 ENGLAND

såsom fordom hos oss, öfverlägger och beslutar ensam för sig. Och likasom denna ordning är i sig själf ett uttryck afrespekten för lekmanna-omdömet och samvetet, så är det också

genom den ordningemsom i England lekmännen behållit sin själfständighet samt rätten behållit sin folkliga och moraliska karak tär hvars utslag den engelska domaren gärna nickar bifall,

utan att någon menar, att detta strider emot hans värdighet

Lekmannaelementets styrka i engelsk rätt framstår som helt naturlig, beaktar den egendomligheten däri,

om man Kärnpunkten att den i verkligheten förlagt Ãzz'1'2z/7zz7z/cz'czz rätten till i engelskrått. påvisande faktum 00/1 sazzømzárwz. Till uppslag för af denna den engelska eller engelsk- amerikanska rättens karaktär må jag anföra ett yttrande af Story i hans högst betydande verk Equity jurisprudencex I detta 1223 säger han:

on Hvarje skriftligt klagomål om liden orätt bill i en equitysak kan i viss mening sägas vara en ansökan om sanningens framläggande, enär den kräfver en personlig ed af svaranden att ställa sig utom misstanke to him-

purge self beträffande de transaktioner, omtalas i ansök-

som ningen Detta är blott ett uttryck för den gamla grundtanken, vi redan iakttagit från förfarandet i Chancery

som Court: sanningen fram, utan all hänsyn. I hvilken

- - domstol och sak helst kan efter behof alla de

som numera förut antydda metoderna för sanningens utñnnande användas. Parternas hörande vittnen, undanrödjandet af alla vitt-

som nesjäf, skyldigheten för hvar part att vid rättegångs

en början, och redan innan den är före vid öppen domstol, på ed besvara alla till honom framställda frågor rörande saken, skyldigheten att framlägga hvarje skrifvet papper,

x Om den de engelskedomarne det velat, såhade de visserligen förmått att göra de engelskajurymännen till nollor. Men de vilja icke ha det så. De engelskadomumesñlosoñ är en annan än våra domares.

ENGLAND 275 hvarje lappm som kan till upplysning lända, jämte alla för effektivitetem i en hvar af dessa anordningar gifna garantier utesluta snart sagdt hvarje möjlighet för en part att hindra domaren occh juryn från att fullständig och riktig kunskap allt till ett hvart mål hörf Det kan verk-

om som ligen sägas att, tack vare de lika praktiska och naturliga som strängar metoderna, fulla sanningen i en hvar sak, såvidt för människor görligt, är klar för den dömande, Engelsk

sanning. när han skall afgöra den föreliggande saken. Och då lekmän, såsom i den engelska domstolen, öfver hufvud aldrig behöfva uttala sig utan att känna all sanning, som hör till saken, blir ock deras ställning likasom deras betydelse för rätten och rättvisan en helt annan, än då de, såsom hos oss nu, med godt fog kunna antagas när som helst yttra sig i blindo Aldrig i världen har krafvet hela sanningen, intet annat är sanningen så strängt genomförts i ett rättsväsende som nu för tiden i det engelska. Och det lider heller tvifvel, att allt sedan den romerska rätten florerade i sin högsta form och genomförde moralens högsta principer i själfva dömandet, har någon utveckling af rättens begrepp och af själfva rätten ägt rum, motsvarande i betydelse den, som i nu innevarande period på engelsk mark vunnits

genom det absoluta krafvet sanning i det rättsliga lifvet. Med denna stränghet rörande sanning är moralens första och för Å

rätten viktigaste kraf infriadt.

I fråga genomförd sanning står tvifvelsutan det engel-

om ska systemet högre än det romerska. Men huru förhåller det sig månne i engelsk rätt med andra moraliska kraf, hvilka enligt romersk rättsåskådning måste inom rättens område infrias och främst tro och heder, bona fides

- . . I engelsk rätt är icke bona ñdes något sådant förgrundsbegrepp, som det i Rom, där rättens hela utveckling

var

Hufvudvikten ligger därpå, att en part kan när som helst, utan behof af något Rättens beslut, af motparten kallas att besked om san-

ge ningen, skriftligen eller muntligen.

276 ENGLAND Ang. sammanföll med bona ñdes fortskridande seger öfver formen. bonafides. I England talas och skrifves visserligen om bona ñdes köp och att handla bona ñde etc. Men det har uppenbarligen sedan gammalt föga varit fråga att bilda rätt

om med tillhjälp af bona ñdes men främst att undertrycka bona ñdesmotsats, nämligen fraud, romarnes dolus, ohederlighet. Ett märkeligt prof ligger iföljande: De berömda Statutes of frauds, tillkomna år 1676, föreskrefvo en lindrig form af skriftlighet: Kontrakt och köp om fast egendom och en hel del andra afhandlingar skulle vara giltiga utan något memorandum eller anteckning därom some memorandum or note thereof, således om de forelåge z skrift, undertecknad af vidkommande part the party to be charged eller dess ombud. I början af drottning Victorias regering ändrades ordet skrift till deed dokument. Men dessa statuter, som uttryckligen fordrade skriftlig form, hafva i både amerikansk och engelsk rätt uppfattats och tillämpats så, att aftal i hithörande saker, e/zuru skriftliga, hafva ansetts giltiga i fall, där ett fast/zåZ/ande af fordran på s/êrzft/zg/zet skulle främja fraud, oärlighet. Den amerikanske auktoriteten Story, § 330, och den engelske auktoriteten Snell s. 485 säga påtagligen båda följande

engelsk domares ord i någon dom först, att enligt fören fattningen skriftlighet i afsedda aftalen fordrades för att

dem giltighet, och sedan att, då denna författning är ge afsedd till skydd emot oärlighet fraud, det aldrig kan tillåtas att bruka den till skydd eller stöd för 0ärlighet. Och vidare: Om i följd af någon oärlighet från parts

en sida ett kontrakt blifvit bragt till skriftlig form, kan det dock förklaras gällande med stöd blott i förtroendet eller i parternas muntliga meddelanden med hvarandra

-e emot den part, som gör sig skyldig till att svika förtroende,

ENGLAND 277

och som söker att skydda sig bakom författningens bestämmelser. Detta tydligen mest att betrakta afsedt

som att hindra missbruk af lagord utgående på att

men göra bona fides till allmän grund för kontrakt såsomi Rom. Effekten af fraud i alla dess former bekämpas, och fraud undertryckes i åtminstone England det kraftigaste sätt, som kan tänkas, med tillhjälp af det alldeles hänsynslösa blottandet, enligt engelsk sanningsprincip, af lögn och af alla falska anordningar Och på sådant sätt är bona ñdes hederlighet och förtroende i engelsk-amerikansk rätt skyddad och indirekt erkänd som i viss mening.

norm Principen sanning i dess verksamhet ersätter för engels männen romarnes princip bona ñdes likasom begrepps-

enligt sanning och bona ñdes eller heder och tro äro blott olika sidor af det innerst rätta Ifråga bona ñdes,

om tro och heder, likasom ock i fråga aequitas, billighet

om såsom bestämmande i rätten, står dock visserligen

norm den engelska rätten icke jämnhöjd med den romerska

Beträffande härefter den romerska principen boni mores, Godareder. goda seders helgd, så är denna princip, om ock med något olika innehåll, i full kraft i England lika väl i Rom;

som så ock principen, att afhandling är ogiltig, den

en om strider emot lag. Wartons Law-Lexicon An epitome of the law of England utgifven af Lely, uttalar kategoriskt: Oønøralisvêa lêoøztraêt, grundade praestation stri-

en som

Enligt tanken i Julii Pauli ord Dig. 44:4: I sid. här förut ne

- Cui dolus snus per occasionemiuris civilis prosit.

- - --

2 Detta återgår i vår gamla rätt, där sanning påtagligen ofta indentifier-asmed heder och pålitlighet. Enligt landslagen,tingmålabalken kap. 41 fordradessåsomallmän moralisk kvaliñkation af dem, som skulle sitta 1 rättaretingsnärmden, blott att de vore sanninda sanningsälskande män.

3 När en gångrätten i världen skall höja sig till sin behöriga ståndpunkt, måstedet ske under sammanförandeaf engelskasanningsprincipermed den romerska rättensaequitas och bona ñdes.

278 ENGLAND

der emot goda seder äro ogiltiga are void. Och Stephen Blackstone Hzöo säger med hänvisning till fyra domar i hithörande ämnen, att i hvarje fall, där antingen praestationen eller det löfte, som grundas därpå, är olagligt

sig stridande mot lagens yttryckliga bestämmelser eller vare mot dess syfte policy eller där det är af en øøzzora/isk

eller fraazizø/äs kara/där, är kontraktet fullkomligen ogiltigt och af ingen verkan utterly void, and of no effect

Det må här framhållas, att, jämte förut framhållna grundtanken samvetet såsom underlag för rätten och allmänt

om inslag däri, det allmänna erkännandet i engelsk rätt af begreppet goda seders helgd, lika väl som denna rätts stränghet gentemot all ohederlighet och i den verkliga sanningens upprätthållande utan all hänsyn, isjälfva verket skapa lifsbetingelserna och lifsluften för ett lekmannaelement.

Men hvad är bredvid den i romersk rätt oaflåtligt på- Ingen strid - ,,,,§,',,{Z§§§,ggående kampen af bona ñdes emot bokstaf och form ända

iE5/d till den förstnämndas att säga frånvaroni

seger - om England af dylik strid Svaret är, att, då såsom

en redan är antydt, i England sedan hedenhös lagen väsentligen bestått i Customs and maxims, sedvänjor och grundsatser samt således varit oskrifven, det icke existerat någon

Ett karaktäristiskt fall från senaretid är detta.:En mans skuldförbindelse till hansmätressunderkändes,särskildt dengrund, att hon visste, att han gift. Priest Parrot. Att ett aftal är ogiltigt, därigenom en

var v.

åtager sig att döda en annan eller att begåannat groft brott är person själfskrifvet. Detta skulle 0. m. en hvar svenskdomare säga. Men gäller det att väga emellan en rätt enligt ett formenligt aftal och den allmänna moralens intresse, så träder skillnaden emellan engelsk rättsñlosoñ och svensk snart i dagen.

2 Blackstone Stephen 1:48 talar om zthat collection of maxims and Customs,which now known by the name of the common law, och på sid. 50 angifver han the maximsandCustoms,which composethe common

lex scripta of this kingdom. Dessasedvänjorantagashafva law, som non från början eller någon tid efter, sedande kommit i bruk, ha varit fastslagna i skrift genom lagar, hvilka dock under tidernaslopp gått förlorade. Till dessa gamla sedvänjorhafva senarekommit rättsgrundsatser,maxims,

ENGLAND 279 härskande bokstaf eller form i själfva lagen att strida emot. Landets domare hafva alltid betraktats såsom depositarier Landetsdama-

re, lagens af lagarne The judges of the land are the depositaries of

dqpøritarier. the laws, Blackstone 1:53 eller såsom i sig representerande själfva lagen bundna dock, i fråga om hvad som vore

lag, af det i ämnet genom föregående domar fast-

som slagits. Därvid förutsättes dock, att den föregående domen icke är uppenbarligen absurd eller orättvis eller stridande emot fämufl eller naturlig rältvisa, natural

reason or justice, Blackstone 1:54. På särskilda områden hafva hvartefter parlamentsbeslut tillkommit; och där sådana beslut funnits, har domarens fria befogenhet varit bunden, dock med rätt för domaren att taga hänsyn till hvad som med afseende å omständigheterna i hvart särskildt fall varit lagstiftarens afsikt intent and object.

Med ett sådant sätt att taga sakerna hos de engelska domarne, här angifvits, och då de aldrig bundits af

som någon rättsvetenskap eller ñlosoñ, som ställt moral eller samvete utanför rätten, förstår man att, helst med deras absoluta fordran verklig sanning i hvar sak, den engelska Verklig rätt.

hämtade från romersk rätt och från andra. håll från Normannerna,

- Saxare,Pikter. Men både de ena och andra hafva städseansettsha gällande kraft allenastgenom derasiakttagande af urminnes only becausethey have been admitted and received by immemorial usageand custom,Blackstone 1:51 och således sårømøsløriføza.När helst det gällde att veta, om, på områden, som behärskas af skrifven lag, gällande lag funnes, har detta fattats såsomberoende uttalande i särskilda fall och med hänsyn till alla däri föreliggandeomständigheter af landets domare.

x Märkligt nog kallas sedangammalt den engelskadomarenrättvisan justice.

Statutes are to be construednot according to their mere letter but the intent and object with which they were made, Blackstone Stephen 1:72. En tolkning af lag by referenceto its intention och emot the strict letten sägesske by equity ibm. men får ske med åsido-

-sättande af bokstafven, där denna påtagligen rätt uttryckt lagstiftarens mening, 1:73.

280 ENGLAND rätten helt naturligt bär i allmänhet ge resultat motsvarande det verkligen rätta. Detta eller det rätta, fattadt :zatzy/hg

som rdtttz/zka, har ock alltid varit den engelska rättens syfte, likaväl som det var den romerska rättens, sedan den gång kommit

en under inflytande af den grekiska moral- och rättsñlosofien.

En sammanställning till sist i en viss punkt mellan engelskt och romerskt är af icke ringa intresse; och skiljaktigheten framträder, om vi beakta hvarderas olika ställ- Kontrakt. ning till ett kontrakt af den faller under den i

art, som romersk rätt af bona ñdes behärskade kategorien,

ex. köp eller lega. I romersk rätt, sådan den utvecklats med tro och heder, bona fides, ärliga mäns sed och

som norm rättsgrund, ersattes den tidigare fordrade formen fullständigt af bona ñdes. Ett köp fast eller lös egendom

om förelåg färdigt, i och med att köpares och säljares vilja bragts till enighet om varan och priset, således så snart consensus förelåg. Affären var fullkomligt formlös. Ensamt öfverenskommelsen, uppburen af bona ñdes, tro och heder, band en hvar, nämligen till allt enligt ärliga mäns sed

som borde af säljaren och köparen göras i anledning af aftalet. Den engelska rätten intar åter ståndpunkt starkt på-

en minnande om den i förhållande till ceremonien per aes et libram lindrigare romerska formalismen i stipulatio med dess i ñxt fastslagna frågor och svar liggande metod att binda kontrahenterna på handgripligt sätt, i det att nämligen den engelska rätten lagt hufvudvikten vid bestämdt anbud offer En vin sorti eller proposal och dess antagande acceptance. Denna engelsk førmalixm. den engelska rättens, emot ett alldeles formlöst consensus såsom afgörande emellan parterna riktade utgångspunkt

Denna utgångspunkt är, såsomPollock framhåller, på träffande sätt uttryckt i Langdells Summary: Mental actsor actsof the will are not the materials out of which promises are made Men för romarna var

ENGLAND 281

markeras särskildt däraf, att om köpare och säljare fast- E vis: sorts

engelsk slagit sitt aftal i skrift, detta skriftliga aftal öfverhufvud

førmalism. icke får bedömas annat än efter aftalets formliga lydelse. Muntligt förhör rörande aftalets innehåll regel icke

är som tillåtet, emedan att det parternas afsikt,

man menar, var att kontraktet skulle gälla just sådant det med de brukade orden fastställts. Det gäller blott att tillämpa orden enligt den kraft, som ligger i dem. När ett deed under seal, ett kontrakt med sigill föreligger, är blott med vissa undantag den, som utfärdat det, lagligen hindrad estopped från att neka sin bundenhet enligt kontraktet, Pollock s. Först senare kom man i motsvarighet till hvad vi sett

från Rom därhän, ohederlighet fraud eller tvång,

- att, om metus från motsidan föranledt kontraktets utfárdande, utfardaren grund däraf kan fordra befrielse från kontraktet. Den verkliga afsikten hos parterna har alltid i engelsk rätt setts såsom förutsättning för kontraherande parts bundenhet; har utgått därifrån, att regel ingen

men man som skulle utföra den markerade akt, som ligger i ett deeds utfärdande, utan att hafva noggrannt öfvervägt omständigheterna i affären.

det rent andliga elementet,viljan, tillfylles. Då engelsmännenfordra, att viljan eller samtycket skall hafva tagit sig ett yttryck, åtnöjade sig emellertid: blott att detta uttryck är omisskänneligt; och för dem är alltså the conduct af vederbörandepart, hans uppförande och åtgörandem, såvidt som däraf kan slutas till eller rimligen antages,att han velat träffa en öfverenskommelse,ett ämne af stor vikt i kontrakträtten. Ett anbudsåväl som ett antagande kan lagligen komma till stånd enbart genom en parts conduct. Och har han uppfört sig eller handlat så, att motparten föranledts att antaga aftalsvilja hos honom, så hjälper det honom icke, att han i verkligheten velat något annat, utan domstolen serhär främst på den ohederlighet, som kan misstänkasligga bakom. Han får finna sig i att framgent bedömassåsom ståendei den ställning, somhan ioärlig eller misstänkt beräkning intagit Begreppet estoppeb kommer fram här.

. . .

282 ENGLAND

En vis: .rar/s I det här från engelsk kontraktsrätt meddelade ligger, engelsk . att till den engelska rätten hör ett vidhängande vid form, farmalism. som för den romerska rätten i dess utveckling blifvit

senare främmande. Men här alltid framträder det engelska

- som draget, att form icke tillåtes som hjälpmedel till orätt: Enbart stor olikhet emellan kontrahenter beträffande social ställning eller intelligens betraktas regelmässigt ett af-

som sevärdt moment för frågan om fraud svek må antagas ha förekommit i affären; Steinbach i Treu und Glauben med afseende å Lord Westburys bekanta domar. -Jmfr ock 276.

Ett för den engelska rätten karakteristiskt drag är vidare det som angifves af Pollock 45 med orden:

s. En öfverenskommelse är icke ett kontrakt, såvida icke dess öfverenskommelsens särskilda punkter terms äro bestämda eller kunna bringas till bestämdhet. Ty domstolen kan icke genomföra bfverenskøønmelse utan att veta, /wad

en bfverenséomnzelsen är Det lider tvifvel, att i romersk

. . . rätt juryn i de flesta fall skulle enligt ärliga mäns sed

vara i stånd att lösa fråga, hvad part borde göra i

en om en en casus, sådan som Pollock afser. Och i all synnerhet gäller detta såsom visst i det af P. omtalade fall i Supr. Court, att en person B. åtagit sig att en annan, A., utföra vissa tjänster med bestämmelse, att han skulle bekomma den godtgörelse, som A. funne skäligt att

ge. Den engelske domaren fann här icke något giltigt kontrakt föreligga emedan den af engelsk rätt fordrade bestämd-

heten saknades; och B. ñck intet. Men i dylikt fall skulle helt säkert en romersk domare fastslagit, hvad som efter billighet vore rätt, och utdömt detta. Ty frågan faller under den alldagligt brukade formulan, quidquid dare facere oportet ex ñde bona. Hvad helst, som bör gifvas eller göras enligt tro och heder, eller efter billighet, skulle enligt romersk rätt af domaren utdömas. En sådan fråga som den nämnda utgjorde rent af ett typiskt föremål för dom

ENGLAND 283

af bonus vir d. af ärlig betrodd skiljedomare,

en v. s. en

skulle göra gällande den objektiva bona fides enligt som ärliga mäns sed.

Den engelska rätten är icke såsom den romerska allmänt bestämd och behärskad af vanliga ärliga mäns sed.

Men detta förhållande, att vanliga årliga mäns sed, således principen bona ñdes, har den betydelse, som den hade i Rom, är också själffallet, då nämligen iEngland såsom i Rom privatmän, lekmän, dömande efter god sed, sitta

domare i sakerna, utan principiellt jurister, utgående som från hvad är lag, hafva kontrollen över den egentliga

som rättsfrågan i hvar civil sak. Det må i sammanhanget

. . . beaktas, att de engelska domarne taga den frågan från sådan synpunkt och på sådant sätt näml. typiskt och med hän-

till lagens vanliga existensform, att det öfverhufvud Ang. hindret syn

för løêmän är uteslutet, att lekmän skulle vara i stånd att göra det

under :ange/rå

frågar nämligen såsom rätt att funefter. Den engelske domaren -

gera som här antydt icke i första rummet efter, hvilken den tgerztliga

nyss -

domare.

rådande och bland vanliga ärliga män iakttagna seden nu är, såsom den romerske domaren gjorde. Utan han frågar sig först: hvad är i föreliggande fall Jag och med

lag han i första hand gammal sed custom eller

menar maxim, ännu upprätthålles; och den seden ännu

som om är upprätthållen eller skall upprätthållas, det inhämtar han af de i ämnet gifna domar. Om ingen dom finnes för sådant fall det just föreliggande, så fastslår domaren

som nu själf genom sin gifna dom, seden lefver eller

nu om . . . Men denna dom gäller framdeles som vitsord för hvad som i lika fall är Jag. Och att gifva ett uttalande med sådan verkan betraktas i England, naturligt nog,O som en uppgift, hvilken kan tillkomma några tillfälligt samlade privata

Härtill kommer den juridiskt tekniska svårigheten personer. för lekmän att utföra den ifrågavarande uppgiften: Att förstå betydelsen kanske månghundraårig dom, affattad

af en

284 ENGLAND

på den tidens lagspråk och gifven med hänsyn till då rådande förhållanden, och än att riktigt sammanställa

mer och analogia draga rätta slutsatser från mångfald

ex en domar af olika ålder måste hos sin förutsätta lång-

man varig träning som både rättslärd och praktisk lagtillämpare. Med hänsyn /zärti/Z förstår man rimligheten iden engelska uppfattningen, att vanliga ärliga män äro dugliga

som domare i egentliga rättsfrågor, låt vara, att egent-

man som liga rättsfrågor icke räknar i England sådana rättsfrågor,

som

blott att sakfrågan, sanningen, är fullständigt utredd - besvara sig själfva med ledning af enbart samvete såsom

. . . beträffande flertalet fall rörande skadestånd o. Man

ser här alltsammans som sakfråga, och därmed får i verkligheten juryn en omväg en kompetens af betydande

omfattning. Den engelske domaren, leder förhandlingar-

som na, afstår emellertid icke från rätt att kontrollera, lagen

om och de speciella rättsanvisningar, han kunnat gifva, blifvit efterföljda i juryns yttrande, såvidt frågan

-- kan anses bero på egentlig rätt- eller lagtillämpning. Och om rättsanvisningen iakttagits, fordrar han af juryn ett nytt uttalande, afseende rena fakta hvilket i praktiken aldrig

vägras; och han tillämpar själf lagen dessa fakta.

Det romerska jurysystemet gaf icke rum för någon sådan kontrollerande verksamhet från ämbetsmyndighetens sida, efter det juryn uttalat sig. Och detta motsvarar den vida betydelsefullare ställning, den romerska juryn intog, såsom, officiellt, domare öfver hvar sak i hela dess omfattning, både beträffande faktum sanningen och rätten allt

under det att den romerska juryn framstod som speciell auktoritet i tillämpande af romarrättens ledande princip bona ñdes, tro och heder.

ENGLAND 285

I ett högst viktigt hänseende sammanstämmer den Gemensamt

karaktärsdrag engelska ordningen väsentligt med den romerska, nämligen fär romersk

øclzengelsk däri, att de svåra rättsfrågornas lösande, blir allmänt bero-

rätt. ende alls icke någon jurist hvilken helst, utan på

som jurisprudensens främsta målsmiin, de stora domarne i London, likasom de stora juristerna i Rom, hvilkas uttalanden om samstämmiga i rättsfrågan juryn var skyldig taga till rättelse Det skall också bemärkas, att i Rom efter all sannolikhet de stora auktoriteterna przetorns

ställning här oafsedd anlitades i den rutinära civila

rättsskioningen, däri några svåra rättsfrågor förelågo.

Och motsvarande mål behandlas i England, utan att de stora juridiska auktoriteterna landets domare direkt besväras, således i öppen domstol utan in Chambers, af biträdande tjänstemän. Men det är en viktig sida af saken, att

. . . dessa äro i tillfälle att formlöst förfråga sig hos nämnda domare, närhelst någon ovisshet hos dem uppstår. Och

sakerna kunna äfven officiellt, helst komma inför

när som domarne af High Court själfva.

Anlitandet af domstolens tjänstemän betecknar från 1873 Dqmstølama:

gänstømän ett for England egendomligt praktiskt system, som utvecklat 47,151,

domare. sig till anlitande i stor omfattning af, äfven extra ordinärt anställda, tjänstemän i domareuppgifter. Detta bruk

rena står i nära förhållande till det engelska skiljemannaförfarandet, hvilket införts ett led i den allmänna domstols-

som organismen och processen.

I följd häraf kunde i Rom appellrätt och ändringssöknndemot juryns dom uteslutas,likasom ändringssökandei England kunnat inskränkas i för oss otrolig grad. I hela England med Wales förekommo vad från underdomstolar af alla slag blott i 308 fall år 1914och i 375fall år 1918. jmfr min bok från Engl. 393. Ensamt från Stockholms stad anmältesår 1914

s. vad i 768 mål och vaden fullföljdes i 590mål. Det skall hågkommasatt alla mål i England kunna instämmasvid High Court i London, och att de nyss omtalade underdomstolarna äro bagatelldomstolar.

286 ENGLAND

I och med det så anordnade skiljemannaförfarandet hafva lekmännen fått användning, i någon ringa mån ersäten tande det högst betydligt minskade bruket af civiljury. Minskningen sammanhänger för öfrigt med krafvet juryns inskränkande till uppgifter, jurymännen verkligen som behärska, eller till sådant, de utan juridiska insikter kunna som bedöma. Till ämnet återkommer jag snart här efteråt. - Det först och sist viktiga förhållandet, att lekmännen i England förmått att verkligen göra sig gällande, har sin Ejektiv yttre förklaring i den helt och hållet muntliga förhandlingen munllxlglzet. inför jurymännen, hvilka sålunda höra parter och vittnen i ett oafbrutet sammanhang från början till slut, samt i denna förhandlings inrättande så, att den alltid måste hålla lekmännens intresse i spänning, och att alla de viktigaste omständigheterna blifva ilerfaldiga gånger för dem repeterade, i följd hvaraf jurymännen, vid det att de omedelbart därefter yttra sig, känna alla förhållanden i saken lika godt som domaren. Och den lika viktiga inre förklaringen ligger i den engelska rättvisans vädjan till domarens och till lekmännens naturliga uppfattning såsom lika för dem alla. I följd norm häraf måste 12 folkvalda mäns uttalande alltid betyda något för ämbetsdomaren medan hos domaren enligt den - oss akademiska theorien åär göra konst i hvad folket tänker. en Den rättslärde domarens ställning till lekmännen är från början i England densamma hos förr häradshöfsom oss dingens till lekmännen i häradsnämnden och jämväl lagvar mannens till lagmansnämnden; lekmännen, juryn eller nämnden, skulle fastslå hvad sant afgöra frågan som vore v. s. om faktum, domaren afgöra frågan rätten. Folkets om jämnmyndighet med domaren låg innesluten i denna fördelning af uppgifterna; och sådan folkets jämnmyndighet en

ENGLAND 287

har i England kunnat upprätthållas därigenom, att blott den naturliga muntliga processen fått fortlefva, utan äfven rätten med undertryckande af all processuell formalism fått Underlryc-

kandø fa a behålla sin ursprungliga samvetskaraktär. När en gång den ørocessuell

formalirm. framstående öfverdomaren Baron Charles Edw. Pollock,

fråga af mig, yttrade, att det funøzes någon farm, en

icke engelsk dønztzre satte sig öfver för att göra som m räti, så syftade han främst på former och regler,

processens hvilkas i andra länder ofta framträdande verkan att tillintetgöra materiell rätt är i England principiellt undanröjd genom processlagarnas inrättande till att vara en anvisning om det i allmänhet lämpliga sättet eller den lämpliga ordningen att bevaka domstolens pröfning beroende rättsanspråk, hvilket sätt eller hvilken ordning icke utesluter, att en annan för ändamålet lämplig ordning kan följas Rätten i England är ett yttryck af hela nationens moraliska styrka, som stöder hvar domare när han handlar efter Baron

en Pollocks recept, hvilket för öfrigt mutatis mutandis kunde

- passa godt i romersk praetors vid en viss tidpunkt.

en mun

I öfverensstämmelse med den engelska rättens uppgift att för hvar åstadkomma naturlig rättvisa hafva i alla

en tider Englands förnämsta domare hållit juryn högt i ära. Ett uttalande af Lord Brougham, hvilket nyligen kommit E gelskan

auktoritet under mina ögon, må anföras till vittnesbörd därom. I

omjuryn.

De engelska processlagarnasegendomligaställning och uppgift blir jag i tillfälle att påvisa. Jag tillåter mig här, blott för att ge ett

senare slående intryck af hvad det gäller, anföra ett exempel. Den engelskadomaren medgerrätt till appell vad mot dom i hufvudsaken efter den ilag eller olika lagrum bestämdafatalietidens utgång,blott han får veta, att den med en dom missnöjdezzfrågall öfverklaga den. Han skall icke säger

den engelska domaren förlora sin rätt därför, att en viss tid förrunnit

eller för en glömskasskull. Normen är blott hvad som är resonligt och rättvist.

288 ENGLAND

Engelska egenskap gaf Lord Chancellor yttrade han: Jag har i sanning auktoritet ännu den uppfattning, jag alltid haft med omjuryn. som gemensamt juristerna the profession, att den bästa domstolen för utredande af omtvistade fakta, är jury af tolf män en - - - Han säger, att detta gäller särskildt två fall: i fråga om uppskattande af skada, och när stridiga vittnesmål en massa förekommer. jurymännens olika att tänka - - - vanor och känna, deras olika slag af förstånd, den diskussion, som de föra sig emellan, och just det faktum, att de icke äro jurister eller taga uppgiften yrke, utan tro, såsom mänsom niskor tro, och handla såsom de vanliga ting i lifvet, tro om gifva dem förmåga att hjälpa domstolen i sanningens en utforskande, som ingen domare han må af ensam - vara aldrig så rik andlig begåfning, lärdom och erfarenhet som domare kan besitta beträffande dessa två förhållanden - Det var under förra delen af 1800-talet, denne sin tids som kanske mest berömde engelske domare och reformator verkade och talade. De engelska domare, med hvilka jag sammanförts, hafva alla, på när, lika kraftigt uten man tryckt sitt erkännande af juryns förträfñighet. Den allmänna betydelsen för engelsk rättsförvaltning af lekmännens deltagande däri har sitt slående uttryck i Lord Lindleys uttalande: att i den engelska juris-

prudensen m så naturlig øc/z nzoralisê uppfattning råder, beror därpå, att folket alltid /zaft så mycket att saga i rättsskipningen. Denna uppfattning blef kort därefter bekräftad af en annan domare af High Court, Sir

james Charles Matthew med hans ord, att folkets inflytande den engelska rätten verkliga förklaringen till var att denna blifvit så just som den är. Och en lika kraftig

ENGLAND 289

bekräftelse ligger i Lordkanslern Herschells och Baron Engelska

auktoritet Charles Edward Pollocks lika ord, att under angifna för- juøyn.

- om utsättningar jury iir den bästa domstolen enligt

- en särskilda uttalanden af dem i bref, förvarade i Riksdagens bibliotek. Lord Hannens ord, att, om han hade en tvist, han hellre ville hafva den mzderställd en jury än en domare tagen högen se likaledes bref till mig i Riks-

ur dagens bibliotek tala ock så tydligt som möjligt för hvad den engelska juryn är för England. Likaså Lord Eshers ord i bekant ärekränkningssak: jag känner ingen dom-

en stol, jag vill säga öfverlägsen, men jag vill säga jämngod, med hederlig jury af ungefär samma sociala ställning

den anklagade och käranden se min bok rättegångssom väsendet i England sid. 431. Alla dessa yttranden innefatta de bestämdaste af de främsta auktoriteter, som

gensagor finnas i världen, emot de uttalanden om den engelska juryn

gjorts af lagberedningen och åtskilliga dess svenska som nya eftersägare. Att förstnämnda yttranden tillkommit för omkring 35 år sedan förringar ingalunda deras betydelse för innevarande tid ehuru man numera med allt skäl uteslutit juryn

från uppgifter, för hvilka den uppenbarligen alls icke passar.

Det närmare om juryn i England.

För att skall förstå, huru juryn i England kun-

man nat utöfva så genomgående och betydelsefull verkan

en i engelsk rätt, Lord Lindley angifver, måste man be-

som akta den högst omfattande uppgift och användning, som juryn i England haft under århundraden.

I den sammanställning af urgamla customs och mångfaldiga författningar från olika tidsåldrar, gällande för den

19-202531, ,Fa/zlcranlz, uridir/â utredning.

290 ENGLAND Hvad juryns engelska juryn, som under år 1911 slutförts af Lordkanslern, kompetens Earlen of Halsbury, eller under hans ledning, må först ømfatlar. framhållas, att juryns offentliga uppgifter kunna hänföras under 10 rubriker. Bland dem nämner Lord Halsburyi första rummet:

Utredning eller fastslående af fakta, på hvilka grundas konungens rätt till fastighet, rättigheter tenements,

egendom och förmåner af olika slag;

Fastslående af, hvilka skyldigheter äro att utgöra till konungen och hvilka fastigheter och olika innehaf af egendom häfta för dylika skyldigheter.

Därefter kommer bland annat:

Skyldig/zeter enligt speciella anordningar och sedz/änjøø såsom rörande torrläggning af mark, kloakledningar d.

Fastslående af sakfár/zållanden på grund af undersökning under ledning af en bland de coroners, som finnas, flere till antalet, i hvarje grefskap, och hvilken undersökning angår dels plötsligt inträffande dödsfall i något fängelse eller annorstädes, dels anträffade skeppsvrak eller i jorden funna dyrbarheter;

Fastslående af, huruvida en person är sinnessjuk och ur stånd att sköta sina affärer;

Fastslående af skadestånd inför scheriffen kronans högsta ämbetsman i hvarje county eller shire, med underscheriffer under sig;

Fastslående af godtgörelse i eller annorledes,

pengar när enligt någon parlamentsakt enskilda måste afstå mark, således motsvarande ungefär vår expropriation;

Och först efter eller bredvid allt dylikt kommer juryns användande i kriminella och civila mål för fastställande af sanningen värdering inbegripen, nämligen genom gene-

ENGLAND 291 rellt eller speciellt verdict vere dictum, uttalande

om sanningen, det förra omfattande faktum øc/z ansvarigheten, det blott faktum, sakförhållandetl

senare

Må man bemärka, atti alla saker, där juryn medverkar, det är den, som själfständigt, efter fri öfvertygelse, fastslår hvad är sant, således också lägger grunden för dom;

som och man kan af den gifna förteckningen öfver juryns verksamhetsområden förstå, att Englands hela rättsliga lif måste vara genomsyradt af naturligt lekmannaomdöme och lekmannasamvete. Men man förstår detta kanske bättre, när jag erinrar hvad meddelats i min bok från år

om, som 1886, Rättegångsväsendet i England Där finner

s. o. man, att förteckningen jurymän, the jurors book för uran book. ett grefskap, Middlesex, med då inemot 3 millioner invånare, innehöll, enligt hvad som antogs af scheriffen, 3 till 4 hundratusen namn. Och denna siffra, sammanställd med den samtidigt mig gifna upplysningen, att en jurors book brukar bli genomgången d. alla komma minst

v. s. personer en gång i tjänstgöring omkring 5 år, talar språk

samma som den meddelade långa förteckningen på juryns uppgifter.

Det är verkligen juryinstitutet, verkande i här antydd omfattning sedan århundraden, gifvit engelsk rätt dess

som karaktär och gifvetvis särskildt dess naturlighet och öfverensstämmelse med folkmedvetandet, m. a. 0. dess moraliska szjyrka.

Från Lord Halsburys Omnämnda sammanställning torde böra framhållas vissa här särskildt beaktansvärda omständigheter.

Om jurys användandeför fastställande af anklagelseibrottmål göres här blott en erinran.

° Angående tillkomsten af jur0rs book anmärker jag här blott, att uppslagetsker därmed,att hvarje församlingsfattigföreståndareenligt påminnelse från fredsdomarenaskontor före I sept.,hvart år upprättaen lista de

292 ENGLAND

furyregler. Den allmänna regeln är, enl. § 597 i Lord Halsburys verk, att i alla saker. däri sedvänjan the custom eller

föreskrift af domstolen eller ock parterna eller någon en af dem så fordrar inkallas jury för att try t/ze

en issues d. pröfva de tvistiga frågor, som kvarstå

v. s. efter den emellan parterna i hvad angår civila mål

- förda utomrättsliga skriftväxlingen the pleadings. En

följd af sättet för jurymännens uttagande ur jurors book, nämligen genom Sheriffen eller hans offentliga ställföreträdare, är, att parternas valrätt blir begränsad inom ett antal till jurymän kvalificerade personer olika mot ordningen

i romersk rätt såvidt angår vanliga mål eller dem som hörde till too-männen och fordom hos oss, där parterna kunde från början bestämma eller enas om, hvilka individuella

skulle sitta i juryn eller nämnden som juryn personer, som kallades hos oss. Enligt den engelska ordningen är det dock ett afsevärdt större antal jurymän som inkallas än de

i de civila underdomstolarne, County Courts som 12 till sist utgöra den i hvart särskilt mål fungerande juryn. Vid Centraldomstolens, High Courts, särskilda afdelningar Ham juryn praxis vederbörande domare inkallas minst 48, högst 72, om uttagna förordna, att antalet skall större. Vid Londondomar-

vara

ting, assizes, på deras tingsturer i landet circuits torde nes ännu såsom förr högst jurymän inkallas för samtliga

till jurymän kvalificerade. Det andra stora steget är, att fredsdomame granskaochjusteralistorna därvid deeftersamveteuteslutaochtillsätta namn samt till sist intyga, att de äro efter derasbästakunskap och tro sannaoch riktiga listor öfver and special jurors. Under oktober månads

common quarter Sessions göra fredsdomarnelistorna till records of the court. Dessakopieras och sammanförasi en bok, som när den är färdig, är känd

the jurors book och lämnas till Sheriffenför begagnandefrån I som jan. följande år.

närmare utfördt här efteråt.

ENGLAND 293 kriminella som civila saker. Faktiskt och som det enda 7uryregler. vanliga sker uttagandet af de 12 på det sätt. att när de kort, cards, bära de särskilda jurymännens namn,

som af domstolens tjänsteman i High Courtsqjafdelningar the

en associate dragas the box, denne tjänsteman, blott efter

antydan af en part, att han önskar en annan, lägger Dm vanliga en denne jurymannens kort å sido och drager ut ett nytt samt fözráâzâzü fortgår sålunda ända tills 12 äro utdragna. På detta sätt är uttagandet af de i ett mål fungerande 12 jurymännen i regel ett arbete några minuter, som äger rum omedelbart innan domstolen sätter sig för behandling af målet.

Men för händelse att någon part skulle motsatta sig detta enkla tillvägagångssätt, finnas noggranna bestämmelser till efterrättelse. Hela listan, the panel, på inkallade jury- Førmliga jäj. män kan jäfvas challenge to the array, där någon miss-

tanke om partiskhet förekommer mot den som inkallat dem.

Har Sheriffen intresse i saken, eller är han be-

ex. släktad med part, och ett sådant anmärkt förhållande

en medgifves af den andra parten, är domstolen domaren skyldig att kassera paneln; och coronem förordnas att inkalla en panel, uppsättning af jurymän, till en senare

ny dag. I vissa fall förordnar domstolen själf två väljare elisors eller electors för uppsättande af en ny panel.

Förnekas det mot Sheriffen anmärkta förhållandet, utnämner domstolen två triersm hvilka kunna tagas bland de inkallade jurymännen, och hvilka skola undersöka och på ed uttala sig. Om dessa kunna säga, att sheriffens ställning till saken varit den som påståtts, kunna de likväl ingå i undersökning af, huruvida hela uppsättningen är opartisk eller Domaren fattar beslutet på grund af triers uttalande.

294 ENGLAND juryregler. Jäf mot en hel panel säges ha blifvit närmast okändt, alltsedan det blifvit brukligt att ge parterna tillfälle att granska paneln, efter det densamma af Sheriffen eller

annan vederbörande uttagits jurors book

Jäf mot enskilde af dem, som äro på paneln uppförda, challenge to the polb, är naturligtvis vanligare. yäxfønraker. Dessa jäf hänföras till 4 kategorier. Propter respectum, som innebär, att en lord alltid kan ute-

slutas, påtagligen med afseende å det inflytande hans

ställning kan utöfva de medsittande; Propter defectum, med afseende å brist fysiska och and-

liga förutsättningar hos ifråga;

personen Propter añectum, afseende en persons särskilda vänskap eller

svaghet för ena parten; Propter delictum, afseende begånget brott, som kan göra

jurymannens pålitlighet misstänkt och gör honom in-

famous = har satt honom i dåligt rykte.

Med afseende på hvarje jäf, vare sig riktadt mot hela den inkallade uppsättningen, paneln, eller mot enskild juryman, gäller, att orsaken och hvarje orsak till jäf skall angifvas så fullständigt, att motparten kan ha tillfälle att gendrifva de afsedda faktiska förhållandena. läf riktadt mot hela paneln måste uppsättes i skrift. Den jäfvade jury-

förhöres på ed angående hvad påståtts emot mannen som honom, dock att han icke får förhöras rörande påstådt ofördelaktigt yttrande endera parten, heller får för-

Det må här anmärkas,att redan vid upprättandeaf jurors book äro beaktade särskilt bestämdahinder för duglighet att vara jurymän, och att såledesde äro uteslutna, som dömts för vissa brott, döfva etc., likasom att vissa kategorier af personer åtnjuta frihet från att tjänstgörai jury, såsom parlamentsledamöter,präster, domare, advokater m. H., hvilka alltså kunna afböja att uppföras i jurors book.

ENGLAND 295 höras bristande anseende eller pålitlighet hos honom ymyregler.

om själf. Särskildt angående påstådd vänskap eller partiskhet för part gäller, att något tyder därpå prima facie

en som evidence först skall anges, innan den jäfvade får examineras på ed.

Peremptoriskv jäf, v. s. utan angifvande af orsak, är

tillåtet annat än för tilltalad i sak om gröfsta statsbrott.

I extraordinarie fall kan jurypanel kompletteras ge-

omedelbart tillkallande af närvarande Äfven nom personer. mot dessa få jäf framställas sätt nyss nämndt.

Den som afgör jäfs giltighetär alltid domaren i saken.

Juryn kan föreläggande af domstolen att besiktiga Besiktning.

plats, äfven efter det förhandlingar i domstolen ägt rum. en

Önskar part förhand besiktning, har han att hos

en domstolen begära föreskrift till sheriffen, hvilken i sådant

en fall förelägger några af dem, som äro upptagna på paneln, att besiktiga den angifna platsen i närvaro af två showers visare utsedde, en af hvardera parten; och blifva dessa besiktningsman därefter i sin tid först uttagna ur paneln för att ingå i den fungerande juryn.

Vi hafva hittills talat om den allmänna common juryn. För att sitta i sådan fordras redan ett visst mått af

en ekonomisk vederhäftighet. I City of London upptagas så- Bt/tärig/tels-

villkor. lunda i jurors book blott sådana som innehafva

personer, hus eller butik, lagerhus, kontor etc. för handel trade or Commerce och som äga en till 100 uppskattad förmögenhet i fast eller löst. För grefskapen utanför City of London är mestadels behörigheten bestämd med hänsyn till visst belopp af skattskyldighet af särskildt slag eller med hänsyn till innehafvande af årsränta af viss art, allt hänfördt, beträffande vidkommande kategorier, till specifikt engelska

290 ENGLAND 7uryrtg1er. förhållanden, så lätt kunna uppskattas af utomstå-

som ende. Men man får en tämligen klar uppfattning af grundtanken, däraf att en kategori af behöriga utgöres af inne- /zafwzre af hus, men blott af hus, som hafva mindre än 15 fönster. För alla jurymän förutsättes, att de äro födda engelska undersåtar eller, de äro utländingar, att de

om haft domicil i England i minst IO år, samt att de äro af ålder emellan 21 och 60 år. Sonia För civila mål äro emellertid parterna berättigade att jurørr. begära jurymän med större mått af bildning

som personer och erfarenhet, special jurors I hvarje mål eller ärendei High Court hvaruti en part är berättigad till en jury, må tvistefrågorna pröfvas af en speciell jury. Domarens medgifvande och bestämmelse därom förutsättes. Domaren kani hvilken sak som helst föreskrifva special jury; och bestämmelser om kostnaderna för denna jury och annat därmed sammanhängande gifvas af domaren. Som special jurors räknas enligt Halsbury alla i jurors book uppförda per-

äro lagligen berättigade att kallas esquire d. ä. soner, som yngre söner af peers och deras äldsta söner, äldste söner af knights, cheferna för gamla familjer, domare och andra statsämbetsmän, fredsdomare, högre officerare af armén och flottan, doktorer af olika fakulteter, barristers d. v. s. engelska advokater enligt Whartons law lexicon och andra källor, eller inneha högre värdighet än esquire, eller

som

Special jurors förekomma blott i petty mindre juryn, undersökningsjuryn. I anklagelsejuryn,the grand jury, talas om skillnad mellan common och Specialsjurors.

2 Betydelsenaf här omnämda kategorier speciellt af esquire är icke fast och bestämd; särskilt om betydelsen af merchant har mycket disputerats. Men det har fastslagitsatt ex. an ordinary shopkeeper might be merchant, så ock ex. att vretailtradesmerpkunna vara esquires och kvalificerade som special jurors.

ENGLAND 297 som äro bankirer, köpmän merchants eller innehafvare af uryreg/er. privata bostadshus uppskattade for fattigskatt, nämligen till minst 100 P. i större städer, 50 P. i mindre, eller som innehafva fast egendom, annan än arrendegård, uppskattad till minst IOO P., eller arrendegård uppskattad till minst

en 300 P. Alla dessa personer äro skyldiga att tjänstgöra som special jurymän och äro med särskildt tecken utmärkta i jurors book. De upptagas ock i särskild förteckning, panel, insänd från Sheriffen till domstolen, där special jurors äro begärda; och ur denna panel uttagas de 12, som till sist skola fungera som jury, samma sätt som förut nämnts om common jury.

Special jurors uppbära i regel för hvarje sak I guinea Godtgärelre. I P. I sh. och vid besiktningar jämväl I guinea per dag utom ersättning för resekostnad och vivre; medan common jurors i London uppbära I shilling for hvarje sak och vid syner 5 sh. per dag jämte nyss nämnd kostnadsersättning-

Beträffande den civila underdomstolen, the County yuryn i den Court, har i allmänhet till mindre saker begränsad

som en domsrâtt, gäller, att i alla mål, däri det belopp, som kräfves, öfverstiger 5 P., kan käranden eller svaranden fordra en jurys inkallande för att pröfva try saken, om den är en chancery case, d. v. s. är af förvaltningsnatur. Och när det fordrade beloppet öfverstiger 5 P., kanmdomaren efter godtfinnande på begäran af en part förordna om utredning genom jury.

I vissa saker vid County C., nämligen däri tredje

en man är intresserad, eller det gäller återkräfvande af gods eller besittning eller någon rätt angående fast egendom eller skadestånd rörande sådan, kan alltid en part fordra jury.

298 ENGLAND yuqoegzer. Juryn, bestående af 5 män, uttages ur ett antal af hvilkas inkallande besörjes af domstolens sekreterare, därvid

som följer en lista på jurymän inom grefskapet, öfversänd af sheriffen eller the high bailif och utdragen den allmänna i

ur jurors book. Några bestämmelser om special jury vid County Courts äro gifna. Vid framställning om jurys inkallande skall deponeras 8 shillings såsom kostnad i saken,

om domaren annat bestämmer.

En för ett mål inkallad jury kan bli använd äfveni andra samma dag förekommande saker något som också

har sin motsvarighet i High Court. I alla saker, däri någon jury är tillkallad, dömer domaren i denna civila underdomstol Men på parts begäran kan han till

ensam en sitt biträde. utan rösträtt, tillkalla en eller flera personer med skicklighet och erfarenhet i det af målet beröres.

ämne, som

Alla jurymän, aflägga ed att gifva ett sant verdict enligt bevisningen Härom närmare i min bok om rättegångsväsendet i England s. 98. I öfrigt är en hvar berättigad att aflägga eden i den form som han förklarar bindande för sitt samvete.

Enhällighet fordras för ett hvart juryns beslut. Dock att i civila mål det beror på parternas öfverenskommelse att låta ett majoritetsbeslut gälla.

Med afseende å juryns ställning i domstolen eller till domaren, såsom alltid den ledande och den som egentligen skall afgöra rättsfrågan, är det hufvudsakligaste antydt i det förut anförda. Det synes blott såsom en sammanfattning Frågorna till böra framhållas, att frågeställandet till juryn sker med stor mi frihet, efter omständigheterna. Enligt meddelande af presidenten i Pr., Divorce and Adm. Division of High Court, Lord Hannen, har en metod att inhämta juryns yttrande

ENGLAND 299 mången gång befunnits lämplig, bestående däri, att domaren Ang. juryn.

med eller utan medverkan af advokaterna -uppställen muntligen eller skriftligen, några mera allmänt formulerade frågor sakförhållanden och, på samma gång dessa

om frågor lämnas till juryn, låter denna veta, att den äger frihet att antingen besvara hvar fråga för sig eller, om juryn hellre vill, att afgöra jämväl rättsfrågan genom svar: för käranden eller för svaranden. Det faller af sig själf, att i förra fallet beloppet af skadestånd eller annan godtgörelse, som af juryn uppskattats, i och med detsamma är utdömdt. Svarar juryn däremot: för svaranden, så är denne fri från käromålet. Domarens bekräftelse följer såsom själfskrifven, om något sådant förekommit, som att han vid samtal

med juryn, när denna efter sin enskilda öfverläggning framträder och afger sitt finner juryn hafva afvikit från

svar hans rättsundervisning till juryn.

Har åter juryn inskränkt sig till svar rörande fakta eller till att säga hvad som är sant i en hvar af de särskilda punkterna, är det domarens sak att dessa sålunda fastslagna fakta ensam tillämpa lagen.

Det från svensk sida sagts, att jurysystemet i Eng-

som land betydde juryns allmakt, beror nog på förbiseende af vissa förhållanden. Den engelske domaren kan faktiskt föranleda juryn att gifva ett special verdict, närhelst han antaget det afgifna generella oriktigt. Och han kani

vara civila mål, gent emot ett af juryn afgifvet general verdict som afgör rättsfrågan och non obstante veredicto, utan hinder af juryns yttrande, gifva dom enligt hvad han ñn-

lagen kräfva se Lord l-Ialsburys sammanställning § 630. ner

Den 16 maj 1920 gjordes parlamentsakt för Kvinnor

genom en

jury Scotland kvinnor berättigade och skyldiga att tjänstgöra

300 FÖRENTA STATERNA som jurors. Därpå följde en likartad akt för England. I underhuset hafva detta år förslag framställts, att kvinnornas tjänst i juryer skulle bero på deras samtycke, och att frågan i sin helhet skulle göras beroende på referendum till alla kvinnor, äro uppförda i jurors book.

som nu

Förenta Staterna.

Nord-Amerika har sitt rättsväsende från England. Den ameri- Den amerikanska juryn fick, efter republikens

uppkanska juryn. rättande, i en del stater en domsrätt, som omfattade likaväl rätts- som sakfrågan. Juryn på vissa håll ansetts

synes böra åtnjuta fullständig frihet, i det att densamma af domaren icke mottog alls någon undervisning lagen.

om I stället hade förlorande parten i civila mål absolut rätt att underställa saken en ny jury. Allt berodde på jury. Om

juryns nämnda frihet gent emot lagen berodde, såsom fordom hos därpå, att rätten betraktades såsom allra främst

oss, eller som helt och hållet en samvetssak, eller därpå, att juryn ansågs kunna väl tolka lagen själf, må vara en fråga att göra. Men med de engelska utgångspunkterna från gammalt liggande bakom, kan näppeligen den senare förklaringen accepteras.

Då det här gällde saker af hvilken beskaffenhet som helst, blott sådana, efter sakens natur böra bedömas

som efter samvete eller bona ñdes, måste iallt fall så

en beskaffad ordning hafva uppstått fast betänklig ovisshet

en om hvad som vore rätt. Själfva konstitutionen gjorde emellertid i vissa stater juryn till herre öfver själfva lagen.

Huru skulle med dylika utgångspunkter enhet och en ifrån ett rättssystems synpunkt önsklig ordning komma till stånd jurisprudensen och juristerna grepo in med

FÖRENT A STATERNA 301

amerikansk energi. Ett prof är belysande, om det Amerikansk sann

domare-energi ock härrör från tid; det har säkerligen före-

en senare gåtts af flera liknande: I en af de ofvan afsedda staterna. Louisiana, dristade sig den behjärtade domaren i en stor mordsak från slutet af 1800-talet att till juryn rikta dessa 0rd: Denna stats författning gör jurymännen till domare öfver lagen såväl öfver fakta i kriminella saker. Men

som det må så. Jag säger eder I charge you, att det är

vara eder med ed bekräftade plikt att följa lagen, sådan :len gzfvex eder af donnie/en, och I ären icke domare i den utsträckning, som eder advokat fordrat det. I det ögonblick I kännen, att lagen, sådan den här in this charge framlagts för eder, är lag för detta rättsfall, så förbinder eder den ed ni añagt att tillämpa den så angifna lagen på fakta i saken; och ehuru I hafven den fysiska makten att skjuta den å sido, så kunnen I göra det utan att bryta eder ed. Och detta sätt att taga saken gillades af

högsta domstolen Seymour Thompson Law of trials sid. 1522 o.

Detta rättsfall kan sägas gifva klafven till en uppfattning den utveckling, äfven på det civila om-

om som rådet ägt rum i den stora republiken midt uti och ur det stora kaos af mindre än 48 staters olika lagstiftningar, i hvilka dock viss enhet tänkes böra existera. Men svå-

en righeten att komma till rätta med förhållandena kan förstås däraf, att i en annan af samma afsedda stater, Illinois, vederbörande högsta domstol fann sig böra godkänna som i hög grad just och riktig af domaren till juryn gifven in-

en struktion charge af lydelse, att det vore juryns skyldighet att acceptera och följa lagen sådan den är framlagd af domstolen, såvidt I icke kunnen säga på eder ed, att I ären

302 FÖRENTA STATERNA 7ury7z. bättre domare öfver lagen än domstolen; och om Ikunnen säga på eder ed, att I ären bättre domare öfver lagen än domstolen, då hafven I frihet att handla därefter. Juryn synes dess bättre hafva i dessa fall böjt sig för domarens välbetänkta vädjan.

Brister, ofta ganska djupgående, i det amerikanska jurysystemet äro förvisso att anmärka. Största felet af alla ligger kanske i den mångenstädes rådande fördomen och satsen, att ingen kan tillåtas att sitta ijury, som före ett måls behandling haft någon kännedom målet. Man afsåg med visst

om fog, att ingen skulle komma till domstolen med förutfattad mening. Men i detta tidningsläsandets tidehvarf har grundsatsen medfört, att i många saker de mest okunnige och äfven eljest olämpliga personligheter kommit att bli domare öfver sakförhållandet, kanske ock öfver själfva rättsfrågan.

Att i öfrigt i ringaste mån ingå på detaljer rörande det amerikanska juryväsendet i olika stater kan anses påkalladt. Blott några ord rörande de allmännaste dragen, med väsentlig ledning af Baldwins arbete The American Judiciary af år 1905.

Som allmän regel gäller, att hvar kärande eller sva-

en rande har rätt till jury utom i förvaltnings-equity- eller

sjöfartssaker in Admiralty.

I brottmål måste allmänt jury anlitas utom i obetydliga saker; och juryn är i vissa stater anvisad att döma både i rätts- och sanningsfrågan.

I allmänhet är, hvad civila mål angår, juryns uppgift inskränkt till den sistnämnda frågan, således till faktum och bevisningen. Så enligt staten New Yorks Code of

ex. Civil Procedure.

Starkt framhållet af Thompson V.

FÖRENTA STATERNA 303

När jury kommer i användning, behandlas saken i W771 sin helhet af statens domare.

I civila mål öfverenskomma ofta parterna att använda jury; och juryns användande är i sjunkande likasom i England.

I en del stater har rätten att använda jury i obetydliga saker blifvit genom författning begränsad. Småsaker komma gemenligen inför en fredsdomare, hvilkens utslag kunna öfverklagas i en högre rätt, där jury kan tillkallas.

Ungefär såsom i England åligger det vissa ortmyndigheter att upprätta primära jurylistor, upptagande ett stort antal personer. Dessa listor granskas af högre myndigheter, och från det minskade antalet uttages genom lottning det antal, som bör inställa sig vid domstolen, där ytterligare genom lottning och under jäfsrätt från parternas sida den tjänstförrättande lz-mannajuryn bildas. Den enkla i England faktiskt vanliga metoden att vid domstolen uttaga juryn

paneln se sid. 292 praktiserad i Amerika. ur synes

Special jury, jämte common jury, förekommer likasom i England.

Enhällighet förutsättes i regel för beslut af juryn, men i vissa stater kunna beslut bero på af juryns medlemsantal,

Beträffande den uppfattning, i Förenta Staternas

som man juristvärld har den amerikanska juryinstitutionen, äfven

om med dess bristfälligheter, må det tillåtas mig att till sist göra ett meddelande från den juridiska världskongressen i St. Louis år 1904. Representanten för the United States Government, Judge Dillon, yttrade sig där om juryn under diskussionen det af mig inledda ämnet. Gent emot en

om belgisk professors anmärkningar mot jurysystemet förkla-

304 ENGLAND OCH F. ST. Ameriéanrk rade Mr Dillon först: Trial by jury a part of liber-

our auktoritet om . We and prize it. Och föllo hans ttes. venerate senare ju ryn. 0rd så: Om det gäller en ren och enkel fråga om faktum, om människors vanliga affärer, såsom ex. med hvad ändamål eller afsikt handlingar äro vidtagna, hvilkaomständigheter ledde till dem, om den anklagade enligt bevisningen är oskyldig eller skyldig såvidt icke jury-

- männen äro missledda af falska instruktioner, och såvidt deras omdöme har fritt spelrum, så ville jag om sådana frågor lika gärna hafva domen af en jury af vanlig intelligens som af tolf lärda domare Och det står i kongressens protokoll att församlingen applåderade dessa 0rd som för öfrigt märkligt nog hafva nästan samma

lydelse med Lord Hannens ord och i öfrigt öfverensstämma med de andra här förut citerade engelska domarnes tankar om juryn. Alldeles särskildt framhåller jag, att Judge Dillon såsom god representant för den amerikanska juristvärlden tänker sig likasom Lordkanslern Herschell enligt hvad hans bref närmare anger juryns duglighet och förträfflighet såsom alldeles beroende på, att den får hålla sig inom uppgifter,

lekmän utan vidare sentera och verkligen behärska, som främst rena sakfrågor.

7203/71:áety- Den engelske filosofen Hume har sagt, att all regering delsefär Engl. egentligen icke hade annat ändamål än rättvisa: utdelande; och merika.A och Lord Brougham, att hela historien the whole paraphernalia med kung, lorder, underhus, här och flotta vore ingenting mot att alltid ha tolf ärliga män på juryns plats Detta har varit en grundtanke bland engelsktalande folk sedan århundraden. Och det är af rent missförstånd,

Heron 105.

ENGLAND OCH F. ST. 305

hos god del Boströmska jurister triumferat som oss en öfver, att i England jury användes vida mindre än

nu förr i tiden, däraf slutande till, att engelsmännen skulle vilja kasta öfver bord juryn, eller att de skulle hafva kommit underfund med, att jury och folklighet i rätten hade någon nytta med sig. Det är tvärtom så, att den pågående reformeringen blott länder till att stärka jurytanken genom att utesluta onödig och för juryn själf komprometterande användning af densamma. Och att aønerikaøzarøze rätt

- upp-

skattat jurysystemets idé och söka att bringa sitt rätts- dig/m. väsende i öfverensstämmelse med denna idés högsta kraf, förstås enbart däraf, att i denna stund i alla de förenade staterna ingen skrift till inledande af rättegång kommer fram, utan att käranden med ed gör sig ansvarig för, att i denna skrift innehållna uppgifter om fakta äro med sanningen öfverensstâmmande. Och allt som säges i andra process-skrifter skall ock sant. Sanningen är gjord

vara till en stormakt också i amerikansk rätt

Det är från jurysystemet och folkets inflytande på rätten,

sådan rättfärdighetens grundtanke kommer, medan som en under 21år nutidsrätt alla och en hvar fått vänja sig vid att när helst och godkänna både sanningen och

som se rätten formsaker, øc/z ;nedan under årtionden inom

som ledande jztristkretsar allt utgått på att fast/lisa denna ordning e/zurn alltid under arrangemanger, som sett /zelt frisinnade ut, och tvifvelsutan af mången i Boströmsk vrationalism trotts vara de enda möjliga

Englands och Amerikas jury uttryck åt den odöd-

ger liga sanningen, att folkets efe/ztivez deltagande, äfven i den

Principen är i allt fall verklig sanning. Men att icke därmed alla tendenser till lögn och orättfärdighet hos enskilda parter äro uteslutna, uppenbararsig allt för ofta i domstolarna.

2 De sista profven äro aftalslagen och tremansnämnden. Den fria bevispröfningem, förslagen till bevislagar och till sakkunnighetsinstitut etc. vittna tidigare om detsamma.

20202531. Faålerantz, 7uridi5/ê utredning.

306 ENGLAND OCH F. ST. urym civila rättsforvaltningen, är nödvändigt. Man förstår i dessa betydelseför länder, att, endast med dylikt deltagande af folket själft, England øclz Amerika. känsla skapas blott för civilrättens direkta rätt uppgift att förhjälpa en hvar till sin rätt, men ock för denna rätts lika stora indirekta uppgift att stärka alla enskildas själfkänsla och moraliska kraft och därmed /zäja hela folket. Sådana uppgifter kunna icke realiseras, utan att rätten själf blir allmänt fattad såsom främst samvetets och det naturliga

en förståndets sak. Tack juryn, i århundraden

vare som verkat i England och Amerika under ledning af domare, genomträngda af folklighetens och billighetens principer, har verkligen rätten allmänt i dessa länder blifvit fattad på det sättet som en samvetets och det naturliga förståndets sak.

ä Och den uppfattningen upprätthålles i denna stund i dessa länder allra bestämdast af domarne själva. Men också

äro alla domare i dessa länder, likasom ex. i Frankrike, absolut uteslutna från parlament, kongress och annan riksförsamling och därmed samt i öfrigt ställda utanför politiken. Och tack vare detta förhållande äro dessa länders domarekårer också uteslutna från frästelse och tendenser att själfva drifva maktpolitik eller att undertrycka, försvaga eller neutralisera moralisk styrka och själfkänsla hos folket eller hos någon del däraf Alla som hålla på folket,

. . . . /zållcz på juryn, om de förstå, hvad jury är.

Hos oss nu skulle det visserligen i högsta måtto

vara oförsvarligt, om man ville under rådande allmänna okunnighet om den innevarande situationens innebörd förstöra resterna af folklighet i vår rätt och därmed förstöra möjligheten för vårt folk att i normal utvecklingsordning komma på linje världens stora kulturfolk och

samma som komma åter till sig själf.

ENGLAND OCH F. ST. 307

Vi hafva talat juryn såsom för England och Amerika Referees, om a det egentliga. talroret.. emellan folkets rattsmedvetande.. och :âlr:,,:::,;, dock båda länderna ersättadelvis domstolarna. I verkligheten existera i jwy äfven andra former för användande af lekmän, eller i allt fall andra än vanliga ämbetsdomare, i rättens tjänst. Men i hvad angår frågan folkets inflytande rätten, falla om de alldeles i skuggan för juryn. I § 56 af 1873 års judicature Act, som skapade en ordning inom den engelska civilprocessen, förklarades, ny att High Court, appelldomstolen eller en domare ien af dessa ägde att, med förbehåll för parterna af deras rätt till jury, i hvilken civil sak som helst hänskjuta en hvar uppstående fråga för undersökning och utlåtande, reportn till Utlåtandeaf re ret, a "förordnad domstolens eller till- 311g en permanent tjänsteman en special fälligt anlitad, af parterna vald, person, official or special referee. Och i lagrum säges, att nämnda domstolar samma eller domare kunde i hvilken sak som helst tillkalla en eller flere speciellt kvalificerade personer att tjänstgöra som bisittare. - Enligt 1883 års Rules 36:7 kunna ock Bisitzare. assessors, official samt special referees sitta med assessors. Den nya lagstiftningen skapade därjämte direkt en konkurrent till juryn dels med hänsyn till parternas rätt att själfva träffa anordningar dels med hänsyn till lämpligheten att i vissa fall låta det bero domstolen, om jury kunde vara passande eller 1873 års judicature Act, § 57, säger alltså 1:0 atti Direkt alla .ra/êer, or matters andra än kriminella, beroende få causes på kronan inför High Court, där samtliga själfständigt talande parter det nzedgåfve, domaren ägde förordna om en faktisk frågas eller räkenskapsfrågas pröfvande af en bland de official referees, som skulle finnas attacherade vid dom-

308 ENGLAND

extrastolen såsom permanenta tjänstemän tillsatte af Lord

lcefâreex, -

man Chancellorn eller ock af ecial referee utsedd

- en sP gemensamt af parterna; 2:0 att samma förfarande kunde äga rum också utan parternas medgivande i saker, som kräfde antingen tidsödande undersökning af dokumenter och räkenskaper eller någon vetenskaplig eller lokal undersökning,

efter domarens mening kunde bekvämligen ske insom för jury eller utföras af domstolen själf. Refereen, vare

en sig official eller special, skulle verkställa den på honom beroende utredningen, trial, i öfverensstämmelse med Rules of Court och, inom denna ram, efter domarens föreskrifter. Det säges särskildt i § 57, att den speciella refereen,

om hvilken parterna enats, skulle ha samma befogenheter och skyldigheter den officiella refereen.

som

Enligt § äro de referees, som fungera på grund af judicature Act att anse som Officers of the Court, tjänstemän i domstolen som i öfrigt där verksamma solicitors,

det äro. Och den rapport eller det utlåtande som någon referee afgåfve i sakfråga skulle det sattes åsido

en - om af domstolen likvärdigt med ett verdict af en jury.

- vara

Lika mycket från yttre organisatorisk synpunkt från

som processuell faller det i ögonen, att från det stora lagstift ningsåret 1873 alla afdelningar af High Court sålunda haft befogenhet att hänvisa frågor i hvar förekommande sak

en till behandling af helt andra personer än de vanliga doma-

nämligen till officiella eller privata referees. mindre rena betydelsefullt är det, att enligt 1883 års Rules vanliga

råd af presidenternai High Courts divisioner eller majoriteten

Med af dem bland dem alltid Lord Chief Justice och med sanktion af finansdep. Kompetensvillkoren bestämmas av Lord Chancellom, med concurrence som det heter, af sammanyssnämndapersoner.

ENGLAND 309 tjänstemän i de särskilda afdelningarna af High Court, näm- Re/erm øølz

sakkunniga ligen masters, registrars, chief clerks, äga befogenhet istor omfattning att utföra arbeten och utöfva auktoritet eller höra och undersöka saker matters i domarens ställe. Jämväl domarens befogenhet att på sådant sätt han finner lämpligt anlita biträde af åokfárare, käføzän. ingeniärer och andra experter Rules of Court 55:19 är att beakta vid sidan af det här omnämda.

Är 1883 blef principen i 1873 års Judicature Act §

øeftfâiøiâfâz.

speciellt tillämpad skadestånd, nämligen i det årets° Rules of Court 36: 57 Det säges där, att i hvilken

. . . . sak helst action eller proceeding i Kings Benchs

som Division skadestånd kan fastslås genom undersökning af

tjänsteman i domstolen an officer of the Court under en vittnesförhör etc., när helst det synes domstolen eller en domare, att beloppet af sökt skadestånd väsentligen är a

of ca1culation, räknefråga. Är 1888 tillades, att matter en också oficiøzl referee kunde få förordnande att nyss-

en nämda sätt i lika fall fastslå skadestånd.

Det amerikanska reference systemet, hämtadt från England, erbjuder för oss mindre intresse.

Men oafsedd den försiggångna öfverflyttningenaf saker från juryn till referees, har i England användningen af jury i civila mål afsevärdt minskats efter 1880-talet.

Förebild för en sådanordning finna vi i romersk rätt i praetorernas och ståihållarnes vanliga anlitande af delegerade. Och mycket af det samma fanns i vår forna rätt, ex. i lagmännenssätt att låta underdomare, gode män och nämnden utföra allehanda deras föreskrifter rörande olika mål etc. Fordom hafva också de i våra hofrätter anställda k0mmisarier fungerat efter uppdrag af resp.hofrätt, beträffandelikvida/tioner, räkningars utredande o. d. som domstolens delegerade,i viss mån motsvarandeden antyddaengelska ordningen.

310 ENGLAND När jury Enligt nu gällande Rules of Court 0rd. 36:1 beror det kommer till på domstolen att för hvar sak bestämma, om jury skall användning komma till användning eller likasom domstolen, High Court, bestämmer, hvar saken skall behandlas, be tried. Sätt och plats för trial ändras för tillräcklig orsaka

Allmänna regeln, gifven i § är, att saken behandlas af

domare utan jury, därest icke efter § 6 trial, ransaken ning, med jury blifvit föreskrifven, dock att i en hvar sak domstolen eller en domare må vid hvilken tidpunkt som helst föreskrifva, att ett mål, sak eller fråga cause, matter, or issue skall pröfvas af en domare med jury, eller af en domare sittande med bisittare, assessors, eller af en ofñcial referee eller special referee med eller utan bisittare.

Särskildt är föreskrifvet, § att mål och saker hörande till Chancery division för administrativa ärenden, förvaltning och utredning af bon och dylikt, som aldrig behandlats af jury skola behandlas af domare utan jury, såvida icke

en domstolen eller en domare foreskrifver annat.

§ 4 bestämmer, att domstolen eller domare må,

en om det synes önskligt, förordna pröfning utan jury af en hvar fråga om faktum eller dels om faktum dels om lag, uppstående i något mål eller någon sak, som före 1873 kunde utan parternas samtycke ha pröfvats utan jury.

§ att domstolen eller domare må förordna pröfning

en om utan jury af hvarje mål, sak eller fråga som påkallar en tidsödande undersökning af dokumenter eller räkningar eller någon vetenskaplig eller lokal undersökning, hvilken enligt dess eller hans mening icke kan bekvämligen göras

1 Den särskilda under kriget gällande Iuries Act 1918 lämnas här ur sikte. Här gifna meddelandenäro grundade Rules of Court i Annual Practice för 1920.

ENGLAND 3r 1

med jury. Detta sammanfallande med § 57: 2 Jud. Act. ;Vår jury

kommer till se sid. 308. användning

§ I ett mål, sak eller fråga hvilken som helst,

än sådan omtalas under §§ 4 och 5 härofvan, annan som skall framställning af någon part pröfning med

om jury af målet, saken eller frågan, en föreskrift ges om pröfning med jury. Men framställningen skall göras icke

än tio dagar efter skriftväxlingens afslutande, eller, senare

ingen skriftväxling inom tio dagar efter det om ägt rum, föreskrift gifvits om sättet för pröfningen.

En § 7 tillägger: Med iakttagande af bestämmelserna i föregående §§ äger domstolen eller en domare i hvilket mål eller hvilken sak helst, på en hvar tidpunkt eller

som från tid till tid föreskrifva, att olika faktiska frågor uppstående däri skola pröfvas olika sätt för trial, eller

genom att eller Hera frågor om faktum skola pröfvas före de

en andra, och äger bestämma platsen för sådana trials samt äger i alla saker föreskrifva, att eller Hera frågor om

skola pröfvas före eller flera andra. i faktum en

§ 8 Hvarje pröfning med jury af fråga om faktum

en skall ske genom en ensam domare, såvidt icke särskildt föreskrifves, att den skall ske två eller flera domare.

genom

§ 9 säger, att i hvarje fall, där rätt till jury för en kärande eller svarande äger han har rätt att hafva frågorna

rum, pröfvade af en special jury, d. v. s. en jury af viss högre kvalifikation sid. 296; och domaren har rätt att när som helst ge föreskrift special jury sådana vill-

om en kor beträffande kostnader och annat, som må vara rättvist just.

Det är uppenbart, att, sedan man kommit från den ensidigheten, att alla sakfrågor skulle pröfvas af jury, och fått

312 ENGLAND

När jury klart för sig, att en myckenhet af dylika bättre och säkkommer lill rare kunde afgöras med biträde af experter eller sakkunniga användning. i olika branscher eller genom en extra domare en referee förfarande enligt praktiska och helt naturliga metoder, och sedan man gifvit bestämmelser i enlighet därmed så kunde det finnas skäl att betrakta ett verdict af en jury såsom möjligt att rätta blott jury. Då frågan genom en ny om Ang. trial gjorts beroende på vanlig appell, och appelldomstolen new new trial. erhållit befogenhet att själf afdöma saken eller förordna om hvilket lämpligt sätt helst att lösa frågorna se Rules som of C. 58: 5 etc., icke tilläfventyrs trial beom new finnes tjänlig, så ligger däri uppenbarligen ett högst betydande framsteg nämligen då de engelska domarne alls icke äro formalister utan alltid med största energi söka komma fram till det verkligt rätta. Att själva jurytanken eller uppfattningen jurys värde om och oersättlighet för en mångfald af olika förhållanden förnekats genom denna anordning, är tydligt nog blott med hänsyn till den, domaren i Rules of C 36: 2 förbehållna, rätten att när som helst förordna om jurybehandling i en sak, som enligt den normala ordningen skall behandlas utan jury enligt - § 3 i Chancery-saker. Numera kan jury användas, o. mnär helst sådan är lämplig, och behöfver aldrig användas, för uppgifter beroende på specialkunskap, eller i saker där af annan orsak, ex. för kostnadens skull, jury är olämplig, hvilket för alla tro juryns stora mission är i som hög grad glädjande.

Ang. I och med 1889 års Arbitration Act äro både ordningen .rbil/enmnna- 1. High Court och de dit hörande systematiskt fnstilulel. personerna ställda i nära förhållande till skiljemannainstitutet, arbitration,

ENGLAND 31 3 och till det än omfattande institut, som betecknas af

mera reference.

Sammanhanget emellan den nya ordningen och den gamla juryordningen kan väl sägas ha fått ett slående uttryck i den kanske viktigaste bet ämmelsen af Arbitration Act, § 14, som väsentligen innehåller detsamma som den här ofvan omnämda § 57 i 1873 års Iudicature Act. Och Arbitration Act i sin helhet utgår i öfrigt på systematiskt genomförande af tanken om skiljedom och hänvisning, reference, till extra domare, såsom i viss och stor omfattning ersättning för det urgamla ensidiga jurysystemet.

Först sedan de engelska skiljemanna- och referenceinstitutens innebörd och deras ställning i rättssystemet blifvit närmare utredd, lärer någon svensk jurist kunna fullt uppfatta institutens betydelse i förhållande till frågan om lekmäns användande i den allmänna processen och enkannerligen deras betydelse gent emot juryinstitutet. Om man utgår ifrån det svenska begreppet om skiljedomstol, eller om man likställer begreppet lekman och engelsk referee så kommer man svårligen någonsin till rätta.

Då jag enligt planen för mitt arbete har att efteråt

nu särskildt behandla olika länders skiljemannainstitut, från hvilket i England referenceinstitutet kan skiljas, enär det förra ingår både som ett element och som ett led i det

det jag måste förbehålla mig att få, senare, synes som om hvad England angår, återkomma till lekmannafrågan, sedan detta lands skiljemannainstitut blifvit i sammanhang med öfvriga länders skildradt.

Frankrike.

Frågan huruvida rättens innehåll och karaktär gifva

om, nödiga förutsättningar för lekmäns användande i den civila processen, synes då vi utgå från den romerska rätten

såsom förebild -lättare att besvara, hvad Frankrike angår, än hvad fallet är beträffande England eller engelsk-amerikanska rättssystemet. Om vi nu skulle haft att tala lekmäns

. . om användande som jury i brottmål, vid hvilka måls bedömande det ofta nog kan förekomma, att folklynnets rörlighet sätter en hos jurymannen önsklig kallblodighet på hårdt prof, kunde för särskilda länder frågan om jurys lämplighet föranleda betänkligheter. Men beträffande civila mål beror föreliggande fråga väsentligen på allmänt rådande moraliska principer och intelligens inom vidkommande nation. Och likasom den franska rätten med beundransvärd klarhet återgifvit den romerska civila rättens moralprinciper, har det också visat sig, att speciellt där denna rätt ställer sig på den

romerska rättens grund och gör lekmän till ensamma domare bådei sak- och rättsfrågor, den kommer till resultat, måste

som anses motsvara högt ställda kraf på rättsskipning och rättvisa. Alla de stora Den romerska rätten har allt sedan det romerska väldets romerska tillvaro under olika namn fortlefvat åtminstone i en stor del mørallørinripema ära af södra Frankrike och utgör bekant af de vik-

som en upptagna i fransk rätt. tigaste källorna till den nu gällande franska rätten. Dess moraliska hufvudprinciper, bona ñdes, aequitas och boni

mores, tro och heder, billighet och goda seder, återfinnas allai den franska civilrätten och hafva där fått speciell utprägling. Den först nämnda af dessa romerska principer, bona fides har sin motsvarighet i fransmännens bonne f0i, hvarom heter i Code civils § 1134:

FRANKRIKE 315

Lagligt upprättade aftal gälla som lag emellan de personer,

träffat dem. De kunna icke återkallas annat än med parsom ternas ömsesidiga samtycke eller på grunder, lagen god-

som känner. De bära utföras efter tro øc/z /zeder de bonne foi. Tro øc/z.heder.

Härvid anmärkes, att det kan råda tvifvel om, att bonne foi, brukadt aftal, vårt språk är att återgifva

om med: tro och heder. Bonne foi motsvarar ordagrant det romerska bona ñdes, hvilket begrepp för oss är tro och heder, på sätt det för tyskarne är Treu und

samma som Glauben De sista orden i lagrummet tala om aftals ut.

. . . förande såsom stäldt under grundsatsen tro och heder.

Den gällande kraften i lagligt upprättade aftal den

gällande kraften nämligen enligt aftalens rätta mening kan starkare betecknas än därmed, att de skola gälla

lag Men i orden lagligt upprättade aftal ligger som icke någon hänvisning till stränga former såsom förutsättning för aftals tillkomst och giltighet. Ty ex. köp. byte och lega äro färdiga enbart i och med öfverenskommelsen con- Sensus, le seul consentement des parties. De äro

par enligt den franska civillagen §§ 1583, 1703 och 1714 till

giltighet beroende helt enkelt på parternas samstämmiga vilja isak och pris. På iakttagande af någon viss form

om kommer det Baudry Lacantinerie ibm. sid. 21.

an; se Skriftlig form är icke nödvändig beträffande fast egendom.

ens Mourlon, Répétitions écr. code civil sid. 227, 316-7.

sur

I verkligheten fattas bestämmelsenså,att om ett aftal strider emot en lagtext, så är det aftalet som har företrädet, om det icke kränker den offentliga ordningen Fordre public; se Baudry-Lacantinerie et Barde Fraité théorique et de droit civil Ed. 3 des obligations I. sid. 382.

pr. Domstolen kan ens med åberopande af billighet åsidosätta aftalet. Men aftalets billighetsnatur eller dessegenskapatt bero på heder och tro är uttryckt i § 1135 c. civil. Denna § üörutsätter, att parterna tacite hänfört sig till lagens principer, sed eller billighetr; ibm. sid. 391.

316 FRANKRIKE

Hufvudsaken är, att den franska lagen gifver åt alla lagligt gällande aftal samma väsentliga verkan, som romarne tillerkände bonae ñdei negotia, aftal tro och heder: I kraftig motsvarighet till den romerska rättens grundregel beträffande sådana aftal innesluten i formeln quidquid

dare facere oportet ex bona fide, hvad helst som bör gifvas eller göras efter tro och heder gälla nämligen den franska

code civils §§ 1135 och 1156. § 1135 lyder:

Aftal förbinda blott till det är uttaladt rättare:

som uttryckt, exprimé utan dessutom till alla följder Suites. Billig/zei. som billig/zei, sed eller lag gifva åt åtagandet Fobligation enligt dess natur = till allt följer af billighet, sed

som eller lag enligt åtagandets natur.

Och code civils § 1:56 lyder: Man bör beträffande aftal undersöka, hvilken de kontra-

herande parternas gemensamma afsikt intention har varit. hellre än att fasta sig vid bestämmelsernas ordalydelsea

Härmed bör sammanställas code civils § 1109: Giltigt samtycke föreligger icke, om samtycket gifvits

blott i följd af misstag erreur eller om det framtvingats

våld violence eller vunnits list eller ohedergenom genom lighet, dol.

Och som prof på fransk rätts åillzgâet hänvisar jag därutöfver blott till bestämmelsen i § 1674: att en säljare

Det måhär anmärkas,att,såsomframhålletaf Dernburg och Endemann i resp. Das bürgerliche Rechh etc. II: 24 och Einführung in dasStudium des bürg. Gesetzbuchsrs. 50, dessatvå franskalagrum 1135och 1156,utgöra förebild till dentyska civillagenshufvudbestämmelseromTreu und Glauben. Då nu tyskarna i dessatvå franska lagrum seupphofvet till deras lag om Treu und Glauben, och då de öfversättabonne foi med Treu und Glauben, som är heder och tro i ordets rätta mening, så är bonne f0is öfversättande af oss med tro och heder eller med heder och tro så mycket mer naturligt och själfskrifvet.

FRANKRIKE 3 7I

af fast egendom blifvit förorättad till mera än 7/12 af fastighetens värde, har han rätt att fordra köpets återgång, äfven

han uttryckligen förklarat sig afstå från att tala om om sådan hvilken bestämmelse uppenbarligen är hämtad från

den romerska regeln återgång af sådant köp vid kränk-

om ning utöfver hälften.

Den romerska regeln om boni mores, hänsyn till goda Goda seden

helgd seder är också i fransk rätt uttryckligen erkänd; och i sammanhang därmed är äfven fastslagen den betydelsefulla romerska grundsatsen, att ingen zinge göra sig rikare med

skada I § 1131 säges nämligen: annans

Ett åtagande utan orsak cause eller grundad en falsk orsak, eller på otillåten orsak kan icke hafva någon verkam,

och därefter i § 1133:

Orsaken är otillåten, när den är förbjuden af lagen, och ;lär den är stridande emot goda seder eller ojfentlzg ordning

Därmed bör sammanställas § 1172, hvilken säger, beträffande åtaganden obligations, att /zzzarje villkor, som iir omöjligt eller stridande mot goda seder eller /zindrzzdt af lag, är ogiltigt ock gör det aftal, som beror därpå, ogiltigt.

Goda seders helgd var en af lagstiftarens allra första tankar. Redan i § 6 af code civil heter det: .ll/lan kan icke genom enskilda bfvererzskonznzelser göra intrång på lagar, som intressera den offentliga ordningen eller goda seder. Och det skall bemärkas, att, såsom man ser af citerade lagrummen, principen goda seders helgd i Frankrike fått

om ett betydelsefullt tillskott i kraft lagens och offentlig

genom ordnings uttryckliga ställande efter romerskt föredöme

bredvid goda seder såsom villkor för aftals giltighet. --

Men heders och morals principer återgå ocksåi Äfven mo-

samma

eessenstarkt .1 den franska processen och 1 parters skyldigheter daruti,

morglágylämd

Se sid. 161 o.

318 FRANKRIKE

emot hvarandra. Af det hithörande framhåller jag som betecknande för fransk rätt blott den i § 480 code de

procedure fastslagna grundsatsen, att hvarje dom, äfven om den vunnit laga kraft, kan ofverklzzgasg om o/zederlzçg/zet dol personel ägt rum, eller om efter domens tillkomst afgärande kzzrzdlingar upptäckts, hvilka ifolja af en parts åtgärande icke kommit fram. Man förstår häraf, att den franska

processlagen icke motverkar utan kraftigt stöder moraliteten i civillagen

Fransk rätt tål icke ohederlighet i någon form. Såsom viktig inom både lagområdena framhåller jag till

sist den direkt från grekisk moralñlosoñ och romersk rätt härstammande § I 382 i code civil: plikt Hvarje människas åtgörande fait, förorsakar Allmän en som att godtgära annan någon skada, förbinder den genom hvars fel faute orsakadskada. den ägt att godtgöra réparer densammax Detta

rum -

l I öfrigt behöfver man blott taga kännedom om de för de franska advokaternasedangammalt gällande hedersreglerför att se, att fransk pro-

och fransk rätt i desshelhet äro, i frågaom grannlagenhet,honnêteté, cess och moral, någonting, som en vanlig svensk,vare sig jurist eller lekman rent af icke kan fatta och minst, naturligtvis, en Boströmskrättsñlosof.

-- Den frånRom ärfdauppfattningenförbjuder enfransk,såsomock en engelsk advokat den pläderande advokaten, att utkräfva ett arvode af sin klient, eller att träffa aftal om delaktighet i vinsten af en rättegång och ex. att inför domstol uttala sin ofvertygelreom, att hans klient har rätt. Huru många hos oss förstå en sådangrannlagenhet Och dock äro svenskarna

ett eljest mycket grannlagafolk. Det är blott rättenhos osssomär simpel. Men just denna simpla rätt vill härxka Ett råa ens skämt till en part att till en advokat för att få hjälp med att ljugac är icke tänkbart i Frankrike från hvem det vara må. För våra svenskaallmänna rättsbegrepps utomordentliga förfall är det karaktäristiskt, att det franskt klingande ordet advokatyri säkerligen kommer från Frankrike utan är gjordt i Sverige. Själfva begreppetoch häntydningen i ordet, att simpelheten i uppfattning och skulle ha sin typ i förhandlingarna

resonemang vid domstol, kan i Frankrike och de flestaländer ensuppfattas. Det i viss mån motsvarande, i England brukade, ordet sophistry, likasom sopbism, står alls icke i sambandmed rättsbruk.

° Denna grundsatsoch öfriga här nämnda gifva den franska rätten den karaktär af équité naturelle,naturlig billig/Let,somutmärker densamma.

FRANKRIKE 3 19

är en allmän bestämmelse och grundsats, som snart sagdt ensam den, om den funnits i vår rätt, skulle ha omöjliggjort Norrlands och Dalarnes exploaterande af de stora bolagen på sätt som skett se sid. 168 f. Och lika

0. visst är det, att med sådana grundsatser de franska,

som samfäldt efterlefda z 71år rättsskzpøzing, många tiotusental af emigranter skolat sitta i lugn och hemma i Sverige.

ro Det är med hänsyn till här ofvan återgifna grundsatser i fransk rätt, som Pariserprofessorn A. Duverger kunnat i ett arbete af 1888 säga: Den franska civila lagen le code civil är älskad, emedan den är rättvis och human; emedan den förpliktar att godtgöra all skada, orsakad utan rätt; emedan den skyddar de svaga; emedan den omintetgör ohederlighetens beräkningar och försvarat revolutionens

legitima eröfringar. Men hvad kunna 71år lag

. . vi säga om

Ingen, ingen enda af de här nämnda moralgrundsatserna

Svenskrån/sd. v. s. de praktiska stöden för verklig rätt har i;f,,f,:ff°"d

rum svensk lag sådan den nu förstås och tillämpas. De tomma

-och för öfrigt sviksamma orden: tro och heder i aftalslagens § äro förtjänta att nämnas bredvid den franska

33 ens rättens moralgrundsatser eller någon rätts. Alla

annan de franska grundsatserna tillsammans gifva uttryck för en uppfattning, sammanfallande med vanliga ärliga mäns . rättsbegrepp, och de göra den franska rätten lika

moraliskt och intellektuellt /zq/ande naturlig, medan dylika

som grundsatsers frånvaro eller deras förnekande i ett rättssystem

såsom hos oss visserligen måste, för att tala - - om annat, lända till att hos detta systems bärare, juristerna,

x eller ansett: höra till vår rätt; det lider tvifvel, att om lekmannaomdöme och Boströms rättstheori och formalism varit bestämmande en sådan grundsatsskulle ha lästs som af lagstiftaren afsedd och som liggande i 1734 års lag.

2 Lhthéism et le Code Civil sid. I.

320 FRANKRfKE

skapa en alltid ytlig, ofta helt overklig uppfattning om mänskliga lifsförhållanden och kraf, lika väl som om rätts och stats uppgift. Särskildt måste obeñntligheten af alla dylika naturliga grundsatser inom våra juristers och rättens sfär medföra, att vanliga människor känna sig främmande och förskräckta, när de träda inom denna sfär, minst om de skola som domare byta tankar med jurister eller söka förena sina omdömen med deras, så mycket mer då det proklamerats som skarpsinnighet och godt hufvud att kunna tänka och resonera utan förutsättning i naturliga och moraliska grundsatser, dåligt omdöme eller okunnighet att taga

men som sådana med i räkningen eller låta dem påverka uppfattningen.

Den franska lagstiftningen har senterat hvad som härutinnan är riktigt, och har allmänt erkänt det vanliga lekmannaomdömets och samvetets berättigande och auktoritet inom rätten. Den svenska byråkratismen och rättsñlosoñen däremot hafva hos oss hindrat hvarje tanke därom att komma fram annat än skenbart, genom att låta lekmän lekam-

ligen sitta i domstolar och kallas domare. Prin Och det med hänsyn till de i den franska rätten

om verkan betrii -rådande principer naturligt och kan förhand förstås, fande lekmän är :om domare. att lekmän böra i Frankrike lika godt som fordom i Rom

i stånd att själfva och själfständigt fungera som do- - vara mare, så har också en erfarenhet, som bekräftar detta.

man Jag syftar särskildt på de franska handelsdomstolarna, i hvilka såsom domare fungera allenast köpmän. Att dessa fullgöra sin uppgift ett högst tillfredsställande sätt, vitsordas kraftigt i ett uttalande af en sådan auktoritet som presidenten i Paris handelskammare, Senatorn Dietz Monin. I ett bref till mig, återgifvet i mitt arbete behofvet af

om handelsdomstolar af år 1886 säger han: jag har en djup öfvertygelse, att det är vår handelsjurisdiktion, utöfvad af

FRANKRIKE 321 köpmännen själfva les pairs, vi i Frankrike hafva att

En fransk tacka för den anda af moralite, redlighet och professionell l/:fgâtiteiøfán honneteté, lifvar och utmärker vår affarsvärld. Och i””'

som hela världen erkänner moraliteten, redligheten och honneteteten i den franska handelsvärlden. Mera tillfredsställande resultat kunna knappast begäras af rätt och rättsväsende. Men statistiken vittnar ock. Uppgifter från Paris handelskammare angående den stora handelsdomstolen i Paris utvisar, att denna domstol arbetat med sådan energi, att af 8992 mål, som den afdömt under 2 månader af år I885

då jag vistades i Paris för att studera den franska rätten -

87 procent af målen bragts till slut inom månad, - en Och M:r Dietz Monin meddelade mig, att det vanliga vore. att målen afdömas på 8 a 10 dagar. Sådant förutsätter, att de ensamme dömande lekmannadomarne verkligen behärska sakerna, m. a. o. äro godt dugliga som domare

såsom helt naturligt, då de franska handelsdomarne blott hafva att tänka och förfara hederliga köpmän det göra.

som Att de såsom ensamma domare fritt disponera öfver allt processmaterial och kunna på det för dem bekvämaste sätt tillgodogöra sig detsamma. faller af sig själft; och detta förhållande bidrager ock till att förklara de franska lekmannadomarnes duglighet för sin uppgift

Men här må sist omnämnas ett förhållande af ringa AIuz-a/pø-incivikt: Det de från Rom af den franska rätten

synes, som om ärfda och således i den franska ingående och anföra lek-

- rätten för juristerna gällande moralprinciperna ländt till att sammanföra juristernas och lekmännens sätt att se sakerna. Ett sådant förhållande torde tänkas ligga i det af M:r Dietz Monin för mig påpekade faktum, att, då såsom bekant: i del franska städer och andra orter rättsskip-

x - oafsedt det hinder, som ligger i en viss onaturlighet beträffande vittnesbevisningoch i någon dylik egendomlighet.

2I-202531. Fa/ølcrantz, 7uridis/a ulrezinintg.

322 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR

ningen i handelssaker utöfvas af de vanliga juristdomstolarne, så visar statistiken åtminstone för vissa år att procenten af ändring vid appell till de af blott jurister bestående öfverdomstolarne, är mindre i mål, afdömda af de lek-

rena mannadomstolarne, än i mål afdömda af de vanliga juristdomstolama af första instans

Äfven i ett andra slag af franska civil-domstolar nämligen handtverksrätterna eller arbetsdomstolarna fungera lekmannadomare själfständigt- Handels- De franska handelsdomstolarna, les tribunaux de

comdomstomerce eller tribunaux consulaires, med urgamla traditioner, lama. och 1790 inrättade för hela Frankrikef äro såsom redan

antydt, sammansatta enbart af lekmän, af hvilka en är ordförande, president. De öfriga betecknas domare; juges

consulaires eller blott juges, och suppleant-domare, juges suppléants. Antalet domare kan vara mindre än två, presidenten oräknad heter det i code de § 617; och

Commerce därefter: Ett offentligt administrativt reglemente fastställer för hvarje domstol antalet af domare och suppleantdomarek Ledamöter i handelsdomstolarne utnämøzas, heter det i § 618, i en församling af elektorer, utsedda bland köpmän framstående genom redlighet och sinne för ordning och ekonomi

1 I sista upplagan af GarsonneFsTraité de Procedureaf 1912 1:129 meddelas,att nyssnämdaförhållande ägt rum äfven andra år än de af mig afsedda; men ett motsatt förhållande under vissaår. Sammanfattanderesultatet säger G., att handelsdomstolarnasdomar ändras icke oftare än de allmänna domstolarnes.

På sammagång må anmärkas,att enligt i StatistiskaCentralbyrån tillgängliga uppgifter antalet af handelsdomstolari Frankrike 1911utgjorde 226, medan 165 af den allmänna första instansensdomstolar behandlade handelsmål. Antalet till handelsdomstoleni Parissammaår inkomna saker var 59987; och ex. för Lille var siffran 3923.

2 Dock så, att de verkligen komma till stånd i särskilda orter, blott hvarteftersom behofvet gör sig gällande.

FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR 32 3

Den år 1807 nytillkomna och, med del modifikationer, Den äldre en valørdningen. följda valordningcn, sådan den är angifven i själfva länge code ed. 1913 är alltför karakteristisk för inde commerce för kunna förbigås, ehuru den gällerf I stitutet, att nu § 618 och såsom fortsättning det därur anförda nyss det vidare: Och kunna till denna församling för säges val och utnämnande af handelsdomare kallas direktörerna för handels-, finans-, och industribolag, börsagenanonyma och de sjökaptener, under 5 år kommenderat terna som fartyg i långtur eller kustfart, och äro sedan 2 år bosom i domstolens jurisdiktionsområdea. Men dessa elektosatta eller väljare skulle icke utses af vederbörande områdes rer samtliga köpmän och vederlikar. Antalet af väljare skulle

motsvara tiondedel af inregistrerade köpmän, fick en understiga och gå öfver 1000; utom för Seinedepar- 50 Paris, där antalet bestämdt till 3000. Och tementet var listan på väljare skulle upprättas af konmzissiøzz, beståen ende af handelsdomstolens president och en dess ledamot, presidenten och ledamot ihandelskammaren, presidenten en i arbetsdomstolen le conseil des prudhommes, mairen i staden och i Paris presidenten ile conseil municipal m. fl. För hvart år skulle kommissionen fylla de ledigheter uppstått som bland väljarne dödsfall eller andra omständigheter; genom och därvid skulle kommissionen, utöfver det ofvan nämnda bestämda antalet elektorer, alltid på listan uppföra förutvarande

ledamöter af handelsdomstolen och handelskammaren jämte förutvarande presidenter i arbetsdomstolen. Som zztesluzna från elektorslistan angifna i konkurs försatte och voro rehabiliterade och af vissa straff drabbade rn. fl. personer

Jag att den kan af vikt för jämförelse, när fråga om menar, vara handelsdomstolarhos osskommer på dagordningen.

324 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR

Dansäldre Den ,färdiga listan skulle offentliggöras prefekten, genom zxalørdningen . hvarefter mot densamma kunde framställas anmärkningar, hvilkas verkan att afgöra af den civila domstolen. vore Valbar till handelsdomare eller domaresuppleant var: en hvar köpman och börsagent af minst års ålder, 30 som vore inregistrerad sedan 5 år och vid valet bosatt inom domstolens jurisdiktionsområde: hvar under 5 år varit direken som tör i en Société anonymesq hvar sjökapten. under en som 5 år kommenderat fartyg långtur eller i kustfart, och som uppfyllde nyssnämnda villkor angående ålder och bostad, alltid under förutsättning att de uppförda i vore nyssnämnda vallista eller så kvaliñerade, att de kunde uppföras däri. Förutvarande köpmän och börsagenter voro ock valbara, om de utöfvat sin affär under angifven tid. nyss Ingen kunde utnämnas être nommé väljas till domare = utan att förut ha varit suppleant. Presidenten kunde väljas blott bland förutvarande handelsdomare. Väljarne skulle sammankallas i december månad af prefekten och valförrättningen äga rum i handelsdomstolens lokal under ledning af mären, med biträde af 2 de äldste och de 2 yngste af närvarande väljare, elektorer. Presidenten skulle väljas individuellt. Domare och suppleanter genom scrutin de liste. Första gången val skedde, skulle detta valet eller utnämningen gälla, angående presidenten och halfva antalet domare och suppleanter, för år; 2 angående de öfvriga för år. Senare val gällde alltid för år. I 2 Missnöje öfver valförrättning kunde af hvar väljare en föras vid appelldomstolen, summariskt afgjorde val som eller utnämningsfrågan.

FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR 325

Den här omtalade konservativt-aristokratiska valordningen är en af de sju, som varit i tillämpning efter den första, af år 1790, hvilken var byggd allmänna val, suffrage

w universel. Och om den nu gällande, af 8 dec. 1883, modifierad den 23 jan. 1898, båda upptagna bland lois universelles, menar Garsonnet eller rättare César-Bru, utgif-

ä varen af 1912 års edition af det med hans och Garsonnets namn betecknade arbetet, traité de procedure att heller

den torde bli definitiv Denna valordning är också byggd på allmänna val, men César-Bru säger, att massan af väljare icke hålla sin valrätt, .om får döma af det

synes man mycket ringa intresse de visa för att deltaga i valen.

Enligt 1883 och 1898 års ordningar, införda i code,

Den nya

url/ordningen. omfattar elektors eller vallistan tre kategorier af personer

1:0 köpmän och sjökaptener af vissa kvalifikationer, direktörerna för franska anonyma finans- handels- eller industribolag och de delegerade administratörerna för dylika bolag, börsagenterna och mäklarne för sjöassurancer och varor, vissa andra mäklare och vissa assuransagenter m. fl., beträffande alla förutsatt, dels att de fungerat i 5 år, dels att de äro franska medborgare och uppförda på de politiska vallistorna, dels att de sedan minst 5 år haft domicilei handelsdomstolens jurisdiktionsområde,

2:0 kvinnor, som uppfylla samma villkor, 3:0 förut- eller nuvarande medlemmar af handelsdom-

stolar och handelskamrar, medlemmarna af les chambres consultatives des arts et manufactures samt förut- eller

nuvarande presidenter i arbetsdomstolar.

I Omnämnda arbetet och 1913 års edition af les Codesfranc.etc.ligga mestadelstill grund för det här närmast följande. Den af mig disponerade upplagan af Boitards Colmet-Daages och Glassonsverk öfver la procéd. civ. är äldre.

326 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR

Valørdni Icke valberättigade äro som ofvan

samma personer, omngm. nämnts såsom uteslutna från elektorslistan. Denna lista

upprättas i förra hälften af september hvarje år för en hvar kommun af mären och två af kommunalfullmäktiges ledamöter, och listan afser de personer. som den I sept. voro behöriga. Af listorna skola exemplar minst 30 dagar före valet deponerade hos fredsdomaren i den kanton,

vara hvartill kommun hörer, och hos handelsdomstolens

resp. sekreterare samt där tillgängliga för allmännheten.

vara Anmärkningar mot listan eller yrkanden att däri uppföras kunna framställas hos fredsdomaren, skall inom IO dagar

som gifva beslut i frågan utan någon kostnad och utan iakttagande af några formaliteter. Blott såvidt frågan berör personers juridiska ställning, såsom han är minderårig och icke

om emanciperad etc., hänvisar fredsdomaren parterna till behörig domstol. Fredsdomarens beslut kan icke öfverklagas för rättelse i vanlig ordning; kan blott underställas kassationsdomstolens for konstaterande, fredsdomarens beslut

om innefattar kränkning af lag eller För införande i elektorslistan måste yrkande därom anmälas minst IO dagar före valet. Listan gäller för alla val under perioden.

Valförsamlingen sammankallas af prefekten i departemen-

och äger under förra halfvan af december. Demotet rum kratiseringen ligger speciellt däruti, att rösterna numera skola afges inom hvar kanton, i följd hvaraf ställföreträdare för mairen med fyra assessorer på många håll fungera för honom.

Fortfarande gäller det förut sagda presidentens väljan-

om de individuellt, de öfrigas listval, au scrutin de liste.

genom

Valen ske samtidigt under anordning med särskilda

en askar för de olika slagen af valsedlar. Ingen är valdi

FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR 327

första omröstningen, han icke fått absolut majoritet af Valordzzingm. om de afgifna rösterna, och icke denna majoritet motsvarar om minst fjärdedel af de inskifna väljarnes antal. Om detta en inträffar, äger nytt val 14 dagar senare, därvid utrum gången beror relativ majoritet. Protokollen från de särskilda valförrättningarna insändas till prefekten, och en särskild kommission, sittande i prefekturen, konstaterar det

samfällda resultatet af valet. Valet kan dock öfverklagas af hvar väljare inom en därefter följande dagar och af procureur general inom 5 dagar, sedan han mottagit protokollet. Anmärkningarna 5 meddelas de valde, kunna afgifva inom 5 dagar, som svar hvarefter frågan afgöres summariskt af appeldomstolen inom dagar. Valet kan dömas ogiltigt, helt eller delvis, blott 14 i fall: att de af lagen föreskrifna formerna kränkts; att 3 valet profanerats ingrepp väljarnas frihet eller genom svekfulla manövrer; att eller Hera af de valda saknat en behörighet. Villkoren för valbarhet angifvas till fyra: elektor uppförd väljarelistan och ha 1:0 att vara som års ålder eller fransk köpman commerçant, 30 vara hafva utöfvat yrket inom arrondissementet minst 5 år och

där bosatt. vara att icke i konkurs eller likvidation liquidation 2:0 vara

judiciaire.

att icke utöfva något yrke eller någon verksamhet, 3:0 är oförenlig med utöfvandet af handelsdomarens ämsom bete

x En som är präst,ämbetsman,advokat, avoué,notarie,huissier, person konsul etc., kan icke drifva handeleller varaköpman. Ochsåsomvarande domare, kan juge consulaire,handelsdomaren, vara deputerad. ex.

328 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR

Valørdøli/Igvøz. 4:0 att icke vara besläktad med någon förutvarande medlem af domstolen. Dessutom gäller såsom tidigare, presidenten måste att förut ha varit handelsdomare och handelsdomaren förut suppleant bestämdt till minst och - numera resp. I minst 2 år. Man vill icke, att handelsdomarena skola öfvergå till att bli ständiga i tjänsten: Presidenten och domarena kunna efter den ordinarie tvåårsperiodens utgång återväljas för två år och därefter för ännu tvåårsperiod. en Men därefter äro de valbara, förrän ett år förgått; § 62321. Denna bestämmelse gäller för suppleantema. I följd av den strax i början anmärkta ordningen vid valen förnyas uppsättningen af domare för hvart allmänt val blott till halfva antalet. Afgår någon domare under tvåårsperioden, fungerar den i hans ställe valde blott till utgången af den tid, för hvilken hans företrädare vald

var §:623:2.

På samma sätt regeringen eller republikens som president icke någon befattning har med handelsdomarenas utnämnande, hafva de det heller beträffande handelsdomares en tillbakaträdande. Handelsdomare åtnjuta förmånen af oafsättlighet i den mening, att de böra kvarstå i ämbetet, ända tills tiden för deras uppdrag är slut, med mindre de förlora sin behörighet eller förklaras hafva afgått sont déclarés déchus i de fall och enligt de former, som af lagarne föreskrifvas; Garsonnet et César-Bru 1:261. Handelsdomares officiella tillträde till ämbetet sker genom afläggande af domareed, i regel inför appeldomstolen. Omvalda handelsdomare måste afiägga ny ed. Ämbetet är purement honoriñqueg handelsdomarne åtnjuta ingen lön. I motsats till hvad här anförts val eller utnämning om

FRANKRIKES HAN DELSDOMSTOLAR 329

genom köpmännen själfva af domstolens president och leda- Sekreterare .. .. replublikens. handels-w d kmoter, utnämner president. for.. hvarje. ,áZJÅ/fr domstol en eller flere grefñerv aktuarier och sekreterare lmilxiers och erforderligt antal huissiers för delgifning af stämningar och andra handlingar, upprätthållande af ordningen vid

rättegångsförhandlingar, verkställighet af domar m.

m. En grefñer utgör en oundgänglig beståndsdel af domstolen. Advokater eller rättare advokater af den klass, i som Frankrike kallas avouées, och hvilkas anlitande ide ordina-

rie domstolarne är obligatoriskt för parterna, äro uteslutna från handelsdomstolarnef

Handelsdomstolens kompetens omfattar tvistigheter A727 cum. I. rörande åtaganden och transaktioner emellan köpmän négociants et marchands och bankirer;

2. emellan delägare i handelsbolag pour raison dune société de commerce;

rörande handelsaffärer, actes de emellan commerce, hvilka helst. personer som Le code de handelslagen, beskrifver i§§ Commerce, 632 och 633 närmare hvad skall innefattas i actes de som c0mmerce. Det behöver knappast här nämnas, att det gäller köp af lifsmedel och för återförsäljande, in varor natura eller efter deras bearbetande etc., växel-, bank- och mäklareaffärer, företag utgående pä byggande, köp, för-

säljning och återförsäljande af fartyg allt m. m. m. m., mer Men på grund af särskild fullmakt kunna andra äfven personer, avouéer representera parter vid handclsdomstolama. Och rättslärde biträden åt parter, under uzgréés äro i flesta handelsdomstolar namn anställda för att, när parter önska, mottaga derasfullmakter, och tjänstgöradå i advokaternas avouéernas ställe. En sålunda anlitad agréé, eljest som sköter en sak, plaiderar dock saken vid domstolen, blott icke om parten anlitat enverklig plaiderandeadvokat,avocat Om huissiers Boitard. . . . se Colmet Daage och Classon 57.

330 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR Åümpetønr. eller mindre angifvet i lagen. Men det må särskildt

noga framhållas, att lagens § 634, såsom fallande under handelsdomstolarnes kompetens angifver den talan som föres emot köpmäns biträden facteurs et commis och deras tjänare beträffande den köpmans affär, hos hvilken de äro anställda. Allehanda räkningar eller noter billets, härstammande från olika förvaltare af statens inkomster, framhållas särskildt såsom beroende på handelsdomstol.

Också konkurser allt angår sådana äro angifna

som

föremål för handelsdomstolarnes uppgift, § 635. som

Växlar emellan hvilka personer som helst höra ock dit. Men växlar alls hafva handelskaraktär § 636, skall

om handelsdomstolen remittera saken om dem till behandling vid allmän domstol.

Handelslagen, § 638 utesluter från les tribunaux de Commerce talan mot egendomsägare, landtbrukare och vinodlare angående försäljning af egendomens produkter äfvensom talan mot köpmän för betalning af varor, inköpta för enskildt behof dock med vissa modifikationer.

Handelsdomstolarne döma definitivt 1:0 öfver alla yrkanden, där parterna förklarat sig det önska, 2:0 utan dylik öfver- Begränsad enskommelse öfver alla yrkanden, där kapitalvärdet öfverappelzrátt. stiger 1500 Francs, samt 3:0 rörande gentalan eller kvittningsanspråk, äfven beloppen, lagda till principala

om krafvet, öfverstiga 1500 Fr. Om ett af de principala

eller af motparten framställda krafven öfverstiger 1500 Fr. så dömer handelsdomsstolen blott i första instans öfver alla krafven; § 639.

Gäller det talan skadestånd, grundad uteslutande på

om själfva den principala talan, så blir domen giltig utan afseende på beloppets storlek.

FRANK RIKES HANDELSDOMSTOLAR 331

Den allmänna karaktären af den franska handelsjusticen torde riktigt betecknas af Garsonnets och Cézar Brus ord, att af les tribunaux de commerce sakerna bedömas mindre efter strikt rätt än efter sed och billighet I: 129. Reglerna angående domar äro desamma som ide allmänna m. a. o. domstolarne, dessa regler tillämpas i handelsdomstolarmen med mindre stränghet I: 133. För processen i hanne delsdomstolarne finnes ett särskildt kapitel i den allmänna code de procédure. Handelsdomstolen i Paris le tribunal de la Seine består af domare och 21 suppleanter. Bland de öfriga 21 handelsdomstolarne består den i Lyon af 12 och den 225 Marseille 13 utaf hvardera slaget. Medelsiffran är mindre. Minst domare skola deltaga i hvarje dom, heter det .Sanmransäzz- 3 ma" i § 626. Men när 3 domare äro närvarande, är domstolen färdig och kan icke förena med sig någon annan person, suppleantdomarem Gars. et C. Bru I: 133-4. ens en Om i anledning af jäf eller annat hinder antalet suppleantdomare är otillräkligt, tillkallar presidenten extra suppleanter, vid offentlig session utlottas bland ett antal i som staden bosatta till domare valbara personer. Detta antal är för Paris 50, för domstolar af 9 ledamöter 25, och för de öfriga I Handelsdomstolen själf uppsätter årligen listan öfver desse. Nyssnämnda lottning skall ske bland alla namnen. Åtminstone ordinarie handelsdomare måste ovillkorlien gen vara med bland de tre dömande. Handelsdomstolarne arbeta principiellt afdelningar, Army:ordning emedan sådant skola medföra svårigheter för parterna anses och hindra snabbheten. Men undantagsvis är Paris-tribunalen delad i två sektioner, däraf den ena behandlar de löpande saker, som medföra vidlyftigheter, den andra de

332 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR .-1får viktigaste och mera invecklade. Men dock sitta aldrig sam- I3ørdrzing. tidigt två sektioner, emedan det därmed lätt skulle bli omöjligt för parterna att, såsom det önskas. alltid personligen närvara, då deras mål förekomma; Gars, et B I: I 32. I Paris iakttages en ordning utgående på, att samma domare skola återfinna hvarandra hvar I4:de dag, och en hvar ha 14 dagar på sig att studera de saker, däri yttrande bör afges. Under mellantiden arbetar en hvar domare tillsammans med andra, under omväxling; och man afser, att på detta sätt alla domare skola lärt känna hvarandra inom ett år. Presidenten i en hvar handelsdomstol fördelar arbetet emellan ledamöterna, utnämner i visst fall experter se nedan och besörjer en hel del andra särskilda uppgifter. 1já71:tuøz{1'21.De franska handelsdomarne betjäna sig af biträden med olika uppgifter. Sådana äro I. offentliga /i/cvidøztärer för utredande af i rättslig väg upplösta bolag och delning af öfverskott emellan medlemmar, som efter en vänlig upplösning af bolag kunna enas; 2, syndig för utredning och likvidering af konkurser; tolkar och Öfversättare af kommerciella handlingar, IIJper/sr. auktoriserade af domstolen för hamnar och andra orter Angående eatperter i handelssaker gäller enl. § 429 code de proc., att om anledning finnes att besiktiga eller värdera arbeten eller varor, skall det utnämnas en eller tre experter. Och säges vidare, att utnämnandet skall ske ofñcio - ex af domstolen, om icke parterna enats om sådana inför dom- Från fransk synpunkt intages bland tjänstemännenviktigaste platsen af agréernase not s. 327, som af domstolen ställas till rättssökandesdisposition, för att dessa skola falla i händernapå oförfarna och mindre pålitliga hjälpare nämligen sedan parter i handelsdomstolarnafrigjorts från tvånget att företrädasaf avouéer i dessasegenskapaf monopoliserade tjänstemän eller sedan m. a. 0. dessauteslutits från handelsdomstolarna. Till tjänstemän kunna ock räknas les arbitres rapporteurs, sl-ziljemännen, se strax härefter.

FRAN KRIKES HANDELSDOMSTOLAR 3 33 stolen á Faudience. För särskilda viktiga fall äro af handelslagen gifna föreskrifter om utredning genom expertise:

Skada för befraktare af fartyg uppstår i följd af

som fördröjd afresa eller uppehåll hvartill kaptenen

resa. är orsak, skall fastslås experter enl. § 295 code de

genom

Så ock skada kollision enl. § 407. Genom com. genom experter bestämmes samt fördelas ock skada genom tvungen kastning af gods från fartyg enligt § 414.

Enl. § m6 äger presidenten i handelsdomstolen eller fredsdomaren förordna experter vid protest eller tvist ianledning af varutransporter, såvida saken gäller emellan mottagaren och formannen. I fall som dessa utser iParis domstolens president blott m commercant notable, som icke tager något honorar. Gars et B. 685.

Experterna måste alltid allägga ed: att väl och troget fullgöra sin uppgift eller att afgifva sin mening efter heder och samvete.

I öfrigt äro handelsdoinstolarne aldrig skyldiga, som det synes, ens i här nämnda fall, att utse experter, men kunna det hvarje omständighet Gars. et B. II: 682. Saken är principenligt icke afgjord blott genom experternas yttrande

huru utomordentligt omsorgsfullt än deras förfarande är regleradt. Domstolen är bunden af deras utlåtande, utan fäster därvid det afseende, som den ñnner det förtjäna. Parterna hafva nämligen full frihet att yttra sig det-

om samma, innan domen ges.

Men bredvid bruket af experter tilldrager sig en annan Ski/juni". institution och ett annat bruk inom handelsdomstolarne synnerlig uppmärksamhet. Det är helt vanligt, att domstolen färe/áøøez parterna att anlita skiljemän. Grunden

0b härtill ligger i den ofvan nämnda § i code de hvar-

429 pr, af första stycket lyder: Om det finnes anledning att hänvisa parterna till arbitres, skiljemän, för undersökning af

334 FRANKRIKES HANDELSDOMSTOLAR Ski/jømä räkningar, handlingar och register, skall det utnämnas en 71. eller tre skiljemän för att höra parterna och förlika dem, det låter sig göra, hvarom icke uttala sin mening; och om tillägges beträffande dem likasom beträffande experterna, att de skola officio utses af domstolen, såvidt icke parex terna öfverenskomma om dem inför domstolen Garsonnet et Cézar Bru meddela II: 687, att handelsdomstolen i Paris mycket ofta gör bruk af skiljeförfarande, arbitragea samt sänder till skiljemän flertalet af saker, som den icke afgör vid första rättegångstillfallew. En bestämd praxis har därutinnan utvecklat sig, hvarifrån domstolen nästan aldrig afviker: den utser blott en arbitre och tager denna från lista på personer, utsedda en på förhand och stälda under presidentens öfvervakande. Den utsedda arbitern, underrättas af sekreteraren, afsom giver sin rapport till domstolen. Parterna yttra sig om densamma, men domstolen viker sällan ifrån den; tager den oftast till efterrättelse. Gars. et Cézar Bru II: 688. För öfrigt lämnas den uppgiften, att två tredjedelar af sakerna förlikas dessa arbitres. Samma ordning som här genom nämnts följes af de flesta handelsdomstolar. Mycket tvifvel råder, densamma är laglig, särskildt om med hänsyn därtill, att oansvarig faktisk tillåtes en person att bli den egentliga domaren, att dessa skiljemän utan vidare höra vittnen, att de yttra sig själfva rättsfrågan, att om de aflägga ed de vanliga experterna etc. Men med som hänsyn till den långvariga tillämpningen af denna praxis, och till de fördelar den medgör i fråga om skyndsamt afgörande, antaga Gars. et C. Bru, att den kommer att behålla sig. Men arbitern borde i allt fall aflägga ed, mena de. Det här nämnda, om olika slag af hjälpare åt handels-

FRANKRIKES ARBETSDOMSTOLAR 335 domarne, har sin motsvarighet i den större frihet beträffande bevisning, hvaraf handelsdomstolame äro i åtnjutande, i jämförelse med de allmänna domstolarne, § code se 1341 civ. Och det har ock sin motsvarighet i den riktning på naturlighet i processen, som ligger däri, att parterna såeljest vanligt måste i handelsdomstolarna företrädas som af avouéer, utan enl. § 421 väntas företräda personligen samt sålunda kunna ställa sig i omedelbart förhållande till sina domare domare som äro vana att se sakerna med ögon som parterna själva. samma Handelsdomstolarna kunna enl. § 439 i de c. proc förordna provisorisk verkställighet af sina domar, oaktadt om appell ändringssökande, i vissa fall utan borgen, i andra med sådan. I orter, där icke handelsdomstolar finnas, dömer den allmänna civildomstolen. Men enbart lekmän äro domare äfven i de franska Arbetsdomstoar/øezsdøzøzstølarne, les Cøøzseils depruzf/zoønnzesä För dessa larna. domstolar, af gammalt ursprung, gäller nu en lag af 27 mars 1907. I § I af denna sägas de vara inrättade för att genom förlikning bringa till afslutning de tvistigheter, som kunna uppstå i följd af arbetsaftal inom handeln och industrien emellan arbetsgifvare patrons eller deras representanter samt de af dem antagna employéer anställda såsom till- bfpgifl. syningsmän, arbetsledare v., arbetare och lärlingar af o. s. hvartdera könet. Äfven tvister mellan arbetarne äro föremål för förlikningsverksamheten, och där förlikning kommit till stånd, afdömer vederbörande arbetsdomstol conseil tvistigheterna, i af lagen angifven omfattning Från domx Arbetsdomstolen kan döma om annat än frågor, beroende arbetsaftaletles affaires relatives au contrat de lounge dbuvrage.

336 FRANKRIKES ARBETSDOMSTOLAR stolens kompetens äro uteslutna frågor skadestånd i

om anledning af olycksfall, hvaraf arbetare, employé eller lärling drabbats. Val. Ledamöterna i les conseils dc prudhommes väljas på 6 år, halfva antalet förnyas hvart tredje år. Valen af prud hommes ouvriers, prudhommes employés och prudhommes patrons ske direkt af resp. arbetare, anställda och arbetsgifvare, som hafva politisk rösträtt, ålder af minst år

25 och sedan 3 år utöfva ett yrke profession, angifvet i stiftelsedekretet för domstolen, samt sedan år äro bosatta

I inom dess jurisdiktionsområde. För hvar af dem,

en som tillhöra den eller andra af de tre kategorierna, förutsättas

ena i öfrigt vissa angifva former af verksamhet. Alla fylla

som de bestämda vilkoren, jämväl kvinnor, äro elektorer

d. v. s. deltaga i valen af ledamöter i conseil de prudhommes, nämligen af de till en hvar kategori hörande ledamöterna. Listor öfver de till särskilda kategorier hörande valberättigade personer upprättas hvart år inom 20 dagar efter revisionen af de politiska röstlistorna. Både mairen,

prefekten och fredsdomaren utöfva funktioner vid dessa elektorslistors upprättande och fastställande.

Valbare äro, med villkor att sedan tre år ha bott inom domstolens jurisdiktionsområde, I elektorer, väljare,

som uppnått 30 års ålder, kunna läsa och skrifva och äro inskrifna i de särskilda väljarelistorna eller kunna visa,

som att de uppfylla villkoren för dylik inskrifning; 2 d. väljare, som icke hafva nedlagt sitt yrke sedan 5 år och som hafva utöfvat det 5 år inom området.

De valda aflägga vid civildomstolen ed, så lydande: Jag svär att uppfylla mina plikter med nit och samvetsgrannhet intégrité och att hålla öfverläggningarna hemliga.

FRANKRIKES ARBETSDOMSTOLAR 337 Vägran att aflägga ed medför förlust af valbarhet för 3 år. Öfver ledamöterna i arbetsdomstolen, lika öfver alla 7uslitienzinissom lem öfverandra domare af hvilken grad som helst, har justitieministern vara, öfvervakningsrätt. Han kan till dem, genom förste presi denten i appelldomstolen, rikta en förebråelse réprimande och kan ålägga dem att inställa sig inför honom ministern för att gifva förklaringar om sakförhållanden, som lagts dem till last. Men här gäller det blott den individuella domaren. Gars 1:241. Ledamöterna af conseil de prudhommes åtnjuta ingen lön. Vid hvarje conseil de prudhommes är anställd en eller Sebreierrzre om Marmi möjligen Here sekreterare, utnämnd af republikens president, på framställning af justitieministern efter förslag tre personer af nämnda conseil. Huissiers, en eller flera, äro, för ordnings upprätthållande, delgifningar, vissa verkställighetsåtgärder m. m., anställda vid arbetsdomstolarne. Båda slagen af tjänstemän vid arbetsdomstolarne stå under direkt uppsikt af justitieministern och likaså af ministêre public. Upprättande af arbetsdomstol beror regeringen efter förslag afjustitieministern och arbetsministern framställning af handelskammaren och andra institutioner. Dekretet bestämmer bl. a. antalet kategorier, fallande under handel och industri, som skola höra under jurisdiktionen, Les conseils de prudhommes äro sammansatta af ett lika antal personer af hvarje kategori, arbetare eller anställda och arbetsgifvare. I hvarje kategori skall finnas minst 2 arbetsgifvare och 2 arbetare eller anställda Antalet medlemmar i hvarje conseil skall vara jämnt och understiga 12. Efter behofvet uppdelas conseil i sektioner. 22-202531. Fat/Marantz, yuridisb utredning.

338 FRANKRIKES ARBETSDOMSTOLAR Af de särskilda sektionernas presidenter och vicepresidenter väljes årligen bland de förstnämnde president för en le conseil i dess helhet. En vice president torde ock väljas, ty det säges att, om presidenten är arbetare eller anställd, skall vice-presidenten vara arbetsgifvare och vice versa. Presidentens uppgift är blott att upprätthålla förbindelsen med administrationen, särskildt justitie- och arbetsminisrarna, och emellan sektionerna, samt att besörja den inre administrationen och den allmänna disciplinen. Inom en hvar sektion skall finnas: en jörlikningsåyrå bureau de conciliation och en dömande byrå bureau de jugement. förlikning:- Den förra är sammansatt af prudhomme ouvrier en ñyrâ . eller prudh0mme employé en förtroendeman är som arbetare eller anställd och en prudh0mme patron arbetsgifvare-förtroendeman. Ordförande, president, är omväxlande den ena eller andre, efter förutbestämd ordning. Förikningsförhandlingarna äro icke offentliga. Dämanziz Den dömande byrån är sammansatt af ett alltid lika antal byrå. arbetsgifvare och arbetare eller anställda, minst 2 af hvardera kategorien, således minst 4; och den president eller vicepresident som skall föra ordet är icke femte utan en man tages bland de nämnda alternerande. Är ordförande eller v. ordförande närvarande, fungerar den i tjänsten äldste, eller vid likhet i tjänsteålder den till åren äldste president.. som En hvar har en röst. Utslaget bestämmes efter absolut majoritet. Vid lika röstdelning hänvisas saken till samma dömande byrå, förstärkt med fredsdomare, då för ordet en som Denna anordning är vidtagen med ändringaf tidigarerådande,enligt hvilken den dömandebyrån bestod af 5 ledamöter, därvidrisk uppstod,att

FRANKRIKES ARBETSDOMSTOLAR 339

Vid såväl förlikningsbyråns den dömande byråns

som sammanträden tjänstgör alltid sekreterare, som kom-

en pletterar byrån.

Den dömande byråns förhandlingar äro offentliga. Men

debatterna äro af natur att åstadkomma skandal, som om det heter, kan domstolen förordna om dörrarnas stängande. Parterna böra vid den dömande likasom vid förlikningsbyrån inställa sig personligen, kunna biträdas och,

men vid bortvaro eller sjukdom, företrädas af en person tillhörande yrke parten själf, försedd med skriftlig full-

samma som makt. Advokat eller avoué kan ock anlitas som biträde eller företrädare, och desse behöfva åberopa fullmakt. I det fall att förlikning icke kunnat komma till stånd, kan saken, i stället för att uppskjutas till ett senare sammanträde, omedelbart afgöras af den dömande byrån, om båda parterna samtycka därtill, heter det i § 30. Och om endera parten uteblir utsatt tid, så afgöres den tredskovis enligt § 31.

Rör ett kraf sig icke högre värde än 300 Fr. i kapital

om är domen definitiv och utan appell; § 32. Går värdet högre, och huru högt det än går, äger arbetsdomstolen döma, men alltid under rätt till appell hos den allmänna Begränsad

appellrätl. civildomstolen. Tvister emellan employéer och deras patrons falla under de allmänna domstolarnes ev. handelsdomstolens kompetens, när krafvet öfverstiger 1,000 Fr. Rekonventionsvis framställda anspråk och kvittningsanspråk, som

en majoritet af en klass skulle vara fallen att döma till förmån för en part tillhörande sammaklass. Redan x88o hade den ordningen undanröjts, att en person, icke tillhörande industrien, skulle sitta som ordförandei domstolen, beståendeaf 4 ledamöter, däraf hafva antalet tillhörande de motsattakategorierna. Att afgörandet skulle bero på absolut majoritet har alltid varit själfskrifvet.

340 FRANKRIKES ARBETSDOMSTOLAR efter deras natur falla inom domstolens kompetens afdömas af arbetsdomstolen. Blott om ett hvart af de principala-, rekonventions- eller kvittningsanspråken faller inom domstolens kompetens i sista instans, dömer den utan appell. Men om ettdera af dessa anspråk icke kan af domstolen afgöras annat än med appellrätt, dömer den i hela saken såsom första instans med appellrätt till den allmänna civildomstolen. Dock talan rör skadestånd, rekonventions-

om vis yrkadt grund av den principala talan, är domstolens utslag gällande i sista instans oberoende af beloppets storlek.

I sista instans af conseil de prudhommes gifna domar kunna emellertid enligt den egendomliga franska ordningen öfverklagas icour de cassation som alltid kan blott upp-

häfva domar om conseil ofverskridit sin beføgeøz/tet

eller kränkt lag. enl. § 35. i

Arbetsdomstolens kompetens i förekommande saker bedömes af arbetsdomstolen själf; men dess beslut i sådan sak är naturligtvis föremål för ändringssökande. Gars. 1:840.

Exekution af arbetsdomstolens beslut ombesörjes genom den allmänna civila domstolen. Men arbetsdomstolen kan Verkställighet.förordna provisoriskt verkställande af sina domar. Detta utan borgen, intill af utdömdt belopp, om denna fjärdedel

går till Fr. Äfven för resterande kan

mer än 100 provisorisk verkställighet förordnas af arbetsdomstolen, men blott emot borgen.

Såsom ett äfven inom denna institution framträdande tecken både strängheten och ñnessen i franska rättsbegrepp framhåller jag till sist, att det för ledamöterna i den franska arbetsdomstolen obehörigt blott att

anses gifva ett råd en part i någon sak som föreligger i dom-

FRANKRIKE 341 stolen utan att uttala någon mening eller att gifva en

promemoria eller ett råd rörande afärer fallande under deras konepetensV.

Under år behandlades af förlikningsbyråerna i

1911 Frankrikes conseils de prudhommes 71.342 saker. Däraf förliktes återtogos af parterna, innan byrån beslutat

30,119; däröfver, 13,116. Parterna uteblefvo alldeles i nära 11,000 fall efter sakens anmälande till förlikning. Till dömande byrå kommo 22,176. Däraf återtogos före dom 10,725, behandlades kontradiktoriskt och afgjordes i sista ressort 3,486;

défaut afgjordes 5,066. Appellabla voro dels 1,448 som par blefvo behandlade kontradiktoriskt, dels afgjordes

1,320 som par défaut.

Af de 71,342 hörde till Algeriet omkring 4,500.

I Marsielle kommo år 1911 till förlikningsbyrån 3,132 saker. Däraf förliktes 1,847, återtogos 471; kommo till dömande byrån 814.

Beträffande de franska fredsdømarøze, les juges de paix, fred:-

Ang.

af de franske dømarena. kunde man med godt fog ställa dem vid sidan juges consulaires, handelsdomarne och conseillers prudhom-

på den tiden, då fredsdomaren och med honom sittande mes två valdes af distriktets d. kantonens, aktiva

assessorer v. s. medborgare för kort tidrymd 2, eller 3 år. Så var

en 1 det från institutionens tillkomst, 1790. Men redan Napoleon som förste konsul förlade valet af fredsdomaren i sina händer, och från år 1814 tillhör valet regeringen, le gouvernementw Därefter äro icke mera fredsdomarne att se såsom folkets representanter, och de framstå än mindre som sådana, sedan de två assessorerna bortfallit, hvilket tidigt skedde.

Åtminstone är detta Garsonnetsoch Céear-Brusmening 1:265.

342 FRANKRIKE

Numera utnämnes fredsdomaren af republikens president

Aázøgáza/:Zfx-

efter förslag på 3 kandidater, upprättadt af förste presiden ten i appelldomstolen. Under period togs också ledning

en af ett andra förslag, upprättadt af général

procureur vid samma appelldomstol. Republikens president kan utom framstäldt förslag; och den utnämnde har sitt ämbete som fredsdomare på lifstids. Fredsdomaren räknas

som magistratm men han är den enda, bland alla de i regeL rätt ordning tillsatta magistrats, som är inamovible Han kan således af regeringen afsättas. Han är emellertid förordnad till sitt ämbete lifstid och åtnjuter lön, från 8,000 Fr. i Paris till 3,000 eller 2,500 Fr. i de obetydligaste orterna. Det fordras ock af honom enligt lag af 12 Juli 1905 om han icke redan förut varit fredsdomare juri-

- disk licenciat-examen jämte erfarenhet som advokat eller från tjänstgöring på advokatkontor eller motsvarande eller ock en mindre juridisk examen tillika med intyg något

om längre verksamhet notarie- eller avouékontor eller i andra offentliga funktionen Härtill kommer ock, freds-

att en domare öfverhufvud handlar annat än med biträde af sin sekreterare, grefñer. Och med hänsyn till alla dessa förhållanden är det, åtminstone möjligt att i

numera, en fransk juge de paix se en lekmannadomare eller att jämställa honom med en sådan.

En framställning af den franska fredsdomarens verksamhet och ställning i rättssystemet hör till ett annat än det här föreliggande ämnet, nämligen till det, där frågan rör sig om de offentliga domarnes uppgift att görligast hjälpa en hvar till hans verkliga rätt eller att, när /zelst de gäller rätt, praktiskt sätt hjälpa Mziiøzøziskørøza. Detta, att

FRANKRIKE 343

för de fleste af våra nutidsjurister och hjälpa med rätten, är

Boströms statstheori helt enkelt naiv tanke. Men enligt en

den tanken genomtränger de nuvarande stora rättssystemen,

lika väl den genomgående i romersk rätt, som var

mindre än i vår forna rätt

franska fredsdomarnesuppgift är att befrämjafriden i samhället, i De de i tusental af fall undanrödja tvisteanledningar,eller i fogligaste det att och närmast utan kostnad hjälpa fram den verkliga rätten samtförform såvidt möjligt. De egentliga föremålen för dem äro stridigheter af lika, så litet penningevärde, att det här sig att processadärom, men ur hvilka dock misstämningeller oro kan uppstå. Om det gäller att hugga träd i gränsen emot eller allehanda åtgärder i vattenled,obeett grannen planterande eller byggandeeller dylikt, såsägerutan onödiga forhörigt maliteter fredsdomaren,huru det skall vara eller sammanjämkaruppkomna meningsskiljaktigheter. Likaså där fråga är om så skilda saker som lärantagande, pensioner eller utgörandeaf underhåll, giltighet eller lingars förhållandet emellanP7013/555/5119 effekten af utmätning, tullskyldighet, ärekränkning, gem" domare hotellvärd och resandeoch en oändlighet andrasaker. Vid tvister inom om hemmen är han ordförande i familjeråd. Han tjänstgör som öfverförmynvid valförrättninganlegaliserar handlingar, reglerar frågor dare, funktionerar besittningsrätt, konstaterar förhållanden, som hota att föranledastridigom heter. uppsätta protokoll däröfver etc. etc. Genom fredsdomagenomatt vinnes särskildt det, att i mångfald af fall, där hos ossden tillren en vidare handlar efter sitt intresse,lämnandeandraatt sesig om, tagsne utan allt i Frankrike görligast bringas in en efter rätt och billighet ordnad bog. Och här är blott antydning gifven om en ringa del af allt - en hvad den franska fredsdomarenhar att göra och gör för att hjälpa män-

niskorna med rätten. Men ämbetsdomareberoende,uppgift är nästanlika viken annan, Presidenten i de allmänna domstolarna af förste instanseller någon tig: hans ställföreträdare handlar vid extra seanser,referés, i tusentalsfallr säger Garsonnet, utan formaliteter, till utomordentlig hjälp och nytta för enskilda. på den föranledande komma omedelbart Dita. de Parterna enes timme, till denne domaresbostad eller till domstolens eller kanske nästa gifva förklaringar och besked. Det gäller här brådskande lokal för att söka undandragasig sina skyldigheter. Det så fall eller fall där personer provisoriskt. Det kan genastsättasi verkställighet,genom gifna beskedet är domstolens verkställare, le huissier, såpåkallas. Appel kan omedelom bart ske och afgöresutan procedurp se 806-811 cod. de pr.

Tyskland.

I Tyskland eller största delen däraf har justiniani lagverk, corpus juris, i de sista tre till fyra århundradena gällt som lag, och därmed hafva också den romerska rättens moralgrundsatser varit där verksamma i rättsutvecklingen.

Bona fdøminlagdt i den gammaltyska ordformen Treu und Glauben, är alltså ett gammalt begrepp i tysk rätt. Vid

dess upptagande i den år 1896 tillkomna tyska civillagen Bürgerliches Gesetzbuch hafva dock den franska code

civils hufvudbestämmelser i ämnet, också de af romerskt

ursprung, ländt till omedelbar förebild s. 316 not.. Heder

och tro, Treu und Glauben, är ledande princip i tysk Treu um civilrätt. Dess ursprungliga inre betydelse låg såsom i G/auáen, heder ar: trø.romersk rätt i ett växelforhållande: trohet, Treue, på dens sida, åt hvilken något anförtrodt, var och tro, Glaube, på dens sida, gaf förtroendet, som såsom E. Danz,

professor i Iena det sågen Principen är i Tyskland nu att se, sådan lagen, Bürg. G. B., angifver som den. Och det

är uteslutet att, likasom i Rom, principen i viss punkt en icke är tillämplig, såsom i fråga om växel, eller därut-

innan att i regel borgen är bindande skriftligt en utan Ayáinxzd förklarande Añärssed är för öfrigt i allmänhet att samtidigt beakta, hvilket länder till principens modiñerande.

Detta öfverensstämmandemed Bekkers ord die Aktionen 161 om det romerska bona fides, att det betecknar å ena sidan det förtroende, som ägnas någon, och å andra sidan den pålitlighet hvarmed förtroendet besvarasm Så ock med Pernices0rd,att ñdesañärerafslötosgenom credere, att tro den sidan och promittere att lofva ena denandra i Labeo s. 408. 2 Die Grundsätzevon Treu und Glaubem E. Danz 1909 von sid. 9 och 10. Se § 766 B. G. B. Olika i handelssaker. -

TYSKLAND 345

Heder och tro uppbäras främst av två lika kortfattade Heder øc/zm. innehållsrika lagparagrafer. § 157 lyder: Aftal Versom träge äro att utlägga så, som heder och tro Treu und Glauben med hänsyn till affärssed det fordran § 242: Gäldenären den förpliktade är skyldig att fullgöra praestationen så, heder och tro med hänsyn till affarssed det som fordran Men äfven i andra lagrum afhandlas direkt Treu und Glauben där utan hänvisning till affärssed. Så säger - § tvåsidiga kontrakt: Har från sida ex. 32o:2 ang. en praestationen delvis fullgjorts, så kan motpraestationen icke för-vägras, så vidt vägrandet under förevarande omsom ständigheter och särskildt med hänsyn till den återstående delens relativt ringa betydelse, skulle stöta mot heder och

tro Aled detta, för hvar ärlig människa naturliga begrepp, Lagensauktoen fratbn "r heder och o gällande,, grund for fastslaende0 af hvad ;e;,,,l,,,,,,{:å tro, sasom under- d”” som är rätt eller skall göras, är i tysk rätt detfasta laget gzfwz för leénzärzs användbar/let ør/z duglig/tet :om domare. Men denna begreppets betydelse, likasom dess verkan och värde öfverhufvud äro föga uppskattade af våra jurister. Det därför särskildt påkalladt att meddela synes något af hvad den tyska lagstiftaren och tyska jurister med egna 0rd säga om det hithörande. Om tros och heders allmänna ställning i tysk rätt kan Heder ar/zzm åelzärx/ea man fas uppfattning. motiverna. till. forsta,. utkastet en genom qâänhfyd i till angående nuvarande § hskhwd den nya lagen. Det heter där 242, att i vår tid rzfiirslzfzøet Geschäftsverkehr /øe/záirsbas af /ziirzsyneøz till leader 00/1 tro Treu und Glauben, samt att, när fråga uppstår fastställandet af ett aftals innehåll om och af de särskilda därur för parterna härñytande förpliktelserna, denna /zøiøzsyn till heder och tro z förda

346 TYSKLAND rummel ska tagas till rättømöre Och dessa motivernas ord föranleda Danz att säga: Grundsatsen tro och heder får alltså användning vid fastställandet af, öfverhufvud

om de föreliggande viljeförklaringarna sådana, att de

voro bragt till stånd ett skuldförhållande eller ett aftal, samt vid fastställande af, hvilket aftalets innehåll är,

v. s. hvilka praestationer den kontrahenten i aftalet kan fordra

ena af den andra Heder øc/ztro Heder och tro gälla sålunda blott för aftals tolkning gZIZZ/øffifif-jutan ock för aftals uppkomst. Detta uttalas också ett både ställe i motiverna ang. §§ 242, där det be-

157 o. träffande tro och heder och affärssed heter, att det rör sig om obligationens hela innehåll, från hvilket, vid de på aftal beroende rechtsgeschäftlichen obligationerna, ofta frågan, om öfverhufvud en förpliktelse uppstått, icke godt låter skilja sig. Danz hänvisar till § 133: Vid utläggande af en viljeförklaring skall den verkliga viljan utforskas, och man får icke haka sig fast vid haften an uttryckets bokstafliga mening Sinne. Och med särskild hänsyn härtill påpekar Danz sid. 12 att det helt enkelt beror på utläggningen tolkningen, om skyldighet att praestera någon-

en ting har uppstått, samt /zzrazl någon är skyldig att praestera. I samma ämne yttra sig de ledamöter af Reichsgericht

- Tysklands högsta domstol- som 1913 utgifvit Das bürg. Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichtsm under § 157 sid. på föl-

192 jande sätt: Under det att § vill reglera utläggningen

I 33 tolkningen af de särskilda viljeförklaringarna, så afser § 157 utläggningen af aftalet såsom ett helt ingesammt.

Ibm sid. Danz, såsomäfven Oberlandesgerichtsratoch Geheime Justitzrat är också en högt erkänd och framståendepraktisk jurist.

TYSKLAND 347

. Under det att därefter vid § I 33 utläggningens mål är att fastslå det särskilda faktiskt föreliggande förklarandets innehåll,

gäller det efter § 157 regelbundet fastställande af aftalets hela innehåll och syfte. Vidare säga samma auktorite-

.. ter sid. 194: § 157 griper in icke blott vid utläggandet af ett föreliggande aftal utan under förevarande omständigheter, äfven där det gäller frågan, om ett afslutadt aftal kommit till stånd. Så i all synnerhet, när efter heder och tro skall afgöras, tystnad bör gälla som instäm-

om mande.

Särskilt framhåller Danz s. 25, att ifrågavarande principen är speciellt viktig för aftals fullständzgandet Om

ett fullständigande sker, eller en lucka i ett kontrakt utfylles, därmed att en viss rättighet tillerkännes en part, uppstår så att säga rätt. Danz anför 28 etc. sådana Heder 0:11

en tro exempel, som att en hyresman önskar att fästa spikar i väg- f;;7;§ä:g;i,

d" garna för taflors uppsättande, att anbringa skylt, nattklocka, telefon, som kan påkalla murs genomborrande, etc.; och han förutsätter, att husägaren uttryckligen iklädt sig skyldighet att tåla sådant. Hit hör vidare en sådan fråga, som om skyldigheten för den eller andra parten att vid köp om

ena fast egendom när intet därutinnan nämnts ansvara

- för lagfartskostnader d. Och det ärpåtagligen af utom-

o. ordentlig vikt. om naturliga, moraliska och humana normer

v. Staudinger, Senatspresidenti München, sägeri Kommentan 1901 11:6: Bei den unmittelbar auf gesetzlichenVorschrift beruhenden Schuldverhältnisse muss durch Auslegungdes Gesetzesgefunden werden, 0b eine Verfplichtung entstanden ist und welchex Från svensksida har det påståtts, att moralgrundsatsenTreu und Glauben, alls icke hade betydelsen af rättsgrund, och att en rättighets uppkomst alls icke kunde bero

ett enbart moraliskt skäl. Så var det dock i Rom; och man torde redan af det anförda att de tyska juristerna äfven härutinnan jämnställa

se, tro och heder med det romerskabona ñdes.

348 TYSKLAND

fledür och trofå användas till rättsligt lösande af olika frågor af här anang. aftalr u/lsiändi- tydda slag, förutom de tusenden frågor eljest i aftalsf som gande. förhållanden uppstå. Det rör sig ofta högst viktiga om saker. Det kan gälla frågan huruvida försäkring är om, en ogiltig därför, att vissa uppgifter befunnits oafsigtligt fel-

aktiga, eller förfallit därför, premie i behörig tid att en

betalts, och hvad det betyder att onekligen haft den en person

försäkrades uppdrag att betala premien, glömt men uppdraget. Ytterligare exempel kunna tilläggas Må vi . . . . antaga, att det gäller, hvilka skyldigheter barnjungfru en eller en husläkare har, eller hvilka skyldigheter gent emot dessa personer åligga familjen och dess särskilda ledamöter,

så finnes i verkligheten ingen resonlig rättslig norm, om tro och heder, som tar hänsyn till det vanliga, äro erkända

i rätten. Har någon åtagit sig att framlämna eller lämna

på posten ett bref, så finnes heller någon resonlig norm for bedömande af, hvilka förpliktelser däraf följa, om den principen finnes. Och lika mycket är tillägger jag heder och tro, nämligen heder och tro efter vanligt lek- mannasamvete och förstånd, ofta den enda, alltid den nöd-

vändiga ,éøønplettera/zde normen i frågor mellan arbetare

och arbetsgifvare, såvidt det hela icke skall falla under for-

malism, byråkratism, godtycke eller bolschevism, alla lika

opraktiska såvidt det gäller verklig rättvisa.

1 Det skall bemärkas, att alla sådana frågor de ofvnnnämnda som kunna hos oss lösas öfverhufvudtaget resonligt nog de enskilda emellan. emedan man i det privata oftast tager rättelse af billighet eller tro och heder i rätt mening. Men skall zlomrtø/hos behandla dylika saker oss kan oftast ingen beräkna, hvarthän det bär, enär för domstolen hos oss existerartro och heder eller billighet :om .rjälfxkrzfz/enochgiltig Att norm. det dock utan en samvetsnormstundom kan slumpa till och bli en rätt dom, är naturligt, lika väl som att det stundom skulle bli rätt, om man läte lottning afgöra. - Jmfr det motsvarandei förhållande till romersk rätt; noten s. 233.

TYSKLAND 349

jag tillåter mig att till utgångspunkt här göra en Heder ac/ztro en v affär:jämte reñexion: Om lekmän ñnge döma i alla sådana saker, som red. vi här talat efter rätt tro och heder eller efter samvete om, och hederlig affarssed, och med ett erfaret justitieråd ex. förutsatt han för sig såsom domare erkände den universella moralprincipen såsom rådgifvare och, beträffande speciella lagfrågor, med bestämmande röst, så skulle det för lekmännen naturlig sak att fungera som domare; och revara en sultatet skulle regel bli i enlighet med hederlig affarssom sed eller med vanliga hederliga människors sätt att förfara En swear/e i lika fall. Månne man icke är tämligen enig om, att det parallella 1:e. komme att bli så Och månne ett sådant resultat allmänt skulle finnas tillfredsställande En ordning, sådan den här antydda skulle närmast motsvara den regelsom bundna i Rom, där de stora juristerna, utrustade med ius respondendi samverkade med den dömande juryn ungefär det sätt, som här tänkes för vårt justitieråd Och just den ordningen är det, åvägabragt det mest praktiska rättssom väsende och den mest fulländade och högsinnade rätt, som någonsin existerat. Hos verkar det tvifvelsutan på mången som upposs nu rördnde, blott att jag här talat om den romerska ordningen under sådan sammanställning som den nyss gjorda. en Men det är väl värre, att förr /zøs lekmän dömde i alla oss saker och i högsta instans, utan att någon jurist behöfde vara med dömande; och jurister med i den dömande som voro nämnden, så de likasom de öfriga skyldiga att döma voro efter sitt lekmannzzsamvete, alldeles den romerska juryn som dömde både faktum och rätten. Och dessa våra lek- - om män kunde döma, just emedan samvete eller tro och heder då Tio-orätt juristen i Rom hade plats i domstolen.

350 TYSKLAND

leder ür/zIra var högsta normen likasom i Rom. Vill icke

-- man nu jämte zzfärxtänka sig en första klassens domare medverkande på sätt xml. nyss sagts, måste man i vår tid medgifva appellrätt vad. Och därmed bli dessa domare af högsta klass till sist lika mycket tagna i anspråk Jag vill emellertid redan

. . . nu framhålla, att vi med tillhjälp af denna princip heder och tro skulle kunna sammanknyta det gamla nationella hos oss som i denna stund är ett alldeles förloradt värde med det som nu existerar rundt omkring och därmed

oss, komma ur vår abnorma rättsliga isolering, på gång

samma som öppna utvecklingsmöjligheter, vi eljest absolut sakna.

som Til/ii 01,471ing;- Grundsatsen Treu und Glauben har i tysk rätt

ett ømrår/u. utomordentligt vidsträckt tillämpningsområde,

lika väl som grundsatsen är djupgående. Den gäller i främsta rummet alla de gods och värden afseende aftal, höra till affärslifvet.

som Danz säger till och med, att de två paragraferna 157 och 242 gälla für alle Rechtsgeschäfte unter Lebenden s. 39. I motiverna till den tyska civillagen heter det: Man betraktade hänvisningen till tro och heder och till affärssed erforderlig icke blott vid skuldförhållanden = skyldighetsförhållanden härledda aftal, utan vid alla skuldförhållanden,

ur för att bringa till erkännande hela det emellan fordringsägare och gäldenär bestående förhållandet innehåll

enligt dess sanna l öfverensstämmelse härmed säges, I 5 a 20 år efter lagens tillkomst, särskildt angående § 242, af Tu/zzr, Prof. i Strass-

v07: burg i der allg. Teil des Deutschen Bürg. Rechts 1914 lI:545, att den i sagda paragraf uttalade principen är

att använda på /ze/a riittsgcåietøt till närmare bestämmande af de genom parternas vilja och lagen ofullständigt reglerade rättsföljderna af ett sakförhållande. De två lagbestämmelserna

I Det från vår gamla rätt här antydda blir verifxceradti det följande.

TYSKLAND 35 I

sammanfalla väsentligen, ehuru § 242 enligt sin lydelse gäller

hvar, har praestation att göra, medan § 157 mot en som en blott talar aftal Verträge och deras utläggande och

om tolkning.

Angående -de två hufvudparagrafernas Förhållande till hvarandra, så detta af v. Tuhr, så att 242 närmare be-

ses stämmer innehållet i den obligatoriska praestationen i § I 5 E. Eek, prof. i Berlin i Recht des B. G. B. 1903 1:236

betydelsen af § 157 däri, att tro och heder foreskrifvits ser såsom måttstock för zitläggande af aftal, men tillägger med hänsyn till § 242, att måttstock skall vidare

samma användas beträfande sättet fár uppfyllande icke blott af Heder 0th tro

jämte afärxförpliktelser enligrt aftal utan ock af förpliktelser enligt

.redåextäm-

från sidan, rättigheter mandefiir förlag. Eck ser sakerna mindre den att

pliktelser både uppstå grund af tro och heder. Men han lärer icke be- 67115311a: 06/1

enligt aftal. strida att så sker. Den enklaste förklaringen af sammanhanget gifva, i nyssnämnda arbete af Reichsgerichts ledamö-

sid. 268, dessa med orden, att § I 57 afser aftalets innehåll ter och § 242 sättet att fullgöra praestationerna.

Det är för öfrigt af vikt att höra de största auktoriteternas tankar i själfva hjärtpunkten af systemet: Den utomordentliga betydelsen af de två lagrummen betecknas af Eek själf därmed, att han, efter det från honom anförda, tillägger, Alla øåliga-

nyss

tionergjorda att alla obligationer alltså äro gjorda till heders och tros

till åomefdei. förbindelser obligationes bonze ñdei.

H. Dernåurg, professor i Berlin i das bürg. Recht des

i Öch detta har, såsomEek framhåller, fattats så, som om exceptio doli generalis, invändning mot all ohederlighet, införts från romersk rätt i den tyska. I ofvannämndaaf ledamöter i Reichsgerichtutgifna arbetesid. 269 uttalas, att genom § 242 skapatsen emot den gemeinrechtliche exceptio doli generalis svaranderättshjälp, som äfven kan görasgällande genom invändning

352 TYSKLAND

deutschen Reichs etc. 1901 H25 sammanställer ock den genom samma paragrafer fastställda ordningen för Tyskland med den gamla romerska i dessa ord: På tro och heder Treu und Glauben bero handel och vandel.

Redan romarna hafva mätt och bedömt säljares och köpares förpliktelser Heder øclztm efter bona ñdes tro och heder. Detta måste själfskrifvet skola i Tyrkgälla den tyska civillagens § 242. C. Crørrze, professor i lami gälla lika fullt :omBonn i System des deutschen bürgerl. Rechts 1900 11:22 z romerskrätl.

blott betecknar alla skuldförhållandem såsom obligationes bonae ñdei, utan han framhåller, att hela den tyska obligationsrätten unser Schuldrecht är en ius billighets-

aáquum, Billig/tet ack rätt; undantag gäller blott för växelrätten, är

som ensam en ius strictum. Crome säger, att § går längre än §

242 157, samt att den gäller äfven otillåtna handlingar

och rent lagbestämda förpliktelser sammanhanget och förklaringen är, att der Verkehr sucht die Rechtssicherheit nicht mehr im Buchstabem, sanzfärdseløz säker rättssäker/zeten z

mer åøkstafwerz.

F. Eøzdzmanøz prof. i Halle i Einführung in das Studium das bürg. Gesetzbuch 1898 I:2 423 sammanfattar bety-

s. delsen af Treu und Glauben, heder och tro, däri, att fordringsägaren icke får begära någonting; strider emot

som billighet; gäldenären icke göra någon invändning, stö-

som ter emot förädlad rättsåskådning. Och angående principens verksamhetsområde framhåller han, att § 242 först afsåg blott aftal; men vid utkastets behandling fick

senare paragrafen sin nuvarande plats för att gifva densamma allmän giltzghet

K. Cøsack i Lehrb. des bürg. Rechts 1898

297 säger om principen heder och tro: Regeln vänder sig till fordringsägaren: denne får icke uppställa någon ford-

TYSKLAND 3 35

kränker heder och tro. Gör han så likväl, så kan Heder 0:1:tro ran, som gäldenären icke såsom i Rom uppställa en exceptio doli, aáifxfá

han kan helt enkelt áeslrida sin prøstntiaøzsp/ikz. men Men regeln Vänder sig lika väl emot gäldenären: denne får

icke affärda fordringsägaren med en przestation, som är

oförenlig med heder och tro. Mä det så framhållas, att J. P/a/zr/c, den inflytelseri-

kaste medarbetaren i den tyska allm. civillagen, stundom

betecknad denna lags skapare, i sin Kommentar öfver som 1913 utgifven af Strohal I:4o5-6 säger, att § denna lag gäller icke blott för obligatoriska utan för alla aftal 157 Verträge, således också för sakrättsliga dingliche, familje-

rättsliga och arfsrättsliga, äfven för formbundna aftal Principen och jämväl för ensidiga viljeförklaringar. Och beträffande

föreskriften i § enJiziIga principens karaktär säger Planclç, att 157 bwzjmmelser L u icke tolkningsregel i vanlig mening; den är fastmera är en absolut föreskrift, därhän att efter rättsordningens vilja en hvar är förpliktad till ett förhållande, som motsvarar en redlig samfärdsel Verkehr, och därhän att i enlighet där-

hvar berättigad att förtro sig på ett sådant förmed en är

hållande Med afseende å allt det anförda är det uppenbarligen

med fog Danz i sitt arbete af 1909 sid. 31 säger, att som /zeder oc/z den stora priøzczjá behärskar den Belzärxøêzzr tro är som tyska czzz/Zage7z. Och tanke, att heder och tro åe- lylkageffåiüasamma härskar den tyska civillagen, das bürgerliche Gesetzbuch,

uttryckt af andra, Crome. Det kan heller rim är ex. ligen annorlunda, a/jürslizzet behärskas af hänvara om till heder och tro, såsom det från lagstiftningens synen sida konstaterats se sid. 343. grundtanken förstärkande bibetydelse får En den stora 23-202531, Åtz/ølcrantz, 7uridis/e zatredning.

354 TYSKLAND

detta uttryck, att tro och heder behärskar den tyska lagen, om domstolarna skola på ämbetets vägnar beakta de till tro och heder hörande förhållanden, förekommit i saken,

som

hvilket bland andra Endemann I:2 422, gör gällande. - s. 712mjärelxe Af hvad som här anförts från Tysklands största auktomed vår riteter, om hvad heder och tro är i tysk rätt, sammanstäldt afalls-lag. med hvad tro och heder gjorts till i vår aftalslag se sid. 133 f., sticker det i ögonen, hvilken i yttersta grad

o. ensidigt negativ karaktär gifvits åt begreppet i vår rätt. I tysk rätt är tro och heder naturligtvis ofta verkar negativt,

- som såsom invändning eller exceptio också, och genomgå-

ende, en positivt bestämmande Detta framlyser, oafsedt

norm. själfva innehållet i §§ 157 och af det från §

242, 320: 2 anförda sid. 345. Det ligger särskildt i den af Reichgerichts Det rätta ledamöter se det sid. 346 här förut omnämnda arbetet /zederoch tro under § 242 uttalade grundsatsen, att hvar vid afär enpositiv en part norm. vecklande af kontraktforhållandet har att beakta den andra partens for honom bekanta intressen och för öfrigt i alla de anförda uttalandena af Tysklands främsta jurister. Och den positiva betydelsen af heder och tro i tysk rätt kan starkare uttryckas än därmed, att § 157 är absolut färe-

en skrzft, och att heder oc/t tro åe/zärskøzr både affärslifvet och civillagen. Sedda bredvid den tyska rättens princip tro och

heder lära vår aftalslags motsvarande 0rd i sin tomhet göra särskildt det klart, att med dem åsyftats något helt annat, än det som med principen tro och heder afsetts för tysk rätt.

Men heder och tro stå i tysk rätt i nära förhållande till ajfärssed. Må vi med afseende därå först beakta den grundsatsen, att tro och heder fordra, att, parten vet, att

om ena den andre inlagt en viss betydelse i ett visst uttryck, han skall respektera detta. Det betraktas svek Arglist,

som

TYSKLAND 355 han söker att oaktadt denna sin vetskap tillgodogöra om sig affárssedens mening med uttrycket Danz sid. 31; jmfr Tuhr II: 539-42. v Frågan om förhållandet i dess helhet emellan tro och heder och affärssed är viktig. I §§ 157 och 242 säger Danz s. 22 spelar, vid låedgr gel: tro - bestämmande af begreppet tro och heder, affärsseden en väsentlig ro//. Det faller i ögonen, att då motiverna till den tyska lagen se sid. 345 innehålla, att tro øc/z /zeder behärska affárslivet, så ligger i Danz 0rd. att numera affärssed vill med en faktor. I den mån affarssed gjorts vara som till andra blir förtroendet icke så förr riktadt på norm, som motparts samvete, utan blir ett förtroende till sedens en kraft och betydelse, med undanskjutande af det direkt personliga I verkligheten är ock uppenbart, att i samma mån hufvudvikten förlägges på afärsseden, således på som någonting utom parterna liggande eller någonting, som existerar utan afseende på parternas tankar därom, det mom- Ziska i normen i viss mån förflyktigas, och det strikta eller fixa i stället träder fram. Danz framhåller 22, att domaren kan bedöma, om kränkning af tro och heder ägt rum, blott för händelse han vel, huru människorna regelmässigt, vanligen och enligt affärssed pläga handla under lika omständigheter Jämväl uttalar D., att i Rom, enligt regeln: det som hör till sed och bör komma in i heder och tr0ssaker, domaren vana i affárssaker varit skyldig att, vid bestämmande af det rikiga enligt tro och heder, taga affarssed och handelsbruk

Steinbach, Treu und Glauben im Verkehn sid. har också riktigt framhållit, att hänvisningen till affärssedenmåstemedföraeninskränkning i det af lagen fordrade måttet af tro och heder.

356 TYSKLAND

Heder øc/zIratill rältesnöre. Vid det sagda bör dock bemärkas, de

att i för/z. till romerska domarne i egenskap af privatmän, lefde med afärrxezi som i det vanliga affärslifvet, de mest kompetente

voro att säga. om en åberopad sed goa sed, och för visso ägde

vore att eljest, eller bona ñdes så fordrade, underkänna den

om som rättesnöre. Om i allt fall såsom i Rom och såsom i

de franska handelsdomstolarne de tyska domarne

- samtliga vore lekmän, skulle det moraliska momentet i själfva tro och heder helt naturligt vid vissa tillfällen

träda starkare fram, på gång affärsseden Verkehrssitte i

samma sin egenskap af fristående yttre skulle förlora del af

en norm en sin allmängiltighet. Särskildt skall bemärkas, att, då, såsom vi förut sett, de romerska lekmannadomarne deltogo

i utvecklingen af sed mores, så torde icke någon

sådan verksamhet förutsättas ifrån de tyska domarnes sida beträffande affarssed, enär de främst tänkas skyldiga att beakta hvad

som är sed, och ställa sig denna till efterrättelse. Danz sid 41 säger ock, att vissa samlingar af handelsbruk

som falla under affärssed gälla lag wie

-- som genau die Gesetze för domaren; och redan tidigare 1898 i Laienverstand und Rechtsprechung n har han uttalat,

s. att enligt gällande allmän theori sedvanerätt Gewohnheitsrecht har kraft den af staten fastställda

samma som rätten än mer: först nämnda handelsbruk Usanser gälla,

menar han, framför hithörande kompletterande ergänzende lagbe-

stämmelser 26. De gälla rättsnormen sid 49,

som om de ock förfalla inför af parterna träffad överens-

en kommelse i vidkommande punkt. Planck 1:406, framhåller

dock, att affärssed får bestämmande, den strider

vara om mot en absolut zwingende rättsföreskrift. Resultatet

. .. torde vara att för det tyska begreppet Treu und Glauben

TYSKLAND 3 75

en viss fara ligger i affärsseden. Frågan om förhållandet emellan tro och heder och affárssed torde emellertid anses alldeles löst. Men för en utomstående kan det synas som om en naturlig lösning af frågan vore anvisad af Ende-

Han säger Einführung sid 423, att affärsseden mann. 1:2 kompletterar heder och tro, där det handlar moraliskt

om indifferenta angelägenheter, och ger domaren nödiga hållpunkter för den utläggning som skall göras

Om vi nu upptaga till beaktande de ofvan sid. 347 angifna Efeêten x

praktiken exempel, så kommer emellertid vid tvist tysk domstol

att af den tyska vid vanliga omständigheter medgifva hyresman rätt princzpen.

en att slå spikar i väggar för taflors uppsättande, att för telefons installerande genomborra mur etc. Och den kommer att helt vanligt förklara en försäkring gällande, oaktadt premien

i bestämd tid erlagts, helt enkelt emedan bland anstäazdzlgt folk såsom de tyska både affarsmännen och

juristerna allmänt uttrycka sig i motsvarande fall en så

human sed är i allmänt bruk

Skulle svenska domare behandla dylika frågor, lider det Svenskt

bredvid tvifvel, att de flesta af dem skulle taga dem på helt tyskt.

olika, alldeles motsatt sätt. De ämnen hvarom vi tala falla under kontraktsrätten, lega eller hyra, köp, manda turn, försäkringsaftal etc. Alla kontrakt eller aftal, utom växel, äro i Tyskland hona fidei negotia eller heder och tros-affärer. De bedömas alltså efter heder och tro med

v. Tuhr, II: 537, menar att principen tro och heder medför, att tolkningen medkontrahents uttalande skall ske från den stånd-

af en punkt, somanständzgeleute den romerskabonuspaterfamilias skulle intagas Vid tydande af uttalandet die Erkläruxxg. Dernburg menar ock II: 24 att det i tro och heder gäller, hvad en anrtändzg och rättänkandemänniska kan vänta af andra parten

3 TYSKLAND Svenskt hänsyn till affärssed. Hos oss däremot äro efter Nehrmans bredvid lära alla aftal stricti eller strictissimi juris såsom vi tyskt. - senare skola få se... Tro och heder eller ärliga mäns goda sed eller samvete och som följd häraf billighet höra alltså inför rätta eller i process hos icke till aftal såsom

oss en norm. Och Boströms rättstheori håller tro och heder och samvete i vetenskapens nanm utanföre. Så bedröfligt stäldt är det, särskildt efter 1915 års aftalslag. Nu är det

efter sakens natur så, att døøøzsto/ens sätt att behandla sakerna är det afgörande för rättigheters innehåll och värde. Processen eller domstolens principer bestämma med andra 0rd öfver rätten såsom ock öfver rättsutvecklingen.

- Enligt de i den allmänna tyska civillagen innehållna, ofvan återgifna §§ 157 och tager i Tyskland domstolen moral-

242, principen heder och tro med hänsyn till affarssed såsom norm, särskildt för afgörande af alla frågor, fallande under aftal, och kommer sålunda till ofvan angifna resultat, öfverensstämmande med anstándiga affärsmäns sed. Men i följd af Nehrmans lära, sanktionerad genom Boströms moralföraktande rättsñlosoñ, betyder det för domaren hos oss föga, om också anständiga husägare, försäkringsbolag, affärsmän och personer i allehanda olika ställningar i fråga om särskilda anspråk från medkontrahenters sida allmänt iakttaga humanitet och tillmötesgående, således åi//zlgâet i det hänseende hvarom tvist rör sig. Det fordras näm-

en ligen då icke lekmän äro själfständiga domare Jag

en om sådøzøzz, menar man nu hos oss. Den natur/äga lagen,

Det skall beaktas,att när tyskame ställt hänsyn till affärssed bredvid tro och heder, så innefattar detta en påminnelse om den romerska tanken, att tro och heder eller bona ñdes /ze/l enkelt var vanliga ärliga nzänsgoda :ed: men det innefattar icke alldeles ett upplifvande af samma tanke.

TYSKLAND 359

moralen, samvetet, enligt landslagen ingick och ännu Svenskt som bredvid enligt vår domaresed ingår i lagen I734 års lag nämligen tyskt. såsom andan och meningen och därmed i lagsom norm buden, är bortjusterad af Boström se 144 och 131. s. Och Boström är af vår akademiska rättsvetenskap och våra jurister sedd vida klokare och mer betydande som än våra gamla lagstiftare och än lagen själf för att nu

icke tala särskildt vår aftalslag. Och denna aftalslag om för öfrigt alls icke sig tro och heder eller bilger oss vare

lighet till se sid. f.. norm 133 o. Men kommer här in specifikt svensk omständignu en bekräftar de från romersk och tysk rätt afvikande het, som

resultaten af aftal. Det som vi nyss hären process om förut talat gäller domaren, lagen och bristen på de till om aftal rätteligen hörande humana principerna. Sakerna. säger

kunde oberoende af dessa principers utevaro komma man, in på behörig linje, i rättegång handlade ridom parterna derligt eller efter upphöjda grundsatser och således god-

villigt medgåfve det af tro och heder eller samvete som fordrades Men kan parters ridderlighet och deras hand- . . . lande efter upphöjda grundsatser rimligen begäras under

hvilka förhållanden helst eller oafsedt, huru motsom och domstolen förhålla sig Vi hafva förut sid. parten . . . 145 sett, huru hos på område theorien o. oss processens privat sedelag, generellt verkar. Beträffande aftal om en verkar denna sedelag så, att i fråga om en hyresmans ex. anspråk mången för öfrigt högst respektabel husägare anser

sig kunna och utan klander kan säga nej till hyresmannens

anspråk af det slag, hvarom vi från tysk rätt härförut talat:

slå spikar i väggar etc. Samma sedelag verkar så, att att månget försäkringsbolag sig berättigadt att fordra anser

360 TYSKLAND Svenskt strikt tillämpning af försäkringsaftalets bestämmelse af-

om bredvid tyskt. talets ogiltighet, därest en, äfven oafsiktlig, oriktig uppgift af den försäkrade lämnats, eller därest premie inom

en bestämd tid erlagts, och vid olycksfallsförsäkring därest, efter inträffad olycka, anmälan därom gjorts till bolaget inom den i aftalet bestämda tid se kungl. dom

af 21 nov. 1919 etc.; bolaget kan utan skrupler fordra denna strikta tillämpning. Den Boströmska sedelagen verkar även så, att mången köpare af fast egendom helt kallt åberopar köpebrefvets lydelse, när säljaren säger, att dock i en punkt något annat afsedt Den sålunda i de

var o. s. v. o. s. v. särskilda fallen af en svarande intagna ståndpunkten finna vi helt naturlig, och med våra utgångspunkter kan den knappt klandras, ehuru under romersk rätt det motsvarande i många fall skulle gälla som dolus, ohederlighet och behandlas därefter i civilrättslig väg. Men en ytterligare följd af den Boströmska s. k. sedelagen är det ohejdade användandet i den intagna ståndpunktens intresse från svarandesidan af godtyckliga bestridzmden af från kärandens sida åberopade fakta, jäf emot trovärdiga vittnen och dylikt, hvilket allt hos

oss räknas naturliga processmetoder och heller klandras

som men som tillspetsar ståndpunkten. Allt af detta slag har laga försvar i den Boströmska privata sedelagem hvartill icke finnes något motsvarande i tysk eller annan rättsvetenskap eller rätt. Den allmänna moraliska lagen, som af Boström förnekats för vår rätts vidkommande, har i tysk rätt sitt uttryck i principerna heder och tro och hänsyn till goda seder; och om äfven dessa principer direkt eller uttryckligen gälla för själfva processen, så återverka de dock på rättens alla områden och jämväl på den tyska

processen som kan ignorera eller vara oberörd af det mora-

TYSKLAND 361

liska grundelementet i den materiella rätten som af pro- Svenskt

bredvid cessen behandlas. tyskt.

Men i vår svenska rätt, ens i fråga om aftal

som icke

erkänner tro och heder eller någon annan moralprincip som bestämmande kan det beräknas, att moralen skulle

norm, i ett visst fall, än mindre såsom allmän regel, föras in i rätten de enskilda eller parterna i målen, helst do-

genom

personligen äro lärda att äcklas åt moral i rätten och marne anse det vida solidare att stödja den part som motsäger enbara hederskraf, än den åberopar moraliska skäl, i och

som hvarmed utsikterna märkbart minskas för en parts förhoppning, att motparten skall möta förtroende med heder. Allt af ridderlighet eller upphöjda grundsatser från parters sida är principiellt uteslutet inför domstol, som man med godt skäl tror

på förhand beredd att i hvarje händelse alltid inågon vara punkt lägga ett formellt betraktelsesätt till grund för sin dom

Saken ligger sålunda: Vår rätts underkännande - m. a. o. af heder och tro positiv och rättsgrund innebär

som norm

obetingad risk för part att afstå från något formellt en en öfvertag, äfven hans rätt är påtaglig. I följd däraf be-

om gära, helt konsekvent, våra domare icke ridderlighet af parter kunna honnetemang begära något dylikt. Och

- ens systemet tvingar advokaten lätt till simpelhet utöfver den

-hänsynslöshet visst slag, ofta är hans moraliska plikt.

av som

När i en aftalstvist inför tysk domstol en part afstår från enformell invändning och genom detta afståendeöppnar dörren motparten för en invändning eller anfall från hans sida, så kan denna motpart enligt den för aftal i Tyskland gällande principen heder och tro se sig hindrad att begagna sig al det öppnade tillfället till en kränkning. Och begagnadehan det dock, skulle det ofta gagnahonom, enärdentyska domarenverkligen afgör saken grund af heder och eventuellt eller allmännast

tro med hänsyn till añårssed.

Betydelsen af det motsatta förhållandet hos beror den

oss, som Boströmska privata sedelagenn är såmycket större, somdengenomdenna lag faktiskt uteslutna, allmänna moraliska och naturliga lagen obetingadt fordrar heder såsomsvar visadt förtroende.

362 TYSKLAND

Svenskt Resultatet är, att tro och heder, sådant begreppet allbredvid tyskt. mänt i världen fattas, hos oss lika litet på privat väg

som på offentlig kommer in i rätten bestämmande

som norm.

Men en annan sida af saken Man skall bemärka, att verkan af domstolarnas uppfattning eller praxis och allmänhetens är ömsesidig. Lika väl den morallösa, för all

som ridderlighet och högsinthet oförstående uppfattningen inom rätten och domstolarna från början bestämmer allmänhetens uppfattning om hvad som går för sig, så verkar de enskildes och deras hjälpares därmed öfverensstämmande praxis inför domstolarne uppfordran till dem att fortgå

som en efter den förra linjen. Och allt oaktadt, moralstark,

om, en god sed skulle uppstå inom affärskrets, huru betydande

en den än må vara, så kan enligt Bzs oförnuftiga theori

om en privat sedelag, som skall respekteras denna

affärskretsens goda sed ignoreras; och den skall ignoreras af den svenska domaren. Ingenting får enligt gällande rättstheori göra intrång på parts handlande godtycke, efter

en hans privata sedelag Den Boströmska rättsñlosoñen

Ingenting nämligen, som är af moralisk natur eller beror blott på samvete. Har en affärsscd eller vissa kutymer fått en viss yttre formell konsistens, så kan den svenskedomaren väl finna sig i att tillämpa den. Men heder och tro såsomrent samvetsbegreppkan påverkahonom, så länge som han oaktadt sin svurna domareedtror Boströms försäkran, att han behöverja får uppfatta samveteeller moral somrättsgrund

. . . De stora svenskaförsäkringsbolagenhafvaredan, under påverkanfrånTyskland och andra länder och för att kunna bestå i konkurrensenmed utländska försäkringsbolag redan bragt i tillämpning högst humanaprinciper. Skulle det bero på våra domstolar, så skulle intet af den humaniteten eller billigheten finnas. Men högtstående försäkringsbolag och allmänheten finna sig väl däraf och hafva blott att frukta för våra domstolars przejudikat. På de områden åter, där icke konkurrensen med utlandetsañärs-

moral verkar utan blott vår formalism, ex, inom fastighetsköps-och hyresaffärernas,veta vi alla, att förhållandena hos ossäro helt vanligt, äfven i det privata så malhonnetta, som det egentligen kan tänkas.

TYSKLAND 363

blott gör staten likgiltig för den verkliga rätten. Den Svenskt bredvid lzllater. o staten eller domaren att förhindra.. . tvistande. tyskt ens ljuga sig till rättigheter eller att ljuga sig ifrån parter att skyldigheter. Må vi vid ett sådant sakernas läge, därunder både för- Vår rätt inkom enxuranuft och samvete . rattssaker.. ligga. lamslagna af den Bo-M mzzdhwrj, 1 blott konstatera, vår rätt och vår mm rätt strömska rättstheorien, att akademiska rättsvetenskap äro alldeles inkommensurabla med tysk rätt och rättsvetenskap och jämväl med alla förut omtalade länders rätt och rättsvetenskap. Grundtanken i vårt nuvarande rättsväsende är så absolut skiljaktig ifrån de tyska, franska, engelska, romerska rättssysteatt ingenting af de stora utvecklingsresultaten inom men, dem eller af de rättsinstitut, bildats där, kan nya som assimileras med vår nuvarande vår Boströmska rätt v. s. än helt skenbart och formellt eller ytligt. Och - annat det är helt enkelt löjlighet, då vår rättsvetenskap resoen och deducerar med grundsatser eller termer hörande nerar till den utbildade tyska, franska, engelska, romerska rätten, hvilka grundsatser och termer där alltid äro byggda på och förutsätta moral och samvete som grund och som det innersta, i följd hvaraf, när allt detta: grundsatser, begrepp, termer, institutioner etc. komma hit till oss, som alls icke förutsätta moral och samvete som normer i dem annat än skenverk och apeverk blir inom rättspraxis omedelbart resultat, medan den rätta förnuftiga, nyttiga och höjande verkan, institutioner, grundsatser etc. hafva i som de länder, hvarifrån de tagits, hos måste till det mesta oss utebli

Tror kanske icke på detta resonemang Må man då erinra sig man hvad det hos blifvit af del storabegrepp,grundsatseretc.: f0rts.s.364. oss en

364 TVSKLAND

Anstänøüghet Men vi återvända till Tysklands domstolar. Äfven i rätten. . . . när dessa bestå endast af jurister, är första för normen dem heder och tro jämte sed. Och det är såsom vi sett,

Samuel: har ännu plats i den viktigaste paragrafenaf vår lag menhar där nu betydelse af norm eller rättsgrund, såsomförr hos och oss nu i andra länder. Tro och heder i årtusendengammalmening är en mot nuvarandesvensk rätt konträr princip, medan frasen tro och heder är för skensskull införd där i en extraordinär, torrlagd betydelseutan motsvarighet annorstädes. Eller huru är det med det enbara ordet förtroende hos som oss tusende gånger har af domare och andra användts så: Han har byggt på förtroendets lösa mark han får också stå sitt kast. ett yttrande, - . . som brukadt af domare,bevisaratt ordet har en annanvalör än allmänt i världen. Vår rätt in- Goda seder:helgd,høneslumi gammal och allmän mening är såsomvi hømmenmrasett 139 ett hos oss alldeles oförstådt begrepp, förnekadt be medhvarje såsom ett annan rätt. själfständigt rättsligt begrepp och underordnadthvilket ensidigt anspråksom helst, som kan sägascivilrättsligt grundadt. Billighel är hos oss i följd af bristen på ett correlat, sådant som tro och heder, ett alldeles lösligt och obestämbart begrepp hvad emot det är i romersk, tysk, fransk, engelsk och annan rätt. Och ordet juryn juryáehandlzng som i alla tider och i alla normala rättssystem betecknat och betecknar det oemotståndliga utkräfvandet af fulla sanningen under parternasoch alla tänkbart dugliga vittnens hörande af jurymännen själfva, samt alla frågorsbedömandeefter naturlig lekmannauppfattning, betecknar hos oss nu ett förfarande,där jurymännen aldrig se eller höra någon part eller något vittne ja ofta läsaprotokollen - en: från den rådrtufvuräll, här zzederåärande. .torn Ingen utländsk jurist torde kunna drömma om något dylikt. Ordet rältxrhipning i motsatts till administratiom -förutsätter i andra länder, såsom det ock gjort förr hos oss,obetingadt och såsom något absolut själfskrifvet, att parterna själfva eller åtminstone deras förtroendemänfå företräda inför de dömande och underfull offentlighet framföra sin sak och sin bevisning, vore ock domarne än så högställda. Hos oss nu är skillnaden emellan rättsskipning och ämbetsmannaadministration i högre instanser alldeles utplånad. Och den hemliga procedur, därunder ämbetsmänsåsomparternas förmyndare efter alltid i förhållande till verkligheten mer eller mindre ofullständiga eller oriktiga protokoll framlägga hvad parterna sagt och menat eller antagashafva velat säga och mena, är icke behörigrätlsJ/åzlzäningenligt civiliserade europeiska statersbegrepputan en till och med högst lättvindig form af administrativ justiee, absolut ovärdig ett kulturfolk och en kulturstat. Ty även i admi-

TYSKLAND 365

anständigü folks sed, som tages till efterrättelse. I detta Anstämiig/zet

ck må åra nivellerin ått i rät/en. utt FY man sP en . . som ofver, becrre

z, pet heder och tro genom dess sammanställande med affarssed. Men man ser än klarare den utomordentliga betydelsen af, att det romerska moralbegreppet bona ñdes, tro och heder, och därmed billighet fått verka i tysk rätt. Med detta begrepp erkändt underlag för affärslifvet och

som rätten behöfva människorna vara mera än aøzstáøzdfgm för att sentera, att man måste i rättsaker handla humant och hyggligt eller billigt emot hvarandra Under

nuvarande tysk rätt sker det också verkligen öfverhufvud

nistrativa saker eller under en administrativ justice böra parterna hafva obetingad rätt att själfva tala i sin sak, i all synnerhet inför sina högsta domare.

Alla rättsliga begrepp äro hos oss förstörda genom denna eländiga Boströmskarättsñlosoñ,för hvilken det verkligaär enbisak bredvid formerna.

Och äfven sanning, hvilket oberäkneligt, oförsvarligt, ofta bedrägligt 0rd är icke i vår civilrätt och våra civila domstolar detta 0rd sanning, ställdt bredvid hvad sanning är enligt engelska begrepp och var enligt vår egenäldre rätt - en ren formsak ofta, i stället för att det begreppet,om något, måstevara verklighet.

Hvad tror man då, att det till sist skall bli för sorts formalbegrepp af illojal k0nkurrens och andra uttryck för modärn och gammal .ramvelsrätts reaktion mot morallöshet, när dessaskola behandlas efter nutida svenskrätt, hvar: baøa/êtøirär førmalirm moralläxlzetø

- v. s.

Ett hvart till rätten hörande begrepp blir hos i följd af det

oss personligas och samvetets undertryckande när som helst en annan sak än i andra länder såsom man bör förstå enbart däraf, att hos rättvisa

- oss definieras öfverensstämmelsemed Dstatsändamålet,

som

Först när en gång samvete eller heder och tro åter bli en gällande norm i vår rått eller moral blir ett

m. a. o. grundelement däri, kan vår rätt bli kommensurabel och jämnbördig med högt stående rättssystem. Först då kunna från sådana system hämtade institut och erfarenheter hafva någon verklig betydelse för och tillgodogöras

oss af oss.

r Anständighet betyder i tyskt affärsspråkverkligen än i svenskt.

mer

366 TYSKLAND

Amtändiv/zet så om ock rocessen e fullt motsvarar den materiella O i rätten. rättens principer.

I tysk rätt skall enligt lagens ord i §§ 157 och tro

242 och heder såsom ett moraliskt eller samvetsbegrepp

vara den direkta normen att följa under hänsyn till eller

-under belysning af affärssed Om nu, såsom af

. . . . man

Annu mer allmänt och i synnerhetmera utprägladt är begreppetom rättslig tanständighett i England. Där kan man få sehelt obetydliga

personeruppträda högst ridderligt inför rätta i fall och omständigheter,där en

svensk adelsman eller präst slingrar sig som en under bestridanden, halfva sanningar, vägran att framlämna handlingar eller att upplysa om fakta, försök att bortjäfva trovärdiga vittnen och annan svenskjuridisk och laga skamlöshet.- Den svenskamönstermannen- i allt annatlika mönstergill som någon utländsk prästeller adelsman är, såsomandra svenskar,

i det mänskligt viktigaste, det rättsligt medborgerliga,där Boströms statstheori gifvit normen, uppfostrad bättre än att han tror, att slingringar höra till rätten; och han vet, att han lean få och då

rätt annars de flesta hafva den goda smaken,att de skicka någon för sig, så är det blott därför, att han kan slingra sig bättre. Men den enkla shopkeepern eller sailorn vet, att han vid engelsk domstol ska ha framgångmed sin sak, har att begära någonhjälp mot orätt, om han själf framträder ärligt øc/zuppriktigt och detta hör till de första elementärabegreppen i England, medan det iSverige för hvem som helst lika väl som för prästen och adelsmannen är ett elementärt begrepp, att inför rätta det i civila mål är noga med sanning, moral, uppriktighet eller anständighet. De principerna höra dit ehuru man utkräfver både det ena och

andra af tilltalade brottslingar.

Inför det här sagdaoch särskildt inför den svenskadomstols- och kulturbilden hemställer jag, om icke någon svenskjurist eller åtminstone någon universitetsprofessorskall kunna börja att få en känsla af det naturliga i att grekernasågooch fordrade i rätten och rättvisan blott agathon utan ock kalon, blott någotgodt utan någotädelt eller sköna. Jag skulle för sådantfall be att få af honom beaktadt ett kapitel omtdecorumt imin för 20 år sedanskrifna bok om rrättfätdighet i rättsskipningm

Ett i moraliskt hänseende eller ifrån aktningsvärd medborgerlig synpunkt normalt rättsväsendeeller ett normalt begrepp om rätten kan förenas med sådana vidrigt oaesthetiskayttringar af den offentliga rätten i sin verksamhetsom de nyss antydda och andra likartade, hvilka hos oss äro alldagliga.

Det är den Boströmska statstheoriensyttersta konsekvens,juristrätten d. v. s. den formliga motsättningen till vårt folks egen rätt, vår förra nationella rätt som uppenbarar sig i dylikt. Och likasom den verkar oaesthetisk,ger den ock när som helst moraliskt vidriga resultat.

TYSKLAND 367

en del omständigheter har anledning tänka, styrkan af moralkrafvet i viss mån sjunkit i följd af affárssedens nivellerande verkan, så är det dock påtagligt, att, med omedelbart stöd af lagen, de dömande äro fullt åerättzgade att när som helst lägga tyngdpunkten i det moraliska krafvets, samvetskrafvets uppfyllande eller däri att, efter omständigheterna i det särskilda rättsfallet, det moraliskt eller verkligen rätta blir erkändt om det skulle bli så i ome- delbar följd av en rådande affársseds efterlefvande. Såsom synnerligen beaktansvärdt vid frågan om lek- Operera med juridiska bedomare måste gälla det af Danz sid 98 i Laienmän som grepp verstand etc. framhållna, att utläggningen af kontrakt och andra aftal enligt tro och heder med hänsyn till affarssed hvilken utläggning skall ske framför och före hvarje rätts- ligt bedömande måste ha till följd, att domaren icke har att i första rummet operera med juridiska begrepp Det skall härvid bemärkas att detta, opererandet med juridiska begrepp det juridiska tänkandeü, af mången som hos fattas som ett uttryck för själva solidititen i jurioss diken och rättsskipningen, allt för ofta ställer verkligheten och det af parterna från början samfaldt menade alldeles utanför räkningen och utanför rätten.

v. Tuhr, i der Allg. Teil des deutschenbürg. Rechts, 1910 Vorwort, säger,att jurisprudensen städseväsentligen varit ein Operieren mit Begriffem. Därmed syftar han väl egentligen på den förra tyska jurisprudensen. Huru nya lagb. vill ha det, se dessBetänkandeIII: 24,och jmfr Rättf. i Rättsskipning s. 621. Ett svenskt exempel I ett fall från Härjeådalen,som rörde sig omSvenskt prof. vida mer än en miljons värde i skog, berodde rättsfrågan det förhållandet, att bönderna i Lillherrdals socken i kontrakt af 1880 förklarat sig bortarrendera och försälja hälften af all vår egande:långå våra hemman under en tid af fyratio år endastmot det,att det köpande bolaget ansvaradeför lagaskifteskostnaderna Hadesåltsböndernasandelarblott i . .. Izemrkøgenom 62,000 tunnland eller jämväl i en utxkøgom 310,000 tunnland När detta.kontrakt upprättades,voro förut träden utskogensålda enligt kontrakt af år 1856,gällandetill år 1906. I det tidigarekontraktet säges

368 TYSKLAND

Opereramed Om domaren börjar en sak med att söka fastslå ett afjuridiska tals verkliga mening, så kan därefter enligt Danz utbegrepp . tryck domaren komma med sina juridiska begrepp och pröfva, om öfverhufvud ett af dessa begrepp; och eventuellt hvilket, passar för affären. Genom att följa heder och tro och affarssed kommer domaren ofta förbi ett med hänsyn till det verkliga i saken alldeles ofruktbart deducerande med vetenskapliga begrepp, stödda på möjliga, kanske i mångfald föreliggande formella hållpunkter. Inför den dom, som utan ledning af affärssed eller heder och tro samvete uppkommer, säger Danz, att lekmannen, slår händerna tillsammans öfver hufvudet Och lekmannen

har fullkomligt rätt, tillägger han Laienverstand sid. 105-6. Men det märkliga är, att, när jurist hvilken

uttryckligen, att det var nu växande träzb af då vanliga afverkningsdimensioner, som voro sålda. Alla dessaträd,somsåledestillhörde 1856årsköpare, och därmed hela utskogen om 310.000tunnland, ansågosig bönderna 1880

äga, hvadan dessaträd och utskogen af bönderna heller afsågos,dåde år 1880 uppläto hälften af all vår egandeskogx Men på

denna, som det synes, uppenbara meningen med orden, och därpå att bönderna år 1880afsett att sälja blott hemskogenden av dem ägda, fästadevåra domstolar afseende. De lade till grund för sin uppfattning om rättsfrågan blott det förhållande, att bönderna obestridligen hade äganderättenz juridiskt teknisk mening till utskogensmark och därmed, enligt det juridiska begreppet om äganderätt till mark, äganderätt äfven till allt som fanns växande på marken, särskildt år 1906,då 1856års afverkningkontrakt gick till ända. Och på grundaf ett dylikt opererande medjuridiska begrepp men med ignorerande al det träffade aftalets verkliga innehåll d. v. s. den uppenbara tanken och afsikten hos både köpare och säljare, när aftalet slöts, frånkändesbönderna sin rätt till det som fanns kvar på utskogen år 1906. Det bolag, som gjort 1856års köp, hadeövertagit 1880 års köp, och detta bolag fick nu enligt K. Mzts dom rörande1880årskontrakt taga allt som fanns på halfva utskogen om 310,000tunnland. Det högst märkliga är, att blott på grund av de brukade orden, nzll vår egande skog bolaget tillerkändes rätt att taga blott deallra minsta dimensioner af tall och gran utan jämväl löfskogen, ehuruen hvarfärxtår, att intet af allt detta var afsedt vid upplåtelsen,och ehuru en hvar om norrlänska skogs-

TYSKLAND 369

helst, t." svensk, gång kommit ifrån begrepps- operera med som ex. en en fi juridikens. . . ensidighet,. . o gor.. han enligt. min. tro snart nog égâáê: sa stora gest lekmannen öfver en dom, tillkomsamma som

efter de förut vedertagna juristprinciperna. men För många tyska jurister har gång tvifvelsutan tenen densen till vetenskaplig/zei utgjort ett hinder för bifall till

princip, bygger på någonting så omedelbart en som och intuitivt verkande principen tro och heder som

eller vanligt samvete. heller lärer affárssed, d. v. s.

lag, skapad utan alla konstitutionella former, alltid en

för juristerna tilltalande som norm för deras dom. vara Men vi i allt fall de tyska juristerna-domarna öfver se hufvud, kan visserligen säga lojalt bygga på den af man lagstiftningen lagda och, sig det gäller affárssed eller vare

affärer sakkunnig vet, att de små skogsdimensionernalika väl som löfskogen vid ifrågavarandetid aldrig ansågosingåi dylika köp särskildt emedan blott de gröfre dimensionerna af barrskog kunde flottas och såledestillgodogöras af bolagen. Här har rbegreppsjuridiken framträdt i sin verkligen fruktansvärda gestalt och verkan. Men heder och tro, somkunna . . sätta gränsenför densamma,vill man hos oss vetaom - annat än som ett tomt ord. Hvarför och i hvilket intresse De hos Kungl. Majzt växlade skrifterna i detta märkliga mål - somha en oändlig mängd motstycken finnas i tryck under rubrik handlingar i högsta domstolen uti ett typiskt non-landsmål Riksdagensbibliotek. Såsom en andra sida af vår rättskipnings ringaktning för det naturliga och billiga, kräfves af tro och heder, framträder det förhållande som att med vårt revisionssekreterare-och referentsystemm. a. o. under vår hemliga parterna få själfva framträda inför överdomstolarne. process - Det är mycket möjligt, att Högsta Domstolens ledamöter aldrig fått höra någonting af alla de billighetsskäl, som i böndernasinlagor därstädesinnehöllos. I allt fall kommo dessaskäl säkerligen fram så fullständigt och kraftigt, som det bort ske, om parterna själfva fått framställa sin sak personligen eller genom egnaförtroendemän. Att det är till följd af en . . . rättsskipning af angifna slag, som så många af de hederliga och trofasta härjeådalingarne finna sig ha en tryggare tillvaro i Amerika eller Canada än isitt rätta hemland är högst naturligt. Och jag ut, att denna -rättsskipning är en väsentlig orsak till emigrationen från dennaprovins . . . rMen just det, det gör, tänker jag. Det hör icke hitä, säger man.

24-202531. Falzlcrantz, Yuridisk utredning.

370 TYSKLAND tro och heder, alltid folkliga grunden. Och den tyska rättsvetenskapen bygger nu för tiden och sedan länge på denna grund, utan tvekan. Fal/Iam rätts- En särskild sida af den tyska rätten är för vårt ämne medvetande af ringa intresse. Danz framhåller Laienverstand etc. sid. I att genom den rikliga litteratur. bildat sig öfver

som B. G. B. den nya tyska civillagen går grundløn,

- en nämligen den, att den nya lagboken skulle motsvara folkets rättsmedvetande, d. v. s. att de domar, som komma

- - att gifvas på grund af lagboken, skola öfverensstämma med det, lekmannen håller för rätt. Eljest är domen

som -icke riktig, menas det påtagligen.

Danz säger vidare härom Laienverstand etc. sid. 67-8: Om, såsom förut framhållet, domaren vid utläggning tolkning efter § 157 i tyska civillagen uttnyttjar sina lekmannakunskaper, sitt lekmannaförstånd, sina medborgares lifsåskådning, så följer häraf vidare, att äfven hvarje afgörande, i den mån det hvilar därpå, måste öfverensstämma med folkets rättskänsla, såvidt det afgörandet är riktigt. Ty denna rättskänsla är i hufvudsak ingenting annat än det, som så ofta åberopas såsom tro och heder,

hänfördt till aZ/71zä7z/zeten. I sin skrift af 1909 sid. men 29 säger Danz: Affärsbruk ändra sig i tidens lopp; det uppstår nya, gamla förgå. Emedan principen tro och heder åsyftar skydd för den som förlitar sig på deti affärer vanliga, och emedan den i enlighet därmed dömande domaren städse måste erkänna det just på hans tid vanliga, så har denna princip den viktiga följden, att de kompletterande bestämmelserna i civillagen öfver aftals innehåll icke kunna föråldras, och att afgörandena alltid motsvara folkets rättskänsla. Danz framhåller med styrka folkets rättskänsla

. .

TYSKLAND 371

såsom det betydelsefulla och bestämmande i tro och heder.

folkets rätt:- Crome II: 23 säger att beträffande heder och tro allmän-kÃZJi-Zâltgáz. hetens uppfattning är afgörande Och speciellt detta inne- få håll i begreppet gör detsamma och ett därpå byggdt rättssystern till naturligt underlag för lekmannadomares effektiva verksamhet och domsrätt. Men våra aftalskommitterade

. . och vår lagberedning hafva lika litet velat veta

nya om någon folkets bestämmande rättskänsla eller tro och heder, som de velat veta om någon folkets domsrätt. De hafva icke velat ha vanligt lekmannaomdöme och samvete till norm och rättsgrund. Folköfvertygelse är ett för våra jurister lika väl som for Boström och vår statsñlosiñ främmande begrepp. Och medan, såsom Danz säger sid. 126, de två paragraferna 157 och med sin princip och

242, tro heder och affärssed tvinga domaren att städse förbli iden närmaste känning med det reala lifvet och hindra honom att med skoldeñnitioner och med döda formler mästra lifvet, så uppskatta våra jurister heller sådan effekt af

en principen.

En hufvudsak för eller med afseende å det före-

oss liggande ämnet är att, såsom Danz framhåller Laienverstand etc. 109, en hvar lekman êäøzner affarssed lika

s. Lekmän och godt domaren; det gäller affärssed färgad

som om i särskilda kretsar, såsom bland köpmän, så måste domaren

ex. själf skaffa sig besked därom från lekmän, tillhöra

som vidkommande krets. I lekmäns omedelbara kännedom

om affärssed ligger styrka för dem. Det måste dock beaktas

en att lekmännens ställning, där de skola följa utanför dem

en bestående sed, blir i viss mån svårare och är i

en annan än Rom, där det i bona fidei saker de dömande lekmännens

var egen goda sed och samvetet gaf Men denna

som normen.

37 2 TVSKLAND lekmän och erinring om seden som en yttre och följaktligen som en at afärsserl. domaren mindre lätt tillämpad norm gäller icke alldeles för lekmannadomare, tillhörande just det fack som saken rör, såsom köpmän med hänsyn till handelsfrågor.

ex. Köpmännens allmänna sed blir i länder med erkänd heder och tro småningom icke blott en lifsluft utan en samvets- likasom hederssak för den enskilda köpmannen; och när han skall yttra sig öfver rätt och orätt inom hans särskilda område, kommer domen lika lätt fram ur hans sedvanliga sätt att se och behandla sakerna, som en annan lekmans dom kommer fram ur hans, af samvete eller principen heder och tro direkt ledda åskådning. I Tyskland har det också blifvit så, att köpmän allmänt och alldeles utan hänsyn till frågans betydelse eller vikt anlitas som domare i handelssaker. Härförutom användas lekmän som domare i civila mål inom vissa yrkesområden och jämväl där för lösande af frågor, hvilka de såsom yrkesidkare själfva måste anses behärska öfverhufvud bättre än någon utomstående. Vikten af att med minsta möjliga kostnad åstadkomma rättshjälp har här påtagligen i stor omfattning varit bestämmande; tvisterna kunna röra sig om stora intressen,

men

blott ringare värden. Det närmare här afsedda

om om lekmannadomstolar i ett sammanhang här efteråt. Håll/take på Steznåac/z i Treu und Glauben sid. 54 gör om tro egøismen för- . och heder i förhållande till affärssed en erinran, som tjänar beaktande. Han framhåller beträffande principen tro och heder enligt §§ 157 och 242, att den verkar som en inskränkning i den enskildes egoism och jämväl de statens lagstiftning underkastade organisationernas egoism, nämligen i det allmännas intresse. I fortsättningen säger han: den moderna staten sträfvar att görligast skydda statsborgarna

TYSKLAND 373 för vinningslystet exploaterande och att hålla tillbaka urartningar af den ekonomiska konkurrenskampen. Från dessa synpunkter utgår staten, när den helt allmänt föreskrifver iakttagande af tro och heder i affärslifvet.

Affärssedens mellankomst förklarar Steinbach sålunda, att då vår tids affärslif ännu hvilar den fria konkurren-

grundval, och då tros och heders oinskränkta herrasens välde är därigenom begreppsenligt uteslutet, så inskränker lagstiftaren sin allmänna fordran tros och heders upprätthållande det föreskrifna hänsynstagandet till affärs

genom sed. Med dessa 0rd gifver den högst framstående

. . . . praktiske juristen och författaren bland annat en beaktansvärd belysning af dualismen i den tyska affársrätten. Det

i Rom två hänsyner, dels till samvete dels till råvar dande god verkade uti bona ñdes. Och dessa två

sed, som hänsyner verkade helt naturligt till ett homogent resultat, då de båda representerades af lekmän, således hvilka

personer, både gingo främst efter samvete och personligen kände seden. Men när jurister d. tendera till

v. s. personer, som hållpunkter i yttre former eller juristtheorier men främst söka dem i samvetet, och som personligen känna gällande Afärsreden

synesfått sed, skola döma i sakerna, så måste själfskrifvet slitningar

äf verhand. emellan de två hänsynerna ofta uppstå. Och resultatet blir under juristdomarnes ledning lätt att den yttre affärs-

nog, seden får öfverhandlen. Föredömet från de franska handelsdomstolarne skall möjligen leda till utvidgande af lekmannaelementets användning ifrågavarande område.

Rudolf Stanzmlør professor i Halle, söker i Das Recht der Schuldverhältnissw, bana väg till en rättslig billighet, öfverensstämmande med den upphöjda tanken, att en hvar

374 TYSKLAND

gör den andras ändamål till sina. Det rätta målet

är, säger han, die Objektivität; och de hvarandra

mot stridande subjektiva intressena skola lösas i det sociala idealets tecken Sinne.

I betraktande af det praktiska, enkla och naturligai krafvet på tro och heder eller vanligt verkande så

samvete, långt detta bjuder, antydda utgångspunkt och

synes program väl ägnade att, onödigtvis, på många håll bringa hela det viktiga ämnet i misskredit och på andra håll leda

ut i ofruktbara eller ännu rätt länge opraktiska spekulationer.

Cwzrstående lysé åyråkrzzzásøøz.

Om den tyska civillagen B. G. B. under af

namn tro och heder gifvit ett stort åt den romerska

rum rättfárdighetsprincipen bona ñdes ehuru kanske i fullt

- en lycklig kombinering med fristående affarssed så har

det visat sig, att på alla håll varit villig göra

man att det bästa eller mesta möjliga af den stora tanken i denna rättsfardighetsprincip. Då i Rom tro och heder såväl

som billighet hade sitt i och både sin kraft och

ursprung vunno utveckling genom processen, så kan i Tyskland

processen ställa sig tämligen likgiltig, afvisande emot prin-

samma Tro øc/zheder geni emot cip. I Ledamoten af öfverdomstolen i Stettin K. Sc/zzzeider processøc/z byråkratin/z säger redan i sitt arbete Treu und Glauben af

1902, och vicewrsa. att tro och heder äro obehöfliga i processen och

passa där. Och i ett senare arbete af 1903 ämne

om samma framhåller han sid. 21-2, att det icke finnes någon be-

stämmelse om tro och heder för parternas förhållande emot hvarandra i civilprocssen. Han tillägger, att det skulle

vara bakvändt att i processrätten infoga sådan föreskrift

I England lika väl som i Frankrike är det däremot specielltde processuellarättfärdighetsprinciperna,somgifvit rättendessstyrka och värdighet.

TYSKLAND 375

förmenande att andra medel finnas, vida bättre verkande Trø øc/zheder

geni :mot för uppnående af mål. Ett Schneiders yttrande

processens processor/z

åyråbrøztirrrz sid. 3 till förklaring öfver detta uttalande är föga till-

øø/zvice varm. talande: Man må pröfva sig själfl heter det Den,

w -

är retad till process eller retad genom process som känner sig föga mäktig, för att tala om vil/gr att ens i minsta män visa undseende för sin motpart eller komma honom till mötes, om det gäller eget intresset

I Verkligheten förutsätter tro och heder i rätten en

pá tingen än den med dessa Schneiders 0rd anannan syn tydda. Dessa påminna den gamle Östgötadomaren,

önskade sig distinkta bestridanden såsom grundval som för rätt processordning; och Schneiders resonemanger

en påminna för öfrigt i öfverraskande grad om allmän svensk juristuppfattning. Det ethiska elementet i rätten vill Schneider veta Förverkligandet af ethiska grundsatser är

om. visserligen icke rättsordningens måla tänker han likasom vår Boströmian L. H. Åberg se sid. 39 och visserligen Boström själf. Schneider vill ens se något ethiskt element i tro och heder; han frånsäger sig 139 utryckligt den uppfattningen att den efter Zrø øc/zheder berättande domaren skulle vara kallad att hjälpa ethiken eller anspråken sedligt välförhållande till förverkligande Tro och heder skulle egentligen betyda opartiskhet och skulle afse en Mani/ing emellan egen przestation och motpartens sid. 147, likasom affársseden Skulle afse att nedtrycka de kanske alltförhöga fordringarna

Samvetsgrannhetm noggrannhet etc. till ett visst me-

- -

Ingen lärer väl dock jäfva den berömde BernerprofessomPh. Loth-

beteckning i Der unmornlische Vertrag sid. 10 af romarnesñdes mars

ett romerskt et/z/Tr/ztcentralbegreppn och det ethiska, moraliska som momentetet i motsvarande begreppet Treu und Glauben kan rimligen tänkas - och är - afzizønrtadl tysk mark.

376 TYSKLAND Tro 0th hederdelmått. s. 150. han talar mer än ett ställe om själfva gent emot principen tro och heder som i särskilda fall ett hinder för rätt. processoch byråkralixm Och detta kan den, såsom af domare øfárståndigt öf- - en och vite 1187511. vad billighet, verkligen vara. Felet ligger dock där uppenbarligen i grundsatsen. Och då Schneider gent emot bokstafstolkning sid. 98 förklarar hänvisningen i §

I 57 till tro och heder vara för domaren onödig, synes han verkligen oresonlig. Men hvad Schneider, såsom fullt riktigt, håller är aftalstroheten som dock är afsedd att

få sitt rätta innehåll och sin rätta verkan enligt principen tro och heder. Han håller, sid. 145, särskildt strängt på, att domaren i hvarje enskildt fall skall på det honom förbehållna området alldeles själfstándzgt bestämma hvad som är rätt. Och med domarens område menar han ett, där lagen gifvit någon regel. Att domaren vid utöfvandet af denna själfständighet, das richterliche Ermessem, dock skall taga ledning af tro och heder säger han uttryckligen, sid. 90 och 113. Om enbar rättskänsla hos domaren är det fråga här, säger Schneider, utan om en rättssats; och blott skolad rättskänsla kan leda till det rätta. Att

en folkets rättskänsla eller rättsmedvetande skulle vara bestämmande för domarens, talar Schneider om Det är emellertid tydligt, att, annat, den påbjudna hänsynen till

om affárssed alldeles utesluter, att den tyska domaren skulle få gå efter smak eller godtñnnande, och att den ålägger honom att taga hänsyn till en allmän uppfattning om det riktiga.

Om lekmän skola domare Schneider s. 97

vara menar att de måste stå under rättskunnig ledning. Rimligt nog,

Om rättens Anpassungsfáhigkeit till folköfvertygelsen talar dock Schneider 136; så ock att domarensafgörande,genomatt hålla sig

om, till ett gewissesMittelmass, moln/drar rättsmedøetandethosfolket sid. 150,

TYSKLAND 377

då han 241 säger sig främst sträfva för det vetenskapriktiga. Men det skulle gälla att komma fram till ligt att talar Schneider i nämnda sina arbeten. juristrätt, ens om

För gäller här främst frågan lekmäns användoss om barhet domare i civilprocess, såvidt på själfva rät- ábcisterande som beskaffenhet beror. Då tro och heder är ett ut- ,ä,,,{:ø,,t:,t;ja, tens hederliga människors samvetsenliga lekmänxantryck af vanliga upp- vändåarlm fattning och sammanfaller med allmänt rättsmedvetande eller med folköfvertygelsen, och då principen tro och heder behärskar hela den tyska civillagen, medan affarssed själfskrifvet uppfattas fullt lika godt af lekmannen som af juristen, så påtagligt, att i och med dessa härskande hänsyner synes eller bestämmande grunder i den män icke en ohederlig neutraliserar dem i praktiken den viktigaste förprocess utsättningen är gifven för lekmännens duglighet som domare

i civila mål. En ytterligare förutsättning är gifven därmed, att det moraliska elementet äfven i öfrigt gör sig kraftigt rent gällande i tysk civilrätt, nämligen uti den andra, äfven från romersk rätt hämtade stora principen, hänsyn till goda seder. Denna princip är lika kraftigt som kort uttryckt i § 138 B. G. B. med orden: En rättshandling,

Gøiøzlsâder:

g stöter goda seder, är ogiltig Härtill göres i samma som paragraf det tillägget: Ogiltig är särskildt rättshandling, en hvilken någon, med begagnande af annans nödgenom en ställda belägenhet, lättsinne etc. bereder sig obehöriga fördelar. Och det är karakteristiskt, att vår aftalslag upptagit allenast detta sista speciella stycke med någon omskrifning. Någon allmän princip hänsyn till goda seder finnes om icke i svensk rätt. Den tyska civillagens ställning till prin-

378 TYSKLAND

Hänsyn till cipen goda seder enligt § 138 och därmed sammanhänggoda seder. ande § 817 och 826 förklaras af Berlinerprofessorn L. aeoåi Iherings Jahrbücher 82--3 sålunda: Så-

1900 s. vidt staten erkänner det omoraliska såsom fientligt

mot dess ordning, så förklarar staten detta rättwidrigt

egen - nndzzndrager det principiellt sitt rättss/êydd,

- och erkänner icke omorzzlis/åa ändamål rättsgrund

som Till närmare bestämmande af omfattningen af detta begrepp goda seder må från Steinbach Die Moral als Schrankelv framhållas, att i första utkastet till lagen denna paragraf innehöll efter orden goda seder äfven orden eller stöter emot offentlig ordning, att dessa sistnämnda ord ute-

men slötos med hänvisning därtill, att aftal stötte emot

som offentlig ordning mestadels också att såsom stri-

vore anse dande emot den rättsliga eller moraliska ordningen. Med hänsyn härtill framhåller Steinbach, att den tyska lagens § 138 med goda seder syftar längre än till hvad inne-

som fattas under morab eller sedlighet, samt att lagrumtnet hotar med ogiltighet äfven sådana aftal eller rättshandlingar som enligt fransk lag strida emot ordre public eller enligt engelsk lag emot public policyf

Ett exempel,som betecknar den sedangammalt i Tyskland härskande uppfattningen detta område,är detta: En person hade köpt ett hus, men säljaren omöjliggjorde affären genom att utan vidare sälja husettill en annan. Den förste köparen fordrade skadeståndunder framhållande, att han kunnat göra sig god vinst genom att uthyra huset till prostituerade kvinnor. Men Tysklands högsta domstol förklarade den 9 dec. 1890. att en sådan vinst stödde sig på anständig grund, rhonesta och att

causa, käranden hade rätt att ersättning, för att sådanvinst undgått honom. Ett annat tyskt rättsfall är belysande: En gift man hade utan hustruns kännedom sålt en honom, enskildt, tillhörig fastighet med inventarier till sin broder och, med köpeskillingen på fickan, begifvit sig till Amerika, lämnande familjen åt sitt öde. Den öfvergifna hustrun stämde köparen. svågern,som varit medvetenom sin broders planer; och han: köp blef af

TYSKLAND 379

Med den § 138 föreskrifna hänsynen till moral

genom,

hvarje aftals ogiltighet, om det stöter emot goda seder -

har för vårt ämne sin stora betydelse därmed, att enligt -

sådan auktoritet P/ane/e I: 361, det är icke den en som ena eller andra theoretiska åsikten om moralens fordringar som härvid är afgörande, utan att det rådande fo/Åvnedvetande är afgäraøzde nämligen i fråga om ett aftal Vørrnen fiir

uppfattningen eller en rättshandling skall anses stöta emot goda seder

af godareder; eller Planck tillägger: Det ifrågavarande bref.

är nog, om rättshandling efter folkets samfällda medvetande, om hvad moralen die Sittlichkeit fordrar, icke motsvarar detta kraf. Och till ytterligare klargörande af meningen säger han på samma sida: För öfrigt är frågan, om anstöt mot goda seder föreligger, grundsatsenligt att bedöma icke efter do-

individuella moraliska åskådning, regelmässigt marens heller efter åskådningen i vissa befolkningskretsar, utan efter de hos folket som ett helt härskande åskådningar. Det gäller m. a. o. en anständig genomsnittsmänniskas sätt att tänka. Plancks lära om foZ/eønedvetandet som norm är godkänd i domar af Tysklands /zägsta døønstøl. På grund af dessa innehåller den redan omtalade, af Here ledamöter af denna domstol gjorda, sammanställningen angående goda seder detta uttalande: Såsom allmänt bestämmande massgebend kan blott det gälla, motsvarar det härskande

som äfverdømrtu/en Stuttgart øgilladti ør/zupp/záfdtgenomdom den juli3 1888. Och den för domen anförda grundenvar, att köparen rmöjliggjorde och främjade kärandens öfvergifvande genom mannen, hvilket innebar, att svaranden afslöt en affär stridande mot rätt och redligheh. En af mina vänner, ledamot af vår högsta domstol, förklarade då jag omtalade för honom detta rättsfall, att detta var ju icke rätt. Och därmed uttryckte denne store hedersmanalldeles riktigt rz/enrkrättrzgzäpfattningaf våradagar. Men den stora skillnaden och förklaringen till den tyskadomen är,

- att i Tyskland moral, sedlighet ingår i rätten d. v. s. är rättrgrund.

380 TYSKLAND

folkmedvetandet Volksbewusstsein, anständighetskänslan hos alla billigt och rätt gerecht tänkande

Crome 66-8 uttrycker tanke de ofvan

samma som nämnda auktoriteterna om folkmedvetandet som högsta norm; men han gör detta genom att säga, beträffande hvad goda seder kräfva, att det icke är domaren gifver

som normen eller utbygger den Unrichtig wäre

es - zu

dass der Richter die Norm gebe oder ausbaue; utan sagen Allmän/ze- allmän/zelen gör detta: Allmänheten die Allgemeinheit- ,§32 ,zÃZZ/;eär det, här sätter rätt Recht setzt, hvilken domaren

som iwelzålle å blott, såsom alltid, har att använda. sid. 67. Och äfven båda de rättsliga mom- beträffande heder och tro med hänsyn till affärssed, säger pñneijäema. Crome, att normen gifves af allmänheten: Efter allmänhe tens medvetande skall i dessa ting domen ges ist

zu urtheilen.

Men med allmänhetens medvetande når man till ett ännu högre begrepp såsom den egentliga normen: den nationella rättskänslan. Detta uttryckes i Hölders af Endemann återgifna 0rd: Domaren skall behandla den nationella rätts/êänslans fordringar :om rättens fordringar

Men nu kommer till en sådan betydelse af begreppet goda seder i tysk rätt å andra sidan, att detta begrepp, likasom ursprungligen boni mores i Rom, kan fattas såsom öfverbegrepp i förhållande till tro och heder. Planck sägeri

406: En partvilja som uteslöte tro och heder, skulle

gáünzgáiá/ttll:

møralrätlsligt stöta emot goda seder, och en därpå utgående öfverensäfyeráegrzpp kommelse följaktligen vara ogiltig

Med hänsyn blott till det på.de sista sidorna anförda torde hvem som helst kunna få ett intryck däraf, att åtminstone någraledamöter al Tysklands högsta domstol och af andra högst ledandetyska jurister uppenbarligen icke äro i stånd bättre än jag att beundra eller något vis uppskatta lagstiftningspolitiken vare sig hos aftalskommitterade,vår nya lag-

TYSKLAND 1

Med hänsyn till folkmedvetandets eller en genomsnitts-

människas kompetens att afgöra, hvad goda seder kräfva,

och likaså med hänsyn till detta, det mest vidtomfattande

moralbegreppets i högsta hand kontrollerande ställning i Maralåegrepá t" tysk det tydligt,. att tillvaron. af §§ 138, 157 och pázâdfxgig ratt,.. ar.. delsei tyrk rätt gifva åt moralens naturliga representanter i domstolar- 242 zzfgörandeför

lekmännen, befogenhet och duglighet att funktio- b1lk;1§""%"; na, en en ey KI i 8 o domare, hvarom en svensk lekman e drommer.V tyska domnera sasom rtølarne Detta så mycket principen heder och tro och mer som -

än denna jämte principen goda seder behärskar mer -civillageøz, och, såsom Danz äfven säger, funnit den ilj/ska

uttryck i ett stort antal paragrafer af denna lag äfven -

andra paragrafer än dem, innehålla orden tro och hesom

der eller goda seder.

Med hänsyn till allt detta borde i Tyskland lekmännen

kunna i domstolarna betyda lika mycket fordom leksom

mannadomarne i det romerska riket.

Lekmännens duglighet själfständiga domare beror Den tyska som prøeersørdnin- . ock väsentligt. o processordningen.. Och darutinnan ,aro md Mk J11 pa gm principiellt lekmännen: förutsättningarna gifna dels genom den muntduglighet :om liga förhandlingen dels därigenom, att alla handlingar och 407W-

skrifter äro lika tillgängliga för lekmännen för den 0rdsom

förande juristen lekmännen äro sittande med en jurist - om

eller ämbetsdomare. I sådant fall blir dock, äfven om de

tyska handelsdomarne äro så själfständiga som presidenten

i Sachsens Oberlandesgericht det angifvit Rättfärdighet i

rättskipningen sid. 606, själfständigheten i tänkande och

dom aldrig densamma i de franska handelsdomstolarne, som

där köpmännen sitta alldeles som domare. Det ensamma -

beredning eller andra auktoriteter, föranledt de sistaårens akter af som lagstiftning det centralasteoch politiskt viktigaste området af vår rätt.

382 TYSKLAND

är, beträffande faran för lekmännen domare att ha ju-

som

risten-domaren för nära sig, belysande, inom den

att man

franska handelsvärlden ofta får höra beklagande öfver,

att

den rättslärde sekreteraren i handelsdomstolarna påverkar

handelsdomarne. Och af det från Schneider meddelade

förstår att äfven med det tyska

man, systemet det stundom

kan ske, att lekmannadomarnes själfständighet sättes i fara

Om juristen ordföranden i en tysk handelsdomstol skulle visa sig som formalist så skulle nog köpmännen lära honom bättra, var det,

som presidenten i Sachsenshögsta domstol, yttrade till mig.

I Sverige af våra dagar skulle det

lätt kunna förekomma, att en handelskunnig ledamot af en rådstufvurättgjorde anmärkning ordförandens formalism; alldenstund, i vår rätts saknad af samvetsprincipenheder och tro annat än som en falsk skylt, lekmännen själfvaäro hänvisadetill att vara formalister och måstesöka att hjälpa sig fram med att möjligast tänka som jurister. Om någon bisittare skulle anmärka på formalis-

-men, kunde ordföranden väl svara, att han är formalist så mycket han vill, och att han därvid står den Boströmska hos års

- ossöfver 1734 lag gällande rättens ståndpunkt, hvadan erinran emot formalism hos

- en honom vore ett obehörigt tilltag från lekmannadomarnessida.

Det är nu därtill hos ossanordnadt så,att, juristuppfattningen till trygghet,tvåjurister satts bredvid två handelssakkunniga,då eljest i världens alla handelsdomstolar två eller fyra lekmän sitta med jurist de sitta

m - om ensamma. Men blott detta, utan för händelsede två

köpmännen häfda en annan mening än de två juristerna, så skall hos lagenligtjuristmeningen gälla,

oss i följd däraf att ordförandenjuristen har utslagsröst. Då härutöfver också, enligt författning af 1912, vidkommande rådstufvurätt äger bestämma,att förslag lill dom skall uppsättasaf en jurist, bör ingen, somkännernågonting af rätten i världen omkring oss nu, eller någonting af forna rättsförhållanden i Sverige och annorstädes,kunna missförstå,att den ledande lagstiftningstanken hos oss på förevarande område är lika extraordinär och enaståendei världen som vår rättsfilosoñ.

Och dennalagstiftningstankeanseshos ossbetecknasjälfva soliditen i öfverensstämmelse -

med nya lagberedningensuttalande i sitt principbetänkande 111:40, att de nuvarande formerna för lekmannaelementets deltagandei rättsskipningen måste alltid medföra det goda, att folket i viss mån upofostras till erfarenhetom domarekallets allvar och ansvarsamt i viss mån äfven till insikt såväl nödvändighetenaf enigsamverkanemel-

om lan ämbetsdomareoch folkdomare som om de förras öfverlägsenheti kunskap och erfarenhet Ord, hvilkas fariseismär hårresande,då be-

- man aktar, att dessanuvarande former afseannat än att hålla lekmannasamvete och lekmannaomdöme, heder och tro och alla moralnormer utanför rätten samt, därmed, att hålla lekmannaelementet

och folket själft i svaghets- och omyndighetstillstånd under en härskande byråkratism.. för hvilken allvar och moral .

äro helt skilda saker. Det karaktäristiska ligger just i detta sista. Bristen på moral och moralisk värdighet deni Boströmska rätten uppkallar

till skenhelighet och själfsmickreri inom systemet genom personer som för egendel äro alldeles fria från dylika svagheter.

CIVILA LEKMANNADOMSTOLAR I TYSKLAND 383

Lekmän användas enligt Gerichtsverfassungsges. i kam- lamrar

fdr lzandelssakew, sammansatta af ledamot af Land- då1§5:§§;, rar en gericht såsom ordförande och två handelsdomare Handelsrichter. Alla dessa tre ha lika rösträtt.

Sådana kammares anordnande, antingen för Landgerichts hela område eller för delar däraf, beror på justitieförvaltningen i vidkommande land; och de kunna finnas äfven orter, där någon Landgericht är sittande. I sådant fall kan ordföranden vara en ledamot af Amtsgericht d. v. s. af den underrätt, som öfverhufvud handlägger mindre saker medan Landgericht i första instans upptager öfriga civilmål, jämte det att den upptager ändringssökande från Amtsgericht. Handelssaker gå utan vidare till den befintliga särskilda kammaren, om käranden det begär i stämningen. Ang. saks hänvisning från den ena kammaren till den andra etc. lagen § Är kammare för han-

se 103 0. delssaker inrättad, falla dessa saker under en vanlig civil kammare af Landgericht, sammansatt af tre jurister.

Kammaren för handelssaker vid en Landgericht upp-

,Handelb tager äfven ändringsansökningar i handelssaker, behandlade Saki Amtsgericht.

Som handelssaker anses civila rättsstridigheter, i hvilka anspråk göres gällande

I emot köpman, grund af affärer, för båda

en som parterna äro handelsaffárer, Handelsgeschäftem eller

2 grund af växel i växelordningens mening eller af en urkund utaf visst i handelslagen angifvet slag; eller hvilka äro

3 härledda särskildt angifna rättsförhållanden, bland

ur hvilka må framhållas:

rättsförhållanden emellan medlemmar i handelsbolag eller emellan sådana och bolaget samt dylika förhållanden emellan vissa andra i en handelsaffär intresserade och

384 TYSKLAND

Kamrar fär innehafvaren, föreståndaren eller likvidatorer af affären samt lzandelrraker. rättsförhållanden rörande handelsñrma, varumärke, mönster

och modeller, förvärf af handelsaffár, sjörättsliga förhållanden, illojal konkurrens enligt § 101 Ger. Verf. Ges.

m. m. Val. Förslag till handelsdomare gifves af vederbörande representation för handelsståndet, handelskammare. Ut-

ex. en

för år. Åtminstone i Preussen har nämningen sker tre

den skett genom konungen. Handelsdomarne aflägga ed; i Preussen tjänsteed som statsämbetsmän.

För att bli handelsdomare erfordras att vara tysk och bosatt inom kammarens distrikt, hafva uppnått 30 års ålder samt att vara eller hafva varit införd i handelsregistret som köpman, direktör Vorstand för ett aktiebolag, affársledare Geschäftsfürer för förening med begränsad ansvarighet

en eller direktör för någon annan juridisk person Speciella bestämmelser, angående bostad inom distriktet m. m. såsom villkor för att utnämnas till handelsdomare äro tillkomna år 1905.

I sjöstäder och andra sjöplatser kunna äfven sjöfartskunniga bli handelsdomare. Handelsdomare har

personer ingen lön, ersättning för resekostnader. Om det

ens hithörande i öfrigt Gerichtsverfassungsgesetz; Tit. 7 Sydow

se und Busch Zivilpr. ordn. etc. Berlin I9I3.

Gewerbe- Enligt § Gerichtsverfassungsgesetz äro ock vissa sär

14 gerichte, Arbets- skilda besondere domstolar tillåtna. domstolar.

Bland dessa tilldraga sig främst uppmärksamhet de, enligt lag för hela tyska riket af 29 juli 1890, bestående domstolar/ne, Geweråegeric/ztøn för ordnande af stridigheter i yrket emellan aråetsgijfvare och arbetare samt mellan arbetare hos arbetsgifvare Nu gällande lagen,

samma . . . .

TYSKLAND 385

Gewerbegerichtsgesetz, är fastställd den 29 Sept. 1901, men Gnyeráe- Abänderungsverordnung aåzjfás, är att sammanställa med vom 12 é afseende krigsförhållanden. 7 Mai 1920 mest af åtminstone två Gewerbegerichte äro sammansatta arbetsgifvare och två arbetare samt ordförande och minst en för honom. En dylik domstol kan bestå en ställföreträdare afdelningar och i så fall hafva Here ordförande. af flere verkligheten fungerande arbetsdomstolen består Men den i ledamöter arbetare, arbetsgifvare och i regel af tre en en ordförande. Ett större antal bisittare kan i statutet för en domstol bestämdt, allmänt eller för vissa saker. en viss vara Men alltid måste arbetare och arbetsgifvare tillkallas i lika antal. Ett domstolsskrifveria ett sekretariat skall v. s. vid domstolen anordnadt. Bisittarne utses till lika sammanm-gg vara ning och val. af arbetsgifvare och arbetare direkta val antal resp. genom med slutna sedlar och med tillämpning på visst sätt af den proportionella valprincipen. För valrätt erfordras ålder af 20 före kriget 25 år samt att hafva bostad eller verksamhet inom distriktet. För valbarhet erfordras 30 års ålder samt därjämte dels två års vistelse eller verksamhet inom distriktet, dels valbarhet till Schöffe d. meddomare i v. s. som brottmål vid Amtsgericht, dels ock att under föregående .år hafva åtnjutit fattigunderstöd af offentliga medel för sig eller sin familj eller i sådant fall att hafva återbetalt detsamma. Kvinnor kunna deltaga i valen. Bisittarne väljas for minst högst år. Ordföranden och ställett, sex företrädare för honom, hvilka alla få tillhöra vare sig arbetsgifvare eller arbetare, utses af magistraten eller vederbörande kommunala representation die Gemeindevertretung

för minst ett år. Valet af ordförande och hans ställföreträdare förutsätter bekräftelse af högre förvaltningsmyndighet i di- 25-202531. Fahlcrantø, undisk utredning.

386 TYSKLAND

Arlzels- striktet dock gäller denna bestämmelse icke för det dømxlø/tzr. fall, att den valde är en statens eller kommunens ämbets- Staats- oder Gemeindebeamte, och att han utöfvar man sin tjänst Amt på grund af utnämning eller sanktion från statens sida; §§ 12 och Någon fordran på juri- 17 disk bildning hos ordföranden finnes icke uppställd i författningen men kan påtagligen, när lämpligt finnes, intagas i det statut, som utfärdas för de särskilda arbetsdomstolarne. I samma statut kunna också närmare bestämmelser bli införda om valen af bisittare, upprättande af vallistor, om om huruvida vissa yrkesidkare Hausgewerbetreibende, skola vara valberättigade och valbara såsom arbetsgifvare eller såsom arbetare m. m. För egenskap af arbetsgifvare fordras 5a,,,,,,am,,-,l hg d m här regel som att vara själfständig näringsidkare Gewerm. 771. betreibende med åtminstone arbetare, sysselsatt regeL en bundet året igenom eller vissa tider af året. Med arbetsgifvare äro § 16, i fråga medlemskap i domstolen och om val därtill, likställda de arbetsgifvarens ställföreträdare, som äro ledare af någon Viss rörelse eller däraf, såvida de gren icke enligt § räknas arbetare. Och 3: 2 som 3: 2 anger såsom arbetare i lagens mening utom gesäller - etc. dem som förestå någon rörelse Betriebsbeamte, verkmästare och sådana anställda, äro betrodda med högre som tekniska tjänsteuppgifter, såvida deras årliga arbetsförtjänst i lön och underhåll icke öfverstiger 15000 M. normalt M. 2 000 Besvär öfver val afgöres af förvaltningsmyndighet. Komma icke val till stånd i vanlig ordning eller blifva de upprepade gånger förklarade ogiltiga, så föranstaltar förvaltningsmyndigheten om, att bisittare bli utsedda sätt i författningen närmare angifves § 18. Bisittarens ämbete Amt är ett äreämbete, han - -

TYSKLAND 387

åtnjuter godtgörelse allenast för tidsförlust och eventuellt Arbets-

dømnølar resekostnader; för tidsförlusten till belopp, som bestämmes i statutet. Den valde kan undandraga sig förtroendet, öfverhufvud blott han kan anföra sådant skäl, kunde

om som befria honom från förmynderskap, Både ordföranden och bisittare förpliktas ed att fullgöra de dem åliggande

genom skyldigheter. För grof kränkning af ämbetsplikt kan för ledamot i domstolen afsättning följa efter talan inför Landgericht. Försumma bisittare utan tillfredställande ursäkta Ordning:-

straff genügende Entschuldigung, att inställa sig vid sammanträde eller undandraga de sig eljest sina skyldigheter, så äro de att döma till ordningsstraff intill 300 Mark och till ersättande af förorsakade kostnader. Domen

- afsäges genom ordföranden Men efteråt tillfredsställande ursäkt

om ges, kan domen helt eller delvis återtagas. Besvär kan i öfrigt föras vid Landgericht.

Kostnaderna för inrättande och underhåll af arbets- Kostnaderna

täckasfär dømitølen

domstol bäres af vederbörande kommun, såvida de af domstolens inkomster; ty rättegångsafgifter Gebühren, kostnader och böter Strafen som uppbäras enligt denna lag, utgöra domstolens inkomster.

Upprättande af arbetsdomstol förutsätter medverkan Huru dem-

en af vidkommande lands centralmyndighet, fastställer :Ãzzátmiüz-

som stam för domstolen., med bestämmelser, hvilka affattas efter hörande af intresserade arbetsgifvare och arbetare Gewerbeordnung für das Deutsche Reich tryckt §

1920 142;

jmfr med Gewerbegerichtsgesetz, tryckt 1920, § Flere

I: kommuner kunna ha en gemensam arbetsdomstol.

En arbetsdomstol ska finnas i en hvar kommun,

som har mer än 20,000 innevånare; Gewerbegerichtsges. § 2. Innan en dylik domstol inrättas, skola alltid arbetare och

388 TYSKLAND

Aráetx- arbetsgifvare i de hufvudsakliga närings- och fabriksbranchema døvzstøtar. haft tillfälle att yttra sig.

Arbetsdomstolarna döma § 4 utan afseende på föremålets värde i följande tvistigheter: Kompetens. början, fortsättning och upplösning af arbetsför-

I. om

hållande samt om utfärdande och innehåll af arbets-

bok, betyg och dylika handlingar;

praestationer grund af arbetsförhållandet; 2. om om återställande af betyg, böcker, legitimationspapper, urkunder, verktyg, klädespersedlar, borgenshandlingar

och dylikt, som öfverlämnats i anledning af arbets-

förhållandet;

4. om anspråk på skadeersättning eller utgörande af

konventionalstraff för underlåtet eller icke behörigt uppfyllande af förpliktelser, som angå de i nzris I-3

angifna föremål, likasom ock för lagstridiga eller

oriktiga anteckningar i arbetsböcker, intyg etc. om beräkning och fastslående af arbetarnes sjukförsäkringsbidrag och inträdesafgifter;

om anspråk, som, på grund af öfvertagande af gemen-

samt arbete af samma arbetsgifvares arbetare, dessa

framställa gent emot hvarandra.

Men till arbetsdomstol höra icke tvistigheter om konventionalstraff som betingats för det fall, att en arbetare efter arbetsförhållandets upphörande ingår i sådant hos annan arbetsgifvare eller uppsätter egen affär. §

Äfven tvistigheter det i 1-5 upptagna slag emellan

av hemarbetare eller Hausgewerbetreibende och arbetsgifvare samt tvistigheter emellan de förstnämnda inbördes falla under vissa förutsättningar under arbetsdomstolen.

De allmänna domstolarnas behörighet är utesluten genom tillvaro af arbetsdomstol.

TYSKLAND 389 Till och med skiljeaftal mellan arbetare och arbetsgifvare, Arättidomstolar hvilka arbetsdomstols behörighet i kommande stri- . genom digheter uteslutes, äro ogiltiga, icke enligt skiljeaftalet, om vid afgörande af stridigheter, arbetare och arbetsgifvare hafva att medverka z lika antal under en ordförande, som hvarken är arbetare eller arbetsgifvare eller anställd hos en i saken intresserad arbetsgifvare; § Förfarandet vid arbetsdomstolarne är väsentligen anord- Förfarandet. nadt såsom i Amtsgerichte enligt civilprocessordningen. Bland olika arbetsdomstolar, enligt § 27 kunna som behöriga att upptaga viss sak, har käranden rätt vara en att välja. Domstolens beslut, därigenom den förklarar sig, sakligt, obehörig är bindande gent emot allmän domstol. Öfver jäf emot någon ledamot af domstolen beslutar domstolen själf. Advokaten Rechtsanwälte och personer som yrkesmässigt bedrifva förhandlingar inför domstol äro icke tilllåtna ombud eller biträde vid arbetsdomstolarne som synbarligen afses främst att parterna själfva skola företräda. Men själf är behörig att tala för sig, om en person och är i saknad af laga målsman. eller dennes vistelseort är aflägsen, kan § 30 ordföranden begäran förordna någon att tala för honom, till dess att målsmannen inställer sig. Sådan nichtpr0zessfáhig skall dock på begäran höras i saken. jperson I öfrigt ställer sig domstolen, särskildt sekretegenom raren, i stor omfattning till disposition för parterna: Alla

delgifüingar Zustellungen i processen ske tjänstens

vägnar, vom Amts wegen. Andraganden och förklaringar, skola delgifvars part, ingifvas till domstolen eller som annan meddelas muntligen till sekreterarens protokoll; och såvidt som genom delgifning fatalier skola bevaras eller preskription afbrytas, så inträder sådan verkan, redan vid nyssnämda

390 TYSKLAND

åtgärd i domstolen eller inför sekreteraren dáffgjár. - om därefter delgifningen behörigen följer § 32. Sekreteraren har nämligen att draga försorg därom. Och han skall därvid anlita postverket under iakttagande af viss ordning § 33-4. en Färfaranzlet. Parterna kunna, de vanliga sessionsdagarna, företräda inför domstolen och förhandla utan stämning. Delgifning af stämning behöfver ske i fall, där § 35 vederbörande ändå känner till den. Eljest delgifves den sekreteraren. genom För händelse af enderas eller båda parternas utevaro gifvas i författningen föreskrifter § 40. I fallet 39, senare skall icke målet afskrifvas utan hvilar, till dess någonatt dera parten begär förhandling. Om svaranden ensam uteblir, och käranden begär Versäumnisurteil, tredskodom, så anses de påstådda fakta erkända; och de äro tillfylles för om dom, så gifves sådan enligt yrkandet. Om icke, afvisas käromålet. Inställer sig icke käranden, så gifves på svarandens begäran Versäumnisurteilm af innehåll, kärandens talan att afvisas. Men den kan återupptagas efter Einspruchm afgifvet inom 3 dagar. Detsamma sker ock, vid svarandens om uteblifvande dom gifvits och Einspruch gjorts. Inställa sig båda parterna, så har arbetsdomstolen att .Cut/villig uppjgörligast verka för en godvillig uppgörelse af tvisten och göran kan närsomhelst förnya förlikningsförsöken § 41. Kommer icke förlikning till stånd, så är att förhandla öfver rättstriden. Ledningen af förhandlingen åligger ordföranden. Han skall föranleda parterna att fullständigt förklara sig öfver alla i saken viktiga erheblichen fakta, angifva bevisen för sina påståenden och göra de för sakens främjande påkallade framställningar. Ordföranden kan på hvarje tidpunkt anordna parternas personliga inställelse om vid risk af penningstraff intill M. etc. § 42. IOO

TYSKLAND 391

Vittnesförhör äger i regel inför arbetsdomstolen, Arbetsrum domstolar. kan i vissa, i den allmänna processordningen angifva fall men ske inför ordföranden eller inför en Amtsgericht. ensam Vittnen och sakkunniga höras utan ed, om domstolen Vitlnexförlzör. eds añäggande nödigt i sanningens intresse, eller en anser det äskar. För öfrigt bemärkes, att enligt den allpart processordningen under 16 år och vissa männa personer andra alltid skola höras utan ed. Öfver förhandlingarna föres ett protokoll, som under- Protokoll.

tecknas af ordföranden och sekreteraren. Domen, undertecknas blott af ordföranden, skall som innehålla sak och stridsförhållandet i hopträngd fram bl. a. ställning jämte de väsentliga domgrunderna Tappande partens förpliktelser att bära kostnaderna ut- Køxtnaderna. sträckes till skyldighet att godtgöra motpartens utlägg för ombuds eller biträdes anlitande, blott under förutsättning att sådant påkalladt af särskilda omständigheter. Större var arvode, domstolen finner skäligt, beaktas § 52. belopp af än Såsom märkeligt framhålles, att beslut och föreskrifter Vissabeslut af ordf. en- Verfügungen, föregås af muntlig förhandling gifvas, som ram. annat bestämts i StatutetP, af ordföranden ensam. om I öfrigt är för ordförandens och bisittarnes befogenheter gällande ordning i Landgerichte. Ordföranden samma som

voterar sist enl. § Gerichtsverfassungsgesetz. En

199 Sammanfattning af processordningen, gifves i § 54, lydande Vid det första, efter talans öppnande utsatta sammanträdet Termine kan bisittarnas inkallande utebli. Inställer sig vid sammanträdet blott af parterna, så ordföranden, been ger gäran af denne, Versäumnisurteil. Företräda båda parterna, så har ordföranden att söka förlika dem. Sker förlikning, så fastställes den till protokollet. Detsamma - - -

392 TYSKLAND

A råds- gäller, om käromålet återtages, eller kärandens anspråk afom dømstølar. stås eller erkännes. I dessa fall har, om det begäres, att rättsfölj derna skola genom dom angifvas,ordföranden att utfärda dom. Blir saken vid detta sammanträde fortfarande tvistig, så har ordföranden att afgifva dom, därest den genast kan följa Slundøm domoch båda parterna det begära. I annat fall blir fören ny af ordf. enhandlingstermin utsatt och genast kungjord, till hvilken sam. bisittarne inkallas. Vittnen och sakkunniga, hvilkas hörande ordföranden finner nödigt, inkallas till denna termin. Vad. Arbetsdomstolens beslut kan motvädjas, blott därest tvisteföremålets värde öfverstiger I 000 M. normalt 100. - Domstolens beslut öfver kostnaderna kunna icke öfverklagas. Vad Berufung likasom besvär ligga till Landgericht. En dom som är underkastad vad eller Einspruch äro i vissa fall provisoriskt exekutiv, nämligen i fråga de i om § 4: I upptagna stridigheter, eller föremålet för nzr om domen icke öfverstiger 300 Marks värde. Dock sker Verkställighet.sådan provisorisk verkställighet, det göres troligt, att om verkställigheten skulle orsaka gäldenären en olägenhet, som kan ersättas. Och densamma kan äfven göras beroende på, att borgen ställes. I öfrigt gälla för exekution öfverhufvud de allmänna reglerna; § 57. Rättegång:- För tvistigheternas behandling vid arbetsdomstolarna afgifter. utgår en rättegångsafgift, Gebühr, M. intill 10 Ms. om 1 värde af tvisteföremålet, 1,50 vid värde af 20-50 M. etc. 3 M. för 100; och därefter 3 M. för hvarje 100 M.; dock öfver 30 M. Vissa modifikationer äro medgifna. För dessa afgifter likasom för vissa utlägg öfveransvarar hufvud den, af domstolen förklarats skyldig att bära som kostnaderna.

TYSKLAND 393

Arbetsdomstolen kan vid stridigheter mellan arbetsgif- Arbets-

och arbetare rörande villkoren för fortsättande eller Sååå-gif: vare återupptagande af arbetsförhållande anlitas såsom förliknings- dlågåtsgl

domstol Einigungsamt § 62.

Enligt § 63 skall domstolen framträdai egenskap af Einigungsamt, därest hemställan göres från båda sidor, och om vidkommande arbetare och arbetsgifvare de senare,

såvida deras antal öfverstiger tre förordna ombud med Omåud.

-uppdrag att förhandla inför förlikningsdomstolen.

Ombud kunna vara blott sådana personer, som ha del i saken och äro öfver 25 års ålder, åtnjuta medborger-

som ligt förtroende bürgerliche Ehrenrechte och genom domstols beslut äro inskränkta i förfogandet öfver sin förmögenhet

Såvidt arbetarne icke äro af nämnda ålder eller

som sådana finnas i tillräckligt antal, kunna yngre ombud ställas. Ombudens antal skall i regel icke öfverstiga tre; men förlikningsdomstolen kan medgifva ett större antal. I fråga om tillfredställande legitimering af ombuden beslutar förlikningsdomstolen efter fritt skön § 63.

Sker hemställan om arbetsdomstolens framträdande som förlikningsdomstol blott från en sida, skall ordföranden gifva andra parten, dess ställföreträdare eller befullmäktigade meddelande, om hvad som förekommit, och tillika möjligast verka för, att äfven denna part må besluta sig för att anlita förlikningsdomstolen § 64.

Äfven i andra fall skall ordföranden vid stridigheter af

0,,1/5,a,,,1,,,,

§ initiativ ark den i 62 angifna art söka verka för förlikningsdomstolens

ledning. anlitande och, tillfälle erbjuder sig, framhålla lämplig-

som heten däraf; § 65.

Ordföranden är befogad att för inledande af förhandling och under dess lopp kalla inför sig och höra personer, som

394 TYSKLAND

Arbetsdom- äro parter i tvistigheterna; och han kan härvid, därest .rlolen .mm förlikningsdomstolen är anlitad enligt § 63 eller § 64, föreförlikning.:dømxløl. lägga inställelse vid risk af

penningestraff intill 100 M. Mot utdömande af straffet äger besvär jämlikt bestäm-

rum melserna i civilprocessordningen.

Personer som hafva del i saken kunna låta sig företrädas af sina vanliga ställföreträdare, prokurister eller arbetsledare; § 66. Dømrlølzn: Arbetsdomstol, verkar i egenskap af förliknings-

som .sammansät- domstol, består jämte ordföranden af arbetsgifvarnes och ning. arbetarnes förtroendemän i lika antal. Förtroendemännen utses af de tvistande. Sker icke någon utnämning

genom dem, så utses förtroendemännen af ordföranden i arbetsdomstolen. Enas icke de tvistande fortroendemännens

om antal, så bestämmes antalet af ordföranden till minst två för hvar sida. Förtroendemännen få icke tagas bland de tvistande. Ordföranden kan tillkalla eller två opartiska

en personer som bisittare med rådgifvande röst; därförinnan

men böra båda parterna höras; § 67. Fiärfarandel. Förlikningsdomstolen har att genom hörande af båda parternas ombud fastställa tvistepunkterna och de på deras bedömande inverkande förhållanden. Förlikningsdomstolen eller, i det under § 64 afsedda fall, ordföranden i arbetsdomstolen är befogad att för utredande af de till saken hörande förhållanden tillkalla och höra sakkunniga Auskunftpersonen.

En hvar bisittare och förtroendeman har ord-

rätt att genom föranden ställa frågor till ombuden och de sakkunniga; § 68.

Efter vunnen utredning af förhållandena skall i

gemensam förhandling beredas hvar part tillfälle att yttra sig

en öfver det, som den andre parten förebragt, så väl öfver

som de sakkunnigas uttalanden. Därefter göres försök till förlikning emellan de tvistande parterna § 69.

TYSKLAND 395

Kommer uppgörelse till stånd, så skall innehållet af Arbetsdomdensamma offentliggöras ett af samtliga medlemmar .rtøløn:om

genom färlikningr- i i förlikningsdomstolen och af båda ombud under- domstol.

parternas tecknadt tillkännagifvande. § 70.

Kommer icke någon uppgörelse till stånd, så har förlikningsdomstolen att afge en skiljedom, skall omfatta

som alla emellan parterna tvistiga frågor. Beslutet skilje-

om domen gifves efter enkel röstpluralitet. Stå vid fattande Skiljedam. af beslut om skiljedomen samtliga för arbetsgifvarne tillkallade förtroendemäns röster emot samtliga för arbetarne tillkallade förtroendemäns röster, så kan ordföranden afhålla sig från att rösta och fastslå, att skiljedom har kommit till stånd § 7I.

Har skiljedom kommit till stånd, så skall densamma Dømr goa-

kännandeaf framläggas för båda parternas ombud, med uppfordran till

ømbuden. dem att inom en viss frist förklara, de underkasta sig

om skiljedomen. Afgifves någon förklaring inom den bestämda fristen, så fattas detta som vägran att underkasta sig domen. Efter fristens förlopp har förlikningsdomstolen att utfärda ett af samtliga dess medlemmar undertecknadt offentligt tillkännagifvande, innehållande den utgifna skiljedomen och parternas därpå afgifna förklaringar. §

72.

Har hvarken någon uppgörelse § 70 eller skiljedom kommit till stånd, så skall detta offentligen bekantgöras genom förlikningdomstolens ordförande. § 73.

Arbetsdomstolen såsom förlikningsdomstol saknar kom- Förhållandet

till Inmmg. petens, om i stridigheten uteslutande Innungsmedlemmar och deras arbetare äro parter, och för denna Innung,

Innung ==sammanslutning af själfständiga yrkesidkare med särskild uppgift att upprätthålla samfundsandanoch ståndsäran,främja ett godt förhållande mellan mästareoch biträden etc. enligt Gewerbe ordn. § 81.

396 TYSKLAND Aråzlsdzmz-till ordnande af förhållandet mellan mästare och biträden, yta/en :om herbergering särskild förlikningsdomstol fürjjknjngx- m. m., en , , , existerar, damm hvars

sammansättning och verksamhet äro ordnade genom statutet i öfverensstämmelse med bestämmelserna i §§ 63- 73 i denna lag. Anlita båda parterna arbetsdomstolen

som förlikningsdomstol, så är dock denna behörig äfven vid sådana stridigheter. § 74.

Ullåtandm Bland arbetsdomstolens skyldigheter ingår att begäran ochframstå/L af statsmyndigheter. eller af föreståndareno for den kommunala, ningar organisation, för hvilken den är inrättad, afgifva utlåtanden i yrkesfrågor. Den är berättigad att i yrkesfrågor göra framställningar till offentliga myndigheter och representationer för kommuner äfvensom till rikets och förbundsstaternas lagstiftande organer Körperschaften. Om till förberedande af här afsedda utlåtanden eller framställningar utskott bildas. så skola dessa utskott bestå af lika många arbetare som arbetsgifvare, såvidt båda sidornas intressen beröras. Det närmare bestämmes i en hvar arbetsdomstols statut.

PPOViSO- Finnes icke en behörig arbetsdomstol, så kan vid stridigrisk dom heter af det under nzis och af § angifna slag genom I 5 4 en äåläåfçäjhvar part begära ett provisoriskt vorläuñge afgörande af dighet vederbörande kommuns föreståndare Borgmästare, Schultheiss, Ortföreståndare v, Behörig är föreståndaren

o. s. för den kommun, inom hvars område den tvistiga, på ett arbetsförhållande beroende förpliktelsen bör fullgöras, eller munfärextån-arbetsgifvarens yrkesverksamhet är förlagd, eller båda pardmn Ät terna hafva sin bostad. parterna skall beredas tillfälle att utveckla sin talan och förebringa bevisning på viss tid. Att upptaga bevisning genom anlitande af andra myndig-

TYSKLAND 397 heter är förutsatt. heller tillåtes edfästelse. Kommer Prøz/isorixk

d förlikningn u till stand,O 0 upprättass. ett protokoll, under- êøåzuâzá/

sa som

af och kommunföreståndaren § 76. l/lmdiglm tecknas parterna

Beslut som träffas af kommunföreståndaren affattas skriftligen. Det vinner rättskraftm icke inom dagar talan L450 Wi/f-

om 10 af ena parten föres vid behörig domstol. Fristen begynner löpa från afkunnandet af beslutet; men, gent emot en part, som varit närvarande vid beslutets afkunnande, från m0t tagande af beslutet.

Beslut, gifvas af vederbörande kommunföreståndare, Ver/Izxzä/zzg/zez.

som skola på ämbetets vägnar förklaras provisoriskt exekutiva

dock icke, om det göres troligt att verkställandet skulle orsaka gäldenären en icke ersättlig olägenhet. Verkställandet kan ock göras beroende på säkerhets ställande. Föres talan inom behörig tid vid domstol, så ger denna erforderliga föreskrifter om exekutions inställande med eller utan säkerhets ställande etc. efter omständigheterna; § 77. I § 78 ges bestämmelser om sättet för verkställighet af en inför kommunsföreståndaren träffad förlikning eller af det utaf honom gifna utslaget, som kan efter lcom.-foreståndarens begäran ske genom vederbörande Ortspolizeibehörde. Utförandet af tjänst på grund af ett tjänstaftal kan icke framtvingas penningstraff vite. Ett omedelbart tvång

genom att företaga åtgärd är tillåten blott beträffande lärlings

en en skyldigheter gent emot läromästare enl. § 127 Gew. Ordn.

Kommunföreståndare kan med högre förvaltningsmyn- ställföreträ-

a i k dighets. bifall. ofverlata.. o har.. ifragavarande. o befogenheters utof-.. vande till ställföreträdare. Denne måste utnämnd b

en vara på minst ett år och höra till kommunförvaltningen eller den kommunala representationen 79.

Vidkommande lands centralmyndigheter kan också öfver-

398 TYSKLAND

Prøvirørixé låta här omtalade förrättningar från kommunföreståndaren till dam af /zzmznzunalnågot för förlikningsverksamh et inrättadt offentligt § 80.

organ ø/zyndig/zei.

I hvartdera af de två sista fallen skall anordningen offentligen bekantgöras. Jndantzzg. Bestämmelserna i denna lag hafva icke tillämpning på biträden och lärlingar i apotek och handelsaffarer heller på arbetare som äro sysselsatta i de under militär- eller marinförvaltning stående etablissement Betriebsanlagen § 81.

Axigående stridigheter emellan de i bergverk, saliner, grufvor o. sysselsatta arbetare och deras arbetsgifvare gälla särskilda bestämmelser; § 82.

§ 83 vissa bestämmelser tvistigheter rörande

ger om sjukförsäkringsbidrag etc. Äfven andra arbetare än dei Särrkild denna lag afsedda kunna härom hänvända sig till kommun f ri/zet. föreståndaren Detta äfven arbetsdomstol for kom-

e- om en munen finnes anordnad.

Innungs- Behörigheten hos Unnmzgen för afgörande af stridig domstolar. heter emellan arbetsgifvare och deras lärlingar, samt behörigheten af Inmzngsskiljødømstølar beröras icke af denna lag; en Innungs eller en Innungsskiljedomstols behörighet utesluter arbetsdomstolens, heter det i § 84 Gew. Ger. Ges. Följaktligen består alltjämt den Gew. Ordn. § 81

genom a. punkt 4 och § In7zu7zgen se not sid. 395 tillerkända

91 befogenhet att afgöra stridigheter af det i Gew. Ger. Ges. § 4 angifna slag emellan medlemmar i Innungen och deras lärlingar. En Innungs dom vinner laga kraft, den

om öfverklagas inom månad; kan exekveras därförut, såle-

en des ad interim eller provisoriskt, värdet öfverstiger

om 100 M. Det utskott som utöfvar Innungs domsrätt väl-

en jes af Innungsförsamlingen bland de medlemmar, äro

som

TYSKLAND 399

valbara till Schöffen. Deras ämbete är ett Ehrenamtâ Det vidare se Gew. Ordn. § 91 b och följande. Däraf

är en särskild omständighet, ehuru hörande till ett annat område, värd att här omnämnas, nämligen att enligt §

92 c. Gew. Ordn. föreståndaren der Vorstand är berättigad att ådöma Innungsmedlemmar ordningsstraff; särskildt

penningestraff intill belopp af 20 Mark vid intrång Verstössen på föreskrifter i statutet. Man håller i Tyskland synbar-

. . . ligen icke på domsrätt såsom något privilegium för jurister.

Enligt lag för hela Tyskland af 6 Juli kunna för Köpmans-

domstolar. afgörande af stridigheter, uppkommande tjänste- eller

ur läroförhållande Lehrverhältnisse emellan köpmän på den ena sidan och deras handelsbiträden eller handelslärlingar Handlungslehrlingen på den andra, köpmansdomstolar

upprättas, när så finnes af behofvet påkalladt.

Liksom beträffande Gewerbegerichte, arbetsdomstolarne, Ham

domstolen beror inrättandet af en köpmansdomstol inom ett distrikt

tillkommer. på vidkommande lands högre förvaltningsmyndighet och sker genom fastställandet af ett statut för densamma i öfverensstämmelse med gällande Gewerbeordnung § 142. Flera kommuner kunna hafva köpmansdomstol.

en gemensam Före inrättandet af domstolen skola såväl köpmän han-

som delsbiträden inom distriktet höras. Köpmansdomstol är obligatorisk för kommun med innevånare.

mer än 20,000 Centralmyndighet kan där förordna dess inrättande utan

om att invänta framställning från något håll.

Vidkommande centralmyndighet äger befogenhet att efter ortsmyndigheters hörande utstriic/êa köpmansdom-

en stols lokala kompetens; såsom det ock kan ske beträf-

fande arbetsdomstolar.

Författningen har icke tillämplighet på handelsbiträden,

400 TYSKLAND hvilkas årsförtjänst i lön och underhåll öfverstiger 15 000 M Kö :mm:dør/zstolar. -5 000 M. före 12 Nlaj 1920. heller på apotheks-biträden och lärlingar. Kompetens. Köpmansdomstolarnas kompetens omfattar, utan inskränkning med hänsyn till värdet, stridigheter mellan här ofvan förstnämnda tvistandc parter, när de angå I. början, fortsättning och upplösande af tjänst- eller läroförhållanden samt utgifvande eller innehåll af betyg. praestationer enligt tjänst- eller läroförhållandet. h återställande af säkerheter, betyg, legitimationspapper eller andra föremål, hvilka öfverlämnats med anledning af tjänst- eller läroförhållandet. och 5 närmast lika 4 och 5 af Gew. G.G. § 4 se sid. 388. 4 anspråk på grund af en öfverenskommelse, genom hvilken handelsbiträdet eller handelslärlingcn är inskränkt i sin yrkesmässiga verksamhet för tiden efter tjänst- eller läroförhållandets afslutande § Ogiltigzz Genom en köpmansdomstols tillvaro är den allmänna domski/jzaftal. stolens kompetens utesluten. Öfverenskommelser, hvilka från köpmansdomstolens genom afgörande undandragas framtida stridigheter, falla under som dess kompetens, äro ogiltiga. Domstolens sammansättning bestämmes närmare genom statutet. Orjçanisatioøz. För hvarje köpmansdomstol skall ñnnas en ordförande och ställföreträdare för honom äfvensom erforderligt en antal bisittare, minst fyra. Men dessa domstolar kunna bestå af flera afclelningar kammare, i hvilket fall flere ordförande förordnas § 9. Ordförande. Som ordförande och hans ställföreträdare skola väljas hafva uppnått behörighet till domareämbete personer, som

TYSKLAND 401 eller till högre förvaltningstjänst, dock att den högre förvalt- Käpvlans-

dømslølm ningsmyndigheten härutinnan kan göra undantag. Hvarken ordföranden eller hans ställföreträdare vara vare sig köpmän eller handelsbiträde. De väljas af magistraten och, där sådan icke finnes eller statutet så bestämmer, af

en behörig kommunalrepresentation. Ordförandens och hans ställföreträdares val förutsätter bekräftelse af den högre förvaltningsmyndighet, inom hvars distrikt köpmansdomstolen har sitt säte. För det fall, att den valde är stats- eller kommunsämbetsman etc., göres dock undantag från denna sista bestämmelse § II.

Föreñnnes på platsen för köpmansdomstolen en arbetsdomstol, så skola i regel dess ordförande och ställföreträdare förutsatt de uppfylla de för ordförande i köpmansdomstol bestämda fordringar också sättas till ordförande och ställföreträdare för honom i köpmansdomstolen. I sådant fall äro ock gemensamma anordningar att träffa för sekretariat och byråtjänst samt för sessions- och byrålokaler.

Köpmansdomstolen fungerar regelbundet med en sam-

Dm funge mansättning af tre ledamöter, inklusive ordföranden, dock

"Imdi-Zzfnm

så att ordföranden i särskilda fall handlar ensam likasom ordföranden i arbetsdomstolen. Ett större antal bisittare kan blifva bestämdt, allmänt eller för vissa saker. Köpmän och handelsbiträden skola alltid bisittare vara i lika

som antal. Se § 15 med hänvisningarna till Gew. Ger. Ges.

Till bisittare skall blott den kallas, som inom domstolens distrikt har sedan minst två år sin handelsaffär Handelsniederlassung eller är inom distriktet sysselsatt. Och förut-

Bin-aan sättes för bisittare, liksom beträffande arbetsdomstol, att han är af 30 års ålder och föregående året åtnjutit för

26-202531. Fäz/zlcranlz, uriziirk utredning.

402 TYSKLAND Köpmans- sig eller sin familj fattigunderstöd af offentliga medel, eller domstolar. att han i så fall återburit detsamma.

Bisittarne måste tagas till hälften bland de köpmän,

som regelmässigt året igenom eller på vissa tider af året sysselsätta minst ett handelsbiträde eller en handelslärling, och till hälften bland handelsbiträdena. De väljas inom sina Val. resp. klasser genom omedelbara val med slutna sedlar och efter en viss proportionell valmetod. Valen gälla för minst

högst år. Ãterval tillåtet, likasom beträffande ett, sex är arbetsdomstolarne § 12.

För deltagande i val erfordras 25 under kriget 20 års ålder och att hafva affärsplats eller sysselsättning inom distriktet.

Om kostnaderna för domstolen och dess inkomster gäl- Kortnazier. ler detsamma som för Gew. Gericht se sid. 387 här förut.

Såsom köpmän räknas i fråga medlemskap i dom-

om stolen och valrätt äfven medlemmar i styrelse för aktiebolag eller registrerad förening o. d.

Likasom beträffande arbetsdomstolar gäller, att närmare bestämmelser om val och vallistor kunna införas i statutet; att besvär öfver val ligger till den högre förvaltningsmyndigheten; att, om val komma till stånd eller upprepade gånger förklarats ogiltiga, den högre förvaltningsmyndigheten äger besörja det nödiga enligt i förf. gifven anvisning; att bisittarnas ämbete är ett äreämbete; att de skola aflägga ed, kunna afsättas för grof kränkning af ämbetsplikter, äro underkastade ordningsstraff för försummelser, och att ett sekretariat skall finnas.

Om ett handelsbiträde är bisittare får större

som en inkomst än 15 normalt 5 000 M., sitter han dock kvar

000 i sitt ämbete till nästa val.

TYSKLAND 403

Förfarandet vid köpmansdomstolen är lika med deti Kopmans

domstolar. arbetsdomstolen. Vad emot kopmansdomstolens., beslut ar.. tillåtet, blott tvisteföremålets värde öfverstiger I 000 M.

om förut 300

Köpmansdomstol kan vid stridigheter emellan köpmän Köpmans-

d t l och handelsbitraden.. .. eller handelslarlingar.. . rorande.. villkoren. . sfgâålåâå för fortsättning eller återupptagande af tjänst eller läroförhållandet anlitas såsom färlzlêizizzgsdøzøzstøl, Einigungsamt. Och äga i sådant fall bestämmelserna i lagen för arbetsdomstolar § 63-73 motsvarande tillämpning. Detta betyder bland annat, att i så fall domstolen består af ordföranden jämte bisittare, de sistnämnda nu till lika antal valda af de tvistande, bland köpmän och handelsbiträden eller lärlingar § 17.

resp.

I fråga om utlåtanden af köpmansdomstolen och det tillhörande gäller detsamma som för arbetsdomstolarna.

Vid saknad af köpmansdomstol gäller också enl. § 19 Proviso-

risk dom detsamma namnts arbetsdomstolarna, att vederbo-,

som om genom

kommunal rande Ãmnmunfärøstândøzre Borgmästare, Schulttheiss, Orts-

mynföreståndare v. provisorisk dom nämligen i saker dighet-

o. s. ger fallande under § och Såsom iarbetsdomstolslagen

1 föreskrifves, skall äfven här af kornmunföreståndaren lämnas tillfälle till bevisning etc.; dom kommunföreståndaren

som ger skall affattas skriftligen och vinner rättskraft, om öfverklagad inom dagar; den kan ad interim verkställas etc.

allt såsom i §§ 77-80 Gew. - ger. ges.

Centralmyndigheten kan för distrikt, där Gewerbegerichte, arbetsdomstolar. ñnnas, anordna, att förlikningskammare eller förliksningsmän skola finnas vid köpmansdomstolar, i enlighet med särskilda föreskrifter för Gewerbegerichte, därvid

404 TYSKLAND ock det vid dem iakttagna förfarandet skall tagas till efterrättelse § 20.

Gemeinde- I den hela tyska riket omfattande Gerichts- Verfassungsgfçråälje gesetz § säges, att kommunala domstolar äro tillåtna.

14: 3 dålääâllârMen det förutsättes, att deras beslut skola gälla blott formögenhetsrättsliga anspråk, icke öfverstigande 60 Marks värde, samt att inom en lagligen bestämd tid såväl käranden som svaranden hafva tillfälle till ändringssökande, Berufung, i allmän domstol. Så ock förutsättas såsom kärande och svarande blott sådana inom

personer, som kommunen hafva bostad eller en affär Niederlassung, eller som i brist på bostad dock enligt § 16 eller 20 i den allmänna Civilprocessordningen uppehålla sig inom kommunen där hafva den Aufenthalt.

På grund af denna bestämmelse äro kommunala domstolar inrättade i åtminstone Baden och Württemberg; och af den för Württemberg den 9 Aug. 1899 i ämnet utfärdade författningen torde böra meddelas följande:

I kommuner af klass I är domstolens be-

fogenhet inskränkt till värde af 50 M.

. . . .

I kommuner af klass .40 M.

. . . . . . .

I kommuner af klass III 30 M.

. . . . . . . .

Anspråk af sakrättslig, dingliche, art beträffande fastighet belägen utanför kommunen, så ock anspråk på grund af växel falla utom den kommunala domstolens befogenhet §

De allmänna domstolarna äga rätt förklara sig obehöriga att upptaga en under den kommunala domstolen hörande

x I den § 85 i Gew. Ger. Ges., hvartill i § 20 hänvisas,och hvilken

påkallat särskilt omnämnande deti föregående.talas om förlikning Särskilda författningar om dylika förlikningskammare och förlikningsmän måste alltså finnas.

TYSKLAND 405 sak. Men om den allmänna domstolen dömt i en sådan Kommunala

domstolar sak, kan domen icke öfverklagas på den grund, att saken bort bedömas af kommunal domstol §

Kommunalrådet Gemeinderat utgör den kommunala Kommunaldomstolen; domsrätten kan öfverlåtas afdel- ff,f,,,ffff'

men en ning af kommunalrådet, om den består af minst tre medlemmar. afdelningsföreståndaren inräknad. Och afdelningsföreståndarens skyldigheter kunna öfverlåtas på kom-

en munaltjänsteman utanför kommunalrådet.

Talan vid den kommunala domstolen anhängiggöres ñrfarandet.

genom delgifvande af stämning eller genom muntlig framställande af påståendet inför domstolen. Äfven anteckning därom i kommunaldomstolens protokoll är giltig stäm-

som ning, om anteckningen sker i motpartens närvaro.

Saken afdömes sedan parterna med förebringande

at sina bevismedel muntligen hörts mot hvarandra; dock att försök till förlikning skall hafva gjorts, innan dom gifves.

Domstolen kan tillbakavisa sådana fullmäktige och biträden till parterna, som yrkesmässigt drifva muntlig förhandling inför rätta.

Vittnen och sakkunnige höras utan ed. Parters ed är

Ang pinnen utesluten.

Dom kan ges framställning af en part, om den andra varit stämd men uteblir utan tillfredsställande ursäkt.

Ett kort protokoll fores. Inga andra kostnader utdömas än för kontanta utlägg

och förlorad arbetsförtjänst.

Domen skall i regel genast afsägas muntligen. Är den förlorande parten närvarande och heller ombud för honom, skall ett skriftligt meddelande domen tillställas

om honom. 6.

406 TYSKLAND Kommunala Sist Omnämnda meddelande och stämningars delgifvande domstolar. besörjas af domstolen. Men om delgifvandet kan ske på den ort, där domstolen har sitt säte, och genom posten, så hvilar saken; men käranden är berättigad att bedrifva sin sak i vanlig rättegångsväg. §

Vad, Berufung, emot ett beslut i hufvudsaken till allmän domstol inledes genom en skrift till kommunaldomstolen eller anteckning i ordförandens des Vox-stands protokoll.

I all synnerhet förtjänar att här beaktas den effektivitet i rättsförvaltningen, som är en följd däraf, att i Tyskland Verkställighet.likasom i Frankrike, England och andra länder verkställigheten regelbundet beror den domstol, som gifvit domen.

Sålunda gäller, att kommunaldomstolarnas utslag kunna ad interim vorläuñg bringas till verkställighet Men domstolen afsäger, att sådant skall ske, orn det göres troligt, att verkställighet af dom skulle orsaka gäldenären någon oersättlig olägenhet. Och den interimistiska verkställigheten kan af domstolen göras beroende på, att säkerhet ställes af fordringsägaren. Äfven kan kommunaldomstolen medgifva, att verkställighet äger rum, därest gäldenären ställer säkerhet eller deponerar beloppet.

Mot kommunaldomstolens beslut i de här nämnda fallen kan besvär anföras vid Amtsgericht 9.

Vanlig verkställighet af dom sker efter påskrift å domen, tecknad af kommunaldomstolens ordförande, der Vorstand.

Därest en gäldenär icke uppfyller sin förpliktelse att företaga åtgärd, som är af den art, att den kan utföras

en af tredje så kan kommunaldomstolen bemyndiga

man, fordringsägaren att själf utföra åtgärden, gäldenärens bekostnad.

TYSKLAND 407

Är åtgärden af den art, att allenast den skyldige per- Kommunala

dømstøm sonligen kan utföra den, så äger kommunaldomstolen förordna vite intill 500 Mark eller häktande af den skyl-

om dige till framtvingande af åtgärden.

Äfven för händelse, att gäldenär bryter emot en för-

en pliktelse att icke företaga en viss handling eller emot en förpliktelse att tåla viss handling, så äger kommunal-

en domstolen att utöfva det erforderliga tvånget genom ådömande af vite eller häkte.

De i dessa tre sista punkter omnämnda befogenheter äro kommunaldomstolen tillerkända 1899 års lag, §

genom

öfverlåter denna domstol den myndighet, som II, som enligt §§ 887, 888 och 890 i civilprocessordningen tillhör

vanlig domstol af första instans. Härmed står i god en öfverensstämmelse punkt I. af § 12 lydande:

I de vid kommunaldomstolarna anhängiga rättstridigheter Efektfz/ rätt:-

hjälp är kommunaldomstolen, och i trängande fall äfven ordföranden, der Vorstand, befogad att förordna kvarstad och

om föreskrifva tillfälliga anordningar en bestämmelse i den

- Württembergska lagen för ifrågavarande domstolar, som verkligen är för den praktiska energien i det tyska rättsväsendet högst karakteristisk.

Penningefordringar inom de i § angifna begränsningar

3 kunna göras gällande såsom øbestriddzz, och behandlas i så fall inför domstolens ordförande, der Vorstand, ensam. Författningen i § bestämmelser detta Schuldklag-

ger 13 om verfahren.

Hufvudsumman däraf är följande: Omedelbart efter begäran hos kommunalföreståndaren utfärdar denne en föreskrift Befehl till gäldenären att inom två veckor betala till fordringsägaren det fordrade beloppet med ränta och

408 TYSKLAND Kommunala kostnader eller ock göra hos kommunalforestån-

gensaga dømxtølar. daren. Delgifning med svaranden besörjes af kommunalföreståndaren. Inkommer ingen gensägelse inom de två veckorna, utfärdar denne föreståndare en order verk-

om ställighet, som på tjänstens vägnar tillställes gäldenären. Kommer gensägelse in i behörig tid, så meddelas af föreståndaren till fordringsägaren underrättelse att verk-

om, ställighet kan ske. Gäller blott del af kräfda

gensagan en beloppet, så kan verkställighet förordnas beträffande den andra delen.

Emot kommunalförståndarens beslut kan besvär föras vid allmän domstol af första instans, Amtsgericht. I följande punkt säges det att, om gäldenärens invändningar beaktats af kommunalföreståndaren, så kan han fullfölja dem i allmän domstol.

När det visat sig, att det Omnämnda Schuldklagverfahren infor föreståndaren leder till resultat, emedan fordringen blifvit bestridd, har naturligtvis fordringsägaren det

att som normala anhängiggöra sin talan inför kommunalrådet enligt det här förut sagda.

§ 12 2 i den Württembergska lagen hänvisar bl. till

p. a. bestämmelsen i den allm. civilprocessordningen rörande sådana omständigheter vid kvarstad å lös eller fast egendom, som om det kan befaras, att utan kvarstad verkställighet af dom kan förfelas; anspråket och grunden för kvar-

om stad äro irølzgez; äfven därförutan, med afseende

om den olägenhet som hotar motparten. kvarstad bör anordnas mot af honom stå/a säker/zei. Jämväl beror personlig säkerhetsarrests anordnande af kommunalmyndigheten. Så

ex. enl. Civ. P. O. § 918, där det gäller pröfning

om denna arrest är erforderlig för att garantera verkställig

TYSKLAND 409

heten af en dom. Det rör sig sålunda för den kommunala myndigheten verkligen icke blott mekaniska åtgöranden

om eller tillämpande af fixa former och 0rd.

I Württemberg, förmodligen ock annorstädes, finnes inom Förmyn-

derskapshvarje, landskommun en førmyudersêapsdønzstøl, bestaendeO domstolar af distriktsnotariem som ordförande och två Waisenrichtew ocllâtlâåâw

bisittare, och hvilken domstol understödes af kom- Skaps som

domstolar. munrådet elleren afdelning däraf såsom Gemeindewaisenrabf dels ock en kvarlålens/êapsdøønstøl Nachlassgericht,

sammansatt på likartadt sätt med förmynderskapsdomstolen.

Det för hvar kommun bestående grundboksämbetew förvaltas åter af distriktsnotarien såsom ensamdomare.

I Preussen existera enligt författning af 20 Dec. 1899Bydomst0-

lar Dorfgerichte, bydomstolar. En bydomstol är, heter det, behörigen besatt, om jämte kommunföreståndaren der Schulze två Schöffen eller Schöffe och edsvuren

en en domstolssekreterare medverka. En bydomstol handlar dels på eget initiativ, dels uppdrag af Amtgericht.

Dess uppgift och befogenhet omfatta sådana

saker som att vid dödsfall taga vård kvarlåtenskapen och upprätta

om förteckning öfver densamma, att upptaga skatter, hålla auktion å lös egendom, förrätta utarrendering åt mestbjudande Ändring i anordning af bydomstol kan

m. m. en sökas hos Amtsgericht.

Kompletterande föreskrifter kunna i särskilda fall gifvas af presidenten för landets högsta domstol, Oberlandesgericht.

Vi hafva här sett, hvad vanliga kloka människor, utan Bøströmianir-

"Tøatt hafva studerat jurldlk,. . . kunna, beträffande.. rattssaker,.. 5210223 betros i Tyskland Bredvid detta faller det i ögonen, yamzffh

. . huru litet svensk nämnd, d. ett härads eller hel

en v. s. en

x Anordningen afser främst fader- och moderlösa barn, Waisen.

410 TYSKLAND

Boströmianis-domsagas 7 klokaste män, i vår tid äro betrodda och anses mengär de kunna uträtta. Under 1915 års riksdag yttrade sig iandra zztländx/êa föredömena kammaren vår dåvarande, för öfrigt utmärkt

humane, justitievärdelösa för oss. minister lekmännen i våra domstolar, ungefär

om som om de luft och tomma skuggor såvidt de icke rent af

vore vore en positiv fara för rätten, huru utmärkt hederliga han än mente dem vara. Och hans ord omtalades också af en talare i kammaren den 18 maj som uttryck af ringaktning för nämnden. Häradshöfding Berger, också en gång justitieminister, yttrade sig vid I907 och 1908 års riksdagar

om våra nämndemän så, deras klokhet och förstånd

som om bäst yppade sig däri, att de icke gjorde anspråk att begripa någonting eller på att gifva något själfständigt omdöme. Längre än till att vara häradshöfdingens rådgifvare pretenderade de själfva icke att komma, menade han. Och framstående domare gåfvo samtidigt sitt erkännande åt våra lekmän, för att de så riktigt insåge, att de någon

vore vuxne uppgift som domare. Justitierådet Trygger förklarade ju, att våra nämndemän, för att duga som domare, måste bli klokare. Och hela nya lagberedningens verk, särskildt dess stora plan att fackmännen ställda blott som sakkunniga i domstolarna, hvilar på den theorien, att lekmännen i verkligheten äro odugliga som domare. Det är blott för syns skull, de kunna användas under det namnet, menar man påtagligenf

Nya lagberedningens uttalande, att det egentligenvore af politiska skäl, som engelsmännenännu behölle sin jury, hvilar också den oerhörda missuppfattningen,att engelsmännenskulle använda lekmän i domstolarne annat än främst af det skälet, att de på utmärkt sätt fullgjorde sin uppgift, och att lekmännens samvetsenligaoch naturliga uppfattning betraktades såsom oundgänglig för rätten, samt att rätten betraktades som folkets sak.

TYSKLAND 41 1

Men det vi sist sett ifrån Tyskland, lika väl som från Bosträmianis-

men gör de Frankrike, bör gifva hvar ett slående intryck af, att satsen utländska

färedömena och theorien lekmäns oduglighet som domare är oriktig.

om värde/öm Och från den romerska rätten hafva vi redan förut in- för oss. hämtat, att lekmän kunna fungera som domare så förträffligt sätt, att jurister hafva kommit till något

upp motsvarande. Medan från England, där man använder

lekmän egentliga domare utan som bevisjury, vi erfarit,

som att de förnämsta auktoriteter förklarat juryn vara Englands bästa domstol.

Huru skola sådana motsatta åsikter och omdömen om lekmän i rättens tjänst förstås Eller när blefvo svenska lekmän så enfaldiga och omöjliga, som våra ledande jurister hålla dem för att vara sammanhanget är uppenbarligen detta: Våra lekmän äro naturligtvis lika väl dugliga till domare nu för tiden, som våra lekmän varit det förut, och ungefär som lekmäni andra länder nu äro det. Men för att dugligheten skall komma fram och göra sig gällande, förutsättes någonting. Förutsättningen är främst, att såsom rätt får gälla det för lekmännen är rätt, a. o. att rätten

som m. är det naturliga förståndets och samvetets sak, såsom den förr fattats hos oss och nu fattas i andra länder. Den Boströmska rättsñlosoñen har emellertid obehörigen lärt våra jurister, att moralen, också samvetet, icke hör

v. s. såsom norm till rätten, och att såsom rätt får godkännas blott det, hvilket angifves som rätt af juristerna, enligt lagboken och utan hänsyn till naturlig lag samvetet inbegripet. Och genom det, att vår akademiska juristundervisning och vår byråkratism upptagit denna lära underlag för rätts-

som väsende och rättsskipning, stå våra lekmän som följaktligen

döma efter samvete som laga norm verkligen där

4 I 2 TYSKLAND

Bosträmianix- som ohjälpliga nollor och åsnor. Först när denna Boströmska men gär de lära blifvit undanröjd och jämväl dess nedtryckande verkan utländska färødämena på lekmännens själftilltro och själfkänsla afdunstat, kunna värdeläxa för oss. våra lekmän utöfva sådana uppgifter här omtalats från

som andra länder Skulle våra lekmän dylika lagda på sig

. . . . utan vidare och utan att tro och heder eller samvete blir

erkändt som norm för dem och alla domare så skulle detta

betyda, dels att våra lekmän finge uppgifter utan att de hjälpmedel att utföra dem, som enligt sakens natur därför påkallas, och som öfver allt i världen tillerkännas lekmännen i rättens tjänst, dels att våra lekmän dömda att

vore oupphörligen klandras och motsägas af de med sina former och theorier resonerande juristerna och sålunda nedsättas inför allmänheten för att kanske snart åter och än ohjälpligare

falla som redskap i juristernas händer, till ytterligare

garanterande och framhäfvande af en sådan juristmakt och

en sådan juristernas öfverlägsenhet, blott våra dagars

som svenska byråkratism äflas att vinna på folkets bekostnad. En speciell förutsättning för, att lekmän skola kunna fungera så, lekmännen i andra länder, är, att också våra juris-

som ter såsom sin högsta norm och rättsgrund erkänna tro och heder eller samvete.

Riktigheten af det här sagda skall bättre kunna be-

man döma, efter att hafva sett, hvad vår rätt förr varit, och hvilken ställning våra lekmän haft under denna förra rätt, samt sett, huru därefter förhållandena utvecklat sig, och huruvi kommit ner i den nuvarande situationen.

Vår tidigare, nationella rätt.

I fråga vår forna rätt och domstolsorganisation eller

lekmännens ställning däri hafva vi öfverhufvud anom ledning att längre tillbaka än till den sista period, hvarunder vår demokratiska rättsförfattning ännu existerade eller utöfvade sina väsentliga verkningar. Denna period af vår rätts historia, likasom den föregående perioden behärskad af den

landslagen, konung Christoffer stadfästat år 1442, yngre som utmärkes af rättsskipningeus utöfvande under fullaste offentlighet ting i tre instanser eller rättare inför domhafvande utaf tre grader, byggda på nämnder, valda inom hvarje domstols område. Perioden har i denna ordning sin motsättning i den nu innevarande perioden, hvars karaktär är bestämd af de två öfre instansernas tillvaro i form af stora, fasta kollegiala ämbetsdomstolar med en procedur, småningom övergående till skriftlig och hemlig, medan domhafvandena ihäradsrätterna blivit, som det normala, ensambeslutande, och nämnden öfverhufvud blott en folklig dekoration.

I det yttre utgör Svea hofrätts grundläggning år 16x4 ett märke för den nya aerans inträde: men den gamla folkliga, nationella andan fortlefde ännu länge och kväfdes blott småningom: fullständigt först genom den byråkratiska politiken i 1734 års rättegångsbalk och dess fullföljande.

NATIONELLA 414 VÅR TIDIGARE, RÄTT

För här ifrågavarande period, med början i det Iözde och tyngdpunkti det 17:de århundradet, har jag, i form af talrika utdrag från konungs-, lagmans- och häradstingens och

jämväl städernas domböcker, i mitt arbete, Rättfärdighet

i rättsskipning sammanfört materialier för uppfattande af, huru lekmännen i de särskilda domstolarne faktiskt framträdde och gjorde sig gällande. Døm/zafvande Till samtliga de nämnda instanserna hörde rätteligen øclzøzämmi. både domhafvande och nämnd. I högsta instans sägesi domböckerna efter det att parter och vittnen hörts, hand-

lingar lästs etc. omväxlande, domhafvanden skjuta ären-

-, det till nämnden eller till nämndens vidare ransakning, eller ransaka ärendet tillsammans med nämnden, eller öfverväga saken jämte nämnden, hvarefter beslutet vanligen framställes såsom gifvet samfáldt af domhafvanden och nämnden. Stundom framställes dock domhafvanden såsom gifvande dom eller beslut stadsfästelse af dombref,

ex. på grund av nämndens yttrande. Samma ordning

synes följd i lagmanstingen, ehuru där likasom i häradsrätterna

nämnden strängt lagenligt alltid bort yttra sig blott om faktum och afgöra enbart sanningsfråganf Sedan i häradsrätterna nämnden upphört att vara blott ett bevisningsmedel, d. v. s. nämndemännen börjat att, med uttalande at hvad som vore sant, förena ett uttalande af hvad

som vore rätt, och sedan därmed deras funktion småningom kommit att omfatta äfven domhafvandens, ñnna vi domböckerna i början af 1600-talet äfven tidigare gifva uttryck åt

- detta förhållande att framställa nämnden såsom

genom dömande, jämte domaren eller

ensam.

Scodha undersöka huad thaersersant um som det heter i Wästglagen.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 415

I högsta instansen, således på konungstingen det Hägna in-

stamm. lagbestämda tider förekommande kalladt rizfsteiing, också landsting, såsom gällande för hel lagsaga, det tillfälligt

en pålysta kalladt rättareting, hölls med något särskildt

som härad intog enlzgt landslagens ørdi Kon.B. 35 och

- TingmB. 41 den hvart af dessa ting alltid sittande nämnden en ställning som själfständigt dömande. Om räfstetingsnämndens tolf män heter det på förra ställetzThå ega wara tolff män tilskipade i hwario Laghsaghu, samtyckte och walde och tilnämde aff Konunge och Landsmannom.

Hwem thesse tolff eller siw 7 aff them falla - - - fore inför Konunge sielfwom eller for them hans doom hafwa ao Räfst eller Landzthingom som i Thingsmålom tingsmålsbalken skils, the skulo wara fälte och mista hand, hals efter thy brothen brotten äre till. Hwem

- - - som the och wäria frikänna, wari warder värjd. Emot them må och ingen wädhia. Om rättaretingsnämnden säger Tingm-balken 41: I Rättara Tingom thessom skal Häradzhöffdinge Nämpd nämpna, tolff män aff Häradeno godha

- -bolfasta män, them som Widherdelomän och Häradzmän sighia jaa widher. Hwem thesse Nempd wär

- - - denna nämnd värjer eller fäller, Thet skal stånda och

ey åter gänga: The Nämpd må engin wädhia moth.

Hallenberg beskrifver saken så, att hvarken konungen, hans fullmäktige eller annan domhafvande dömde, utan att nämnden den gaf alla domar. Och af förhand-

var som ungarna vid den första hofrättens tillkomst inhämtas, att

1 Alla citaten ärogjorda ur AbrahamssonsSverikes Landzlaghn mestadels den år 1702tryckta editionen, som varit i bruk under perioden och därför måsteha vitsord framför alla normalupplagor.

2 I det berömda verket Gustaf II Adolfs historia tryckt 1793 III: 117 o.

416 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

man då på högsta ort i änkedrottning Christinas rådskammare såg den vid räfste- och rättareting varande nämnd såsom den där dömde kønungsdønøx Kunde lekmän Äfven med dessa landlagens ord och nämnda auktoritevara .rjäUters inför mig har jag tidigare, och särskildt då jag för 20 ständiga doman år sedan i min bok Rättfärdighet i rättsskipning skref

om vårt rättsväsende under här ifrågavarande period, icke kunnat föreställa mig det såsom möjligt, att lekmännen i dåvarande högsta instans och effektift utöfvade

ensamma domsrätten eller utöfvade dömande befogenhet på det sätt, att det var just deras egen naturliga uppfattning, som skapade den rätt, hvilken lagstiftningen, samhället och de rättskunniga afsågo att få fram Att lekmännen gjorde sig kraftigt gällande äfven i öfverinstanserna, ett faktum,

var hvarom de offentliggjorda domboksutdragen med påtaglighet vittnade. Men att på den tiden i vårt land rätten själf hade det innehåll, att denna för de enskilda fallen kunde förverkligas just genom den uppfattning om rätten, som lekmännen inlade däri, var mig en gåta, i följd hvaraf det inre och väsentliga i dessa våra gamla öfverrätters dömande verksamhet icke blef af mig i nämnda mitt arbete behörigen framhållet. Först senare gjorda iakttagelser om

Posse, Bidrag till Sv. lagstiftningens historia s. 39. Men ledningen af förhandlingarna och formuleringen af dom eller beslut beroddesynbarligen alltid på domhafvanden, eller, om domhafvandenavoro flere, närmast den förnämsta bland dem. Bestämmandetom huru bevisning skulle ske torde hafva försiggått annorlunda än så, som dom beslöts; se domboksutdragen Rättfärdigheti i rättsskipningsid.45o. Skildringen i domböckerna af förhandlingarnesgång och beslutenslydelse gifver vanligen något intryck af nämnden som den bestämmandefaktorn.

z Min uppfattning härutinnan var ungefär densammasom Nordströms i Sv. Samhällsförf. Hist. och Schlytersi Laghistoriens studium, och väsentligt bestämd af deras skildringar.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 417

rättens olika innehåll i olika rättssystem, och om verkningarna af sådan olikhet hafva satt mig i tillfälle

m. m., fastslå, det, jag trodde möjligt i antydda hän-

att som seende, verklighet. jag må förhand framhålla

var en den för mig främst talande omständigheten, nämligen att, likafullt i romarriket lekmän kunnat döma i alla sa-

som ker, så böra lekmän hos kunnat det; och likafullt som

oss i den romerska rätten bona ñdes eller den samvetsenliga öfvertygelse det rätta, uttryckes med detta ord,

om som kunde rättsgrund och giltigt domsskäl, så bör också

vara enbart samvetet kunnat gifva eller själft vara giltig rättsgrund. Men jag hade dock tidigare kommit längre än till att kunna konstatera, att härads- och lagmansnämnderna faktiskt ofta afgjorde rättsfrågor, hvilket jag fattade som en själftagen af ordföranden, domhafvanden god-

men v. s. känd rätt, härñuten dessa nämnders obetingade befogen-

ur het öfver sakforhållandet, sanningen i målen. Gent emot vår officiella rättshistoria och nu hos oss rådande uppfattning rätten finner jag det dock vara klart, att

om m. m.,

våra gamla nämnders effektivt och själfständigt utöfvade en domsrätt är någonting, som kan tros utan en närmare bevisning eller utredning af förhållandena.

jag kommer här in hithörande ämnen, i det jag upp- Vørømara-

1 ll staller.. sporsmal. o beträffande.. o forna ratt,.. for-.. :Sh:

samma var som

nämligen hos m grunden ut beträffande olika länders rättssystem, om

fbr fall.

förr existerat de nödvändiga, rättens beskaffenhet oss eller innehåll beroende förutsättningarna för lekmäns effektiva utöfvande af domarefunktion, om det var lag-

m. a. o. ord och form eller moralskäl och samvete, som utgjorde rättsgrund och gaf rätten sitt innehåll eller det, hvarpå

var rätten berodde i de särskilda, föreliggande fallen.

27-202531. Fa/Llcrantz, uridixk utredning.

418 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

Vara En helt sväfvande föreställning om det hithörande är för maralixka eller føross icke tillfylles: Det kan icke vara af något vidare intresse mella hänsyner grunden iakttaga, hurusom lekmännen att i ett visst systern utöfva för rätt en stor befogenhet eller framträda beslutande, vi

som om

hafva orsak antaga, att de uttrycka och göra gällande den giltzga rättsuppfattningen. Frågan gäller, den gil-

om tiga rättsuppfattningen kom fram såsom slutresultat af det rättsliga förfarandet, och således med lekmännens do-

om mar sakerna kommo till rättslig afslutning. Men hvad är giltig rättsuppfattning Vi kunna icke erkänna sådan

en vara uttryckt i en dom, utan att denna dom öfverensstämmer med gällande lag, rätt förstådd. Och om lagen håller på att bli antikverad eller befinner sig i ett öfvergångs stadium, i det att praxis eller sedvana undanskjutit den och allmänt fått träda i lagens ställe, så kunna vi icke erkänna denna praxis och dess resultat eller de dömandes uttryckta rättsuppfattning såsom giltig, utan att samhället som ett helt eller det allmänna rättsmedvetandet sitt

ger erkännande däråt. Men jag tänker för öfrigt, att vi, med hänsyn till spörsmålet, om en gi/tzg uppfattning kom fram genom denna periods domstolar, kunna såsom i hufvudsak giltig och alløniingiltzg och därför det normala och

som som en standard antaga den uppfattning om rätten och dess behöriga innehåll, efter århundraden af fri utveck-

som ling accepterats af världens obetingadt främst stående stora folk, nämligen de folk eller stater, hvilka vi här förut

Ett kriterium giltigheten af lekmännens domar ligger ju, beträffande en del af dem, däri, att vi af domböckerna jag hänvisar till min bok tydligen kunna se,att de gått i omedelbarverkställighet. Men våra rättshistorici, som förnekat, att nämnderna kunnat döma, måste väl mena, att omedelbar verkställighet varit undantageller en oregelbundenihet,hvarvid man borde fästa afseende.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 419

talat. Blifva hos dem domar gällande eller vinna rättskraft Vara moraiska ellerførgrundats o lika satt, eller , byggda pao samma m0som pa aro ,man bang raliska rättselement samvete, tro och heder, billighet etc, så böra vi betvifla, att våra lekmäns domar också kunde gällande.. Alla de folk, hvilka vi talat, fatta, vara om .. lika väl de gamla romarne hvilkas rättskultur jämte som christendomen utgör det förnämsta inslaget i nutidens civilisation alla fatta de rätten såsom i sig omslutande mora- lens i praktiskt hänseende viktigaste bud, också alla om folk eller allas rättssystem beteckna dessa moraliska bud med alldeles samma namn. Månne vi se, att rätten hos fordom hade likadant innehåll och byggdes på lika grund oss Beträffande frågan om vår forna rätts samstämmighetDez normala. med det normala i världen står möjligen något moment i dylik samstämmighet på förhand utanför tvifvel. Må vi en därutinnan bemärka: Enligt gammal romersk och jämväl modärn rättsuppfattning skall rätten realiseras i särskilda fall såsom uttryck af folkets uppfattning om det rätta. Var då förr hos rätten en folköfvertygelsens eller oss det allmänna rättsmedvetandets sak Kanske som rätts- vetenskapen betecknar det følkviljans sak - o. m. en Härutinnan äro kriterierna tydliga för den dömande räfstetingmämnden, skulle samtyckt och vald af som vara konungen och Zagsagans imzeåyggare; likaså för den dömande räztaretingsnäønnden, som nämndes af häradshöfdingen med parternas och /zäradsønännerzs samtycke . . . helst alla the i Härade boo voro pliktiga komma till rättaretinget, såsom det heter i Tingm. B 4x: 3 L. L. Beträffande underrättsnämnderna, till hvilka domhafvanden skulle kalla dem af domsagan, parterna enats om, så som bestodo de af vanliga bofasta män af folket; och Nordström har säkerligen rätt, då han framställer hvarje nämnd Sv. Samhällsförfattningenshistoria II: 798.

420 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

såsom ägande karaktär af menig/zetens ombud, i följd hvaraf säkerligen ingen var nämndeman utan att gillad af folvara ket. När nu nämnden småningom blifvit fast beståndsen del af både lagmans- 00h häradsrätten så ligger däri, att hvarje underrättsdom på landet ett uttryck af folkets var rättmedvetande, nämligen i den mån nämnden själfsom var ständigt bestämmande i dessa domstolar hvarom här efteråt se. I städerna, där borgmästare och råd valdes af invånarne, och bevisnämnd utsågs af parterna, gällde, lika väl som bland landsbygdens befolkning, att det icke ämbetsvar domare utan folket själft, bestämde öfver rätten. Det som kan heller råda något tvifvel att under här ifrågaom, varande period, z rättens begrepp låg, att den skulle för de Rätten ett särskilda fallen vara ett uttryck af folköfvertygelsen eller uttryck af det allmänna rättsmedvetandet till och med af folkfolket: öfver- - Iygelre. viljan. Och folkviljan utan att här verkligen varit erkänd som en faktor, hade näppeligen förekommit att, såsom domböckerna ofta meddela, tingsmenigheten tillfrågades och fick uttala sig Domen i hvar särskild sak, rätten in concreto, var ett uttryck af det allmänna rättsmedvetandet. Något som stred emot detta skulle säkerligen erkänts rätt. som Det gäller för oss att söka utñnna, hvad för öfrigt som låg i begreppet rätt, eller huru rätten uppfattades särskildt

x I själfva Erik Sparresen dombok, .vid lagmanstingiHedemora 1584, heter det i en fastighetstvist,att saken öfverläts till en noga ransakning till de 12 i nämndensutto oc/z hela tingrlaget, hvad därom sant var,se Rättf i iättsskipning sid. 164. Flera fall, däri tingsmenigheten omtalas ha yttrat sig, förekomma i sammaarbete, se ex. sid. 167, 170 och för öfrigt en mångfald ställen. Att menige man dömdemed nämnden säges till och med stundom i domböckerna; oftare, att menige man och nämnden värjdtü, eller gjorde Se ex. 252-3 i min bok. Om detsamma till och med i högsta instans, vid räfsteting. Se sid. 112-4 ibm.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 42

af juristerna under här ifrågavarande period, och innan det med Svea hofrätts grundläggning inaugurerade ämbetssystemet med tillhörande formalism småningom utvecklad ännu hunnit påverka uppfattningen. Vi hafva icke vid denna forskning, såsom beträffande den romerska rätten, ledning i någon rättsvetenskap eller filosofi, i detalj

som och tydligt upplyser oss om, hvilka principer man hos oss byggde under 14-, 15- och iö-hundratalens lagskipning och rättsutveckling, eller om, huru man tänkte sig rättens ställning till moralen eller till den för alla människor naturliga ledaren, samvetet, eller till vanliga ärliga mäns sed. Men åtskilliga data och säkert kända förhållanden

visa oss klart nog, under hvilka förutsättningar domare och lekmän handlade, och huru man allmänt uppfattade rätten och dess innehåll. Månne man, såsom fallet vari Rom under två a tre århundraden efter tillkomsten af de XII taflornas lag, såg den skrifna lagen eller dess bokstaf den gifna enda

som normen Eller såg såsom då den

man, senare, nya romerska rätten började bilda sig, den högsta ien

normen moralisk naturlig lag, gällande öfver den skrifna

Af ringa betydelse beträffande den frågan är det, Romerska

räilxianlzar i som innehålles i konfirmationen af 1442 års landslag. I

landslagm

. denna konñrmation hänvisas till det nya af Justinianus i sjätte årh. Chr. sammanfattade romerska lagverkets,helt och hållet

e. af moral och samvete bestämda hufvudgrundsatser, de

s. praecepta iuris. Och det är tydligt att någon hänvis-

nog, ning till just dem skolat förekomma, lagens upphofs-

om män eller den tidens bildade män haft någonting af den uppfattning lagen och rätten såsom motsats till

om en moral, vår tids jurister hafva enligt Boströms stats-

som

422 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

theori. I konfirmationen sägas, att genom lagen 1 alla människor och särdeles hvar och en i synnerhet af vårt rikes Sveriges allmoge varder undervist, huru han må årligen De tre romerska stora mo-lefz/a, ingen orätt gora, utan låta /zz/ar oc/z sin ,a;,,g,,,,,aaf en rätt seddai lands-njuta just det kräfves de berömda

som är som af romerlagm ska rättsföreskrifterna, hvilkas 0rd också återgifvas i

egna konfirmationen. I det citerade stycket ligger, att landslagen, som till och med ville undervisa en hvar, huru han skulle som enskild person årligen lefva etc., fattades såsom ofta sagdt den romerska lagen lag

om nya som en för behörigt medáorgerlzgt uppförande och följaktligen vida mer som en moralisk ledare för de enskilda i deras görande och låtande, än hvad w nu för tiden vilja tänka om lagen. Och orden om undervisning i moral genom lagen ljuda speciellt som en återklang af det som Justinianus proklamerat, att juristerna och rätten önskade göra människorna goda hvilket en svensk domare af vår tid

kan fatta någon lagens eller rättens uppgift. Helt

som naturligt, sedan Boström fått fungera lagstiftare och

som vetenskapligen ställt moralen utanför rätten. De åter, som föranledt utfärdandet af Christoffers lag, måste hafva haft ett medvetande att den till innehåll och syfte mo-

om, var ralisk eller moralbestämd Af kanske än större betydelsei

. . . fråga hvad som år 1442 afsågs med rätt och med lag,

om, är måhända det i konfirmationen innehållna sid. 79 här

Det heter: Therföre är Lagh giord och skipat, at then skadheliga åträngtan appetitus noxius måmedh laghom rättas,genomhwilke alla menniskior och serdeleshvar etc

Professor Schlyter har påpekat,att konfirmationen är till stor del afskrifven från Gregorii IX:s stadsfästelseaf 1234 års dekretalsamling.

2 Ehuru i konjunktiv form, i inñnitivus såsomi Justiniani institutiones.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 423

förut not anförda Guds lag, eller ius divinum,

I om

det heter i det latinska exemplaret af konfirmationen som Orden Guds lag och ius divinum stå i allt fall där såsom

erinran tillvaron af högre norm än den skrifna en om en lagen. Viktigast är emellertid att själfwz lagen indirekt och direkt hänvisar till sådan högre nämligen dels En norm

en norm,

öfver lai domareedema samvetet, dels i konungsbalkens 4 kap.,

gens ord.

tillerkänner konungen rätt att i Rijke sino aff Gudhi som högste Doom hafwa öfwir alla wärldzlika Domare och swå Almogans Käromål efter Laghum, eller effter uthlette fulla sannind höra, hwat han häller wil. Orden tagna från

- Magnus Erikssons landslag, af 1347, Kon. B. kap.

I högsta dom af Gud låg själfskrifvet, att domsskälen

att taga ius divinum, Guds lag." Och i utvore ur en letade fulla sanningen såsom af lagen uppställd doms-

en grund lförutsattes uppenbarligen detsamma. Tanken dom af Gud återgår i de från följande århundradet härstammande domarereglema inledningen, där hvarje domare framställes Guds befallningsmam, och domen såsom

som en gifven på Guds vägnar och såsom varande visserligen

Det synes otroligt, att det från början i konfirmationen, se s. 79 not stått: Nos igitur requisitione nobis facta, tamquam rationabilem, juri tam divino quam humano consonam,judicantes,compilationem praesentem - c0nñrmamus, men än ett mkommit till vid requisitione och

- - vid facto., samt att öfversättningentill svenskaförst därefter skett, kanske långt efteråt. Därmed komma orden sämja sig med Gudz och menniskio Lagh att bli hänförda till begäranom lagbokens utfärdande i stället för till själfvalagencompilationem praesentem hvarsöfverensstämmelsemed

-- Guds lag man förmodligen ville antyda.

2 Att konungen icke hade någon skyldighet att redovisa för sin doms enlighet med någon världslig lag, ligger åtminstone i orden: rañ Gudhi högste Doom hafwan Men att Landslagensstiftare velat fritagakonungen från ansvarighet för domen inför Gud eller enligt Guds lag är att antaga. Från en Guds lag framträdande i samvetet--, måste konungen

tänkas taga sina domskäl enligt lydelsen af hans ed.

424 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

Guds dom. Och den förmodliga tanken i det från Christoffers konf. sid. 423 I återgår se not omtalade stycket tydligt hos Stiemhöök de jure Sv. et Got. Vet s. 385-6, där efter ett på den romerska rättens filosofi stödt resonemang om naturen naturens lag såsom grunden för den mänskliga sammanlefnaden, säges på latinska språket, att man måste lefva moraliskt, icke skada någon, tilldela en hvar det som honom tillkommer, eller enligt naturens aniversiella föreskrift icke göra åt någon /zz/ad som man vill /zafz/a gjord åt sig själf hvilket verkligen är - Guds lag, likasom det är naturlig lag och romersk lag enligt Justiniani Dig. 46: Och tillägger Stiemhöök: 3: 1. detta är principen och grunden för religionen och för lagarna Det här från våra domareregler och Stiern- höök anförda belyser meningen med de omnämnda orden i landslagen och konfirmationen. Af det med andra ena förstår man, i allt fall, att det andliga, moraliska elementet i lagen från början uppfattadt såsom speciellt viktigt. var Beträffande hvad år 1442 närmare menades med som Guds lag ius divinum, blef då intet uttaladt. I den mån Hvad menas a G d 1,122Christoffer. eller Radeto och de ofriga af.. . honom . konfirmatio- . 1 lagens tid ør/z på nen nämnde ställde sig den romerska rättens ståndpunkt i nuvarande dømtmfød" har uppenbarligen ius divinum och Guds lag af dem måst fattas som ius naturale, den naturliga lagen eller förnuftets och det högsta förnuftets lag, hvilken åter från grekisk filosofisk och från den romerska rättens synpunkt var speciellt aequum et bonum, billighet eller samvetets lag, och generellt detsamma som den högsta etniska eller moraliska lagen och således i grekernas mening Guds lag För Jus- tinianus, som i egenskap af markerad christen 119 sank-

Se sid. 43, 53, 56-7. Jfr. s. 105. -

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 425

tionerat den romerska lagen med dess ius naturale Hvad mena:

nya

med Guds lag måste, det, ius naturale, den naturliga lagen hafva på gang,

synes .

speciellt sätt framstått ius divinum, Guds lag. gezfwláfazfzâi

ett som Och landslagens författare med Christoffer på deras vägnar d""d°

böra hafva sett saken på ungefär sätt, då nämligen

samma Christoffer å sidan sin lags domareeder oförtyd-

ena genom bart erkänner den naturliga lagen, samvetets lag, och å den andra sidan talar och direkte erkänner en jus divi-

eller Guds lag Men då beaktar, att de af Christnum man offer främst nämnda ärkebiskop Nicolaus och biskoparne

voro öfver hela Sverige, kan man förstå, att speciellt den

mestadels romersk rätt byggda kanoniska eller påfve-

-rätten med dess kyrko- och prästdöme afsågs, för att tala

att, med hänsyn till den kanoniska rättens intima ställom ning till naturrättenp och dess identiñerande af gudomlig och naturlig rätt, de andlige kunnat önska hafva denna sistnämnda framhållen för sin skull under beteckningen

egen Guds lag. Gifvetvis föllo bibelns moralbud generellt under Guds lag, ehuru det kan tänkas, de mosaiska tio

att senare buden eller någon del af den i bibeln innehållna mora-

annan liska eller sedelagen, blifvit särskildt framhållen. I det hänseendet skall bemärkas, att då Carl IX lät trycka och år 1608 stadfástade Christoffers landslag, han i stadfástelsebrefvet förklarade: I lijke måtto wele wij och, At man uthi Högmåls och andre sådane grofwe saker äro Meenehd

som

ock annet sådant rätter sigh effter Gudz Lag/z, - - - - §0m i den helige Skrifft är författat och här effter skal

I England var ännu 1500-talet naturens lag ñngenting annat än den romerska lagen, afklädd desstekniska beståndsdelarochmodifierad, stundom motsättningsvis, af den positiva moralititen i det christna systemen, sägerKerly i the equitable jurisdiction of the Court of Chanceryr s. 101.

426 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT warda infördt. Ochvid den af Carl IX stadfástade lagen Hvad menas med Gud: lag är också fogadt ett Appendix, innehållande i 7 punkter, på landslagmr tid och i mened, falskt vittne, dråp, hor, ocker, trolldom om m. m., nuvarande domareed utdrag ur de fem Moseböckerna. Under Carl IX:s stadfástelse ingår den i Appendix intagna delen af Mose lag, på speciellt sätt, så att domar borde gifvas på grund däraf. Och denna del betecknar Carl IX Guds lag. Ofvan

som angifna och möjliga betydelser af Guds lag lära vara de, som här äro att räkna med. När nu med reformationen den kanoniska rätten för Sverige förlorade sin kraft, återstå för oss att beakta dels bibellagen, dels ius divinum, Guds lag i den romerska rättens christna mening med den ;talar- /zga lagen eller ev. samvetets lag dels jus naturale ispeciell mening eller väsentligen såsom en billighetens och

för tiden efter 1608 därjämte den nyss nämnda särskilda delen af mosaiska lagen. Denna del af den mosaiska lagen, Carl IX:s Appendixm som innehöll blott strañbestämmelser för vissa angifna brott, kan uppenbarligen, ehuru af Carl IX betecknad som Guds lag, ställas bredvid någondera af öfriga med Guds lag betecknade moraliska lagar, som nämligen äro af allmän och den mest omfattande innebörd. Och i och med det att samma Appendix försvunnit, har det därmed förbundra begrepp Guds lag för oss upphört att existera. Att Guds lag, åtminstone i dess betydelse af den naturliga lagen, skulle hafva blifvit skjuten å sido genom nämnda Appendix eller annorledes, kan förvisso sägas, då vi finna blott såsom förut, sid. 105,

senare framhållet så auktorära de båda berömda utgif-

män som

af två våra stora lagverk, Schmedeman år 1706 och varna Abrahamsson år 1726, utan ock ännu större auktoritet,

en Nehrman, omtala en naturlig lags tillvaro och verksamhet

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 427

såsom själffallen sak, och allra helst Guds lag Hvad en som menar med Guds lag upptogs . 1734 o lag som rattesnore.. .. for.. en hvar domare 1 ars ganddagnu, bestämmande plats. tia ørlzi nuoch ännu i denna stund har samma varande do- Men heller kunna nämnda auktoriteter påstås hafva manad nyss tänkt sig bibellagen åsidosatt. Schmedeman betecknar i företalet till sina läsare den bibliska Guds beskrefne moral- eller sedelagen såsom den naturliga lagen, hvilken vid själfva skapelsen uti människans hjärta är vorden inplantad därmed praktiskt sammanjämkande begreppen. I denna riktning går ock Abrahamsson, i det han sammanställer den naturliga laoch billigheten. En sådan sammanjämkning skönjes gen också, då företalet till 1734 års lag betonar lagens bil/ig- /zet, och då själfva konfirmationen lägger lagens syfte däri,

hvar skall af dom- och befallningshafvanda för-

att en hjälpas till sin rätt, på det sanning, fria oc/z rättfärdig- /zet må bo i landet. 1734 års lag anger sig med dessa ord billighetsrätt. Beträffande Nehrman skola vi som en snart härefter finna, att han icke alls godkände den romerska lagens naturrätt. Men han såg dock naturrätten eller den naturliga lagen såsom sammanfallande med Guds lag. Praktiskt taget hafva visserligen också alla de i viss mån skilda begreppen naturlig lag öfverhufvud innehåll, samma nämligen billighet. Hvad täckes af uttrycket Guds lag antydes af Carl som XI:s ord i bref till Svea hofrätt af 14 nov. 1684. Det sädär, att døønarena borde z dønzar, bref oc/z resoluges Vid 1731och 1734 års riksdagarsbehandling af förslagettill allmän lag framträdde Abrahamssonsom förkämpe för den naturliga billigheten. Posse 363. Vi få längre fram se, att Nehrman talat mycket om den - s. naturliga lagen, ius naturale eller ius naturae,samt likställt denna med Guds lag eller dock synbarligen fattat dessalagar som sammanfallande.

428 VÅR TIDIGARE. NATIONELLA RÄTT

Hvad menas tioner undfly alleguerandet ååeropandet af främmande med Guds lag lagar, ordasått oc/z språk, grundandes Eder på Guds oc/z på landslagens tid och i nu- oc/z 21år lag, stadgar oc/z förordningar, oc/z fast I iaêe varande domareed anföra den främmande regel eller lag, så kunna I dock betjäna Eder af dess skål och åilZzg/zet på vårt svenska språk utsatt Carl XI:s hänvisning idetta sammanhang till ái//zg/zet är att beakta. Otroligt ej, att lydelsen synes af nu gällande domareed, med Guds och Sveriges lag jämte bästa förstånd och samvete hufvudorden, står som i nära sammanhang med denna Carl XI:s anvisning. Men att han skulle ha fattat bibellagen eller något dess bud såsom själfständigt underlag för någon dom af dem, till hvilka brefvet adresserats, lärer icke kunna tänkas; och i följd af det och det andra Carl XI:s 0rd gifva ena synas stöd för uppfattningen af Guds lag beteckning för som billighet i högsta mening. Hvad ligger då i Guds lag i R. B. i denna stund I: 7 - antaget, att saken skulle bero 1734 års lag eller på vederbörande lagstiftare. Ordet betyder för de flesta helt oreñekteradt bibe/Zagezz. Men ingen lärer mena, att något särskildt af bibelns bud eller Guds lag i biblisk mening som ett helt har med 1734 års lag stadfástats till efterrättelse eller har för betydelse juridisk lag. Och oss som därför kan det frånkommas, att prmmisserna bestämdast tala för att uppfatta ordet Guds lag i R. B. såsom I: afseende den naturliga lagen hvars betydelse är till utmärkt prof gifven den romerska rätten, främst genom i en mångfald af dess principala delar medan andra och detaljer kunna frånses nämligen såsom det högsta eller det allmänna förnuftets lag och speciellt billigheH. Om man stöter sig på tanken, att romersk rätt eller dessgrundprincip, den naturliga lagen, skulle hafva inflytande på vår rätt, så bör man

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT. 429

bemärka, dels att redan Sokrates såg och efter honom världens

största Om namr/ig filosofer ända till vår tid sett naturlig och gudomlig lag som sammalagt 11årnun sak, dels att den romerska lagen omtalasredan i konfirmationen af den räför hela vårt lagväsendesutveckling såbetydelsefulla Upplandslagenaf 1296. Den var känd för dessförfattare. En af dem, domprostenAndreas And i Upsala, är troligast författaren till det berömda medeltidsverkets konunga- och höfdingastyrelse; och i detta har begreppet naturlik en framstående plats. Så talas bl. a. om villkoren för. att konungens herradöme och makt skall vara maturlikt. Och sammanhanget med det romerska framträder i den definition, som där gifves rättvisa, hvilken alldeles sammanfaller med den i Iustiniani lagverk gifna. Den lyder näml.: Rättvisan är den dygd som stadig är i mannensvilja till att låta åt en hvar hvarium det hans ärr. I öfrigt har den kanoniskarätten och med denna en god del romerska rättsgrundsatserpraktiserats under några århundraden af våra biskopar och kapitulares. Och visserligenhafva dessa i sin egenskap af ordinarie domhafvande jämte lagmannenm. fl. på det ordinarie tinget i lagsagorna, räfsten, framfört dessagrundsatser äfven inom den allmänna rätten. Den romerska naturliga lagen, speciellt i dess egenskapatt erkänna det naturliga i hvar sak, eller sakens natun, stod också i fullaste öfverensstämmelsemed landslagensgrundtanke, att vanligt samvete med vanligt lekmannaomdöme var rättsligt bestämmande och gaf rätten dess väsentliga innehåll. Vår landslag, sådanden lefde och verkade med samvetetsom högsta norm, var ett uttryck af naturlig lag. Schmedemansm. fits uttalanden vittna också om, huru djupt begreppetom en naturlig lag trängt ned i det allmänna medvetandet. Och från något annat håll än från den romerska rätten kan icke, synesdet, detta begrepp såsom ett vetenskapligt begrepp ha kommit till våra jurister, helst den naturrätt af speciellt utprägladt innehåll, som engånggick öfver världen, hörer till en senaretid än de våra gamla lagar, hvilkas författare tala

om romersk rätt, eller hvilka i sina kyrkobalkar återgifva kanonisk rätt

ex. Wästgötalagarnafrån I3zdeårh. Denna speciella, naturrätts bör-

nya sera jade i I6:de årh. Pufendorf, 1668 blef professor i Lund, represente-

som rade den nya naturrätten, men han byggdei allt fall sitt systempå den rena romerska rätten. Och det var visserligen i kraft af ett sådantunderlag, som naturrätten blef för honom, såsomR. Kleen riktigt säger, sammanfallande med hvad sunda förnuftet ålägger. Den af Ewert Wrangeli hans Frihetstidens Odlingshistoria såsomden främste af den tidens svenska filosofer omtalade Andreas Rydelius i sitt 1733 utgifna arbete gjorde gällande en åskådning af naturrätten, som heller bör afskräckanågon. Han säger enligt Wrangels sammanfattning,att ianzlenx rike gällde högst .vedliglzetensi Gud grundade lag, nlen naturliga lagem, hvar: förbindelse kände: i samvetet.-- Och detta stämmerväl tillsammans med hvad den naturliga lagen var för de romerska juristerna. Stiernhööks nysssid. 424 citerade ord med sitt utprägladt moralstarkainnehåll förutsätta ock naturlig

430 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

Och följer icke denna mening i domareedens Guds lag Hvad mm med Guzzr af logiken, med utgångspunkt i landslagens och dess konlagapå Zandr- Zagemtid øclzñrmations ord, utan är ordet Guds lag infördt i domarei 1734 ån Jag eden från annat håll än från landslagen eller dess kon- .r ñrmation, och infördt med speciell betydelse af bibelns moralbud, så lägger en hvar, som med eftertanke svär domareeden, i hvarje händelse samma nyss nämnda naturliga mening in i det ordet. Han är i hvarje fall skyldig och berättigad att i dem inlägga det högsta och bästa af förnuft och ledning han kan tänka sig. Men det viktigaste är, att 1734 års domareed uttryckligen ålägger hvar

en domare att taga hänsyn till och rättelse af Sveriges lag och laga stadgar, den skrifna lagen, jämte Guds lag betecknad i landslagens edsformulär med samvete. Och

omvändt: Den skrifna lagen af 1734, lagbokena skall enligt lag förstås och tolkas i sammanställning med Guds lag och samvete, inbegripet sund förnuft.

Säger någon efter allt, att det är värdt att grubbla öfver Guds lags betydelse i 1:7 R. B., utan att det är nog med den förklaring, som ligger i hänvisningen därbredvid till bästa förstånd och samvete, så erinras, att vår Boströmska ñlosoñ, med sitt förnekande af morals auktoritet i rätten, beklagligen tagit ifrån samvetet dess betydelse af eller rättsgrund, såsom det hos oss varit förr

norm och nu är i andra länder. Detta har i öfrigt skett i sam-

lag och romersk rätt såsomnära sammanfallande. Och de framställa positive såsom sammanfallande: bibcllagens högsta praktiska moralbud den oegennyttigamänniskokärlekens bud och de romerska tre stora praecepta juris d. v. s. den romerska rättens tre grundläggandemoralbud, som alla hade sin källa i den naturliga lagen. De äro ock princip och grund för lagarna, menar Stiernhöök Man har verkligen orsakatt stöta sig

. . . . på, att den naturliga lagen förut haft inflytande på vår rätt - därest man nu icke är Boströmiansk jurist och ser något stort, manligt och skarpsinnigt i rättens morallöshet och i dessverkanatt nedsättaoch försvagafolket.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 431

manhang med Boströms förnekande af hvarje naturlig lag

som är behäftad med det iBoströms ögon stora felet -att taga moralen upp i sig. Och när samvetet och den

. . naturliga lagen eller Guds lag äro borta som normer, så gäller den nuvarande domareeden, faktiskt, blott upprätthållandet domaren af lagens 0rd och former

genom d. v. s. lagboken utan dess anda

Det har försiggått utomordentligt både djupgående lagändring

gjord. och omfattande ändring af vår gällande 1734 års lag: Det naturliga folkliga åskådningssättet, den moraliska andan, samvetet såsom själfständigt bestämmande hafva drif-

norm vits ur vår rätt. Detta har icke skett de lagstiftande

genom statsmakterna. Utan det har skett Boström och

genom hans filosofi, hvars revolutionerande resultat den juridiska byråkratismen utan vidare tillgodogjort sig.

Frånse vi den rättsordning som sådant sätt faktiskt

uppstått, och taga vi till utgångspunkt den gällande lagen, års

I 7 34 allmänna lag, så befinna vi oss genast på ett helt annat plan.

Att fatta ordet Guds lag i rätteg.balken och domareeden som betydelselöst är i alla händelser helt enkelt orimligt Så mycket mindre kunna vi tänka ordet Guds lag

oss

Detta ord Guds lag i sin här förut påvisadebetydelse i I: 7 R. B. eller i edsformuläret för våra domare är det för möjligheten af demokratisk utveckling af vår rätt viktigaste ordet i hela lagboken ehuru för-

modligen vår byråkratism en gångvill skaffa sig sken af liberalism genom att undanrödja det ur domareeden. Det må anmärkas,att 1723 års förslag till rättegångsbalki Kap. I: I innehöll en formulering af domareeden väsentligen lik den nuvarande:att uti alla domarrätt göraoch döma efter Guds och Sverigeslag och laga stadgar och efter mitt bästa samvetet I 1717 års förslag Kap. 1 heter det blott: Pngen domare tillträde domaresätet, förr än han domareedenañagt, efter det sätt,som nu inrättat är eller af konungen framdeles inrättas kam.

2 Boström satt helt säkert eljest moral högt. Det är blott rätten som han menar bör vara opåverkad däraf, hvilket är det för oss olyckliga.

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

på eller högsta dom af Gud i respektive konfirmationen till Gudr lag landa-lagenstid själf såsom betydelselöst för landslagen och ilandslagen ochi 1734 års lag. landslagens tid eller för här ifrågavarande period. Tydli-

det där högst betydelsefullt såsom i hvarje fall gen var afseende högsta moralisk lag och speciellt billighet 53

en och 56-8. Och sådan lag, moralisk lag, nzåste äfven

en en

intet 0rd antydt det ock ha varit normen för konungen. om när han se ofvan dömde, efter lagen landslagen

efter utletade fulla sanningen. Likaså när konungen utan

utöfvade rätt att bryta alla skroksoknir och alla offsock-

nir = saker, däri det dömdt orätt eller utdömdt för

var

mycket d. att bryta alla orätta domar hvilken be-

v. s. -

fogenhet i kap. Tingm.b. tillerkännes konungen, under

41 samtidigt upprepande från konungsbalken kap. att ko-

må all mål sanning utleta, nämligen såsom där nungen om

angifven innehafvare af Guds högsta dom. Att han borde

sig ha rätt att döma utan någon högre norm, är, anse särskildt med hänsyn till hans ed. uppenbarligen uteslutet

Om ställer inför sig de i slutet af noten 429-30, från vår

man nu s. nationella rätt, landslagen, samt från romersk rätt och från den naturliga lagen härstammande tankar rätten och dessinnehåll eller om princi-

för lagar och lagstiftning, och sedantänker på den utperna om man gångspunkt och basis för lagstiftning eller rättsreform, som ligger i B0-

statstheori; eller tänker på, hvad som från våra lagstiftströms om man ningsorganerssida yttrats och åtgjorts vid 1884 års lagstiftningsförsök eller

vid aftalslagstiftningen,så hafva vi inför oss en motsättning så oer-

ex. hörd och anstötlig, måstefråga sig, hvilka intressen och krafter

att man

i rörelse, och hvart vill komma med vårrätt och vårt svenskafolk. äro man

huru juristerna och de ledande vid lagstiftning i vår

Och beaktar man tid på andra håll tänkt och förfarit se ex. blott de här förut sid.

från Tyskland meddeladebeträffandede tyska juristernas tankar 351 o.

rätt, moral, samvete,heder och tro och goda sedershelgd,om om om om det allmänna rättsmedvetandetsbetydelse, respekt för lekmannaförstånd

och äfven därmedsammanställerde rådande svenska,Boströmska etc. lagstiftningstankarna, såte sig dessaalls icke mindre häpnadsväckande,än

då bredvid våra gamla, våra nationella rättsprinciper. Eller

dessa ses . . . ställ dessa nysvenska lagstiftningstankar bredvid fransyska eller engelsk-

amerikanskarättsprinciper

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 433

Men jag återkommer här till den, vid sammanställning med den romerska rättens hufvudbegrepp, bona ñdes, och dess betydelse för lekmannadomaren, framträdande törkla-

ringen till, att lekmännen hos oss voro, under landslagens regime, fullt dugliga som domare eller kunde effektivt och själfständigt utöfva domsrätt.

För romersk rätt gällde, att, emedan det vanliga

var ärliga mäns eller lekmäns samvetsenliga uppfattning bona fides, som i stor omfattning var afgörande, så voro också lekmän i hela det romerska världsriket själfskrifna och själfskrifvet dugliga domare Att, därest hos oss vanligt sam vete gällde rättsgrund, lekmän också hos Vår gar/tia

som oss vore

"tt samdugliga. som domare, ar.. blott naturligt.. Och . verkligheten1 . QQSQMak. gör vår landslag obetingadt samvetet till den bestämmande få;

normen: merylea.rät-

tmr, gjorde

Konungen, som var högsta domare i riket, var enligt onzedelbzzrllek

" d

af de uti. kap. Kon. B., Landslagen upptagna rz/Zniâtz;,gif numro 2 4

I bona ñdes och därpå grundad rätt gjorde sig hos romarne hänsynen till sed.god sed, gällande. Äfven hos ossstod uppenbarligenbegreppet rätt i nära förhållande till sed, helst lagen själf d. v. s. den redan 1347 under Magnus Erikssons tid tillkomna äldre landslagen,som gifvit det väsentliga innehållet i Christoffers lag, var byggd på folkets sed och på landskapslagarna,som också hade sin grund i gällande sed.

Med afseende å detta ämne äro professorn C. Schlyters ord i hans afhandling från 1835 om laghistoriens studium värda beaktande. Han säger där, att den oskrifna lagen, jus non scriptum, eller, som den ock kallas, jus consuetudinarium sedvanerätt, är den första källan till all lagstiftning; och ehuru mycket detta ur folkets inre lif ursprungnaoch därmed sammanhänganderättssystemmå vara öfverhöljdt af skrifna lagar, så bör man icke låta förleda sig till att tro, att dessasenareäro den enda eller ens förnämsta grunden för rättsförfattningem. Detta som är sagdtom sedvanerättensbetydelse för lagstiftningen, måsteha i lika hög grad och i än högre tillämplighet på rättsskipningen, och har i allt fall fordom så haft hos oss. Och sedensbetydelse hos oss enligt domarereglerna bidrog påtagligen att, likasom i det gamla Rom, göra lekmännensbefogenhet

som domare såmycket mer naturlig.

28-202531, Fa/zlcraniz, 7uridis/ê utredning.

434 VÃR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

o artiklar skyldig att all rättvisa och sanning styrka, älska Landdagnu d””f" och och all vrångvisa och och

gömma osanning all orätt nedertrycka; och han svor att alla uptalda och fömämnda Articulos styrkia och hålda efter ,éuøzøzist kunskap och förstånd øc/z lästa sanzwitz mino.

Räfstenämnden svor enligt det i kap. 35 Kon. B. gifna formulär att ingen stl/een skyldig göra sak/äs ir

som øc/z ingen .rak/äs göra som saker är efter My Saønwitz och Skå/om förnuft Gud/z /mfwer länt = för-

som oss länt

- .

Lagmannen och häradshöfdingen och jämväl häradsdomaren, den förste i häradsnämnden svuro Tingm.B. att i alla domar rätta fölgia och aldre wrångo å mat/z sanzwiti mino och lagom, och aldre Lagh wrängia eller orätt styrkia

- -.

Resultatet är detta: För konungen var enligt edsformuläret förstånd och samvete enbar hvilket

norm -

alldeles öfverensstämmer med konungens omnämnda

nyss rätt att döma efter lag eller efter utletad full sanning, Yønungtns hvilketdera han ville. Rätten att döma efter Guds lag mf fick, torde man kunna säga, sitt uttryck i konungens ed

och däri angifna skyldighet att taga bästa samvete mitt kunnist inbegripet till För nämnden vid räf-

norm. Andra sten var enligt edsformuläret friheten lika stor. Lagdomnres .. mannen, häradshöfdingen och häradsdomaren åter ägde döma eønoz lagen, äfven om samvetet kunde kräfva det.

Det här anförda om den i högstainstansdömandenämndensbundenhet blott af samvetehar en märkelig motsvarighet i den amerikanskastaten Georgias konstitution af 1777och förmodligen äfven i andra amerikanska statersförfattningar. Enligt denna dömde i första hand en vanlig jury grund af en ed, som innehöll, att jurymännen skulle gifva sitt utlåtande verdict i bfz/erenstiinzme/semedlag øc/Lbevisning. Om svaranden förlorade, kunde han till en jury sammansattaf jurymän af högre kva-

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 435

Men om den skrifna lagen stode emot, så ägde synbarligen äfven de bygga sin dom samvetet hvilket

-säkerligen är det som foranledt, att där lag fanns, domstolarna ñngo komplettera lagen efter samvetetå Hvad beträffar de vanliga medlemmarna af häradsnämnden så aflade de, troligen redan från 1614 och iföljd af 1614 års Rätteg. ordn. enligt Abrahamsson, landslagsedit. af 1726 sid. 579 samma ed som häradshöfdingen. Och denna danzareeøi aflade hvar nämndeman numera vid dess tillträde till ämbetet Abrahamsson 639 i stället för den ed till

s. bekräftelse af sanningen rörande fakta, som nämndernännen förut haft att aflägga vid hvar särskilds saks afgörande. Då enligt kap. 41 Tingm.B. lagmannen i motsats till

var, den där konungen tillerkända frihet, inskränkt till att lag skilia, betyder detta synbarligen, att han alltid bunden lagmannen

var r

äger lag att i lagen söka grunderna för sin dom Inflickande här skilja. af orden om lagmannen torde naturligast kunna fattas som

liñkation a special jury. Och denna special jury svor att döma i öfvermstämmelremed lag och bevisning förutsatt, alt de icke:tradeemoträttvisa åillighel ochsamvete Simeon E. Baldwin. The American udiciary sid. 191-92.

Förhållandet har sin förklaring däri, att engelsk-amerikanskrätt sedan gammalt är en verklig samvetsrätt alldeles som vår det varit. Den engelska rätten och den amerikanska äro så ännu, emedan folket där är starkt. I vår nuvarande rätt är samvetet som norm borta, emedanvårt folk är :vagt och byråkratien Mark.

I Drottning Christinas privilegier för Stockholms stad af 1636 heter det: Där ock någrasaker för rätta andragasoch förekomma kunna, som ingen klar lag finnes, då mågeborgmästareoch rådet efter samveteoch bästaÃrunnixteförstånd sitt dem slita och afdömah Omedelbart stödt 1500-taletsdomarereglerp. 39.

Vid 1674 års riksdag meddelade hofrätterna, att de enligt kungl. reskripter hade makt att afviha från lag i saker, där lagenvore oniiqverad och bristfällig. Posse,sid. 239.

2 Orden lyda: Han konungen må återbryta alla Skroksoknir och alla Offsoknir, Och Laghman ägher Lagh skilia.

436 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

en i höfvisk form gifven erinran om, att det numera var slut med sådan lagmannens ställning, att Pat skulu lög

det skall lag han säger såsom Snorre vera, vara, som Sturleson det beskrifvit beträffande en svensk lagman på hans tid.

Såsom hufvudpunkt måste här framhållas, att enligt

en sakens natur ingenting kan vara mera direkt bestämmande för en domares befogenhet och förpliktelser än den af honom aflagda ed, i hvilken angifvits efter hvilka grunder han skall döma. Stiernhöök säger ock, att domarens behöriga ämbete el. plikt innehålles i eden eller

sammanhålles genom eden, ofñcium judicis proprium juramento Samvetetall- c0ntinetur. Med hänsyn blott till sådan edens, egent-

en tänt angzfz/et ligen själfskrifna, betydelse bör visserligen vår rätt landssomnorm för d dömamü lagens tid varit en samzzetsrätt lika väl som den romerska rätten det var. Ty samvetet framträder i de olika domarnes eder som den öfverväldigande makten.

Men må vi söka utforska, huru denna samvetets makt och dess förhållande till den skrifna lagen i verkligheten uppfattades och gjorde sig gällandei rättsskipningen.

Att minst sagdt en viss obundenhet af själfva lagordet eller

viss befogenhet att döma efter en högre norm, naturen lig lag eller Guds lag särskildt billighet, viss

m. a. o. en frihet att döma efter samvetet enbart z verkligheten utefvals af de dömande under här afsedd period, förstås särskildt däraf, att genom författningar från slutet af 1600talet arbitrerande förbjöds domstolarna under förkla-

rande, att dylik rätt tillkomme allenast konungen. Att

De jure Sveonumet Gothorum vetusto sid. 45.

2 I bref till Svea hofrätt af 4 april 1674 förklarar Carl XI beträffande brottmål, att ett slikt arbitrium oss längre anstår att lidar, utan att han ville det härmed hafva reserveratoch förbehållit för konungen al-

VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT 437

arbitrera betyder, efter hvad vi förut sett om arbiten och arbitrium sid. 197 not i afd. romersk rätt att döma

1 om ex

et bono d. efter billighet utan afseende aequo v. s. formliga bestämmelserK Då nu arbitrerande förbjöds, så är det uppenbart, att sådant förut ägt eller att man

rum, tidigare brukat döma efter billig/let i stället for att följa Dämflâid

efter bxllzglzet lagen. Vi finna också i vissa något tidigare författningar

d. v. y. ar-

å d uttalanden utgaende., o att arbitrerande. posztzvt. . tzll-. -

pa, vore låtet. Så på besvär låt

i K. Mzts resolution adelns vid 1664 års riksdag. Där säges det, att utz vissa ärenden det vore efterlåtet att arbitrera, och sådant antydes beroende

som på K. Mzts resolutioner, rättegångsprocess och ordinantien, hvilka grundade på rätt øc/z åil/zlg/Let på rätt och

vore aequiteten funderade Därmed är också antydt, att själfva aråitrerandet hade sin grund i rätt och billighet. Men

eljest, heter det, borde hofrätterna i dömande klar beskref-

lag efterfölja Af 1668 års resol. för adeln ven synes

lena. Och föruti Omnämndabref till sammahofrätt af 14 nov. 1684säger Carl XI, att han icke tilläte något arbitrerande hvarken i kriminella eller civila mål, där lagen, våra stadgaroch förordningar äro klara. Där så vore fallet finge hofrätten förfråga sig hos konungen, som ville förklara sig 0m lagens rätta förståndt Att billighet dock skulle varautesluten, inhämtas af det från samma kungl. bref förut anförda. Samma grundsats om en blott konungen tillkommande rätt att arbitrera, att restituera in integrum eller att göra någon nåd uttalas isärskilda författningar från sammatid. I k. bref af 1699 upprepas,att allt arbitrerande till-

29 mars hörde konungen, samt nämnes, att sådantblifvit åtskilliga gångertillförene alla hofrätter och underdomare förbjudet. Den första antydani författningsform om en begränsningaf rätten att arbitrera härstamma

synes från 166otalet. I K. Mzts resolution för ridderskapet och adeln af 17 sept. 1668§ 6 sägesdet, att K. M:t finner skäligt, att lagmans, stads-och häradsrätter grunda sina domar på klar lag. Men hofrätterna måste härutinnan lämnas friare händen, heter det i §

1 1660-talets lagkommission betecknade arbitrera som ex aequo et bono arbitreran Posse,sid. 126.

i 438 VÅR TIDIGARE, NATIONELLA RÄTT

emellertid, att hofrätterna då d. v. s. 4 år senare ansågos böra ha friare händer. iärfattniøizgar I en annan förf. från ungefär samma tid anvisas doma-

direkt att arbitrera, och samvetet angifves där ren som norm För arbitrerandet. K. Mzts stadga om eder och sabbatsbrott af år 1665 säger nämligen, att i sådana saker straffet skulle bestämmas först efter stadgan, men om där

något vore bestämt, skulle domaren rätta sig efter vidare lag och ordning, om någon ñnnes, och arbitrere z det bfrzga, som /zan det vid sitt samvete och vid efterfrågan sic tryggeligen kan försvarat Här omtalas arbitrerande

vanlig sak; domaren uppførdras att arbitrera, såsom en ledes att döma efter samvete. Och vi något längre tillbaka finna vi ett sådant sätt att döma tydligen förut-

det själfskrifna. Så i K. Mzts ordning för bergssatt som män af 1649. Där föreskrifves det i § 31, att bergmästa-

skulle årligen hålla grufveting, där han jämte ålderren

och af ämbetsfolket d. smederna, lärdrängar mannen v. s. jämte andra handtlangare och tjänstfolk vid bruken därtill Förordnade sexmän skola upptaga, skärskåda, rannsaka, åtskilja och afdöma alla klagomål och besvär, som emellan husbönderna och deras ämbetsfolk d. arbetare och

v. s. tjänare passera kunne och uti allt följa Sveriges lag, grufartiklarna Vid utöfvandet af den här afsedda doms-

m. m. rätten, där ingen jurist var med, är det själfskrifvet, att samvete jämte vanligt förstånd eller billighet var den väsentliga Därförutan kunde det icke bli något be-

normen. sked med en så sammansatt domstols verksamhet. All-

deles det var med de dömande nämnderna enligt 1544

som års gårdsrätter. Dessas ledamöter svuro allenast att döma rätt och icke orätt å 23. Normen var på båda

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 439

hållen tydligen densamma, ännu i ett kungl. bref till

som Rådet af den 29 1682 framställes som gifven, nämligen

mars ed och samvete; Schmedemans justitieverk 754. Då

se s. Carl IX stadfäste landslagen år 1608, hade han, som det synes, lämnat för fortsatt arbitrerande ordenz Så skal

rum genom

lijkwäl allenast hålla sigh vid then nzeening, ord och man grund, i sielfwe texten står, hwilken wij gille och

som stadhfästhe. Hade det menats, att orden enbart skulle gälla, så hade förmodlingen mening och grund här tagits med.

Vi hafva från landslagen sett, att i konungens domsrätt De dömanhans samvete den enda omtalade normen. Men största dedåiáåjl-

var vikten ligger i att genomskåda landslagens ståndpunkt beträffande de vanlzlga domarnes och nämndernas befogenhet och uppgift landslagens ståndpunkt ex. under öfver

gångsskedet, senare delen af 1500-talet och början af 1600talet. Med hänsyn till den utredda betydelsen af högsta dom af Gud, Guds lag, naturlig lag m. m. samt af arbitrerande kunna vi bättre än eljest möjligt förstå landsla-

hithörande bestämmelser, särskildt för de dämandø gens nämnderna d. räfstetings- och rättaretingsnämderna.

v. s. Dessas betydelse för utvecklingen blef så mycket större,

lagmanstingen ofta sammanföllo med räfste= lands som tinget eller med rättaretinget och hade med detta en gemensam nämnd låt att den faktiskt existerande

- vara nämnden synbarligen ofta sammankommit utan strängt iakttagande af landslagens regler för vare sig den ena eller den andra nämnden. Det förmedlingen de för räfste- och

var rättaretingsnämnderna en hvar betraktad som konungsnämnd, emedan konungen förutsattes kunna personligen hålla tinget och för deras befogenhet gällande regler, som företrädesvis

440 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

blefvo de bestämmande. Detta i all synnerhet sedan konungsnämnden blivit fast och bestående

af samma personer från år till år

Vid rizfstetinget hade enligt TingmB. ko-

10, om nungen var närvarande och sedan med reformationen bis kopen och kapitulares förlorat sin domsrätt, lagmannen i lagsagan och de riksråd eller andra han tillkal-

personer, lm Ärla/i lade, makt att döma konungsdomm synbarligen menadt 71Y:zmrzzndzn.g genom ,êo/zuøzgsøzäøøzøzzieøz2.Ty där skulle, heter det, de tolf i nämnden sitta, som svurit hafva efter konungsbalken rätt styrka öfver dem, som konungs ed bryta, d. konungs-

v. s. nämnden enligt Kap. 35 Kon-B. Då det där denna

om nämnd se 415 säges, att det afgörande densamma

s. som gåfve skulle gälla, i hvilken riktning det än ginge, och att ingen finge vädja emot nämnden, så fanns uppenbarligen intet rurn för ingripande af någon dömande. Den

annan som afgörande domen med anförda orden verkligen hel och

var hållen gjord beroende på nämnden. Räfstetingsnämndens egenskap som själfständigt dömande bekräftas af Stiernhöök i De jure Sve. et Got. s. 36. Han beskrifver näm ligen landstinget som konungens högsta instantia, eller deras, som i konungens namn utöfvade högsta domen. från hvilka icke gafs någon vidare talan postulatio. De sista orden a quibus nulla ulterior dabatur postulatio motsvara alldeles landslagens ord: Emot dem må ock ingen vädjan Och dessa ord hänföra sig oförtydbart till nämnden, konungsnämnden i 35 Också annorstädes sid. 43 hän-

Nordström s. 810.

2 Det må anmärkas,att domhafvanden alltid sägeshålla tingen, ochatt nämndens verksamhet betecknas såsom äganderum fiir eller inför dom hafvanden.

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 441 för St. det förbjudna vädjandet till nämndens utlåtande. Räfxtetings-

nämnden. Nämnden tillerkändes alltså högsta domen. Förhållandet är för öfrigt redan förut klargjordt genom Konung Magnus bref af 26 augusti 1346 utförande i Uppland af 1344

om års stadgas bestämmelser. Ty där heter de tolf,

det om som skulle utgöra nämnden i Uppland, att de hade fullt våld och makt af våra vägnar sanning i dylika mål och saker utleta; de /zafva ock full 21år dom där döma

om och rätta xtra/fa efter landslag, riksens rätt och vår stadga. Och denna ordning var synbarligen icke ändrad genom konungsnämndens senare skedda förening med räfsten eller genom deltagandet af lagsagans innebyggare i valet af nämnden. Men dess domsrätt framstår som så mycket mer naturlig, som denna nämnd ständig. Då inga parter

var deltagit i valet af densamma, ägde i stället en hvar part i förekommande mål jäfva intill 3 af dess ledamöter.

Det var nämnden, som iverkligheten rannsakade och dömde, icke de, som representerade konungen vid räfsten. Då desse i kap. IO tingm. B sägas döma konungsdom, så betyder detta, att de hälla tinget eller med sin närvaro och ledning markerade det som konungsting, samt att det berodde på dem att såsom konungens dom mottaga de af nämnden gifna beslut och på konungens vägnar garantera beslutens, domamas, exekverande. Men att sätta någon dom i den af nämnden gifna domens ställe tillkom dem uppenbarligen icke

Detta förhållande emellan våra kungliga domhafvandeeller konungen själf och nämnden har sin fullkomliga motsvarighet däri, att på, tysk, fransk och italiensk mark långt förut det var konungen, eller hertigen eller grefven, som dömde utan att domen utfannsr eller gafs af folkets förtroendemän, kallade Rachimburgii, Schöffen, Echevins, Scabini etc. se Brunner deutsche Rechtsgesch. Och likadant var det i Rom i äldsta tid s. 195 not. Att hos ossbiskopen, riksråden och lagmännen kunde utöfva och ofta utöfvade stort inflytande på domen genom sin ledning af processen.hänvisning till allmängiltiga rättsprinciper och till lagbestämmelser etc., är lika naturligt som uppenbart. Men sedan nämnden från

442 DE DÖMANDE NÄMNDERNA kräfta/ingr- Må man nu också beakta det förhållandet, att i den nämnden. för Svea hofrätt år 1615 utfärdade processordningen punkt 20:3 sages, att till hofrätten skulle höra alle ärender, som af Konungens Nämpd pläge ransakas och dömmas å Räffst eller Landzting, thesslikes å Rättare-Ting. Den författning, som måste det mest korrekta sätt beteckna det hithörande, anger sålunda uttryckligen de vid räfst och rättareting behandlade sakerna såsom rannsakade och dömda af nämnderna. Lägges detta till allt det öfriga, så kan fallenheten hos oss nu för tiden att förneka alla nämnders dömande egenskap svårligen förklaras annorlunda än genom en nu för tiden i vårt land rotfastad åskådning om våra nämndemän som nickande maskiner igod öfverensstäm-

melse med Trendelenburgs ord: Wo das Gewissen nicht anerkannt wird, gilt der Mensch nur als Machine, där samvetet icke år erkändt, gäller människan blott som maskin. Men en sådan egenskap har vår nämnd fått, först sedan nämndemännen beröfvats sin både lagliga och själfskrifna rätt att döma efter eget samma øc/z bästa förstånd såsom lika giltig rättsgrund Zagbøêem lika giltig näm-

som ligen i de fall ex. angående delning af gemensam egendom, aftals giltighet och följder eller tillämpning, skadestånd eller på de rättsområden, där enligt naturlig

upp-

domhafvandena fått mottaga deras hänvisningar och anvisningar, hade nämnden att enligt lagens föreskrift, innehållen i nämndens ed, värja eller fälla efter samvete. Om också domhafvandena, ilikhet med hvadsom blef brukligt i underrätterna, deltogo i beslutet, så synes tvifvelaktigt, att det var nämndensröster. som voro de bestämmande,därestfrågansattes

sin Häremot står den i domböckernafrån räfsternaaf dom-

spets.hafvanden i motsvarighet till innehållet i kap. 10 tingm. balken, helt vanligt brukade formen: vdämdejago,hvarmeddock säkerligenafsågsblott proklamerandet af domen såsomkonungsdomr och det vanliga fastställandet af 40 marks vite för ohörsamhetemot densamma.

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 443 fattning samvete eller heder och tro är den enda rätta och Ráfstetings-

nämnden enda gifna normen.

Beträffande den inre grunden för räfstetingsnämndens dom äro vi hänvisade till det för denna nämnd föreskrifna edsformuläret och böra därbredvid ställa Stiernhööks ord, att domarens änzbete plikt inne/zå/Zes i eden. Då nu eden innehöll, icke såsom lagmannens och häradshöfdingens ed, någon hänvisning till lagen utan blott till det nämndemännens Domaren: sann/ek 05/2 förnuft skálonz som Gud /zafver ossfär/änt, nzáfzåictrezn så beror detta säkerligen icke blott därpå, att dessa dömande behöfde vara lagkunnige utan därpå, att det främst gällde att fram ett uttryck af folkets uppfattning eller af allmänt rättsmedvetande enligt samvete och vanligt förstånd. Men därtill kommer att, såsom vi sett, domstolen dömde konungens dom. Och det var naturligt nog, om de utöfvade denna, också likt konungen, handlade såsom

som innehafvande /zägsta dom af Gud och därför togo rättelse af Guds lag lika väl som af landslagen, m. a. o. ansågo sig och ansågos äga rätt att döma efter lagen eller efter utletade fulla sanningem, hvilketdera de ville, såsom det

konungens rätt. Detta är egentligen själfskrifvet, enär. var då konungen mestadels förhindrad att själf komma till

var tinget, konungens domsrätt eljest sällan skulle bli verklighet. Och det nämnda sättet att taga sakerna har sin motsvarighet däri, att i Rom under den kejsartiden, då kejsaren

senare dragit domsrätten till sig, de domare, som han satte i sitt ställe, utan vidare förforo efter den ordning, som kejsaren personligen brukade domare iakttaga. Också bör be-

som aktas, att i stadgan kongl. och furstl. rättigheter af I582

om det heter, att med kønzmgsrafst följer konungsdom, ifrån i

Se ofvan sid. 434.

444 DE DÖMANDE NÄMNDERNA hvilken såsom dm högste /zär uti riket ingen efter lag ma vädja. Nämnden och domhafvanden kunde väl tolka bestämmelserna så, som det för dem gällde den högsta

om domen i riket. Och att räfstetingsnämnden underlät att betrakta sig som utöfvare af den allra högsta kungl. domsrätten, torde kunna tagas för afgjort. Striden emellan Konungen och Rådet gällde främst högsta domsrätten se Rättf. i rättskipn. s. 128 o. Det kan därför antagas, att

man inlade mycket däri.

Vid ráztnrctzäzkgret, hölls af konungen eller i regel

som af någon särskild förtroendeman, han befullmäktigat.

som var jämväl, enligt redan sid. 415 meddelade utdrag

ur 41 kap. Tingm. nämnden dömande: och lagens 0rd framställa denna nämnds frikännande eller fällande dom lika själf-

som ständig och afgörande som räfstetingsnämndens, så nämligen att intet rum fanns för domhafvanden att i något hänseende komplettera eller vidare utföra densamma. Äfven rättare tingsnämndens dom måste alltså hafva omfattat rättsfrågan likaväl som afgörandet af faktum eller sanningsfrågan. Dock att efter orden, att ingen jinge vädja emot denna øzáivzd, tillägges: Dock må konungen alla mål sanning utleta:

om Han må återbryta alla skroksoknir och alla offsoknir = alla orätta domar.

Förmodligen förutsättes för konungens här antydda extraordinära domsrätt, att han icke personligen hållit tinget. Ville han utöfva den, så skedde det förmodlingen i regel genom en ny nämnd, hvars sammansättning berodde på konungen själf. Men Stiernhöök sid. 43 säger att konungen kunde gifva sin dom utan alla solenniteter, de plano et sine strepitu forensi. För besluts fattande inom rättaretingsnämnden gäller bestämmelsen Tingm. B. 35: Nu kan

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 44 5

nämnd sämjas. Hvem af nämnd värja frikänna Rältaretingx-

7 vare

nämnden. värjd: Hvem de värja, vare fäld.

Rättaretingsnämndens betydelse belyses däraf, atti 1600 års riksdags beslut säges, att vid rättaretinget skulle förhöras och slitas alla de saker, som eljest för häradshöfding eller lagman icke kunnat åtskilda varda. Och man vet, att Carl IX allt sätt gynnade rättaretingetf

Beträffande denna nämnd är icke i landslagen angifvet, Rällaretiøzgx

nämnden: ed. hurudan ed dess ledamöter hade att aflägga, och således efter hvilken grund de hade att döma. Häradshöfdingen, som skulle tillhöra nämnden, hade enligt Tingm. B. förut aflagt ed att döma mot samvete mitt och lagen; men fick antagligen aflägga särskild ed med afseende å

den nya uppgiften. Och de öfriga ledamöterna i nämnden skulle givetvis aflägga ed. Men hvilken Då rättaretinget spe-

ciellt var konungens ting det sättet, att det kunde hållas blott af konungen själf eller hans särskilda förtroendeman medan domhafvandena på räfstetinget bestämda i

voro lagen, är det ock mindre antagligt, att den där dömande nämnden skulle äga en mindre fri befogenhet än räfstetingsnämnden. Då också dess uppgift utgick på detsamma

nu som räfstetingsnämndens eller att värja eller fälla i dessa ords omfattande mening, torde ha giltig orsak antaga,

man att rättaretingsnämnden aflade samma ed räfstetings-

som nämnden eller att döma enbart efter samvete øc/z förnuft skälom, därvid hänsynstagande till lagens afsikt föll

af sig själf såsom samvetssak. Stiernhöök sid. 37

en synes heller ha tänkt sig annat än en lika ed i 35 kap. K. B. och 41 kap. Tingm. B., således för räfste- och rättaretingsnämnden.

Någon skilnad på, hvilka mål skulle förekomma vid räfsteneller vid rättaretinget, synes ha gjorts. Jmfr Nordström s. 544.

° Det heter beträffande ofticium et juramentum Nembdae:quod cap. 35 de iure Regio et 41 de iudiciis expressumextah. Hade åtskillnad i ed tänkts af Stiernhöök, borde det här hafva skrifvits på

annat sätt. - Ödberg äfven rättaretingsnämnden ständig.

anger som

446 DE DÖMANDE NÄMNDERNA Lagfame Såsom betecknande för den betydelse man i här afsedda domare:ed. tid inlade i szzøøzwtw nämligen såsom normen för lekmannadomare må framhållas, att den i 1615 års rättegångsprocess för domhafvande och bisittare i Svea hofrätt, hvilka voro lagfarne, föreskrifna ed icke innefattade någon hänvisning till :anzvete utan blott till domarnes yttersta och högsta forstånd, Sverzgres lag oc/z riêsens stadgar etc. Ungefär vid samma tid gåfvos för Zekmanøzadomare bestämmel-

af olika innehåll. Detta i den af konung Gustaf ser var

Adolf år 1618 stadfastade stadslagen. Stadens domstol, rådstufvurätten, bestod af borgmästare och rådmän. Två borgmästare och tolf rådmän som den normala siffran skulle sitta hvart år för rätta, omväxlande från år till år. Icke blott rådmännen voro lekmän, utan uppenbarligen antogos också borgmästarna från början vara lekmän eller kunna vara det. Ty de valdes fritt inom staden. Borgmästare och råd utgjorde således stadens förtroendenämnd.

en Och det i stadslagens konungabalk för borgmästare och råd gifna edsformuläret anger icke positive lagen såsom norm. Det säges, att de skulle lag om lag aldrig vränga, men därförut blott, att de skulle i alla domar rätta det rätta följa och aldrig vränga mot samvete mitt. Samvetet framstår i allt fall såsom en för denna lekmannanämnd tänkt högsta norm

i likhet med hvad gällde andra lekmannanämm - som om der med domsrätt. Att år 1668 skedde en förändring,

not. sid. 437, slutet; och jmfr not I s. 435. se

Må det tillåtas mig att med afseende å båda nämnderna sarnfaldt sammanställning af det viktigaste utaf

göra en hvad i öfrigt till förklaring af deras domsrätt och det

som därmed sammanhängande hörer.

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 447

Hela den, efter nutida svenska begrepp, stora besynner- /Varmenfär

de dömande ligheten, att våra räfste- och rättaretingsnämnder, voro de

nämnderna. verkliga domarena, och, därtill domare ihögsta instans, och den besynnerligheten, att dömandet skedde efter blott samvete och vanligt förstånd, samt att lagtexten icke var bindande, kan lättast förstås med hänsyn därtill, att detta sätt att döma, obetingadt och fullkomligt tydligt, var det för konungen afsedda se sid. 423, 432-4, samt att dessa nämnder skulle döma konungens dom eller döma i konun-

ställe d. utöfva hans domsrätt. Och det ofvan gens v. s. omtalade, vanliga arbürerandst eller afvikandet från lag och dömande efter billighet, tydligen icke något nytt

var eller något missbruk utan allenast en fortsättning af den

landslagen från början afsedda ordning och rättsgenom skipningsmetod. Och tror icke på den ordningen, så-

man dan den grund af landslagen skildrats, således

m. m. icke på, att lekmännen verkligen dömde, skulle döma och kunde döma, så skall förstå detta af de i 1600-talets

man lageditioner infogade, Olaus Petri tillskrifna domareregler-

innehåll. Det gäller ju, såsom det viktigaste, frågan nas

på hvilket underlag domaren hade att stödja sin dom. om, Vi ñnna då ex. af punkt 14 i dessa domareregler, att landsed, när hon icke hafver oskäl med sig bär räknas

laga, och af 20, att finge döma efter skälig Domaresom p. man

reglerna. sedvänjøz, där beskrifven lag funnes. I båda dessa fall

synbarligen de, lagsagans eller häradets betrodde män, voro

sutto i konungsnämnderna i besittning af afsedd giltig som rättsgrund bättre än någon och fullt dugliga att döma. I punkt X3 angifves menige mans bästa som den yppersta lagen och säges, att det finnes den menige man till

som nytta det åär hål/as fdr lag, ändock att bes/erzfr/eøz lag

vara, efter orden annorlunda lyda Äfven här kunde inga

synes

448 DE DÖMANDE NÄMNDERNA vara mera kompetenta bedömare och domare än dessa betrodde män. Detsamma gäller för andra i domarereglerna angifna fall. Så, där det, 16, säges, att allmänneliga

p. ordseder brukas ofta för lag så att där må dömas efter Och därtill återfinna vi i punkt 8 den urengelska tanken: En god och beskedlig domare är bättre än goa lag, ty han kan alltid laga efter läglighetem. Men ännu viktigare är den i p. 39 innehållna regeln: När någon tvifvelaktig sak framkommer, där hafver intet skrifvet

man om -där må man höra gode mans råd, och döma efter sitt yttersta förstånd och samvete Samt/et:- Hufvudsaken är, att enligt dessa regler hvilka doma-

normen. ren således äfven de dömande nämnderna skulle sig alldeles efterrätta grunder till dom kunde hämtas

- från en mångfald af håll och blott från den skrifna eller tryckta landslagen, samt att uppenbarligen det friaste utrymme var lämnadt åt sar/meter, och just åt lekmännens samvete.

Vid saknad af lag är enligt cit. punkt 39 uttryckligen samvetet angifvet som normen. Och domarereglerna i deras helhet göra det lätt att förstå både meningen

nog och utförbarheten af domareedernas allmänna

regel om samvetet som norm och rättsgrund för domarena.

Ett intressant prof ligger däri, att i den bekanta saken emellan professorerna Pufendorf och Beckman år 1673-4

en af domarne, jur. prof. Hylthén till stöd för sitt votum åberopade Guds, naturlig och Sveriges Rikes lag jämte domarereglerna, medan andra domare prof. Holm, till stöd

en för sitt votum åberopade, att B. förgripit sig emot then naturliga lagen att han hafver gjordt androm han sigh

som

ville skie skola. Lunds Consistorii maj. prot. för sagda år.

Under landslagens tid kunde tydligen lagliga domar

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 449

gifvas utan afseende å landslagens ord eller med undan- Samir/timar-

men i rätten. skjutande af dem Att i vår tid och alltifrån Boström,

. . . . det mesta af det, angående lag annan än den all-

som männa lagen och samvete innehålles i domarereglema

lika väl domareedens moralnormer står som tomma

som ord, är förklarligt. Men alltsammans ställer sig olika. då

domarereglernas anförda bestämmelser emot landsman ser lagens miljö och tankegången i denna lag

Pufendorf såsomförfattare af det världsbekantaverket om naturens och folkens räth, hade af Beckman,också professor i Lund, blifvit i en

skrift beskylld att hafva framställt en oriktig morallära och att anonym med denna förleda ungdomen,att hafva agerat kalvinist i Heidelberg men i Sverige hafva uppträdt som lutheran och hycklare samt kränkt sin ämhetsplikt etc. P. förde för dessabeskyllningar talan emot Beckmaninför Lunds Consistoriummajus såsomlaga domstol. Och tack varenaturrätten och den allmänt härskande naturliga rättsuppfattningenfick Pufendorf en lysande upprättelse. Beckman blef af Consistorium och därefter af Kungl. Majzt 1675 dömd för pasqvill smädeskrift till ärans förlust och landsförvisning; smädeskriftenblef offentligen bränd af bödeln. Men i vår tid

i Sverige mycket af naturlig rätt. I min strid för naturlig vet man . . . rätt, o. emot Boströms statstheori och vår härskandejuristrätt blef

m. a. jag år 1915 af utmärkt representant för den svenskajuridiken i vår

en mest lästa tidning beskylld att hafva ñörvanskat citab, äfven i tidningen betecknadt som förfalskning af citat, och att ha brukat en föga samvetsg-rannrargumenteringm. m. Men min, enligt naturlig lag själfskrifna, och af svensk lag beträffande rättegångsskriftererkända rätt att i samma tidning, där jag angripits, infördt svar beskyllningar, existeradelika litet för tidningens utgifvare som för den anonyme angriparen. Och både Stockholms rådstufvurätt och Svea hofrätt dömde, att tidningen icke behöfde under rättegången offentliggöra mina svar. Jag har heller aldrig fått något svar beskyllningarna infördt, i följd hvaraf den svenskaallmänheten aldrig fått veta, att de citerade orden, ehuru obehagligaatt läsa, naturligtvis voro riktigt återgifna såsomen hvar kan se idet åberopade

arbetet, Grunddragen af rättegångsf.i tvistemål af 1882s. 54-5. Och om jag fått fram ett meddelande en half spalt om de skäl, min antagonist anfört till bevis för min påståddabristande samvetsgrannhetatt jag sagt, att hos oss äfven hederliga människor trodde det vara inför rätta mindre noga med moral; att juristuppfattningen skilde sig från folkuppfattningen, etc. så skulle hela allmänheten ha skrattatåt enfalden och fariseismeni den beskyllningen eller i att kalla sådanaerinringar af mig föga samvetsgrannan

29-2 02531. Fa 1:ra ntz, uridirk ulrtdning.

450 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

Lagordets underordnade betydelse på landslagens tid hos oss är för öfrigt märkvärdigare än det, som vi väl Belysning känna från romersk rätt om lagordets och formens underfrån natur- ordnande under bona fides, och märkvärdigare än rätten. ex., att i Tyskland naturrätten en gång haft en sådan maktställning, att inför denna al positiv rätt måste vika Och den direkta grunden och förklaringen till det för nu

oss märkvärdiga förhållandet, att den positiva rätten d. v. s. lagtexten måste vika, ligger blott i den af landslagen föreskrifna eden för ledamöterna ikonungsnämnderna, enligt hvilken samvete och naturligt förstånd, skulle vara de dö-

Men tack vare vår nutidsrätts bristande känsla för det naturliga kunde det ske, att blott den anfallande parten fick tala till allmänheten. Och mina angripare fingo sålundaostördt njuta glädjen af, att jag, som i fyra årtionden kämpat för samvete, heder och tro irätten, själf fick inför land och rike gälla som föga samvetsgranm. Medan Pufendorf under vår landslags tid för personliga kränkningar erhöll upprättelse i den kraftigaste form, ñck jag, i ungefär lika sak, ingen upprättelse 21115.-Men tidningsredaktören blef omedelbart efter rättegångenoch sin bedrift vald till publicistklubbens ordföranden; och min juridiska antagonist, somvelat moraliskt afrätta mig ett ovanligt fördomsfritt sätt, kommer säkerligen att långt.

lVIanigk A., Prof. i Königsberg: Savigny und der Modernismus im Recht 1914 s. 40. Sid. 142omtalat M. 18:eårhundradetsnaturrättsskolam som gjorde den naturliga rätten till en überpositives das positive überwältigende Rechh. Landslagens ståndpunkt är alls icke så extraordinär, som många äro fallna att tro.

En bestämmelsei själfva landslagensKon. B kap. 4 synesjäfva uppfattningen om samvetetsvitsord gent emot lagen enligt landslagen. Det står nämligen i § 3 af nämnda kapitel, att konungen ägdeingen fattig eller rik fördärfva till lif eller lem, utan att han vore lagligen förvunnen och dömd efter Sveriges rkrzjføzalag. Men skulle detta betyda att lagorden vore absolut norm Det skulle då gälla ett undantag afsedt till begränsande af konungensmakt gent emot någon, som vore honom misshaglig Det skall dock bemärkas,att just den skrifna lagen själf genom domareederna hänvisar till samvetet. Ett dömande utan norm i samvetetvar synbarligen aldrig tänkt. Men i fall som det nämnda skulle dömas strängareän lagen angåfve.

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 451

mandes högsta utan ock i den erkända tillvaron af norm, naturlig lag kallad Guds lag och verkande genom samen vetet öfver den skrifna lagens ord. Både samvetsregeln och den naturliga lagen äro oskiljaktiga från landslagen och dess tidehvarf; och däraf är lagordets underordnade ställning själfskrifven Såsom ett slående prof på, hurusom . . . . kunde framställa den dömande nämnden som fullstänman digt fri från alla band af skrifna lagbestämmelser, eller prof därpå, att allt bestämdes af de dömandes samsom eller af moralisk, naturlig lag öfver lagordet kan vete en anföras följande: I förlikningen år 1587 emellan konung Johan och hertig Carl förutsattes, att konungen kunde ha något beskylla hertigens tjänare. För sådan talans att pröfvande skulle väljas särdeles oväldig nämnd en svuren i konungens ställe. Och till ledning för denna nämnd sädet blott, att densamma det mål granneligen, rättvisges ligen och efter bästa saønvete rannsaka och pröfva skall, efter deras eds lydelse Samvetet och eden, som hänvisade blott till samvetet, enda normen. Stiernman 370. voro Vi böra till sist framhålla, att då i 1600-talets förman fattningar återfinner den grundsatsen eller åtskillnaden, att z de lägre insianserna arbitrerande eller afvikande från lag borde äga väl i högsta instans, också detta rum, men pekar grundsatsens domareederna, som angifva ursprung, samvete och sundt förnuft rent af ensam norm blott som för de dömande nämnderna för dem som eljest men enligt lag dömande, nämligen lagmän och häradshöfvoro dingar, hvilka lagfarne. Ederna grundlag 00/2 voro - vara högsta rättesnärez fdr dømarne. Men skall bemärkas, att, beträffande juristerna som Beträffande nu juristema. domare, den skrifna lagen enligt eden band dem blott så,

452 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

att de fingo döma emot lag lika litet emot - som samvetet. Hvad de dömde utan att bryta mot någondera rätt. var Och då samvetet alltid eget förnuft inbegripet i den högsta instansen var den högsta så är det naturligt normen, nog, att jämväl för de lägre domstolarna samvetet skulle ipraktiken gälla öfverhufvud lika mycket lagens 0rd. På som alla håll det dock säkerligen så, att den allmänna lagen var såtillvida att den frångicks .vdrkilda var norm, utan mo- Kunde lagen raliska eller samvetsskäl. Eller kan det tänkas, - att en ignoreras skrifven lag skulle utan vidare ignoreras Gifvetvis icke. Att en bestämmelse i giftermåls- eller ärfdabalken eller ett materiellt lagbud, hvilket helst, skulle kunna betraksom tas såsom icke existerande, ligger alldeles icke iett edsformulärs tillåtelse eller befallning att döma efter samvete. Det samfällda eller vetandet samvetet, gemensamma v. s. omfattar naturligtvis i första rummet den allmänna, offentliga lagen. Från lagens tillvaro måste själfskrifvet alla domare, som representera staten, utgå. En annan sak är lagens tolkande, elleratt möjligen för ett föreliggande rättsområde ingen lag är gifven. eller där befintlig lag att en kan anses afse ett sådant fall det föreliggande hvilsom ket landslagens tid förmodligen menades i flertalet af tillfällen, där, enligt romersk rätt och andra naturliga system ensamt bona ñdes eller samvetet kan såsom vara norm beträffande uppskattning, ersättning Ett lagbud kan m. m. icke efter samvetsuppfattning tolkas fritt, annat än ens under förutsättning af lagens eller statsmaktens uttryckliga eller med fog antagna medgifvande. Och ett allmänt medgifvande innehöll landslagen i domareedernas hänvisning till samvetet. Att, då ett sådant medgifvande förelåg, domarne skulle söka komma till det som lagstiftaren skulle föreskrifva,

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 45 3

han nu vore närvarande, var hvad som vid ifrågavarande om tid säkerligen ansågs själfskrifvet, enligt hvad som förstås af domarereglerna 12 och 42, och enligt samma naturliga uppfattning, sedan årtusenden tillbaka uttryckts af Aristo-

som teles 46 not. Vare sig lag fanns eller icke för ett föreliggande fall, voro icke, beträffande dess bedömande, samvete och subjektiv känsla hos domaren sammanfallande ting. Allmänt rättsmedvetande, hvarifrån lagstiftaren måste hafva utgått, stod bakom domaren och utpekade vägen för honom. Och när en allmän lag fanns, så pekade själfskrifvet detta allmänna rättsmedvetande just denna lag, om ock någon domare i konungsnämnd kunnat i anledning

ex. en af edens lydelse tro, att han behöfde taga ledning blott af sitt samvete I verkligheten har synbarligen

. . . . . själfvaáfâfázpâzzfgyjj

lagen utgått ifrån, att en hvar domare som en själfskrifven sak skulle först ställa inför sig lagen eller dess föreskrifter. Detta ligger däri, att då de dömande nämnderna skulle várjøza de helt naturligt hade att ställa ett värjande emot ett hotande straffbud eller mot en civil förpliktelse d. v. s lagen. Likasom detta ligger inne ilagmannens och häradshöfdingens ed och i kap. 26 tingm. b. tillfälle för

ex. om dem att huxa sigh orm, hvad som vore lag. Förelåg

en bekant sedvänja eller eljest ett fall, där någon af de i domarereglerna upptagna bestämmelser var tillämplig, kunde efter samvete lika litet den därför gällande regel eller lag ignoreras; och orsak att ignorera den fanns oftast icke, enär den gifna normen att efter mestadels var just samvetet, förståndet hos domaren inberäknadt.

Kerly i the equitable jurisdiction of the Court of Chancery sid. 30 berättar, att för Chancellorn i England på 1300-talet omväxlande säges gälla såsom norm: law and

454 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

reason och blott reason utom att det andra gånger hän-

visas till det som ought to be done eller what justice demands. Men hvilket uttryck än användes, torde det ha ansetts falla af sig själf, att den lag som funnes skulle åeaktas huru den nu än kunde tolkas. Och lärer knap-

-- man past under samma tidsskede kunnat se sakerna olika i Sverige. Men att på bägge hållen den skrifna lagens 0rd

voro underordnade en högre norm, är lika tydligt. Ytterligare Till ytterligare belysning af ämnet och till bekräftelse af belysningaf, hurusom det viktigaste i rätten och dess utveckling låg .rann/e:frågan. i de inre mora/iska skälen eller Synpunkterna, lända särskildt förhållandena i häradsrätten. Nämnden

där var ursprungligen blott ett til/jfä//igt hjälpmedel för sanningens utforskande och fastställande, och den bestod af personer, som parterna eller ömsesidigt godkänt jmfr Nordströms

om sammanfattning sid. 791. Domaren blott proklamerade dem .som nämnd i det mål, för hvilket de utsetts. Härads- För häradsrätten gällde såsom allmän regel det af landsnämdenenlig Stiern/zääk. lagen i Högmålsbalken kap. 4 för däri omtalade sak utsagda: Haradsnäøøzd äger det mål rannsaka øc/z /zarads- /zäfziing dom å gzfva; och i öfverensstämmelse härmed säger Stiernhöök i de iure Sveonum et Goth. vet. 54:

s. :Vänznden dömde cøgnosceåat faletnnz, domaren

om om ratten; eller det heter ett annat ställe 58:

som sanningen ligger /zøs nämnden Veritas in Nernbda, prbfningen af rätten 06/2 dess tillämpande /zøs dønzaren. Detta var lageni Men senare blef det dock så, att nämn-

Denna särskiljning av uppgifterna är starkt markerad därmed, att nämndensöfverläggning skulle ske, utan att domaren var tillstädes. Detta framskymtar i Östgötalagensord i Kristnu Balker XIII, att sedansaken framställts i domstolen, nämnden skulle sätta sig ensam och talas vid. Likaså i LandslagensBygg. Balk. Kap. Där sägesdet angåendevägsyn,

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 455

demännen deltogo med domaren i rättsfrågans bedömande Stiernhöök 61 meddelar från tiden före hans boks tillkomst 1672, att det blifvit sed att nån-inden tog del i domarens uppgift eller ämbete, ofjicio, sedan uppgif- -blzfvit sanzmanblaøzdade, undersöka oe/z döma de terna såsom i det att domaren blott prøsiderar; såassessorer, lunda samlar antingen rattsdonzaren judex de jure, d. häradshöfdingen eller sakdomarerz judex facti v. s. häradsdomaren deras vota ock rästerf Rattsdonzaren heter det, ålzär zzamndemännen, när de diskutera såväl faktum, oclz på det att all dispyt och om rätten som om förvirring skall undvikas, forer /zan fogligt fram för zlomstolen sententias placide in iudicium profert eorum de af dem uttalade meningar, /zvilka domare främst jinna zzfsevarda ex quibus iudices ut plurimum pendent. Nämdens och domarens samlande gemensam uppgift beom en kräftas af Abrahamsson i hans landslagsedition af Aáralzamuøn. senare 1726. Där heter det i anmärkning vid 35 kap. Tingm. en balken: Efter rösterne dömmes; Äre rösterne lika, mäste så giäller den mening, häradshöfdingen bifaller. som först att lzäradslzöfdingenskulle till synennämna tølf män, sombåda.rämjde: och därefter att, rå snart sjlnenzännenhafva det sett, gånge de om; bort och ialens vidn Det gällde upprätthållandet af nämndenssjälfständighet; och Stiemhöök sid. 58 framhåller, att i Wästgöta-lagennämndens och donzarensuppgifter så bestämdåtskillda, att det till och med var voro vid straf domaren förbjudet att inblanda sig i nämnden: ämbeteofñcio eller att på något sätt gå före eller bindane praeeataut praejudicet nämndemännen. l Stiernhöök tillägger judex facti, att /zan är enaf nämndemännen om url: af demsärskildt till domareproprie ab ipsis iudexnominatur nämnes medan de kalla rättsdømarenblott rätts- oelzlagläsare. Det är lika be- tecknande för den byråkratiska urartningen, som det är ohistoriskt, att nupå de ñeste håll häradshöfdingen utnämner häradsdomarenbland mera nämndensledamöter. ° eller till dom.

456 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

Och denna ordning öfverensstämmer, i hvad röstberäkningen angår, med nämnda kapitels urgamla lydelse: Nu kan Nempd ey sämja: Hwem siw 7 af nempde wäria. wari warder: frikänd Hwem the wäria, wari fälder. Där ey talas dock blott om nämnden såsom ursprungligen yttrande sig allenast sanningen i målet, och i hvilket yttrande om häradshöfdingen ägde deltaga. När nämndens och numera domarens uppgifter sammanblandade, hade nämndevoro männen en hvar sin röst vid lösande både af sannings- och rättsfrågorna; och pluraliteten afgjorde. Allenast nämnom demännens röster fördelats lika, framträdde häradshöfdingen. för att skilja emellan dem. Abrahamsson anmärker, att 12 män skulle sitta i nämden, för att rätten må d0mför. vara Och denna regel speciellt peka på, att tyngdpunkten synes låg hos nämnden. Att häradsrättens befogenhet faktiskt övergått på nämnden är i allt fall tydligt af det anförda. nog Och denna bfveøyfjøttrzzäzg kan förklaras på annat sätt. än att bedömandet af rättsfrågan fattades främst som m samvetets 05/1 det naturliga färstånztets sak. Hade rätts- Rättsfrågan, frågan fattats beroende blott på lagens ord och deras som tolkande, hade häradsnämnden lätt fått öfvervikten öfver liga förstånden som representerade lagen, lagläsaren. dm Sak. Hvad jag velat komma till just, att från häradsvar man nämndens öfvergång från dess lagbestämda uppgift att blott säga, hvad sant i ett mål, till att döma äfven som vore om hvad som vore rätt, måste sluta till, att rätten utan vidare och för en hvar gällde samvetets och det naturliga som en förståndets sak, alldeles oberoende af någon laga föreskrift alldenstund bevisnämnden såsom sådan aflagt någon domareed med hänvisning till samvetet Utan som norm. dylik ed förstod den, att rätten berodde på samvetet. Detta

DE DÖMANDE NÄMMDERNA 457

låg den tiden i luften och i det allmänna rättsmed- vetandet. Ingen tänkte sig, att rätten berodde enbart den skrifna lagen lagb0ken, såsom Boström säger. Till bestämdare uppfattning af betydelsen utaf det här Enligit-lün/a dømbäc/êer. från Stiernhöök och från Abrahamssons edition af landsla- . gen anförda länder den samling af utdrag af olika häradsrätters domböcker från början af I60o-talet och än tidigare, som finnes intagen i Rättf. i rättsskipning 227-254. s. Däraf inhämtas, att redan på denna tid nämnden i häradsrätten dömde i både rätts- och sakfrågan. Dömde Nämden etc. säges det i Simtuna häradsrätts dombok 1601 av uttryckligen i Hera af domboksparagraferna. I andra domböcker omtalas, att nämnden hade lagt vite I6oI; att nämnden befallte åtgärds vidtagande 0602; att en en man företrädde och förfrågade sig hos nämnden, han om måtte taga sitt frillobarn till sig etc., och att därför hafver nämnden dömt och afsagv, att så finge ske 1618. Men icke blott det; utan det kunde förekomma, att nämnden Zøfvade syn, nämnden Zøfvade att faxtebref etc. år 1618, ge och att i domboksrubriken blott nämndemännen, någon døønare, omtalas såsom sittande z Rätten år 1599. Af dylikt och annat, förekommer, är det tydligt, att som vare sig en lagläsare var närvarande eller ej, nämnden själfvar ständigt handlande och beslutande. Och det är därför öfverraskande att i dombok 1599 finna påskrift, däri en en nämndemännen intyga, att detta förenämnda efter lag och yttersta förmåga vår allt afdömdt är. Nämnden hade . . . tagit om händer domstolens hela befogenhet; häradshöfdingen lagläsaren nöjde sig med domstolens sekreatt vara terare; och häradsdomaren uppenbarligen den, ledde var som

458 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

Enligt gamla fÖrhandIingarneI. Häradsnämnden detta är hufvudsaken

dømbärkzr.

dömde z sakernas /zela omfattning. -

Det här omtalade gäller perioden omkring den första hofrättens tillkomst och en del årtionden därför-ut. Men äfven efter denna och andra hofrätters tillkomst återfinna vi här och hvar i domböcker blott häradsnämnderna utan äfven nämnder vid lagmansting framträda som själfständiga utöfvare af domsrätt, sätt Stiernhöök det beskrifvit se

f. ehuru det vanligaste domhafvanden s. 453 o. numera som faktiskt representerar domstolen och talar på dess vägnar. Och detta berodde uppenbarligen närmast på den muntliga förhandlingens urartande i anledning af det utaf hofrätterna

fordrade protokollsskrifvandet och däraf orsakad svårighet

för nämnden att uppfatta sakerna och göra sig gällande. Underrättsnämndens befogenhet såsom domrättens utöfvare

dock synbarligen alltid ännu erkänd. jag hänvisar till de var i min bok införda utdrag domböcker för afsedd tid, af

ur hvilka förstår detta; ock kan att det faktiskt

man men se, till god del berodde på domhafvanden, det skulle bli till-

om fälle för nämnden att utöfva sin befogenhet eller

I all synnerhet är i förevarande hänseende af betydelse domboken se Rättf. i rättskipning från det

sid. 426 0. lagmansting, professor Lundius bekant för sina

som omfattande arbeten för 1734 års lag år 1677 höll i Upp-

land. Där framställes uttryckligen nämnden i många saker såsom den där beslöt och gaf domen; detta äfven i ett mål, däri Lundius för jäfvighets skull afträdt från rätten. Lagmansnämllden heter det i den saken hafver tagit denna

- -

Förmodligen eller möjligen var förhållandet olika i en eller annan häradsrätt, där en häradshöfding med stor auktoritet fanns, hvilken själf höll ting och ville göra sig gällande. Oftast torde den, som kalladeslagläsartv, varit en den otdnarie häradshöfdingensställföreträdare.

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 459

parternas stridighet i noga öfvervägande och betänkande Enligt gamla

dømåäcker

kännandes allt förty lagmansnämnden skäligt, . - - - att domen. Där kunde ingen än nämnden den

annan vara dömande. Men också i andra saker inledes rättens resolution med orden: Lagmansnämbden finner skäligt eller: Nämbden fann skäligt Detta och dylikt kan icke vara någon synvilla eller betyda annat, än det ut för. Må

ser

också bemärka Abrahamssons 0rd i 1726 års landsman lagsedition vid TingmB. 34: Nu tillkommer både häradshöfdingen och nämnden både att rannsaka och döma; och vid Tingm.B. 35: Efter mesta rösterna dömes, äro rösterna lika, så gäller den mening, häradshöfdingen bi-

som faller. Med dessa 0rd angifver Abrahamsson hvad som sedan länge varit vanlig ordning. Nämndens regelbundna, i praktiken gällande beslutanderätt är här erkänd och vitsordad. Och när detta kommer till det som av Stiernhöök meddelatsf och till det idomböckema oförtydbart

som

Härvid är emellertid ett förhållande att beakta, nämligen att olika meningar kunna inläggas och synbarligen hafva inlagts i ordet döma och i ordet dom. Näri 1615års rättegångsprocess20:3 de till Svea hofrätt från räfste- och rättaretingen öfverförda ärendenangifvassomransakade och dömda af konungens nämnd, så har förhållandet tydligtvis betraktats så, att färdig dom förelåge i och med konungsnämndensbeslut. Stiern- Yttrande af höök åter har i sitt kapitel nämnd såvidt han däri ocksåafser Sliernlzääk.

om konungsnämnden somföranlett

- yttrat sig så som om en färdig dom förutsatte ett ut-

mirrfärrtåøzd. talande af en domhafvande, sedan nämndenyttrat sig om faktum. Ty i sitt nämnda kapitel 54 angerStiernhöök helt generellt,att mämndem, dömde faktum, domaren rättem; och ett annat ställe 58

om om sägerhan: Sanningen hos nämndem, undersökningen af rätten och dess tillämpning hos domaren: Men motsättningen emellan hofrättsförfatt-

. . . . ningens 0rd och Stiemhööks om nu S. här alls afserkonungsnämnden

- -försvinner, då i verkligheten konungsnämndensuttalande, dess wärjande eller fällande, var så vidtomfattande och kraftigt verkande,att därmed icke blott faktum och skuldfrågan utan rättsfrågani dess helhet afgjordes så fullständigt, att sedan nämnden yttrat sig, domensinnehåll var absolut bestämdt, och domhafvandenasyttrande kunde bli annat än en be-

460 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

kräftelse däraf. Vädjandemot nämndensutlåtandevar nämligen förbjudet, såsom inhämtas af kap. 35 konungsb. Hofrättsförfattningens beskrifning af konungsnämndensåsomdömande,var alltså sakligen fullkomligt giltig. Och Svea hofrätt, som år 16x4 själf blifven konungensnämnd, blef också själf beviset för, att det just hörde till begreppetkonungsnämnd,att den skulle döma, döma i sakenshela omfattning och döma utan rätt till vädjande mot dess dom; ithy att mot hofrättens domar vädjande alls icke var tillåtet i kriminella mål, medan i civila mål ändringssökandeblef medgifvet blott under en extraordinär form, benefrciumrevisionis,men mot själfva hofrättens dom talan icke kunde föras annorlunda än under påståendeom förnekad rättvisa eller om begångetfel. Imfr Abrahamssonslagedition af 1726 vid kap. 35 konungsb.

Stiernhöök som, under det han skref sin bok, utgifven 1672,tre år före hans död hade dessaförhållanden under sina ögon, kunde i verkligheten icke hafva menat, att de gamla konungsnämnderna1614 förvandlade till Svea hofrätt hörde till sammakategori som de nämnder, han omtalat nyss angifna sätt, såsomdömande blott om faktum eller sanningen. I verkligheten talar han i sitt Kap. IV blott om underrättsnämnderna eller egentligen om häradsnämnden,se sid. 455, sedan han dock strax i inledningen till kapitlet sagt, att nämnd användesialla instanser infima media et summa - detta med tilläggi parentes att det vore så äfven på hans tid hodie d. s. i senaredelen af 1600-talet.

Stiernhöök kunde då, beträffande högsta instansen, menat annat än att hofrättens eller en hvar af då tillvarande hofrätters president och ledamöter vore en nämnd, såsomde ock kallades konungslig nämnd, eller att presidenten var domhafvande, därvid de öfriga kunde betraktas som nämnd. Skulle han afsett den ännu högre instansen, måstehan hafva tänkt sig rikets råd såsomen nämnd, sittande omkring konungen, hvilket också godt kunde försvaras. Men i hvarje fall hade han för sig en nämnd, hvars dömandemyndighet var absolut klar. Stiernhööks yttranden om nämnden såsominskränkt till faktum, sanningen,kunna med afseendeå det anförda uppenbarligen afsegamlakonungsnämnden. Och beträffande bevisnämnden,särskildt häradsrättensnämnd - med hvilken lagmansrätten var likställd så hafva vi redan sett, hurusom Stiernhöök framhållit, att

-den på hans tid öfvergått till dömandeefter pluralitet. Utaf snart sagdt en hvar af de mångfaldiga omständigheter,som i det föregåendeanförts, kombinerad med en andra, är det klart, att landslagenssamtliga nämnder under århundraden varit dömande. Beträffande högsta instanscnsnämnder, räfste- och rättaretingsnämnderna,böra särskildt de två omständigheterna verka öfvertygande,att enligt landslagensdomareeder,belystaaf hvad som meddelats från de gamla domarereglerna,nämnderna vid dessating, konungsnämnderna,hade samvetettill sin både egentliga och högstanorm, samt att dessanämnder af lagstiftaren i 1615 års rättegångsprocessan if-

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 461

säges, kan det rimligen råda något tvifvelsmål förom hållandet: Nämnden den efter pluralitet afgjorde var som sakerna, när den så ville. Domhafvandens lagmannens v. s. eller häradshöfdingens röst behöfde med Men här vara . . . är det dock frågan om underrätternas bevisnämnd, som enligt ursprunglig ordning blott skulle afgöra frågan om faktum eller sanningen, rättsfrågan. Och då denna bevismen nämnd numera på 1600-talet uppenbarligen hade domsrätt Eu slitna/e . sakens helhet, bor detta 0 å ° i .. sa mycket ha o . tld. oáwjá/tgátøä mer pa sin varit fallet med nämnderna vid kønungslirzgen, mot hvilkas åéhreümgx namndørøzas beslut enligt uttrycklig lag ingen ziøzge väafja, och hvilkas 110mm-

befogenhet aldrig veterligen varit begränsad, såsom under-

rättsnämndernas. Detta skäl tillkommer här utöfver den . . . bevisning, redan förts därom, att dessa nämnder som v. s. räfste- och rättaretingsnämnderna dömande 560 not. voro Jag vågar förmena, att härmed det sista af tvifvel om räfste- och rättaretingsnämndernas domsrätt och egenskap

af regelbundet dömande myndigheter bör undanröjdt. vara

vits såsomdömande oafsedtatt den vid räfstenfungerandekonungsnämn- den redan vid sin första tillkomst på det mest expressivasätt angifvits såsom innehafvare af domsrätt. Men det är dock otroligt att Stiernhööks antydda yttranden om mämnden föranlett missförståndhos dem, som beaktat konungsnämndensställning och speciella karaktär, just somkonungens nämnd, och hos dem som aldrig tänkt på vare sig den romerska domsjuryn eller den inre orsaken till att våra gamlanämnder lika väl som denna jury verkligen kunde döma. En omständighet sticker fram sombesynnerlig,nämligenatt Stiernhöök vid hänvisning, sid. 55 till en mängd landslagsparagrafersåsomprof på att mämndens uppgift tidigare varit blott att undersökafaktum, bland dessa paragrafer medtagerockså § 35 Chr. L. L. Men detta har sin förklaring däri, att konungsnämndensåtgörande utgick på att värja eller vfällalv, hvilket strängt begreppsenligt innefattar lösandetaf rättsfrågan utan blott af sannings- eller sakfrågan ehuru, faktiskt, svaret sannings- frågan här afgjorde alltsammans.

462 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

Den här förut beskrifna ordningen utesluter icke, att mål i högsta instans kunde behandlas och afgöras under

andra former. Härom se Bil. II. Det återstår för öfrigt något att beakta vid den stora frågan rättens innehåll under landslagens tid i järnom -förelse med hvad den är enligt Boströms theori. Att det moraliska elementet, samvethänsynerna, hade öfvervikten, ligger enbart i det förhållandet att lekmän voro de egentliga domarne eljest hade lekmännen kunnat döma. - Men det dock naturligtvis så, att när det gällde var sådan materiell rättsbestämmelse som om efterlefvandes en rätt att ärfva, hemföljd, morgongåfva, bördsrätt, rå och rör, afgärda by och dylikt, någon lagboken lämnade upplysur ning, hvilken upplysning nämnden tog till rättelse, såsom fordradt af både förstånd och samvete. Rörde sig åter frågorna sådant aftal, skadestånd och ersättning, om som där enligt sakens natur den materiella rätten kan ge någon fix torde nämnden aldrig tvekat att omedelbart benorm, sluta efter billighet och samvete. Tillägg se Bil. 2.

Det, jag att beakta, är följande: Om .4ngåmde som menar nu vara procesrførmer. lekmannanämnder i sista hand dömde i sakernas hela omfattning efter vanligt förstånd och samvete som främsta, om enda så borde frågorna i särskilda rättsfall också norm, regelbundet röra sig blott det materiellt rätta, och allt om det hörde till formaliteter falla i skuggan. Domsom böckerna från högre och lägre ting böra vittnesbörd ge därom. Och i själfva verket de ock göra så. synas Sällan, och i många domböcker för här afsedd tid innan hofrättssystemet börjat verka aldrig, ser man någonting stämnings behöriga form eller behöriga om delgifning, ombuds behörighet eller fullmakters lagom

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 463

lighet, vittnesjäf eller formaliteter af något slag. Det

om rent formella fattades synbarligen alldeles underord-

som nadt. När en svarande var tillstädes, ansågs han lagligen stämd; när en person framträdde ombud, togs hans

som behörighet som afgjord, om man hade anledning att misstänka annat 0. s. v. I de vanliga tvisterna ägande-

om rätt till jord förmärker föga eller intet att hand-

man om, lingars formella beskaffenhet eller lydelse åberopades eller togs till grund för domen. Frågan gällde först, jord

om var lagbjuden och lagstånden. Gammal häfd åtnjöt högsta respekt. heller ser man något af dispyter lagpara-

-- om grafer. Men hvad rörde sig då oafsedd frågan hvad

- om, som vore sannt sakerna vid tingen om Jo synbarligen

om det frånsedt alla formella omständigheter, enligt

som, naturlig uppfattning lagens mening riktigt, således

om var om det, som enligt vanligt förstånd och samvete rätt

var

merita causae, som det i domböckerna stundom säges -

och som i England uttryckes med the merits of the case, hvartill alltid den engelska domaren sträfvarK Och det motsvarande eller syftet att komma till det efter samvete rätta får stundom sitt uttryck i sådana ord billighet,

som christlig billighet, ex et bono, brukade i domar

aequo och resolutioner på ett sätt, speciellt dylika be-

som anger grepp såsom bestämmande. Det må bemärkas, att ännu så sent år 1740 K. Mzt i bref till Göta hofrätt säger,

som att en däri omnämnd sak skulle afgöras som hofrätten finner dess beskaffenhet och rättvisan fordra, samt de sina samveten taga kunna; Rättfärdighet i rättsskipning

x För vår svenskanutida processoch formalism är det betecknande,att detta naturliga begrepp, merita causae, existerar,och knappastkan tänkas af en svensk jurist.

464 DE DÖMANDE NÄMNDERNA Alla førm/øän-S. 814. Men speciellt den omständigheten, att man i tidisyner undergare skeden öfverhufvud aldrig lät sig öfverväldigas af forordnade. maliteter utan uppenbarligen generellt underordnade dem. är i sig själf ett bevis för rättens egenskap af samvetsrätt. Ty den är ett ;amg/ck af en sådan rättens egenskap. I

min bok finnes infördt ett mycket stort antal af gamla domar, af hvilka någon möjligen menar, att omedel-

man bart borde erfara, det moralskäl, gåfvo

om vore som grunden för besluten i hufvudsaken. Men äfven om också förhållandena i sakerna vore mycket fullständigare anförda, kunna vi helt naturligt blott sällan nu från de brukade orden sluta till betydelsen af en dom under denna synpunkt. Endast så mycket torde i allmänhet kunna sägas, att af själfva domarnas innehåll kan ses, att de väl stå i öfverensstämmelse med en utgångspunkt, att moraliska eller samvetsskäl främst af allt skulle vara afgörande. I många domar framlyser detta omedelbart. Men det: förtjänar särskildt framhållas, att i många fall återfinnas principer, som Billig/tel:- i engelsk och annan rätts billighetssystem betraktas som prinaper. speciellt viktiga eller utgörande allmänt uttryck för samvets och billighetskrafvet i rätten. Sålunda återgår allmänt nog den billighetstanken, att domaren skall vara en /zjä/pare den orätt lidande. Detta yttrar sig särskildt i praktiska anordningar af domstolar för verkställande af uppskattningar, ofta skeende genom ett antal af ledamöterna : nämnden eller af andra personer, förordnade af Rätten till gode män, eller för sakers bringande till definitivt slut annat sätt, såsom då lagmannen förordnar en häradshöfding med nämndemän att på marken verkställa ägors fördelande enligt lagmansrättens dom, etc. Speciellt är att nämna, hurusom i de gamla domböckerna återgår den naturliga, iEngland

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 465 uppskattade principen, att domstolen vid tvists uppkomst mellan parter skall söka åstadkomma samtidig uppgörelse emellan parterna af allt deras tvistzga mellan/zafz/ande.

sällan finner man ock, att part förelägges att ställa säkerhet för att, när domen blir gifven, den också skall blifva riktigt utförd allt saker och ting, åt hvilka jämte annat

af dylikt slag den svenska domaren i våra dagar icke eget initiativ ägnar något beaktande emedan vår nuva-

. . rande Boströmianska rätt icke är en samvetsrätt; under det att vår forna, nationella rätt bevisade sig vara en samvetsrätt särskildt beträffande det processuella sättet att behandla sakerna.

Strax i början har jag uppställt den hufvudfrågan, om Slutsatsen. under här ifrågavarande period af vår rätts historia det var den skrifna lagen och dess ara eller om det var moralskäl, som gåfvo normen för de dömande Af det och tidigare

. . . . . anförda bör man se, att allmänt rättsmedvetande eller moralisk folköfvertygelse, bestämd utaf känslan af en allmän moralisk lag, förr hos oss gåfvo normen. Moralen ingick i rätten som dess viktigaste element och verkade i första hand genom lekmannasamvetet, z väsentlig ofz/ermsstämmelse med hvad som var grundtanken i romersk rätt och i de romerska lekmännens domsrätt, ehuru denna grundtanke där alltid var positive sammanställd med lagf och görd ojämförligt sätt.

Domarne, jurymännen, svuro att döma ex lege se sid. 227. Men i kraft af bona ñdes och andra moralbegreppsbetydelse och styrka voro de romerska lekmannadomarne dock bundna mer än önskligt. Och när dessa romerska domare, ehuru skyldiga enligt ed att döma efter lagen, dock fingo och skulle i följd af lagens egenskapatt i sig inneslutaden

naturliga lagen i oändligt många fall döma efter samvete d. v. s. efter

-tro och heder, så borde det vara svårt att förstå, att våra lekmannadomare landslagenstid och enligt landslagensdomareeder,som gjorde samvetettill norm, ocksåverkligen dömdeefter .ramveL/e.

30-2013531. Fablcrantz, uridirk zztredning.

466 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

Landslagenr Vår rätt enligt landslagen, d. vår nationella rätt. v. s. rätt var en Vårt folk var verkligen i alla delar en samvetsrätt. xamwtxriitt . . .. i ordetsful- förstod på åløtt sådan. Och huru hade sig rätten som lasle mening. det blifvit så Jo, påtagligen därför, att man fattade rätten

eller lagen såsom folkets egendom och fördenskull ville

veta annat, än att vanliga män af folket skulle förstå om den och kunna tillämpa den hvilket åter förutsatte, att finge fatta lagens bestämmelser och deras mening efter man vanligt förstånd och samvete Det karakteristiska och . . . . stora i vår rätt enligt landslagen d. vår nationella rätt. v. s. är att folket själft, dess förtroendemän eller vanliga lekmän

kunde döma sanning och rätt sålunda också kunde om -vara domare.

Då Nordström och Schlyter icke tänkte sig de gamla nämnsåsom dämande, så beror detta tvifvelsutan främst derna hos oss därpå, att de skrefvo sina rättshistoriska arbeten. utgående från uppfattning rätten såsom enbart en juristernas sak. en om De hafva uppenbarligen och förklarligt nog fattat rättens m. a. 0. begrepp ungefär på sätt, som de sågo detta begrepp uppsamma fattadt och tillämpadt af domstolarna i Sverige rundt omkring dem, på sätt Boström eller såsom en motsats v. s. samma som till moral, hvadan de aldrig tänkt sig samvetet såsom en rättsgrund. Samtalen i landtlagens domareeder var för dem ungefär ett tomt ord och gaf dem följaktligen ingen orsak att uppställa en fråga om lekmän såsom domare. De kunde förmodligen icke ens föreställa sig nämnd dömande. Nordström i Sv. Samhällsförf. en som Hist. sid. 820 och 836 sammanfattar våra nämnders uppgift så, att de skulle utlåtande det sanna eller om det ge om faktiska uti så väl civila brottmål och i brottmål om som causalförhållandet emellan den anklagade och gärningem. Längre kommer icke Nordström. Schlyter i Laghistoriens Studium sid. säger, att kan tryggt antaga, att vår gamla nämnd 231 man li/ezzsønzal nämnd kurs. af mig aldrig ägde ingåi någon annan

DE" DÖMANDE NÄMNDERNA 467

pröfning af, eller fälla något yttrande om den i lagen stadgade Förklaringen påföljden af det undersökta faktum, eller med andra ord, att Zøzâ den icke ägde att döma. Med det att Schlyter säger, att ingen Schlytersmir:-

befogenhet döma, lämnar han glömskan den Wf""i"$° nämnd ägt att romerska lekmannanämnden, juryn. Ty de romerska juryerna dömde verkligen och dömde därtill utomordentligt bra; och de voro de enda domare i tvistesaker, som funnos i det romerska världsriket under dess rätts storhetstid. Vid förbiseende af detta står Schlyter på den vanliga svenska juristståndpunkten. Ty ännu i denna stund känna de allra flesta svenska jurister icke verkligheten af detta i rättens historia högviktiga förhållande med den romerska juryn, huru ofta de än möjligen sett ordet

judices selecti. Schlyter förnekar också med anförda yttrandet tillvaron af dömande nämnd i vår forna rätt. Dock icke alldeles. Han förnekar den dömande nämnden, i det att han fattar ordet döma såsom betydande att ingå i präfning af den i lagen stadgade påföljden af ett faktum. Och då, såsom sett, konungsnämnderna skulle döma efter samvete, och den i lagen påtalade påföljden, enligt lagen själf, ofta borde undanskjutas, är Schlyters yttrande i sin mån korrekt. Att det dock är oriktigt i den vanliga meningen af ordet döma, nämligen att med bindande verkan afgöra frågor om rätt och orätt, utan afseende på sättet eller grunden för dömandet, är tydligt. Och förklaringen till den store rättshistorikerns och vetenskapsmannens likasom den mindre berömde rättshistorikern

-- Nordströms misstag i denna del måste anses ligga just däri,

att de båda gjort hithörande undersökningar utan sammanställning med romersk rätt eller med de nu existerande stora rättssystemen i hvilka moralbegrepp äro rättmørmer, lika väl som lagbestämmelser äro rättsnormer samt speciellt däri, att deras tid knappast fanns i tryck någon större samling utdrag af gamla domböcker från landslagens tid. Med här antydda hjälpmedel framträder lätt nog en god del saker, som man förut sett; helst vid samtidig iakttagelse af det engelska jurysystemet

alldeles stannat på den punkt som Schlyter antar. - som

För Nordström lika väl som för Schlyter existerar emellertid

468 DE DÖMANDE NÄMNDERNA

IJärk/aringezznämnd blott som bevisnämnd. Om en dömande nämnd i vår till Vard- gamla de intet. båda

rätt veta De hafva förnekat dess tillvaro, .rtränzs05/1 Schlyter:mirs- tänka sig ens möjligheten däraf; och på ståndpunkt

samma uppfa/tniøzkgr.står den svenska akademiska

rättsvetenskapen som sådan. Det oerhörda misstaget är ödesdigert. Ty det betyder allenast ett förnekande af det starkast talande skälet för oss att en gång i vår tid gifva lekmännen deras behöriga ställning i domstolarne, jämnbördig med lekmännens i andra länder. Men, hvad nästan värre är, det betyder också underkännande, förnekande af vår nationella rätts verkliga karaktär, dess emot formalism och byråkratism absolut stridande riktning, dess utpräglade moraliska innehåll och dess i allo naturliga åskådning af lifsförhållandena, hvarur just lekmännens ställning som verkliga och själfständiga domare af sig själf framgick.

Och okunnigheten om, hvad vår rätt till sitt innersta väsende varit, bidrager väsentligen till, att man har någon behörig känsla af den oerhörda urartning i själlöshet, som utmärker vårt nuvarande rättsväsende, samt att man allmänt nog hos oss ens kan, under rättens namn, fatta innebörden af de moralstarka och folkliga principer, hvarpå nutidens högt stående rättssystem äro byggda och i kraft hvaraf de nu äga den väsentliga

karaktär, som vår rätt förr hade. Mellan det moralstarka och folkliga rättsväsendet förr hos oss och det därmed väsentligen lika rättsväsendet i världen rundt omkring står vårt nu-

oss nu varande rättsväsende, förtorkadt, utan någonting af folkets rätta karaktär i sig men förvridet till en juristrätt, af en till ytterlighet utpräglad typ. och hvilken - af dess senaste stora kraftyttringar att sluta är resolut bestämd att befästa sig och titt

valde i Sverige för framtiden.

Detta beträffande utsikterna för det kommande såsom följd af vår officiella rättsvetenskaps oerhörda brist på själfkännedom eller kunskap om sin egen tomhet icke i hvad angå de-

taljer och allt det periferiska, men just i det centrala, där hjärtat och hjärtverksamheten skulle vara. Och hvad angår lagstiftningsverkets föregåenden detta centrala område således beträffande förhållandet emellan rätt och moral, mellan jurister och

DE DÖMANDE NÄMNDERNA 469

Men om nu ingen vidare bevisning erfordras om vår tidigare Hills egenskap af samvetsrätt och därmed om dess egenskap att verkligen vara folkets, nationens och en hvar enskilds rätt, bedömbar af enskilde, så är det dock af stort intresse att se, huru all åskådning inom samhället stod iDe allmän-

b samklang med sadan uppfattningo . och sadano .. -

en cn rattens igeiâüp karaktär och bekräftade bådadera. dä

Hvad tänkte man hos oss utanför domstolarne vid ifrågavarande period om rätten Eller hvad inlade samhälle och enskilda i rättens begrepp Beträffande först det all-

. . . . . männa föreställningssättet har det redan framhållits, att på ifrågavarande tid det uppenbarligen icke för våra ämbetsmän och statsmän fanns någon filosofi, ställde moral och

som lekmän, emellan bokstafvens eller formernas logik och vanligt förstånd med samvete, så är det alldeles tydligt, att detta verki hundrade år varit ofruktbart, gått baklänges och fört oss baklänges, blott emedan det icke byggt den historiska verklighetens grund och förstått, velat förstå rätten som folkets stora lifs- och frihetssak såsom den förr varit och skall vara.

Våra jurister vilja väl säga, att, om vår civila rätt är enastående i världen, så hafva också lefvat och lefva i enastående lugna och lyckliga förhållanden. Men då vår rätts extraordinära och enastående art ligger dels i dess förakt för naturligt, hederligt lekmannasamvete och lekmannaomdöme dels däri, att verklig sanning, tro och heder, billighet, respekt för goda seder samt därmed moralisk verklig rätt äro syr-tematisk underordnade eller förnekade begrepp i vårt rättsväsende, medan i andra rättssystem man gjort allt för att realisera dessa begreppf så lärer det omöjligt på allvar säga, att den lycka, vårt

vara folk och vårt land åtnjuta, skulle komma från vårt nuvarande civila rättsväsende. Men vår förra, karaktärer och folk höjande, rätt i sin efterverkan inom det privata lifvet förklarar mycket.

x Ställ blott motiverna till aftalslagen 133 o. här förut bredvid allt som eljest i världen skrifvits som motiver till lagar rörande heder och moral. Eller ställ sista svenskaförslagen till bevisning bredvid engelska anspråk på sanning eller bredvid sanning förr i vår rätt se wRättf.i rättsskipning s. 399, 538 och 579.

470 BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU därmed samvete såsom bestämmande norm utanför rätten. Man kan tvärtom hänvisa till en del förhållanden, som bestämdt antyda, att inom den högsta administrationen eller Et/Lik maraopå konungamaktens och det offentligas sida en alldeles motingick enligt satt uppfattning var rådande, nämligen den, att ethik eller de allmänna begreppeni moral och rätt hörde tillsammans. En talande antydan /uñxprudenren. därom kan man finna däri, att uti den af Carl IX föreslagna kyrkobalken innehålles, att vid det återupprättade universitetet i Upsala skulle finnas en professor i juridik, och att denne skulle föreläsa öfver jurisprudentiam, thet är laghen, ethicam och politicamf. Med dessa 0rd ger Carl IXi verkligheten definition jurisprudens, nämligen såsom

en omfattande äfven ethik eller moral, hvilken kunde ganska väl tillfredsställa en romersk jurist. Moralen skulle i allt fall vara under samma tak med rätten, medan nu ett svalg är befästadt emellan dem. Och vidare: I de år 1626 utgifna konstitutionerna för akademien förutsättes också en nära förbindelse mellan juridiken och moralen. Det säges där, att den

af de två professorerna i juridik skulle framställa grundene satser, hämtade från ethikens och politikens naturliga principer samt i synnerhet utur den heliga skrift Dessa svenska

. . . . tankar från 1600-talet äro verkligen mer nyeuropeiska än våra dagars, då troligen de flesta svenska jurister ens rätt veta hvad ethik är, än mindre ha någon föreställning om dess för rätten i världen grundläggande betydelse, och allra minst moralens betydelse inom världens bestå-

om nu ende rättssystem.

Posse sid. 56 framhåller i sammanhang med det ofvan sagda något högst beaktansvärdt, nämligen att Gustaf

Hans Järta Svenska lagfarenhetensutbildning H. Forsells ed. 310

2 enligt PosseSvenska Lagstiftningens historia s. 56.

BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU 471

Adolf upptagit tanke af Carl IX, att kunskap om lagarne

en borde inhämtas redan vid de lägre undervisningsanstalterna. Och denna tanke genomfördes en resolution af 13

genom April 1620 det sättet, att vid gymnasierna borde af konrektorn zznderr/lsas i et/zzlé øc/z politik samt läsas øc/z tolkas svensøêzzlagåäcêer Med hänvisning till Geijers 0rd

betydelsen under ifrågavarande period af bibeln och det om gamla Rom säger Posse sid. 59 att 15- och 1600-talens juridiska författare /zanztade sina allmänna rättsprinciper Romerskrätt

"ppi/kallad från åibeln oc/z rønzerska rätten. Och här äro ock att beakta Hans Järtas ord, att den romerska rätten under ifrågavarande period fattades en gemensam förnufts-

som grund Det är af allt klart att en känsla af rätten

nog,

moralens och samvetets sak gick igenom stat och som en samhälle, och att från de styrandes och systemets sida en sådan känsla vårdades och främjades.

Ett talande uttryck af den tiden, blott på

genom högsta ort, gående tendensen torde man ha rätt att se i Gustaf Adolfs instruktion till Rådet af 16 juli 1621, däri han ålägger Rådet, att under hans bortovaro i polska kriget biträda hofrätten med råd och dåd samt tillse, att hofrätten administrerade justicen aequo, d. följde och till-

ex v. s. lämpade den första och högsta romerska principen aequitas, billighet, verklig rätt i enlighet med tro och heder.

Svea Hofrätt i sin början, medan ännu grundtan- Landslag:-

var

.n o karna frano de gamla konungs- och lagmanstingen kvarlefde,

verklig billighetsdomstol. Man kan förstå detta af föl-

êñ u-;fjfjgçjg

jande rättsfall från 1614: Då i Västerås besvä-bøfräiieñ-äf/

en person

att behandla

" Stiernhöök under

Det är häraf, som det låter förklara sig, att ett par sakerna år till 1626 juris et politices lector i Västerås,och att därefter eller

var år 1628 Stiernhielm nästanlika framståendejurist som Stiernhöök blef ethiceslector därstädes.

472 BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU

Landrlrzáçx- rade sig öfver Erik Jöransson Tegel angående ett stenhusi "fl Stockholm, förordnade.. hofratten.. tre af . . sina assessorer att ga 6 d till- Tegel Zfyfâlførgtâjlhem och söka-- förlika-- - saken. En 0 annan gang . 4115551172414förordnades hofrättssekreteraren att till för gäld en anmkemø klagad persons borgenärer och beøijá dem på Rättens vitgmzr, att de ville hafva respit med lzønøm. Då ett byggningsmål inkom från Stockholms rådhusrätt, utnämnde hofrätten tvänne assessorer att jämka emellan de tvistande på hvad sätt, de skulle bygga; parterna räckte hvarandra handen inför hofrätten, att de skulle nöjda med dessa vara edamöters godtñnnande. En borgare i Stockholm begärde genom en inlaga till hofrätten att blifva förhulpen till betalning af sina gäldenärer, och hofrätten förordnade vice presidenten med tvänne att gå neder z staden assessorer øc/z ad referendmn bfverse /zam räkenskaper. Enligt hofrättens prot. för 1614 ibland 54, 55, 75, 114, 119, 200, codices Rationum N:o I. Se Hallenberg Gustaf Adolfs historia III: 287. Såsom särskildt märkvärdigt framhåller Hallenberg hofrättens protokoll af 1614 följande: En ur från Helsingland åberopade inför hofrätten Kammarperson rådet Rålamb; och så heter det, att Lasse Bengtsson, en konungens nämd, till Bror Andersson Rålamb steg ner till att förhöra och förnimma, huru därom i sanning var Och märkligt har jag i Englands Supreme Court benog vittnat detsamma, eller huru af de höga domarne efter en några växlade ord med de öfriga, steg och sade, att upp det vore bäst att tala vid my brother Manisty, hvilken satt som domare i en annan afdelning af justitiepalatset. Öfverallt, där rätten är samvetssak, underordna domarne en formen under rättvisans kraf och hjälpa parterna eller rättare sagdt rättvisan på /zviZ/êet sätt /ze/st, är :om som

BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU 473

lämpligt och därmed ingens rätt kränkes. Det skall bemärkas, lands/gg:rätten :arom att Svea hofrätt under sin första tillvaro utöfvade den allra hög- ,a,,,,,,,,,ä,, sta domsrätten. Och må bredvid dessa prof på praktiskt man, och humant sätt att taga sakerna, ställa den nutida ordningen, Z enligt hvilken vår nuvarande högsta domstol och dess ledamö- sakerna. ter aldrig se røzpari, alølrzg ett vittne, aldrig ett øzøzåmlfär m part Och våra nutida hofrätter naturligtvis ock regeringsrätten äro ungefär lika otillgängliga och finna det alldeles ojuridiskt att något praktiskt sätt, likt det förr brukliga, /zjälpa de intresserade. Imin bok - om Englands rättsväsende har jag för mer än 30 år sedan beskrifvit, huru i Englands High Court parter och advokater kunna, där det gäller rättsförnekelse af underordnad domare, gå direkt till öfverdomstol och äfven under pågående en behandling där af ett mål draga dess uppmärksamhet till den brådskande saken och få omedelbar hjälp. Och denna min berättelse, som jag i korthet återgifvit i ett senare arbete, har förefallit våra svenska nutidsjurister så otrolig, att rent i min tryckfrihetssak mot Svenska Dagbladet man offentligen insinuerat, att det jag sålunda berättat från Englands rättsväsende vore en dikt af mig Då det hemma . . . . hos oss själfva, i vår egen Svea hofrätt, kunnat irättvisans intresse tillgå så enkelt och naturligt, af det som man ser nyss, från början af 1600-talet, beskrifna; och då såsom inhämtas af Svea hofrätts protokoll från år 1800 det därstädes ännu den tiden bereddes omedelbar rättshjälp på lika formfritt sätt, och med erkännansvärda

samma zfver

att hjälpa, som i England så borde dock förstå, nu, man

Se Rättf. i rättssk. s. 865, och se andra af mig anförda sakerfrån ungefär samma tid.

474 BEGREPPET OM RÄTT FÖRR OCH NU

Landszacrs-att min skildring riktig I själfva verket beror den

var rätlm rarom rådande svårigheten hos att fatta ett sådant förfaringsramzøelrrátl oss uppen/zaradi sätt det af mig från England beskrifna blott på den

som denförsta fullständiga undergången af hvarje känsla af samvetet som

/lül:råáilzn-°âtjll

a e 171 n .va/eerna. rätten och den rättsliga uppfattningens alldeles norm 1 pa extraordinära urartning i rent formalistisk och byråkratisk riktning hos under de sista hundra åren.

oss

Hallenberg IH 289 klandrar Svea hofrätt i dess ti-

s. digaste tillvaro för att vid sina dommars utfärdande icke alltid rådföra sig med gällande lag. Denna Hallenbergs anmärkning är alldeles riktig. Det såsom vi kunna

var

i det af mig från landslagen anförda för den tidens se domstolar alls icke frågan om att göra gällande lagens bokstaf utan fastmera att göra rätt att göra rätt med

ledning af den skrifna lagens bestämmelser, öfver hvilka stod den naturliga lagen och samvetets lag eller andan i den skrifna lagen. Hallenberg anför exempel till bevis för sin sats. Dessa exempel eller rättsfall gitva verkligen uttryck för stor frihet, då hofrätten fattade ett åt-

en ex. görande af svarande så, han dömt sig själf,

en som om och tillämpade mot honom ungefär detta hans eget åtgörande såsom hofrättens dom. Men ett sådant sätt att taga sakerna kan lika praktiskt och godt, som det i ett sam-

vara vetssystem är naturligt. Romarne förstodo detta se ex. sid 150. Och det, Hallenberg klandrar i de särskilda

som

I Och dess riktighet är också det kraftigaste bekräftad i ett förrn året mottaget bref från min sagesman,Lord Haldane. Han skrifver bland annat: Such an instance as you have described in your letter to me by no meansuncommon. jag hade medsändten öfversättning till engelska min bok af den skildring från Londons SupremeCourt, som jag

ur för år sedanmuntligen mottog af honom och som för våra nutid:-

35 /urister gällde som en saga.

BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU 475

fallen, kan icke påstås orättvist eller obehörigen hårdt. Att Landslags-

.n o Hallenberg och kanske andra 13,4V sekel eller 1793 ffmâzeåâiâjj

senare funno domarne besynnerliga, beror uppenbarligen på uppenåarad

i den försla efter 1734 försiggången formalisering af

rättsuppfattningen.Máfáåtiüfåâl/

a em: n Men om den allmänna rättsuppfattningen 1614 gillade eller sakerna. fordrade sådana domar de ainnärkta, så torde de

som anses riktiga om de siazlø z strid mot lagen och

dess anda.

Allra minst lärer Hallenbergs omdöme obetingadt kunna godkännas. då han klandrar, att, såsom det synes skett, rättegångskostnad i särskilda mål gjorts beroende på mätismanna ord0m, eller på gode mäns bestämmande, efter det domen gifvits. eller att vid tillämpande af ett visst kyrkestraff det gjordes beroende på ärkebiskopens till hvars stift saken hörde bedömande, vid huru många kyrkodörrar straffet skulle exekveras etc. Ett anordnande af kostnaders likasom af skadestånds fastställande till beloppet efter dom i hufvudsaken förekommer i andra rättssystem och måste i många fall högeligen praktiskt. En möj-

anses lighet att låta en af domstol beslutad åtgärds utförande, till och med ett straffs tillämpande, i sin mån bero på närmare bestämmande af någon, som är speciellt i tillfälle att taga hänsyn till omständigheterna, kan utmärkt sätt lända till att realisera rättvisans speciella kraf ett visst casus. I allt fall, och hvad som för oss här är hufvudsaken, är. att i det från Svea hofrätts första år anförda

- som zzppmløarlzgen annat än yttrzâzgar af de från let

var gamla folkliga rättsväsendet: tia êvarlefzøaøzdz riittsåséådningar øc/z principer ligger blott prof utan ock bekräf-

telse på, att det allmänt sedt var samvete och moralskäl men icke hänsyn till former, som sedan gammalt gaf rätten sitt

476 BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU

Rättensårømväsentliga innehåll. Hofrättens omtalade sätt att förfara och :amzwtsrätt att taga sakerna vittnar om starkt utpräglad känsla af den uppenbarad z den allmän--moraliska plikten för både

domare att hjälpa rättssökande, na juristuppfattningen. att fram verkliga sanningen och att bringa föreliggande rättsfrågor till praktisk afslutning, i motsvarighet till rättvisas och billighets kraf, på samma gång som det vittnar om erkännansvärdt tillmötesgående och medborgerligt sinne hos ledamöterna i domstolen.

Men det sagda, som alltsammans refererar sig till det moraliska momentet i rätten, talar om mycket mera än om blott en viss domstols uppfattning om dess uppgift, hvilket kan förstås, denna domstols praxis sammanställes med

om det förut anförda angående ethik såsom ett allmänt undervisningsämne etc. Det utomordentligt välvilliga och utprägladt humana förfarandet från Svea hofrätts förnäma första ledamöters sida vore tänkbart, om icke den allmänt rådande uppfattningen, särskildt bland juristernza stödde dømarena, då de handlade och dömde efter samvete och moralskäl, och om icke rätten själf och blott för sin egen skull utan afseende å föremålets värde hade helgd och

en sågs med en vördnad, hvarom man föga vet i våra dagar hos oss naturligt nog med hänsyn till rättens förändrade

innehåll Men det sagda leder oss till att beakta något

. . . . mera från våra hofrätter. Den af gammalt rådande uppfattningen om rätten som en moralens och samvetets sak får säkerligen anses vara uttryckt i den framställning till 1640 års lagkornmission, bestående af presidenterna samt några

från Svea Göta och Åbo hofrätter, däri assessorer det uttalas om nämden i häradsrätten, att denna borde på grund

Nu för tiden är välvilja och humaniteten hos enskilda domare officiell eller hörande till systemet.

BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU 477

af handlingarna och det bevisadt döma efter

som var samvete secundum conscientiam judicera. Kommissionens svar innehöll, att lagläsare icke måtte utan att förut höra nämndens mening falla domf Och i detta ligger

svar åtminstone, att icke förnekade nämndemännens

man rätt eller uppgift att döma efter samt/elen Det är heller af ringa intresse att beakta, att de utarbetat

som 1640-talets lag-förslag rörande och annat, vitsordas

process såsom kännare af romersk rättf för hvilken just dömande

efter samvete bona ñdes och lekmän domare

genom som var den själfskrifna ordningen. Märkeligt är speciellt, i

att 1660-talets lagförslag uttalas, att häradshöfdingen, där klar lag funnes, skulle vara berättigad att et

ex aequo bono arbitrera v. s. döma fritt, efter det befanns billigt

som och godt eller efter samvete. Det romerska begreppet aequitas, billighet, var såsom vi redan veta, den tiden fárstådt, och förstådt såsom hörande till rätten. Blott

att man nu på I66otalet bonum,

resonerar, som om aequum et aequitas billighet kunde bero på häradshöfdingens, ämbets domarens, uppfattning hvad billigt, medan Billig/zei.

om som vore enligt romersk rätt billighet det, af vanliga ärliga

var som män enlzgt deras goda sed fattades såsom billigt. Eller

i verkligheten ligger i det nämnda uttalandet den med punkt 39 och andra af domarereglerna överensstämmande tanken, att heller juristdomaren vore strängt bunden af lagens ord. Innan hofrättssystemet och därmed ett exklusivt ämbetsdomaresystem hunnit befästa sig, eller under den period, då hos oss lekmännen på tingen högre lägre

som voro själfständigt dömande, hade emellertid billigheten sin rätta

Posses. 64.

2 Posses. 72.

478 BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU

och naturliga betydelse af uttryck för hvad allmänt rättsmedvetande eller folket själft fattade som rätt och praktiserades äfven så.

Men det är af synnerligt intresse att om möjligt se, Rätten reda Lf,.°",§',-,','-',,ZZ§Ihvad själfva folket, så att säga officiellt, förr tänkte om

3" rätten. Det må då anföras som prof och som karakteristiskt för ifrågavarande tid, att vid 1602 års riksdag allmogen väckt fråga lagens öfverseende och förbätt-

om ring öfverlämnade åt hertig Carl att med sitt råd öfverlägga, hvad kunde befrämja lag och rätt z enlighet

som med samvete, /zwzrt lands sedvana øe/z Guds lag

Summan är, att på de mest skilda lifsområden vi under här ifrågavarande period, närmast föregående den Grundtanken innevarande, finna återspegling och uttryck af den grundi rätten var och det tanken 1 landslagen, att ratten ar en samvetets densamma.mm nu allmänt i förståndets alls icke formernas och naturliga sak, men en världm det speciella juristförståndets sak. Grundtanken var synbarligen den naturliga, vi idenna stund återñnnai

som England och allmänt i de modärna system som äro byggda

på romersk rätt.

Posse sid 16. I hvilken omfattning formalism och ensidig juriståskådningunder sist gångnasekel verkat hos oss eni från alla andra rättssystemskiljaktig riktning, kan förståsenbart däraf,att år 1868ett riksdagsutskott under ordförandeskap af den som framståendejurist kände kommerserådetSjöberg uttalat, att domstol aldrig kan besvaraen fråga om klokheten, nyttan eller billighetenaf en åtgärda Och med detta öfverensstämmer det af mig förut återgifna yttrandet af en så representativman

statsrådet, häradshöfdingen och riksdagsmannenRestadius, själf en som hedersmanaf högsta klass,att billig/zei kan vara åra enskildaemellan,men att domstolicke har att göra med billig/zei.

Dessasystemutgå att, med insikt likasom hos romarna om de i det privata lifvet och i affárslifvet mångahåll härskandedåliga tendenseroch om behofvet af skydd däremot, görligast garantera,att ett område skall finnas,där sanningen,rättrådigheten,heder och förtroende alltid skola ha säkert skydd och upprätthållas. Vårt nuvarandesystemåter är sådant och verkar så, som om det gällde att, bland ett af naturen i hög

BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU 479

grad sanningskärt och rättrådigt folk, under rättens namn hålla öppet ett område, där all sorts simpelhet skall hafva fritt spel, blott icke strafflagen öfverskrides. Daglig praxis i domstolarna återspeglar vår rätts negativa ställning till praktisk moral. Medan i Tyskland en part, såsomdetnaturligaste i världen inför domstol åberopar heder och tro eller hänsyn till goda seder såsom stöd eller skydd för sin eftersom däri ligger

rätt en giltig rättsgrund för hans anspråk, på sammasätt som samvetevar en giltig rättsgrund undervår landslagstid, såblyga i våra dagaren belefvadVår rätt: jin-

part inför svensk domstol att blott nämnaordet samveteeller heder och känrliglzet. tro. Han törs allra minst tala därom såsomnågonting till saken hörande. Och det uppfattas i svenskdomstol af våra dagar som läseri eller enfald att hänvisa till en dylik princip. Speciellt våra hederliga domare, behärskade af Boströmskasystemetsskarpsinnighet och enfald tagasaken

- -, alldeles så. det är säkerligen för de flesta af dem helt motbjudandeatt föra till protokollet en rättsdeduktion, innehållande ett moralskäl, sådant som ett af de nämnda eller något likartadt. Och det är högeligen att befara, att när en revisionssekreterarefinner dylikt i en inlaga till Kungl. Majzt, det aldrig kommer till justitierådensöron. Betecknandeför den extra-

ordinära svenskakänslan för det till rätten hörande är det ur den svenska juristsjälens djup framsprungnabegreppet ybnglerandn med heder och tro, hvilket begrepp har sin pendant i den extraordinära svenskajuristtanken, att, om parter skola sanningsförsäkranuttala sig och kunna fordra att bli trodda på sitt ord, så är det slut med möjligheten att rätt vid domstol. Men det är blott den tyska rätten, mot hvilken vår moraliskt torrlagda rätt och dessmanifestation i en domstolsförhandling sticka af så märkeligt. Detsamma framträder bredvid det naturliga engelsk eller fransk mark. Och om ett antal svenska,Boströmianskajurister skulle höra. huru den franska rättens stormän talat om moral, goda seder,förtroende,tro och heder, samvete,så skulle förmodligen dessasvenskajurister snart enas om, att det är jonglering och tillgjordhet alltsammans. Den Boströmska rättsfilosoñens förakt för naturlig lag och för samveteoch nya lagberedningens därpå stödda förnäma ignorerande.af alla moralprinciper hafva haft djupgående verkningar i vår Men blott där. Inom högst reli-

rätt. giösa bildade kretsar i Sverige kan man få höra den tanken uttryckt, att samvetet är bestämmandei människansförhållande till Gud men alls icke är någon norm för en människasförhållande till andra åtminstoneicke

i Iättslifvet. Det kan lida tvifvel, att en sådan uppfattning har sin rot i den Boströmska rättstheorien och i våra domstolars, i enlighet därmed inrättade sätt att tänka,tala och behandlaämnena. Och ändåvaringalunda B. en morallös man. heller äro våra domare morallösaannat än så, att det är omoraliskt att främja det moraliskt orätta, oärlighet etc. äfven i egenskapaf domare.

Bredvid den allmänna uppfattningen bland världensfilosoferom samvetet som den högsta själsförmögenheten,är Boströmsrättslära-- som hos OSSbragt samveteoch moral till förakt inom rättslifvet och därutanför -

480 BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU

Allt det här anförda torde ock befmnas lända till bekräftelse på den af mig tidigare angifna meningen i landslagens särskilda bestämmelser. Men hufvudsaken för mig En samman-är detta: När under landslagens tid Kungl. Maj:t, menige fattning.

i riksdagen, presidenterna och ledamöter i hofrätterna man såsom lagkommission, vår äldsta hofrätt såsom domstol etc., yttrade sig och förforo så, här omtalats, så står

som allt dylikt i full öfverensstämmelse med. och hade sin

grund däri, att rätten i Sverige på landslagens tid var

samvetsrätt, en rätt med norm, enligt domareederna, en i vanligt samvete, eller a. o. i allmänt rättsmed-

- m. vetande. Och att det kunde så vara, bör förstås däraf, att i romersk, likasom i fransk och tysk rätt, högsta

nu praktiska är bona fides, bonne foi, Treu und Glau-

norm ben, öfverhufvud intet annat är än olika betecknin-

som

för vanligt lekmannasamvete, medan i engelsk-amerigar kansk rätt är samvete och billighet, i och med

normen det att lagen och i all synnerhet processen med dess oemotståndliga sannings- och hederlighetsprincip nedtrycker det

strider emot samvete och billighet. Det är den som helt och hållet abnorma, morallösa och folkföraktande Boströmska rättsfilosofien med tillhörande theori om en privat sedelag, för våra jurister stängt förståelsen af, i stora

som världen fullkomligt allmängiltiga principer och grundsan-

helt enkelt ett moraliskt vanvett Icke så som om det vore orätt af en

. . . filosof att påkammare och som tankeöfning uppkonstrueraett rättssystem utan effektiv moral och heder eller uteslutande moralen från rätten. Men att mykter kaluffs arbeta för att sådant systemgällande bordefalla under strafflagensåsomhögmålsbrott och föranledavederbörandesställande under observation. Vi hafva sett, hvad ett dylikt systemkan föra till.

Det fanns utaf allt som till Boströmsrättslära och statstheori hör absolut ingenting i vår landslags rätt, lika litet som någonting däraf

finnes i andrastaters rättssystem Men så fanns och finnes heller

nu . .. någonstädesett så idealiskt underlag för ensidigjuristrätt eller rättarejuristmakl, som Boströmiauismenhos ossnu är. Ang. andrafilosofersuppfattning om samvetetsbetydelsese Bil.

BEGREPPEN OM RÄTT FÖRR OCH NU 481

ningar, d. v. s. hela den stora världens viktigaste juridiska

och moraliska begrepp. Och då i vår tid från Kungl.

Majzt, Riksdag, olika lagstiftningsorganer, hofrätter och

lägre domstolar oupphörligen komma uttalanden af inne-

börd, att hvarken billighet, samvete eller tro och heder eller

annat dylikt duger att bygga rätten på, hörer till

rätten Boström: 6710-

bestämmande så det absolut klart vår Jlående712W;som normer är att

lära har rätt icke blott icke är samvetsrätt, såsom vår rätt varit framáragr

nu en

juristrätlen. förr, eller som rätten är öfverhufvud i världen, utan

nu motsatsen till en samvetsrätt. Den är en i världen

- enastående -juristrätt Redan.

. . .

Den hos oss enligt landslagen rådande ordningen vari

hög grad sväfvande och tarfvade reglering, regle-

en men ringen skedde ett oförsvarligen ensidigt sätt

genom 1734 års lag. Nehrman skall hafva genomsett de föreslagna

nya balkarna, särskildt för att utrensa spåren däri af romersk

och kanonisk rätt. Det torde lida tvifvel, att han tagit

detta till en förevändning för försvagande af lekmännens

ställning i vår rätt därvid visserligen biträdd af den be-

römda skaparen af det utmärkta språket i 1734 års lag,

den ñnurlige och egennyttige Cronhjelm.

Beträffande direkt frågan le/êønänøzen z rättens tjänst Lekmäøz-

nens ställbör från det gamla hos framhållas, att då den naturliga

oss m-n i dess och samvetsbestämda eller moraliska uppfattningen al ntänhet

af rätten

förr och uppbars af lagen och af de lagfarne domarne, dessa i sin m4-

egenskap af domhafvande såsom är fallet, kunde sig

nu se kallade att hindra eller tillbaka/tålig lekmännen i deras

naturliga tendenser till rent samvetsenligt bedömande af

sakerna. Lekmännen hade på den tiden full frihet att gå

efter sin naturliga åskådning. Detta i jämförelse

var, med nu, lätt för dem också därför, att de stodo i

sam-

31-202531. Fable-rama, Yuridirk utredning.

482 LEKMÄNNENS STÄLLNING FÖRR OCH NU

förstånd med rundt omkring dem allmänt rådande

en riktig uppfattning, om hvad rätten borde vara. I samma riktning måste äfven det förhållandet ha verkat, att då underrättsnämnden från början tillkommen såsom ersätt-

var ning för de forna formella bevisningsmetoderna, den naturligt underkastad någon laga formalism i fråga

nog var

sanningens uppfattande och bedömande. Och den om dömande nämnden lät gifvetvis binda sig mer än bevisnämnden i underrätterna.

De dömande nämndernas inre frihet, deras frihet att bruka förstånd och samvete var uppenbarligen i allo oantastad; och denna frihet kunde ock göra sig gällande, alldenstund lekmännen i hvar sak alltid i ett obrutet sammanhang,

en Efektiv från början och till slut hörde parter och vittnen och följmuntlig färaktligen fingo omedelbar kunskap om sakens omständighandling förr. heter, lika fullständigt och säkert domhafvandenf

som Särskildt alla giltiga grunder för uppfattande af saksammanhanget borde hafva blifvit klara för lekmännen, ojämförligt bättre än under nuvarande procedur. Det måste i allmänhet Varit möjligt för dem att öfvertyga sig om den verkliga sanningen, hvars konstaterande alltid var det första för nämnden. Och när nämnden efter förhandlingens slut och eventuellt mottagande af nödig upplysning hvad lagen stadgadez,

om,

Därest undantagsvisen saksbehandling blef uppskjuten, behandlades den vid ett nytt rättegångstillfälle såsomett ny sak, eller från början, för att nämndenvid blifvande dom skulle ha allt iminne.- Alldeles som regeln nu för tiden, principiellt åtminstone,äri andra ländervid muntlig förhandling.

2 Vi erinra att, då rätten var öfverhufvud en samvetssak,det mera sällan behöfdes att irättegång hämtaupplysningaflagboken. Ifråga

än nu om de allmännast förekommande sakernasåledesom fordran, ersättning, skadestånd etc. ifrågakommer ofta nu för tiden någon hänvisning till någon lagparagraf. Än mindre förekom sådanförr.

LEKMÄNNENS STÄLLNING FÖRR OCH NU 483

omedelbart rådgjorde och dömde, det också själfskrif-

var vet deras eget samvete och förstånd, gaf domen

som därvid just samvete och förstånd borde garantera, att lagens bestämmelser efterföljdes, där enligt sakens natur dessa bestämmelser borde vara afgörande. Och såsom fallet

om, var med lagmans- och häradsnämnderna, sedan dessa blifvit, i ordets speciella mening dömande äfven öfver rättsfrågan, deras ledamöter voro bundna af sin dåmera aflagda domareed att icke emot den materiella lagbestämmelsen, så voro de inom denna gräns bundna blott af samvetet. När,

-såsom vi sett, lekmännen i underrätterna sittande

voro ensamma, utan deltagande af någon domhafvande, så behöfver man tviña om, att de öfverhufvud handlade enbart

som samvetsdomare hvilket såsom antydt dock be-

. . . nyss tyder, att den skrifna lagen behöfde bli ignorerad.

I våra dagar omöjliggöres oftast för lekmännen sakernas

N u. vederhäftiga bedömande redan olämpliga organisa-

genom tiva anordningar olika nämndemäns användande vid dömandet mot vid rannsakningen etc. och arbetssättet

genom d. v. protokolls- och uppskofsväsendet, somi

s. genom regel alldeles hindrar lekmännen från att lefvande

en och riktig uppfattning af frågorna. Lekmännens frihet hindras särskildt genom den anordningen, att domaren afger sitt votum före nämnden. Och den orimligheten, leda-

att möterna i vår nämnd såsom våra lekmannadomare förr och Såsom lekmannadømare öfverallt i världen hafva

nu en hvar sin röst och döma efter pluralitet, måste från början ruinera deras känsla af lika väl

ansvar som deras själtkänsla och intresse för uppgiften. Det svåraste allmänna hindret för våra lekmannadomares fria dömande efter eget samvete och förstånd ligger gifvetvis

i gensagor

484 LEKMÄNNENS STÄLLNING FÖRR OCH NU

och invändningar från domarens sida, hvilka ha sin grund i domarens olika utgångspunkt och olika uppfattning om hvad begreppsenligt är rätt, m. a. o. i hans uppfattning, som att formella synpunkter och skäl eller speciella juristskäl böra de afgörande äfven där enligt sakens natur samvara vetet är enda rätta normen. I följd häraf är det i rättegång hos äfven om lekmännen en gång full kännedom nu oss, saken och faktiskt kunna bestämma domen, egentligen om aldrig lekmännens och själfständiga uppfattning enligt egen samvete oc/z naturligt fárståøzd, som øpåverkad blir uttalad i domen. Hvilken oerfaren hofrättsnotarie som helst - e. 0. i våra dagar ägnad att lära en hel domsagas mest anses betrodde män, hvad är att tänka om både sanning som och rätt. Och faktiskt äro hjälpmedlen för juriståskådningenomförande så kraftiga, att denna, som det vanliga, gens blir bestämmande. Hvarken moralisk eller intellektuell frihet existerar för våra lekmannadomare i dessa tider. Detta förstås bäst, när hör dem stoltsera öfver, att de dock man gång varit med att öfverrösta en domare. De begära en då mycket. Ty vi erinra att ända från slutet af I 500om, talet hos lekmännens pluralitet var bestämmande i sakeross hela omfattning. Och så länge vår underrättsnämnd var nas hvad den ursprungligen skulle vara, kunde ett domaöfverröstande komma på tal, helt enkelt emedan rens domaren ingen röst hade det, hvarom nämnden skulle om uttala sanningsfrågan. Och det systematiska sig, d. v. s. undertryckandet af lekmannaomdömet tror man nu hos oss ett rättsligt kraf, därför att våra nutida juristdomare, vara behärskade af Boströms theori än af lagen och domamera reedens naturliga mening, kunna förstå, att rätten är Jc/L ska främst samvetets och det naturliga förståndets vara

LEKMÃNNENS STÄLLNING FÖRR OCH NU 485

sak, och att den skall blott i andra rummet eller för

vara vissa speciella frågors vidkommande invecklade lagfrågor eller rättare: verkliga lagfrågor af materiellt rättslig innebörd, och i hvilka rätten såsom beträffande aftal, uppskattning, delning af gemensam egendom, ersättning, skadestånd etc. förnuftigtvis skall bero på enbart samvete eller bona fides, heder och tro en juristernas eller lagbokens sak alltid dock förutsatt, att juristerna erkänna principen

samvete eller heder och tro den allmänna normen.

som

Med afseende af vår gamla, nationella rätts beskaffenhet såsom förutsättning för lekmäns användbarhet som domare torde böra särskildt uppmärksammas två omständigheter, däri speciellt framträder olikheten med vår nuvarande rätt.

A. Af hvad här förut från vår landslags tid fram- Azzg.tr0 or/z

som

lzeden. hållits om samvete såsom bestämmande för rätten torde man, vid beaktande af det som tidigare sid. 126 o. f. anförts

tros och heders eller bona fidesl egenskap af samvetsom princip, kunna omedelbart sluta till, att hos oss under här ifrågavarande period, om ock uttrycket tro och heder

var i dagligt bruk, begreppet tro och heder ofta framträdde

som rättsbestämmande princip låt vara oftast under samvetets

namn

Det synes otroligt att tanken i heder och tro yttrycktes i dagligt tal genom någon sammanställningmed Sanningg hvilket ord, enligt professor Schlyter, i våra gamla lagar betyder äfven rättrådzLg/tet,redlighet äfvensomsamvete,äfverø/gelseom det sannaoch rätta. För rättrådigredlig man var i landslagen det brukliga ordet rannindøman. Den, som i aftal höll sitt ord och infriade det förtroende som andra visat honom och således handladeefter tro 0th /zezterbona ñdes, var sannindaman. Men att också själfva uttrycket tro och heder fanns, inhämtas af åtminstone ett historiskt viktigt dokument. I konung Magnus Erikssons förening medh Rijksens män af 1359 heter det Low01n wi ok war sonunderwaragod/za

486 OM MORALPRINCIPER FÖRR OCH NU Tro ochheder. För ifrågavarande begreppets, tros och heders, tillvaro behöfves knappast att hänvisa till, att Stiernhöök, vid sin skildring af vår äldre rätt, särskildt i kapitlet om kontrakt, rör sig med uttrycken ñdes och bona fides d. tro

v. s. och heder lika väl som med aequitas. Det af honom såsom brukligt omtalade complexus manuum, handslaget, som bekräftelse aftal vittnar oförtydbart. Ty i detta handslag, likasom i dextram dare låg löfte

romarnes om ömsesidig trohet och förklaring om ömsesidig tillit. Men denna ömsesidiga ärlighet, utan alla undanflykter på formalistiska skäl, är tro och heder, bona ñdes. Frågan ärblott, om detta begrepp hade rättslig kraft hos oss. Detta kan

betviflas, enär, såsom vi sett, lekmannasaønvetet hade rättslig kraft, samt enär tro och heder i alla tider haft sin grund i samvetet samt enligt sakens natur är ett samvetsbegreppf Tro och heder är ock, samt har i alla tider varit, blott en andra sida af naturlig billighet aequitas; och billighet hörde, enligt hvad vi sett, till vår gamla rätt. Begreppet billighet var ock hufvudinnehållet i den naturliga lagen, Guds lag, som också hörde till vår gamla rätt.

Må först och sist beakta, att tro och heder i själfva

man verket betyder vanliga är/zga mäns goda sed, samt att, så-

Stiernhöök s. synbarligen med tanke de gamla som trøa ak Izcd/zer 0k utan arga liste att hålla träffad öfverenskom-

- - melse. I konung Albrekts förskrifning af 1378 sker utfästelsenwidher ware tro oc sannind. Konung Christoffers försäkring till Sverigesrikes ständeraf 1441 gifves rwedh wor konungheligc ähre, sannindh ochgodhe tror. Den sistaformen synesvanligare under 13-och 14-talen. Se Johan Hadorphus Kongl. förlikningar etc..

Stiernhöök sid. 230-1 beskrifver angåendeköp, att förr fordrades vittnen, vin. - Men senareföreskrefshandslag,och dessförinnanvar köp fullfärdigh. Och om köp med erlagdhandpenning, handsöl heterdet: eo facto et ñde utrinque data et accepta,acontracturecederenon licebatn

OM MORALPRINCIPER FÖRR OCH NU 487

domarereglerna framhåller, sedan gammalt sed och sed- Tro 0th heder. vänja gällde som lag, och boni mores, goda seder, mera än annorstädes goda lagar Det förra är helt naturligt under en samvetsrätt. Och vi lära då riskera att stanna vid oriktigt resultat, om vi säga, att tro och heder blott existerade begrepp utan gällde rättslig princip Förr.

som som eller som norm i rätten, så länge som landslagen ännu var, till 0rd och anda, gällande. Men i vår tid erkännes

. . . . icke hos oss samvetet och minst lekmännens samvete som rättsnorm, utan det förnekas vara någon auktoritet inom rätten emedan det behagar Boström att betrakta moral,

motsats till rätten. Och emedan tro och heder till som en sin natur också är ett moraliskt begrepp, och ett samvetsbe-

är hos äfven detta odugligt och förnekadt såsom grepp, oss norm i rätten... Det finnes synbarligen intet begrepp,

för våra domare oaktadt de personligen efterlefva det som är nagel i ögat än detta tro och heder. Det är NW

mera en också blott det tomma ordet tro och heder, som, beröfvadt hela sitt rätta innehåll och all sin kraft emot formalismen och formella synpunkter, i det sista låtit en

man rent af bedräglig plats i aftalslagen. Tro och heder i rätt och vanlig mening finnes i vår nuvarande rätt och är afsedt att finnas där emedan rätten hos oss nu är främst

en byråkratismens sak, men tro och heder betyder folkets styrka samt utesluter byråkratismens underlag, formalism.

B. Den stora grundtanken i vår forna rätt uttalad 195/15704/1

var i låöñungens ed enligt kap. Kon. b. att han skulle all

f ö ochnu rättvisa och sanning styrka, älska och gömma och all vrångvisa och osanning och all orätt nedertrycka. Rättvisan enligt landslagen utgick, såsom vi sett, på rätt efter

l-Enligt Tacitus, här af S. åberopadeord.

488 OM MORALPRINCIPER FÖRR OCH NU

Rätten: øclz samvete, och när konungen statsmaktens vägnar

svor staten: uppatt nedtrycka all osanning, som ville ligga i vägen för gift förr och en 7114. sådan rätt åt hvar, så ha vi i denna ed inför

en oss en rättsgrundsats lika moralstark och vördnadsbjudande den

som i romersk rätt oss först mötande tanken: Rättvisa är den fasta och beständiga viljan att gifva hvar sin rätt Vår

en nationella rätts grundtanke var lika moralstark den

som romerska rättens, äfven om vi vid den romerska rättens hänvisning till den enskildes rättfärdighetsvilja alltid hafva att tänka på den romerska staten zzz/erázføande denna

som rättfárdighetsvilja hos den enskilde Nu för tiden är hos oss, såsom vi sett, moralen af Boströms filosofi och vår rättsvetenskap officiellt ställd utanför rätten Och sanning, verklig sanning eller osannings nedtryckande är alls icke något ovillkorligt kraf från statens eller rättsskipningens sida. Vår civilrätt vill reda sig med blott

Och i verkligheten utkräfdes under romersk rätt denna rättfärdighetsvilja. Det fanns där sannerligen icke någon theori, som gjorde det beroende den enskildes godtfinnande, om han skulle fullgöra sin förpliktelse att gifva en hvar sin rätt eller Det fanns icke i

m. a. o. Rom någon Boströmsk privat rsedelagr, som gjorde den moraliskt förpliktade oåtkomlig, då han ville draga sig undan, och skulle respekteras

som af staten och domaren. Men det fanns en allmän, naturlig, moralisk lag, och det fanns ärliga mäns goda sed, heder och tro, bona ñdes utgörande ett speciellt uttryck af denna allmänna naturliga lag; och den som sökte undandraga sig dess bud, betraktades i romersk rätt som ohederlig och behandlades därefter. Den verkande fasta och beständiga viljan att gifva en hvar sin rätt bestämdessålundai verkligheten af den romerska staten lika väl som af den enskilde. Och att icke detta förhållande senterats eller senterasaf svenska jurister hvilka helt vanligt göra sig lustiga

öfver den romerskadefinitionen af rättvisa ärverkligen högst betecknande

för den Boströmska rättsfilosoñen och dess förvillande inflytande på begreppenhos våra jurister, hvilka rentaf helt vanligt inlägga tyska,franska,i romerska juristers ord och tal något helt annat än dessasjälfva som

-alltid, tacite, tagamoralskäl d. v. s. samvetetmed i sina omdömenomrätt och det som därmed sammanhänger.

2 Utanför näml. så, att moralen betraktas såsomrättsgrund.

OM MORALPRINCIPER FÖRR OCH NU 489

formell sanning eller nöjer sig iverkliga tvistefall villigt

Rätten: øc/z med domaren formligen, får statensu p-

en sanning, som gzsm szg tzllngijr, fyr/tg,

medan man lämnar obegagnade alla de naturligaste hjälp- m medlen för sanningens utñnnande främst dessa att

parterna skola under absolut sanningsplikt besvara alla till dem rörande saken framställda frågor och dessutom undergå formligt förhör vittnen, när så äskas, samt att alla andra,

som som känna någonting dessa fakta, skola afge vittnesmål

om oberoende af släktskap, intresse eller dylikt.

Och den nuvarande grundtanken i vår rätt är uttryckt i den Boströms

ur statstheori riktigt dragna kontentan: Staten har intet

omedelbart intresse att förhindra, att parterna ljuga sig till rättigheter eller ljuga sig ifrån skyldigheter nämligen i civila mål, såsom orden det angifval Djupare kan rätt

en icke sjunka från hög och moralstark position, sådan

en som vår rätt intog enligt den citerade grundsatsen i vår gamla landslag. Det moraliska förfallet ligger här för öppen dag. Men vår nuvarande rätts afsigkommenhet, sådan denna framträder i vår statsñlosoñes förkunnelse af statens likgiltighet vid, att enskilda förorätta hvarandra, sticker iögonen lika skarpt, när denna likgiltighet ställes bredvid romarnes uppfattning statens uppgift. I sin framställ-

om ning af den romerska statsrätten säger Mommsen Abriss

Intresselösheten är statenssida. Nitet för sanning hos den berömde jurist, som skrifvit dessaord, och hans insats

i sträfvandetatt sanning in vår rätt, har jag fullt tillräckligt framhållit. Den i hans sats innelxållna karaktäristiken af Boströmsk rätt och rättsñlosoñ, som ställa staten utan omedelbartintresse för sanning lika väl som för moral i civilrätten, är för mig i mitt sträfvande ovärderlig.

2 nämligen inför alla andra än devåra Boströmskadomareoch jurister, hvilka i parters argumenteringoch förfarande i rättssaker,utan hänsyn till moral och gentlemanskapsenågot, hör till rättens och inför dem,

som natur, som i en dom utan hänsyn till moralskäl rskarpsinnighetr och juridisk

se fullkomning.

490 OM MORALPRINCIPER FÖRR OCH NU

sid. 237. Det är statens första och högsta uppgift att Rättenz och staten: upp- maktkrets icke tillåta något förorättande af inom sin en gift förr øclz nu. Afsigkommenheten och förperson genom en annam. fallet hos just i rättens innersta, iviljan, i karaktäremi oss, kraften illustreras af hvad vi meddelat sid. 133 o. om tankarna i och vid aftalslagstiftningen, som absolut resonemangen fördärfvar för i den samt förnekar giltigheten af och oss ena utesluter den andra utaf hela världens och alla tiders prak-

tiskt viktigaste principer tro och heder och goda seders helgd, gjort och kunna göra rätten till den som ensamma sak, den skall för folk och enskilda Men stora som vara hvilken skall flertalet medborgare i längden tänka sig nytta hafva af stat, icke uppfattar det sitt första en som som och ømedelbaraste intresse att upprätthålla verklig sanning

och verklig rätt, och hvars domare alls icke vilja veta om någon plikt nedertrycka al osanning och al orätt att Och hvilka grunder kan öfverhufvud en stat ifredstider åberopa för rätt att existera, proklamerar sig ointressom människor med rätt eller orätt rikta sig serad för, om lagstiftar, såsom heder och tro, billighet och eller som om moral opraktiska dumheter och värda skydd Men vore flertalet af svenska nutidsjurister står bakom både den Bo-

strömska statstheorien och politiken i aftalslagstiftningen -

beteckna juridik.

som båda anses Det faller af sig själft, att de högst betrodde män som gjortaftalslaicke fördärfvat dessa stora principer utan att hålla i beredskapför gen, vårt folk någonting de fattade såsomfullt ut lika godt o:h nyttigt som för detta folk moralprinciper nämligen fri och okontrollzradmakt som -hos juristerna och byråkratismen medan moralprinciperna skxlle hafva lagt grunden för folkmakt. nämligen i civila saker. hvarom ensamtjag här talar. I krimi- - -nalprocessen,där statensintresse och de moraliska Synpunkternaovillkorligen göra sig gällande, ställer sig allt beträffandebådesanningoch rätt och jämväl beträffandeerkännandeåt lekmannaomdömetojämförlgt mycket riktigare.

OM MORALPRINCIPER FÖRR OCH NU 491

Det som jag i de två punkterna här beskrifvit, och som jag med all världens domare och jurister kallar - förfall, det är för våra ledande nutidsjurister soliditet. Ty det gäller byråkratismens ensamauktoritet och makt: Mza samvete eller tro och heder och i följd däraf med verklig sanning som norm i rätten kunna lekmän domare vara i flertalet fall. Utan samvete såsom giltig norm för rät-

ten, eller m. a. o. med former och juristtheorier eller juridiska hållpunkter som grunder för dom och beslut, kunna leémän domare utan att göra sig själfva till vara narrar och till redskap andra juristerna, hvilka göra sig gällande och mäktiga på lekmännens hjälplöshet. Men tanken, att lekmännen i domstolarna skola vara underordnade och redskap åt juristerna, såsom de där ensamma begrepe hvad rätt och sanning är, är försvarlig blott p, hängaom man tror Boströms lära, att rätten sammanfaller

med

den skrifna lagen, lagboken, och således tror, att ingen naturlig lag, ingen billighetslag öfver och ingående i denna skrifna lag får tagas med i räkningen, samt följaktligen också menar, att samvete och naturligt förstånd duga som normer i rätten. Denna tanke och en därur härflytande tanke om lekmännen odugliga till domare förfaller, som i och med att klarhet vinnes därom, att rätten i verkligheten är och skall främst det vanliga samvetets vara en och det naturliga förståndets sak, likasom den är till för folket, för juristerna, samt att i oändlig mängd af en saker och förhållanden lekmannasamvetet naturligt förstånd inbegripet är den enda dugliga och möjliga och enda vetenskapligt giltiga rättsgrunden och rättsnormenf

Det är blott jurister, hvilka äro alldeles förvillade af Boströms abnorma filosofi, som icke inse detta, eller som tro sigom att, medBoströms filosofi till stöd, förneka det.- Skulle det vara så, att våra domarerepresenteraderätten såsomallra främst en tros och hederseller vanligt samvetes sak, och att de både betraktadedet såsomsin första uppgift att hjälpa en

492 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

Det karak- Vår nuvarande rättsordning lika väl som den nu hos oss terirtirka i 72år rådandeo rättsuppfattningen hafva sin grund i Boströms statsnuvarande rätt. theori, främst i hans lära lagboken såsom ensamt gäl-

om lande nämligen i det att Boström genom denna lära

norm, och därmed sammanhängande utvecklingar skjutit

genom åsido de i nuvarande domareeden intagna, ifrån landslagen hämtade moralnormerna naturlig lag eller Guds lag och samvetet Och både vår rättsorclning och den allmänna rättsuppfattningen hos oss hafva sin karaktär däraf, att,

dessa moralnormers undanskjutande eller genom genom förstörande af deras egenskap grunder för sakers rätts-

som Förarbetenför liga bedömande lekmännen blifvit omöjliggjorda som domare, Boström . samt vanligt lekmannasamvete och lekmannaförstånd blifvit bragta till förakt inom rätten Men för att rättvist och rik-

. . . . hvar att i alla förhållanden effektivt sin rätt, verkliga rätt, genomförd samt afsågeatt görafaller :tar/et genom rätten, då skulle derassträfvande efter makt att i sin mån semed godkännande. Men om sådant är

vara det hos oss fråga. Och till en sådanuppfattning om rätten, som här förutsättes,kunna aldrig våra domare komma, utan att lekmännen såsom väsentligen bestämmandepå rättensområde under en lång period tvingat in i rätten ett helt annat innehåll, än den hos oss nu har. Att enbart införa riktiga bestämmelser om tro och heder och om hänsyn till goda seder,honestum, i den allmänna lagen och till rättesnörepå alla rättsområden i stället för de oriktiga bestämmelsernai en speciell del af lagen, aftalslagen kan vara tillfylles i förhållanden, så snedkomna som nu hos Våra domare ensamma,skulle, äfven med bästavilja, vara i

oss. stånd att genomföra det stora verk och den uppgift, hvarom frågan rör sig.

Må här erinra sig, hvad representanternaför ett obetingadtprak- - man tiskt rättssystem och sådanastorapersonligheter,som Englands förnämsta domare äro, tänka lekmannasamvete rätteni se s. 287 o. f.. Må man

om erinra sig, hvilket obetingadt erkännandegifves moralprinciper af rättssystem med utprägladt vetenskaplig karaktär, såsomde franska och tyska, och hvad dylika principer betydti romersk rätt lika väl som i vår egen rätt, så länge som denna gaf uttryck af folkets egenåskådning och var folkets rätt. Och må man från det, som öfvergåttNorrland och Dalarna, döma, hvad det kan betyda att hafva en rätt utan moral, utan samvete eller heder och tro som bestämmandeprinciper.

VÃR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING 493 tigt bedöma Boströms gärning och vår nuvarande rättsliga si- Öfvergångy-

t d t l tuation. masteo v1. beakta, att emellan landslagens samvetsratt.. studie och tillkomsten af den Boströmska rätten ligger ett långt :amøetrrätt

och 21årBømellanstadium. Detta mellanstadiums förra del betecknas ström-Wi fält främst däraf, att med den första hofrättens tillkomst de i sista instans dömande nämnderna försvunnit, och att de kvarstående nämnderna lagmans- och härads- förlorat stödet för samvetsdomar i mån som denna första hof-

samma rätt och andra, nytillkomna hofrätter, såsom enbara juristdomstolar, småningom började att lägga hufvudvikt vid lagord och former samt se sådana och rena ordningsregler som rättsgrunder. Mellanstadiets senare period, börjande 1734, betecknas däraf, att, i och med uppställande af kraf på nämndens enhällighet och med den legala bevistheorien, lekmännen höllos på ett yttre sätt, som ytterligare

nere hindrade samvetsdomar och praktiskt verkade lika

nära nog kraftigt som det rättsñlosoñska system, hvilket Boström senare konstruerade, och hvilket proklamerade lekmannasamvete och lekmän som odugliga i rätten. Boströms olycksbringande statstheori utgjorde väsentligen en viss ensidig ñlosoñes sanktionering af det faktiskt rådande systemet

men gaf ock hjälpmedlen för detta systems tillspetsande.

Lekmännens själfständighet och användbarhet som domare hade emellertid sedan länge på speciellt sätt undergräfts genom hofrättssystemet. Ty lekmännens duglighet som domare under det tidigare systemet berodde till det yttre på det naturliga, muntliga förhandlingssättet, genom hvilket lekmännen omedelbart fingo lika säker och fullständig kunskap hvar sak som juristen-domaren;

om men hofrätterna fordrade protokoll såsom underlag för sin verksamhet som andra instans. Och genom den för upp-

494 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING Öfvergångr- fattningen af förhandlingarnas innehåll hinderliga protokolled 11a stadiet ringen. och lika. mycket genom de for protokollens.. utskrif-. .ramvetrrätt vande och justerande nödvändiga uppskofven bleifvo lekoch vår Bø- Wömâk Wi-männen längre fram alldeles ställda utanför frågorna samt underørdnade domaren och beroende på hans godtñnnande, såvidt det gällde, att de öfverhufvud skulle få någon fast grund för sitt uttalande om sakerna. Men skriftlighetens tyranni gentemot lekmännen framträder karakteristiskt dels i den oriktiga theorien, protokollet uppläses för lekmännen

att om dessa skola, om de äro odugliga, vara i stånd att omedelbart grund af denna upplåsning rätt bedöma saken,

hvilket ett tränadt hofrättsråd sällan skulle tilltro sig, dels i den lika oriktiga theorien, att allt är väl beställdt för lekmännen därmed, att domaren kanske bestämmer sig för att föredraga sakerna for dem efter protokollen. Själf skulle dock ofta en domare hvilken som helst kunna döma på grund af en dylik föredragning af tredje person. Ännu oftare skulle samvetsgrann domare våga det.

en Och en hvar förstår i öfrigt, att en dylik föredragning mycket lätt kan bli enbart en motivering för den mening, bland andra möjliga meningar, hvilken ordföranden ämnar uttala. Lekmännens omedelbara uppfattning målet och

om särskildt deras omedelbara kontroll öfver fakta, som borde vara en samvets- och hederssak för dem, bli i hvarje fall vid dom grund af en sådan föredragning ersatta genom domarens uppfattning och förmynderskapf

Det gäller ju, därest det är meningen, att lekmännenverkligen skola vara domare,att de skola kännaparterna: skäl, utom att lekmännen skola vara fullkomligt insatta i sakenssammanhangoch de frågor de skola afgöra. Må man då från den tid, under hvilken hos ossalla saker togos naturlig och uppriktigt eller från vår första hofrätts tidigaste period beakta, huru man då förfor, för att Izøfrättem lärda ledamöterskulle få dennödiga

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING 495

Den verkliga fárfäelsen af vårt protokollssystem ligger Öføergångs-

d däri,.. att enbart af svarigheteno . for.. lekmannen.. att uppfatta ;,,,§Z,§,,§§,,f"

.ramz/etxrätl och säkra kännedomen om parternasskäl. Detta är från denna hofrätts 0,, går Bg protokoll och akter beskrifvet i min bok, Rättfärdighet i rättsskipning .strömmarätt. sid. 306 o. Ännu mera lärorikt är det att se,huru det tillgick på 16och 17-hundratalen i dåvarande högsta domstolen,där bland annat fullständiga promemorier i sakernalämnades till parternasgenomläsandeoch justerande, samt de af parterna uppsatta iulagor till Kungl. Majzt upplästes ord för ønb för alla domstolensledamöter, samt parterna och derasombud därjämte ñngo vara tillstädes och yttra sig. Detta är beskrifvet efter akterna i samma mitt arbete sid. 510 och följande. Bredvid dylika, af de naturliga förhållandena och af rättvisan ovillkorligen fordrade anordningar :nästedetsägas,att den i våra häradsrätternu i bästafall ordningen, att ordföranden yñiredragen målen för nämnden,som därmed antaga beredd att själfständigt döma, är rm Izumåug. Hvarje lind-

vara rigare uttryck är vilseledande och oförsvarligt. Humbugen är så mycket större, med nämndensfullkomliga okunnighet om, huru det tillgick

som förr i våra domstolar, och om hvilken verkan för lekmännens uppfattning

nutida utländsk juryförhandling utöfvar våranämndemänblott känna en sig smickradeöfver, att ordförandenbesvärarsig med en föredragning,och tro att intet mer kan görasför att sätta dem in i sakerna. Då nu denna föredragning på grundaf protokoll naturligtvis aldrig gerlekmännensamma intryck som att själfva höra och se parter och vittnen under korsförhör; och då naturligtvis, som det vanliga, nämnde-männenefter en dylik föredragning stå utan personlig visshet eller fortfarande känna sigsomoskrifna papper men alls icke som vederhäftiga domare, så är det blott naturligt att de lämna alltsammansåt juristen och anse sig själva omöjliga hvil-

ket för mången är metodens önskligaste resultat. Det allra mesta,som rimligen kan resultera ur en föredragning för nämnden, är att någon eller några af nämnden hemställa till ordförandenatt öfverväga,om det eller det kunde sägasi domen, därvid det beror på ordförandenatt efter handlingarna bestämmaom det låter sig göra. - Och denna situation betecknar ganska förträffligt det folkliga institutet i en sida af sitt nuvarande förfall.

I England och många andra länder skulle man kunna tänka sig möjligheten af så löslig ordning för edsvurnadomares ñnstruerande

êafä len hos ossvanliga. Men huru ser nya lagberedningensaken = denna skrifver i sitt betänkande In: 40, att de nuvarande formerna för lekmannaelementetsdeltagande i rättsskipningenmåstealltid medföra det goda att folket i viss mån uppfostras till erfarenhetom domarkalletsallvar och ansvan. Hvar finnes allvaret och ansvarskänslan,när något dylikt kan skrifvas

496 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

Öfvergångx- sakerna under detta system, allmänheten och lekmannado stadietemellan marna själfva bringas till att tro och verkligen tro, att leklandrlagen: samvetxrätt männen öfverhufvud äro domare djupt underlägsna och 11årBø- som 5175M51räil-juristerna och böra ställa sig nollor bredvid dem

som - Allt under det att en förhandling, sådan som fordom hos oss och nu i andra länder, ställer lekmän och juristdomare jämnbördiga och öfverhufvud lika dugliga.

Före år 1734 hade protokollsväsendet och skriftligheten ännu icke vunnit hela den öfvermakt öfver processen och lekmännen, som de hafva i denna stund. Af domböcker från såväl lagmans- häradsting ännu i början af 1700-

som talet finner man, att nämnden sällan gjorde sig gällande. När så skedde, framstår den dock som beslutande. När

ex. i en häradsrätt nämnden beñnnes blott hafva uttalat sig i sakfrågan, ser man att denna fråga var afgjord med detta uttalande; och häradshöfdingen med nämnden tilllämpade därpå lagen. Men nämnden beñnnes ock stundom hafva afgjort både rätts- och sakfrågan, därvid nämndens afgörande omedelbart blef Rättens dom. Se Rättf. i rättsskipning 453 till 469. Nämndens befogenhet, såsom små-

s. ningom blifven domstolen, var ännu i theorien erkänd. Men i praktiken blef det oftast föga däraf, synbarligen emedan de skriftliga akterna och protokollen, som innehöllo sakerna, disponerades af domaren, medan mycket däraf kunde uppfattas af nämnden vid det att domaren, numera

1 Lekmännen äro naturligtvis underlägma beträffandesystematiskrättsknnskap. Men i ett naturligt rättssystemberor, såsomvi förstå från romersk och modärn rätt och från vår egen forna rätt i mycket mer än

halfva antalet tvistefall en behörig dom på riktig uppskattning af faktiska förhållanden, samvetsenligt bedömande af deras betydelse i föreliggande saker etc., men alls icke på systematiskrättskunskap eller dylikt.

Likasom tidigare se sid. 456.

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING 497

främst för sin egen och för protokolleringens skull, hörde Öfz/ergångs-

stadietemellan parter och vittnen.. ,anddagem

Men nämnden, försvinnande af den för dess

som genom behof anordnade muntliga förhandlingen faktiskt blifvit ställd WWW/karäutanför sakerna, blef genom 1734 års lag enhällighetskrafvet, bevisreglerna positivt försatt ur möjlighet att såsom förr göra sig gällande.

Dessa här nämnda omständigheter likasom själfva protokollsväsendet inverkade själfskrifvet i formalistisk riktning

processen och lösande af alla under densamma lydande bifrågor i hvar sak, sålunda angående stämning,

en delgifning, fullmakt etc. likasom för bedömandet af de materiella rättsfrågorna. Juristen-domaren blef småningom den den hade möjlighet att besluta. Och i samma

som ensam mån det gjordt likgiltigt, öfverhufvud lekmännen

var om finge någon kunskap om de under bedömande fallande saker eller hvilket också är grundtanken i nu innevarande

periods svenska lekmannasystem. De stora i domareeden intagna moralnormerna från landslagen, hvilka gällde den materiella rätten lika väl som processen, stodo dock där. Men dessa moralnormer naturlig lag Guds lag och

samvete väsentligen neutraliserade genom just de

- voro nyss nämnda bestämmelserna om bevisningens bedömande efter strikta regler och om enhällighet inom nämnden Och då lekmännen, denna svaghet oafsedd, genom det skriftliga förfarandet stånd att göra gällande eget samvete och

voro ur förstånd, voro de två stora moralnormerna med hela sitt

Det behöver knappast påpekas,att dessanormalnormer innehålla i sig de ofta omtalade principerna bona ñdes och boni mores,eller intaga ställning af källor gent emot dessasenareoch med dem sidoståenderättsliga moralprinciper.

32-202531. Fahlcrantz, 7uridisk utredning.

498 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

innehåll sväfvande i luften och i saknad af sina naturliga lifsbetingelser samt till stor del förtorkade till tomma 0rd, redan innan Boström konstruerade sin statstheori. Nehrman. Men till detta resultat medverkade i hög grad 1700talets främst ledande jurists, Nehrmans läror och inflytande. Nehrman ger i sin Processus civilis af år 1751 uttryck för den rättsåskådning och praxis, 17 år efter tillkomsom sten af den nya lagen voro förhärskande, och vi må bemärka däraf några omständigheter, som falla iögonen: Det är numera alls icke fråga nämnden såsom någon beom stämmande personlighet. Nehrman, s. 93, återger rättegångsbalkens första dubbeltydiga ord häradsrätten: Där om dömer häradshöfding med tolf bönder ty de kunde -sägas vara med, äfven om de blott voro sittande ;ned ordföranden. Och därpå heter det efter hänvisning till den lika diplomatiskt formulerade § 2 i kap. 23 R. B. att nämndemännens ämbete är att gifva upplysning i de saker, de förstå, och uträtta de sysslor, häradshöfdingen dem anfortror. Detta är alldeles lära nämnden Frien ny om hetstidens högre stånds ringaktning för bönderna får här en del år efter lagens tillkomst, ett uttryck, verkar som cyniskt gent emot lagförslagens lydelse i angifna delar, som

N ehrmanslära om nämnden,hvarsledamöterdock afläggadomareed och betraktassom domare, är lika otörsvarlig som denär ohistorisk. Huru Nehrmans lära verkat, kan man finna af häradshöfdingenjustitieministern Bergetsoch andra ledande juristers uttalandenvid 1907årsriksdag. Ty där yttrade sig särskildt Berger om lekmannadomarealldeles enligt Nehrmans lära och ett sätt, som jag tänker vara absolut omöjligt af en ledande jurist i något annat lands riksförsamling. Då talmannenD. Persson v. en annan gång talade i andra kammarenom nämndemänneni häradsrätten såsom de där rätteligen skulle uppfatta sig som besättningsmäni förhållande till häradshöfdingensåsombefälhafvare ett fartyg, så förstår man till öfverñöd, huru Nehrmans storhet verkat i en hufvudpunkt.

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING tydligen visar, att man ville bibringa bönderna och allmän- zVu/zri/ztzøz. heten en tro, att ungefär den gamla ordningen skulle fortlefva, men som alls icke förråder, att en så genomgripande degradering af nämnden åsyftats, att dess ledamöter af

nu Nehrman kunna beskrifvas rent af som underordnade biträden i tjänsten ät häradshöfdingen. Det tydligt,

är nu att vid 1734 års lags tillkomst genomförandet af den stora reformen var afsedt att ske just genom nämndens bindande vid domaren och dess underordnande under honom. Med denna anordning, jämte de formalistiska bevisreglerna, kunde man utan större risk låta både Guds lag och samvetet stå som normer i domareeden. Lekmännen kunde i allt fall i sin nya ställning väntas vara i stånd att vidare genomföra någon samvetsrätt. Och för händelse en tendens därtill skulle yppa sig, så mötes denna af Nehrman med orden: Hans Mzt vill icke låta rättvisan ankomma på domarens samvete, och Nehrman hänvisar därvid till kungliga brefvet af 14 Nov. 1684, hvars innehåll dock

anföres af N. Se härom föreg. sid. 427. Nehrman hade kunnat nämna, att detta bref dock talar om både Guds lag och om /Ji//zg/zet, som Carl XI tydligen tänkte sig som ingående i lagen. Men hvad Nehrman själf angår, så beñnnes det, att lika litet som han erkänner samvetet någon

som norm i den allmänna rättsskipningen, såsom det varit förut, ika litet erkänner han såsom norm däri handelsbruk eller sedvänja Wedertaget bruk, godkänd af lag. Domaren

om äger frihet att följa köpmäns usencer heter det 363;

s. och 369, .säger N, att domaren bär förkastar al sea-

s. wzna, som strider emot Jag medan i andra länder lika-

som förr i Rom handelsbruks och gammal sedvanas betydelse just ligger i att gälla framför skrifven lag. Och

500 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING Nehrman. de gamla domarereglerna hade ägnat största respekt seden.

Nehrmans grundåskådning framgår däraf, att han Jur. prud. Civ. s. 31 råder den lagkloke att gå öfver sina rå och rör, som innefatta allenast justum d. s. det

v. Nehrman /ör- rätta såsom motsats till eller såsom skildt ifrån det moranekar moralen liska;, ty strax darpa. o forklarar, N., att jus. ratten s/azld granen ar ifrån virtute, innefattar honestum och decorum Då

som

. . . nu virtus och honestum beteckna ønaralerz, och decorum syftar blott på en viss moralisk extra förñning, så ligger i Nehrmans nyss citerade ord, blott att för honom rätt øc/z moral voro skilda saker, utan att juristen-dønzaren hade att göra med moral. detta är tydligen N :s mening. Sid. 32 säger han till yttermera visso, att till lagfarerz/zeteøz hörer blott ius den strikta rätten moralen. Han

kommer längre än därtill, att lagtolkaren skall uppsöka lagens rätta mening såsom skild från hvad lagstiftaren hade bort eller kunnat säga sid. 73. Och då han emot detta uppställer och klandrar den romerska praetorns förfarande, hvilket utgick att enligt det allmänna rättsmedvetandet eller aequitas göra billighet i särskilda fall, där lagens 0rd ledde till orättvisa, så angifver Nehrman också, att han erkände billig/zei i ordets vanliga mening såsom hörande till rätten. Någon lag öfver lagboken fanns för honom. Guds lag i 1734 års rättegångsbalk lika väl som den naturliga lag, ius naturae, hvarom N. också skrifvit, gör Nehrman själf till tomma 0rd.

Med Nehrmans tanke om lagordets makt öfverensstämmer hans uppfattning om aftal. Mot romersk rätts och de flesta systems principer strider speciellt hans sats, att laesio enormis d. den allra gröfsta kränkning af säljares

v. s. en an-

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING 501 språk att skälig valuta kan lända till upphäfvande af zVebn/zaøz. något kontrakt 178. Och huru fullständigt han öfverhufvud brutit med romerska och naturliga begrepp förstås af hans 0rd ibm, att alla kontrakt äro strictissimi juris, d. formalhandlingar, således alldeles motsatsen till hvad

v. s. de allmänt äro v. s. billighetshandlingar. Nehrman förklarar visserligen sina 0rd så, att kontrakt ej böra uttydas till mera än som transigens den aftalande utfast. Och i sin Jurisprudentia civilis af 1729 sid. 160 säger han, att 11år lag vet någon skillnad emellan contractus bønae

om jidez oc/z .rtricii juris, samt att aftal föreningar förbinda

allenast till det, som uttryckligen nämnes, utan till allt det, efter lag, skälighet och sedvana bör följa på så-

som dana ärendena Men hvar fanns den kraft, som kunde frambringa ens en sådan verkan Då enligt Nehrmans theori, såsom vi det sett, samvete är någon rättsnorm, och då for honom existerar någon princip bona ñdes, tro och heder, samt lekmännen i domstolarne och deras naturliga uppfattning äro alldeles lämnade räkningen, så ligger i allt detta,

ur att alla kontrakt verkligen voro af N. gjorda till stricti juris. Det ligger med andra ord i det sagda, att orden och formerna måste bli de bestämmande i stället for billighet och i stället för tro och heder eller samvete. Och vi veta äfven, att i enlighet med Nehrmans lära i förevarande del eller i följd af denna princips, tro och heders, frånvaro i

l Nehrmans satshar säkerligen spelat en ringa roll i Norrlands exploaterande,såsomredan antydt.

2 Nehrman hade då bort kunna rubricera alla kontrakt sombonaeñdei lika väl som stricti juris; men det senareär Nzsbeteckning, ofta skärpt genom superlativformen,strictissimi. Och namnet har verkat olyckligt. I sin nyss anförda skildring nämner N. heller billighet. Skälighet syftar blott halft om halft på moraliska skäl.

502 VÅR NATIONELLA RÄTTS

AFVECKLING lVe/zrman. vår rätt, den verkliga rätten blott i fastighetsköp och skogsköp utan ock i andra köp, och öfverhufvud i alla aftal, i vår tid legat under i oerhörd omfattning till högst

uppmuntrande vinning för knep och ohederlighet och för alla dem som velat tillgodogöra sig former. Och det kan

bli en bit bättre med den aftalslagen, sätter

nya som formalismens god tro i stället for tro øe/z lzeder, och för öfrigt, i allt hvad affärer angår, underordnar affärsmännens moral och omdöme under de svenska juristernas speciella omdöme, som underkänner moral såsom i rätten.

norm

Styrkan och värdet i den romerska rätten ligga just däri, att den undertryckt formalism och ohederlighet och häfdar den verkliga moraliska rätten. Nu finna vi, att den föregående periodens lärdaste praktiska jurist, den berömde lagmannen Erik Sparre, hade, såsom redan omtaladt, den uppfattningen om romersk lag, att denna lag den

vore skäligaste, någon tid, näst Guds lag, hafver varit.

som Och Claes Rålamb kallar i företalet till sina berömda Observationes juris practicae, skrifvet år 1652, den romerska lagen then perfecteste ibland alle z werlden. Bådas

omdömen öfverensstämma med alla kompetenta bedömares i alla världens länder Men, tillspetsande 1734 års lags riktning, talar Nehrman romerska lag med största

om samma förakt: Han lärer, att i denna lag råder blott den största :iordning oe/z villan Han säger den romerska rättens

om moralgrundsatser, att de romerska lagkloka tämligen vrångt och illa brukat dem många ställen samt förklarar: att det vore fåfäng och öfverñödig möda, någon ville lära

om den naturliga lagen af juris d. af romersk

corpore v. s.

. Se sid. 7 o.

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING 503 rätt; Jurispr. Civ. sid. 15. Och må man beakta, hvilken Nehrman.

sorts moralgrundsatsev Nehrman och hans likatän-

som kande efterföljare funnit passliga för Sverige

Speciellt betecknande för Nehrmans jurisprudens är det, att han icke vill veta att ovillkorligen alla skulle äga

om, enahanda rätta Grefven måste stundom ha en annan än bonden, såsom det ock verkligen var ordnadt. Och lika-

Nehrman uttryckligen håller på ståndsskillnaden hvilsom ken alldeles stred mot den romerska rättens principer, så /zånar han tanken, att rättvisan skulle bestå i jämlikhet aequalitas, i det han påstår, att dylikt länge sedan af de lärde är vederlagdt och förkastat vordet Jurispr. Civ.

s. 16 och 91. Och lik/zei förklarade sig dock

den satsen om Carl XI fatta som sitt ägøøzmär/ee. Nehrman är en typisk representant för den aristokratiska ämbetsmannapolitiken i 1734 års rättegångsbalk. Då nu Nehrmans 0rd äro kungsord för svenska nutids-jurister, förstår man, att han är medansvarig med Boström för en extraordinär uppfattning inom vår jurisprudens, utan motsvarighet i något annat land. N. har med sin stora lärdom, skarpa intelligens och klara framställning grundlagt svensk rättsvetenskap. Men ensidigheten i rättsliga utgångspunkter och riktning äri ögonen fallande. Denna ensidighet framträder skarpt i själfva hans definition på lagen såsom en rådandes strax efter förklaradt öfverhetens befallning, hvad den ly-

som

5 Jag har aldrig sett eller hört någon jurist eller vetenskapsmanaf någon nation yttra sig om den romerska rätten likt eller i någon mån snarlikt Nehrman och Boström. Deras mening därom tänker jag vara enastående inom den nya tidens litteratur, likasom det rättsideal, de sträfvat för, verkligen är enastående.

504 VÅR NATIONELLA

RÄTTS AFVECKLING

Nehrman. dande göra eller låta bör sid. 26. underligt, med

om en sådan uppfattning lagen, inlärd hos juristerna och

om så föga öfverensstämmande med ett fritt folks naturliga ställning till lagen, vi många af våra domare gifva ut-

se tryck af den uppfattningen, att de såsom lagens förvaltare disponera öfver rätten såsom någonting, hvilket øfvanzfråøz tillgodokommer underlydande, nzedan enligt romersk rätt i dess stora utveckligsperiod alla domare i civila mål och i ñertalet af brottmål formligen hade ställning parter-

som nas färirøendemän, med uppgift att mellan parterna bringa till erkännande den rätt, som det romerska folket gifvit sig själf, oc/z medan /zøs oss under den föregående perioden de dömande nämnderna väsentligen hade likadan ställning

en som förtroendemän åt parterna, alls icke öfver-

men som ordnade myndigheter Men märkeligt hade dock N ehr-

. . . nog man icke den uppfattningen, att øfwerâetøøzs lag, den skrifna lagboken, vore den enda, åt hvilken domaren borde ägna beaktande hvilket det varit Boström förbehållet att pro-

klamera. Naturlig lag Nehrman erkänner också den naturliga lagen Pr. Civ.

i N

se företalet och ex. 1 kap. om domar sid., 348, som han "m" amy sid. Ät äfven kallar ius naturae denna han en så

ger omfattande och djup betydelse, att han i all världens rätt ius gentium, ius publicum universale, ius naturae strictum eller privatum blott delar af ius naturae Civ.

ser pr.

23. Och af sid. 32 § 23 och sid. 80, där N. talar s. 79, både Guds lag ius divinum och den naturliga lagen

1 Nehnnans ord synas anmärkningsvärda särskildt med afseendedärå, att 1719 års regeringsform § 4 uttryckligt säger,att inga af K. M:t utfärdade stadgar etc. skulle gälla, som ständig lag, utan att ständernagodkänt dem.

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING 505

eller ius naturae framgår det, att för Nehrman den namrliga lagen 05/2 Guds lag voro alldeles szz/c. Men

samma när det blir fråga om effekten af den naturliga lagen eller Guds lag, så finner man snart, att, i följd af samvetets och lekmännens bundenhet, all naturlig lags effekt, som det normala, måste utebli i praktiken. Det är därutinnan betecknande, att Nehrman sid. 72-3 bland sina lagtolkningsregler sätter i sjette och sista rummet den naturliga lagen och billighctg då däremot i romersk rätt principen heder

och tro och som följd däraf Verklig billighet på dess

område första gifna likasom i tysk rätt tro och

var norm, ex. heder så är enligt § 157 och i Bürg. Ges. Buch.

. . . Den fullkomliga motsatsen emellan Nehrmans rätt och vår forna landslags rätt är ock påtaglig.

Med Nehrmans läror rätten öfverensstämmer all-

om deles hans ignorerande af nämnden och lekmannadomare

samvetsrättens naturliga representanter. Iverkligheten kunde de efter Nehrmans theori om rätten vara annat än nollor. Det felades blott, att Boström skulle komma

. .. och alldeles förneka giltigheten af naturlig lag sätta

men ett filosofiskt insegel på Nehrmans läror, för att byråkratismen skulle vara fullfärdig, och kunna enväldig känna

som sig sanktionerad.

När vi här hafva talat Nehrmans uppfattning af rätten D: f är/ztm-

denvararzde och därmed sammanställa de anordningar till den juridiska

utgångspunkbyrålçratismens stärkande, betecknas blott af konun- tema fär

som

Boström. gens och rådets skiljande från högsta domsrätten, utan ock från den enligt sakens natur till regeringen eller administrationen hörande befogenheten att meddela resning och återställa försuten tid, jämte annat, sammanhängande med det

nya statsskickets genomförande i början af 1800-talet, så hafva

506 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

De förhan- vi framför oss vår rätt, sådan den förstods och praktiserades denvarande utgångspunk-under perioden närmast före Boströms framträdande, d. v. s. terna för några årtionden, under räknade från 1800-talets början. Då Børträm . nu Boström aldrig såg annat, än att våra domare dömde,

intet annat kunde ifrågakomma, än att lagord och som om former det, hvarpå allt berodde, medan nämnderna,

vore opåsedt, nickade bifall åt de af domaren på eget bevåg skrifna besluten, och då Boström hade studerat romersk rätt på det besynnerliga sättet, att han kunnat tro, tala och skrifva, som om ur romersk rätt moralen vore uteslutenf så är det rätt möjligt, att han icke tänkte sig komma fram med någonting vidare besynnerligt, då han gjorde upp sin stats- och rättstheori och däri förklarade moralen vara en Speak färklaring. till rätten. Detta så mycket hans motsats mer, som samtida, Nordström och Schlyter, icke framhållit för honom, att moral och samvete voro de bestämmande normerna i vår tidigare rätt, och han påtagligen hade aning

en om betydelsen af Treu und Glauben, billighet o. d. i tysk rätt eller det motsvarande i fransk rätt eller ex. om

om samvetets ställning i engelsk rätt etc. Iverkligheten är det synbarligen Boströms missförstånd om det innerstai romersk rätt, som vi speciellt hafva att tacka för hans statstheori. Men det mest besynnerliga är, att det hos oss icke fanns någon rättsvetenskap, lika litet som några praktiska domare, med styrka motsade Boströms emot samvete,

som billighet och högre lag ñendtliga theorier. Man kunde ha väntat sådana ifrån synpunkten af praktiskt behof,

gensagor rättfárdighet och common sense. Men om ock protester gjordes, så voro de alltför svaga och utan effekt, medan i Tyskland rättsvetenskapen höll moralens och den verkliga

Om verkliga förhållandet se sid. 101, 103-4 och 123.

VÅR NATIONELLA RÄTTS

AFVECKLING 507

rättens kraf med kraft upprätt gent emot likartade läror af Vårdåvarande Kant, Fichte och Hegel, såsom påpekat rättsvetenskap:

jag det

-- i min undermålig/zei. skrift af 1916, Är den stora rättsreformen urspåradê sid.

19 0. Där har jag ock framhållit, att den tyska rättsvetenskapens styrka och motståndskraft gent emot de för verklig rätt äfvcntyrliga rättsi spekulationerna har sin påtagliga förklaring däri, att redan på den tiden moralprinciperna heder och tro, billighet och goda seder

voro från romersk rätt införlifvade i den tyska rätten, och i Tysklands domstolar sedan länge dagligen tillämpades i rättstvister. Likadant var förhållandet i Frankrike. I båda länderna utgjorde praktisk rättsvetenskap skyddet

en emot rättsñlosoñska ensidigheter och extravaganser. Men ett sådant skydd existerade icke hos gent emot Boström.

oss Vår rättsvetenskap fullkomligt undermålig hvilken

var

tanke också uttryckes af Schlyter i afd. VIII af Laghist. Stud. utan att han dock tänker den 7rzøraliska under-

w målighet, hvarom vi här tala.

Man bör om vi återgå till Nehrman och Boström

- kunna förstå, hvad det betydt, att de i nuvarande domare-

verkande. eden upptagna moralnormerna blifvit bortpraktiserade och bortñlosoferade, när vi beakta, att landslagens domareeder med deras moralnorm bestämde och behärskade hela rättsskipningen under landslagens tid, på gång det

samma som var dessa domareeders lydelse, deras hänvisning till

samvetet såsom och rättsgrund, gjorde lekmännen

norm som till de verkliga domarne. Den Boströmska statstheorien, som under filosofiens vördnadsbjudande undanskjuter

namn både moral och lekmän, har varit den andliga döden för vår redan kväfda nationella rätt: Det är enbart orden i

508 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

landslagens civilrättsliga delar, utgjorde vår nationella

som rätt, utan detta nationella bestod främst däri, att det var Hu vudsakeni öfverensstämmelse med domareederna och i kraft af, att i var äldre,vår lekmän de egentligen dömande vanligt samvete och nationellarätt. voro det allmänna, nationella rättsmedvetandet, med utgångs-

som, punkt i lagen. bestämde en hvars rätt i alla de tusentals rättsfallen. Men i vår tid, och äfven i den mån som 1734 års lag upptager rättsinstitut och lagbestämmelser från landslagens tid, så gifves under dessa institut och lagbe-

nu, stämmelser, åt rätt icke efter samvete och nationellt

oss rättsmedvetande, utan på alla områden när som helst enbart efter lagbokstaf eller efter former och juristtheorier, äfven dessa intet hafva gemensamt med det som förr

om räknades rätt i de särskilda fallen Vår nationella rätt

som är så till vida i verkligheten förstörd. Det speciellt

som utmärkte vår nationella rätt det allmänna folkliga

v. s. rättsmedvetandets, det vanliga samvetets och naturliga förståndets högsta giltighet, a. o. den moraliska andan z

m. lagen är borta. En förtorkad och förbenad juristrätt återstår, hvilken äfven rättens mest personlighetsbestämda områden aftalens, all obligations, område med det område, där det gäller skadestånd eller förpliktelse på grund af brutet förtroende eller af försummelse etc.- först frågar efter formella hållpunkter. På dessa områden, där eljest allmänt i i världen heder och tro eller samvete är bestämmande

skulle också enligt landslagen och efter dess domarenorm, eder samvetet och det den gifna normen.

vara - var - Den af våra domare aflagda eden med dess högsta

nu norm, naturlig lag och samvetet jämte den skrifna lagen borde ock i oändlig mängd af fall gifva parter rätt att

2 jag begär icke, att de, som blott känna svenskrätt af våra dagar, skola gilla mina ord.

VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

sin sak bedömd efter vanligt förstånd och samvetel Det är blott Boströms moralföraktande theori, beröfvat

som rättssökande deras laga anspråk att rätt efter

samvete. Men jag frågar: Kan det rimlighet,

. . .. vara en att vi nu, med ignorerande af vår domareeds innehåll och med ignorerande af samvetets eller tros och heders

egenskap af norm i hela stora världen omkring skola för

oss, denna oförnuftiga Boströmska kammartheories skull kasta resten af nationell rätt öfver bord och proklamera juristrätt Ty det skall bemärkas, vår i

att nationella lands- Hvar vår lagsrätts naiiønella

grundtanke alltjämt lefver kvar i det privata lif-

samwtxrält vet, i enskildes förtroendefulla sätt att bemöta hvarandra, lefver kvar och i den allmänna humaniteten, välviljan och rättrådigheten så länge lagen och domaren har med saken att

skaffa Det är öfverhufvud blott, där begreppen från

. . . den Boströmska lagen och domstolarna äro bestämmande,

som morallösheten och simpelheten i uppfattning, alltid något sätt kommer fram som någonting /ze/t normalt. Och detta, karaktärslöshetens privilegierade område, hvartefter vid-

som gat sig, skulle förmodligen, eller efter allt att sluta under en proklamerad juristrätt snart utvidga sig till att omfatta äfven området för våra aktningsvärda utomrättsliga begrepp från gångna tider.

Om vi, efter genomskådande af, hvad rätten förr hos

oss varit och är, och af de verkande krafterna i vår

nu rätts utveckling till dess beskaffenhet i närvarande stund, ställa

för i någon mån idealisk eller högsinnad typ af rätt,

oss en

Angående hvad som af romarna ansågsböra bedömasefter bona ñdes, heder och tro se sid. 84-5. Vi borde stanna,förr än vi fått rätt heder och tro gällande med full styrka i lika stor omfattning med

romarna - eller i lika stor omfattning med ex. tyskarna.

510 VÅR NATIONELLA RÄTTS AFVECKLING

hvilken som helst, lära vi undgå att se vår nuvarande rätt såsom afsigkommen och förfallen och heller undgå att se, att dess från alla andra typer skiljaktiga karaktär framträder i de moraliska och folkliga elementens delvis Skall det öppna delvis förstuckna undertryckande. Att fortsätta i maralirzêaelemenden riktningen kan annat än ända i någon sort katastrof tet.:undertrycbandt fortgå

icke ens om man söker dölja syftet med lagstiftningen under ett i ögonen fallande rikligt användande af lekmän enligt hittills följd plan. Ty utan att lekmännen uppgift i domstolarne som verkligen själfständiga och myndiga personligheter, eller utan att samvete eller heder och

m. a. o. tro återställes i vår rätt till sin forna och allmänt erkända valör af giltig grund för lekmännens dom och jämväl till sin valör af rättens viktigaste innehåll, så att äfven juristerna måste erkänna samvete eller rätt heder och tro rät-

som tens högsta utan dessa förutsättningar är hvarje

norm lekmannaelement dömdt till narrtjänst åt juristerna.

Men samvete eller rätt och full heder och tro norm

som i rätten innebär och kräfver, att i fråga sanningen så

om väl rätten själf det verkliga göres till mål, och

som om att alla goda hjälpmedel, som kunna föra till detta verkligas utñnnande, skola tagas i användning, samt för öfrigt hela processordningen inrättas så, att i de mål, där lekmannadomare komma i användning, de aldrig behöfva uttala sig utan att verkligen känna sakförhållandena och förstå sammanhanget i tvistefrågorna fullt så väl, som en samvets-

juristdomare det förutsätter, för att han skall kunna grann själfständigt döma. Infrias icke alla krafven, såsom det kan ske i andra rättssystem och förr skedde hos så

oss, blir ett lekmannaelement, huru talrikt som helst, annat än ett godtroget och besviket folks offergåfva sin här-

VÅR NATIONELLA RÃTTS AFVECKLING 511

skare eller åt folkelementets underordnande en genom och

svaghet blott mäktigare juridisk byråkratism.

Efter allt, vi hittills erfarit, är det alldeles som tydligt,

att under den föregående perioden, vår urgamla rättsför-

fattnings och vår nationella rätts period, voro för lekmän-

nens ställning och verksamhet domare som alla de väsent-

liga förutsättningarna för handen, i sagdt idealisk snart form

och omfattning Och vi hafva sett att de gifna förutsätt- Iføaétion. ningarna utnyttjats till det yttersta øc/z øfärswzrlzgreøz, eller så, rättslärde domare som om vore obehöñiga En . . . sådan uppfattning måste framkalla reaktion. Och reaktion

följde äfven. Huru omåttligt den slagit öfver målet,

lefva vi just i erfarenhet nu om.

Fasts/åendet af vår faktiskt rådande juristrätt vore att gå till reaktionens yttersta gräns. Men kan någon tviña om,

att därmed uppslaget gifven till vore en ny reaktion hvil- ken förmodligen äfven den ville på halfva stanna vägen.

Med afseende å lekmannafrågans

läge hos lärer oss jag icke böra underlåta att ägna särskild uppmärksamhet

åt vår häradsnämnd såsom jury i nutida vanlig mening, Om juryn.

eller åt nämnden på den tid, denna ännu höll sig på lagens

ståndpunkt och således befattade sig blott med bevisningen,

Att alla rättsfär/zållanden då voro idealiska, är därmedicke sagdt,

Det är fastmera bekant, att under här berörd period rättsförvaltningen verkade mycket osäkert, tidtals i vissa orter låg alldeles nere, att en myckenhet af olaglighet, våld och brott begingos,att i synnerhet del öfveren mäktiga personligheter och oärligafogdar med flera tjänsteinnehafvaregjorde

sig skyldiga till upprörande öfvergrepp, utan att rättelse vanns af de lidan-

de. Men allt dylikt och andra missförhållanden lära icke berott på dom-

stolarna, när de verkligen fungerade,utan öfverhufvud på, att i dessaoroliga och våldsamma tider domstolarne fungerade mycket ojämnt eller stundom icke fungerade alls. Att rättskipningen i visst hänseendeled i hög

grad genom sättet för domarnesañöning, deras andel i böter och sakören, förstås särskildt af orden därom i domarereglerna.

2 med hvilken nämnden vid lagmanstinget är att jämställa, helst lag-

manstinget ofta anlitades i första instans.

512 VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK

sak- eller sanningsfrågan. Och komma vi då delvis något Om juryn. längre tillbaka i tiden än mestadels här förut. Det må, utöfver hvad därom redan förekommit, framhållas, att som nämnden såsom bevisjury hade att afgöra sådana frågor, gärning begången med vilja eller våda Landsl. som om var Högm. B. X; ond afsikt, Wretzwilia, förelåg i Dalaom omtaladt vid inträngande på åker eller äng; lagen annans skada af eld med vilja sker, vangömmo eller om våda, således dolus, culpa eller förelåge kap. om casus XXXVI Bygg. B. af L. L., och någon byggt olagligt om i kap. XXXIII ibm. Dolus betecknar ond afsikt eller ex. vilja och ligger i wretzwilia. Culpa och illustreras af casus det rörande skada af eld citerade. Att afgora,.. nagon-O om olagligt, betyder att först utrannsaka och fastslå ting är faktiskt förhållande och sedan anställa en korrekt järnett förelse mellan detta och allmän regel, en lagbestämmelse, en detta förhållande tillämpa regeln. Det gäller såsamt lunda operation, gående ganska vidt utöfver att blott en angifva riktigt det faktiska förhållandet. jämför sådana lekmännens uppgifter hos i forna man oss tider med den forna romerska juryns, så skall ihågkommas, den romerska juryn hvilken betydande och omfattande att befogenhet den än hade likväl bunden inom en viss - var af praetorn eller motsvarande myndighet uppdrogs ram, som för hvar särskild sak, samt att blott i de saker, hvilka offi-

ciellt gällde såsom beroende på heder och tro, bona ñdes, juryn hade full frihet. Den kunde där utan vidare taga hänsyn till och efter fog bemöta all ohederlighet, ond afsikt, dolus. Nu säger icke landslagen, att nämnden hos oss skulle i alla saker fritt döma tillvaro af ond afsikt. om Men då nämndemännen skulle i mångfald af fall värja en

VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK 513 eller fällam utan att det på något sätt angifvet, att de Omjuryn.

var

begränsade till skäl och omständigheter af viss art, vore och då de därför själfskrifvet gingo efter samvete och naturlig uppfattning, synes det föga tvifvelaktigt, att nämnden, där skyldighet eller ansvarighet var i fråga, dömde om tillvaro af ond afsikt, dolus, således också i själfva verket

tillvaro af det, motsatsen till dolus, d. s. heder om som var v. och tro, när helst omständigheterna därtill föranledde. Iverkligheten torde det här anförda betraktas ett så att

som säga tekniskt. bevis för, att begreppet tro och heder fanns hos våra förfader; ett bevis därför behöfves, då

om nu vi hafva sett, att lekmannasamvetet var den första rättsnormen, och då tro och heder, bona ñdes, är annat än det i visst hänseende bundna lekmannasamvetet såsom bestämmande normf Men då det ex. i ofvanomnämnda XXXVI Bygg. B. af L. L. heter, att häradsnämnden skulle rannsaka i målet, så kan det sägas häri ligga, att äfven för bevisnämnden begreppet tro och heder eller samvetet gällde som norm hvilket i själfva verket är själfskrifvet, ehuru

det säges i bevisnämndens ed. Om möjligheten för jury och dess verksamhet beror på tillvaro irättssystemet af begreppet bona fides, tro och heder, så förelåg hos oss detta villkor, nämligen under saøøwetezs namn.

Vår gamla jury bör ock i öfrigt bredvid de andra för

ses oss: viktiga jurysystemen. Det rådde en väsentlig skillnad mellan vårt gamla och det romerska däri, att i den romerska juryns uppgift enligt lag ingick att afgöra rättsfrågan jämte frågan faktum, hvilket strider emot principen

om i själfva landslagen beträffande den af oss här afsedda nämnden, underrätternas bevisnämnd. Denna nämnd skulle

Tmfr sid. 126-8.

33-202531. Falzlcrantz, uridisk ulrezining.

514 VÅP JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK rannsaka eller säga lamm som vore sant mn målet, øvc/zdo-

dom å därå gzfwz. Men af våra domböcker från I maren och I6-hundratalen finna vi, att nämnden i verkligheten ofta vid besvarande af sak- eller sanningsfrågan samtidigt löste rättsfrågan och således kunde ex. förklara svaranden skyldig att utgå/fixa ett värde, som uppskattats af nämnden. Och detta föll sig också helt naturligt, då nämnden hade frihet att beakta viljemomentet och allt hvarpå sêyldigfzeten berodde. Redan därmed kom i verkligheten vår enbart sanningspröfvande nämnd ganska nära den romerska juryn.

Vi se i domböckerna särskildt Zagmansnäøiznden vid afgifvande af yttrande om faktum ofta foga uttalande i rättsfrågan. Att en sådan naturlig ordning äger i de engel-

rum ska jurydomstolarne, och att våra store lagmän i senare delen af 1500- och början 1600-talet ställde sig lika

av förstående och humant de engelska öfverdomarnei

som våra dagar gent emot sådan lekmännens tilltagsenhet

en eller formfrihetf har jag framhållit i Rättfärdighet i rättsskipning från Hogenskild Bielkes och Magnus Brahes lagmansting sid. 184 o. 194. De sanktionerade utan vidare med sin dom nämndens uttalande i dess helhet, utan att man märker något spår av missnöje, att nämnden kanske gått över sin befogenhet. Man tolkade nämndens uppgift: sanningen, mycket liberalt och vidsträckt. Och i forna tider hos oss likasom nu i England synes domaren stundom ha

2 Det bör dock beaktas,att i England juryn i allmänhet har en rätt att afge ett general verdich, som innefattar mer än yttrande om hvad vi strikte beteckna som faktum; samt att ett general verdict också ligger i nämndens värja eller fälla enligt vår landslag, medan däremot en begränsning till rena fakta kan liggga i uppgiften att säga,hvad somär sant eller sannast om det mål. Att wärja eller fälla ocksåkunde betydamer än afgörande af hela skuldfrågan, såledesbetyda att döma, hafva vi sett.

VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK 515

tagit hänsyn därtill, föreliggande rättsfrågan så enkel, om var Vår jury lekmännen /ezmde åredvid den att afgöra den såsom i fråga skyldigom romerska. het att ge skadestånd lika säkert, de kunde afgöra som en rent faktisk fråga. En och af våra gamla lagmän annan synes hafva sökt parera nämndens tendenser att döma själf

genom att ställa en del af nämndemännen vittnen, där som så kunde lämpa sig. Se Magnus Brahe sid. ex. om 192 i Rättf. i rättssk. därvid dock anmärkes, nämndeleda- - att en mots ställande som vittne knappast bort på den tiden ha nämnda effekt. Öfverhufvud sig emellertid gör äfven bevisnämndens myndighet synbart gällande. Den romerska ordningen reglerad efter hållbara, var vetenskapliga principer och innefattade garantier för denna ordnings bestånd och utveckling i viss önskad riktning genom århundraden. Hos saknades den på fasta begrepp oss om rättens elementer stödda säkerheten i att uppbygga system med olika uppgifter efter sakernas inre beskaffenhet. Men respekten för vanlig lekmannauppfattning, det allmänna rättsmedvetandet eller folköfvertygelsen uppenbarligen hos var oss vid här afsedd tid lika stor i Rom och iEngsom nu land Likheten emellan det romerska och det svenska återgår för öfrigt i det sätt hvarpå juryn bildades. Den vanliga romerska juryn bestod af antingen en ensam juryman eller ock af eller hvilka 3 5 män, om parterna enats, och hvilka därefter förordnats af eller praetorn motsvarande

1 Först 1734 blef allt det hithörande definitivt inordnadt under nya synpunkter; och riktningen angifves skarpast af de legala bevisreglernasom principiellt satte nämnden såsombevisnämnd funktion eftersom den ur var tillkommen just för att ersätta äldre formella bevismetoder och hade till ändamål och till sin speciella uppgift att uttrycka den alldeles naturliga, allmänna uppfattningen.

516 VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK

Vår jury myndighet att undersöka och afdöma en viss sak. Antagbred-uiddm ligen fanns aldrig hos såsom i Rom någon på förhand romerska. oss uppställd allmän lista på lämpliga jurymän utanför hvil-

-ken dock i Rom parterna kunde efter överenskommelse taga jurymän. Men det hufvudsakliga är, att hos oss doma-

förordnade för hvar särskild sak jurymän, kallade hos ren oss nämdemän, i regel tolf män, hvilka valts och ömsesidigt samtycéts af parterna. Den vanliga regeln i landskaps- samt land- och stadslagarna var, att domaren skulle nämna tolf män, de parterna båda säga ja till wid-

som her, hvilka båda parterna således voro nöjda med. Eller ock heter det: råde /zalf nämnd hvardera; käranden och svaranden ägde hvardera namngifva halfva antalet, därvid dock andre parten hade fri rätt att godkänna eller förkasta eller att jäfva på anförda skäl, hvarmed fortsattes till dess att parterna blifvit eniga. Äfven här gäller, att, sedan

par- .terna öfverenskommit om personerna, desse offentligt förklarades utgöra nämnd i målet. Men i Rom utgjorde juryn

domstolen. Hos från början häradshöfdingen ensam oss var hufvudpersonen däri. Nämnden hos blef småningom

oss fast och blef en de af domstolen, därigenom att samma nämndemän för bekvämlighets skull användes från det ena målet till det andra, vid ting och från ting

samma senare till ting.

När vår underrättsnämnd sålunda förr i ett tingslag,

senare i ett annat blifvit fast och därefter snart blott

blifvit delaktig med domaren-juristen i domsrätten utan äfven skjutit honom i skuggan, innehade denna vår nämnd faktiskt fullt ut lika stor befogenhet den romerska

en som lekmannajuryn.

Med en sådan ordning vid häradstinget kom bevisjuryn

VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK 517

faktiskt till lika ställning med de dömande konungs- Vår jury

bredvid den nämnderna hvilka dock, såsomvalda af konungen och

- rømcrxka. lagsagans män för räfsten eller af häradshöfdingen och häradsmännen för rättaretinget utgjorde kategori för sig

till dess att de år 16x4 fingo öfverlämna all sin befogenhet till den då upprättade centraldomstolen, Svea hofrätt.

Bevisnämndens faktiska ensambefogenhet som i följd

-af lagmännens stora auktoriet mindre framträdde i lagmanstingen yppade sig dock sällan som skenbar, i all synner-

het under påverkan af hofrättssystemet, som fordrade

senare protokoll öfver vad förekommit i lägre instans. Ty, i

som och med protokolls upprättande öfver hvad som talades, och med uppskof för protokolls utskrifvande, försvann småningom naturligheten och den spännande friskheten i den muntliga förhandlingen, utgjorde förutsättning för nämn-

som dens själfständiga uppfattning om sakerna.

Längre fram på 1600-talet tillkomna författningar, innehållande gensagor mot och inskränkningar i landslagens regel samvetet högsta i rätten, gåfvo ökad

om som norm kraft åt lagens 0rd och ökad befogenhet i rättsfrågan domaren. Och när han följaktligen kunde, mer än förr, diktera besluten i denna fråga, följde lätt också afgörandet af sanningsfrågan med, helst nämnden, genom att förut själf sammanblanda båda frågorna, uteslutit sig från anspråk att behålla sanningsfrågan såsom sitt afskilda domän. I verkligheten har reaktionen emot bevisnämndens ingrepp på do-

laga område rättsfrågorna och emot den marens v. s. därmed uppkomna helt oreglerade ordningen af sakernas behandling fortgått under ett ödesdigert förbiseende från både lagens och domstolarnas sida af gränsen emellan faktum och rätt, ända därhän att till sist, 1734 års bevis-

genom

518 VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK

Vår jury regler, faktum, sakförhållandet eller sanningen formligen bredvid den gjorts till rättsfråga, lika mycket frågan lag är romerska. som om en rättsfråga. Sammanblandningen af dessa begrepp, faktum och rätt, och därmed sakfrågans underordnande under domaren är gången så långt, att för mången dessa begrepp sammanfalla till ett, och att domaren-juristen hos oss nu vill se sanningsfrågan såsom sitt domän, äfven den om ;tiil/es utanför legala bevisregler och göres beroende på gissning hvilket är verkliga grundtanken i Hera af de sista förslagen till bevislag Vår nationella demokratiska rättsförfattning och vår nationella rätt hafva gått till förfall blott i följd af ensidig byråkratisk politik utan jämväl i följd af en för praktiken oduglig rättsvetenskap, som förmått att, likt den romerska rättsvetenskapen, uppskatta folkets, lekmännens, behöriga uppgift och juristernas behöriga uppgift såsom lika nödvändiga faktorer i rätten och dess utveckling. Romarne hafva i alla tider varit på det klara med, att lekmannadomarens enbara samvetsuppfattning alltid var tillfylles. Rättskunskap erforderlig för många sakers var behöriga bedömande. Och anordningar, beskrifna genom här förut 244 garanterade också mycket s. o. romarna riktigt, att juristernas rättskunslçap blef ställd till lek mannadomarnes disposition. Då ingen jurist eller ämbetsdomare hörde till domstolen, det i verkligheten i var egenskap af tillfälligt hörda sakkunnige, juristerna tillhandasom höllo de erforderliga juridiska kunskaperna lekmännen, d. v. s. juryn. På detta högst praktiska sätt förmedlade förromarna hållandet emellan juristernas och lekmännens skilda upp- Se härom den stora rättsreformen sid. 105-12.

VÅR JURY BREDVID ROMERSK ocn ENGELSK 519 gifter och förmåga, utan någon förödmjukelse för lekmännen, äfven juristernas ord ofta gällde som lag för juryn.

Med hänsyn till underrättsnämndens ursprungliga, lag- Vår jury

bredvid den bestämda ställning till domaren eller med hänsyn till dess ange/ska. rätta uppgift att blott lösa sak- eller sanningsfrägan, likasom ock med hänsyn till det genomgående tolftalet, står denna vår nämnd från början vida närmare den engelska juryn än den romerslça. den sammanfaller väsentligen med den engelska, ända till dess att densamma, med inkräxiktande

domarens befogenhet, själf faktiskt blef domstol, jämte domaren eller ensam. Och nämnden innehade denna ställning. påminnande om den romerska juryns, till dess att 1734 års lag gjorde häradshöfdingen till den dömande. Därmed yttre likhet med den engelska domstols-

var en formen äterställd; men skillnaden var den, att nämnden, offentligen ställd meddömande, i verkligheten spelade

som en skenroll, medan den engelska juryn, ehuru inskränkt till sakförhållandet, nyvald i hvart mål och saknande domaremyndighet, dock utöfvade en uppgift fullt lika betydande som domarens. Skillnaden mellan de svenska och de engelska lekmännens ställning hade uppkommit därmed, att den engelska juryn utrustad med befogenhet att på sitt område döma fritt efter samvete alltid öfverlade och beslutade medan den svenska nämnden tidigt kommit

ensam; ifrån regeln att sätta sig iensamen och vanligen öfverlade Och beslutade tillsammans med domaren, till dess att nämndens Izzzøzzieøz/zezvid domaren år 1734 fastslogs och därefter blifvit hufvudprincip i vår rätt. Denna princip har fått

en sin tillspetsning i nya lagberedningens fordran, att domaren efter gemensam öfverläggning med nämnden skall rösta först 26, samt att resultatet bör sammansmält-

vara en ning af juristens och lekmännens åskådningar. Den lika

520 VÅR JURY BREDVID ROMERSK OCH ENGELSK

naturliga som betydelsefulla grundtanken i juryn om ett område behärskadt af lekmannasamvetet, bredvid ett område, där juristerna böra ha bestämmanderätten, har för oss gått förlorad. Och delvis därmed är ensidigheten i vår civilrätt grundlagd och en utveckling, lik andra rättssystems, hindrad. Vår nämn I denna stund har vår nämnd ingen likhet med någon förfall. i världen existerande jury och har heller en ställning, jämförlig med individuellt röstande lekmäns i hvilken som helst af olika länders för oss bekanta domstolar

Särskildt skall, beträffande vår nuvarande häradsnämnd bemärkas, att den icke är bevisnämnd, enär den icke ensam och själfständigt, icke enbart på grund af fullständig kännedom om saken och utan alla konstlade regler afgör hvad som är sant såsom all bevisnämnd skall göra.

Icke heller är häradsnämnden domsnäønnd eller doms-. jury af lika orsaker, eller enär den numera icke såsom

sådan eller har domsrätt, och enär lekmännen

ensam numera icke döma det för dem naturliga och det öfverhufvud enda för dem möjliga sättet d. v. s. efter samvete eller heder och tro giltig rättsgrund, utan fastmera så-

som

samvetets och moralens själfskrifna målsmän äro insom fár Boströms /zärskande t/Leorz egentligen omöjliga som do-

Beträffandevår tryckfrihetsjury bör framhållas, medbän-

. . . . att - .ryn till sättet för dessväljande, i följd hvaraf 2/3af jurymännensantal faktiskt ofta tro sig ha en plikt att rösta för en viss part, lika väl som med hänsyn till den för lekmän motbjudande och tråkiga metoden att genom protokoll kännedom om saken, hvilken metod ofta kan resultera däri, att de flesta ingen själfständig eller fullständig uppfattning om saken eller parternas skäl, och med hänsyn till det juristmässigainnehållet af dennajurys uttalande m. m. m. m. - denna vår jury är knappastannat än en verklig vrångbild af en riktig jury främst ägnad till att afskräcka

. .. från allt jurysystem.

NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID 521 marel. oafsedt att nämnden alls intet duger till, Ãterxlällande

om en

. .

ochtvål/klia ledamot skiljer sig från de öfriga. Det naturliga vore att återställa vår nämnd i båda dess egenskaper hvilket dock

icke kan ske, utan att lekmannasamvetet återställes

som rättsgrund, eller att samvetsprincipen heder och tro i hela sin rätta betydelse blir erkänd som sådan grund. Och i sammanhang därmed borde vi, åtminstone i hvad angår nämnden såsom domsnämnd, återgå till landslagens ordning, enligt hvilken en hvar nämndeman ägde en röst. Antalet skulle vara högst

Därmed skulle vi naturligaste sätt hafva oss gifven formen för sådana fackdomstolar för handels- och yrkes-

förhållanden d. där enligt franskt och tyskt föredöme

o. lekmän fungera domare. Och om i någon

som ensamma fackdomstol en jurist anses böra ha en plats, har man att välja emellan vår gamla rätts ordning, att juristen framträder, när lekmännens röster fördela sig lika, och med sin röst afgör hvilken af de uttalade meningarna skall gälla, och den ordningen att för hvarje fall juristen har en röst lika-

hvar af lekmännen, samt att beslutet beror på masom en joritet af röster såsom det är gifven regel för lika sam-

mansatta domstolar i nutidens rättssystem. Då den allmänna och första förutsättningen måste vara, att för alla domare samvetet eller samvetsprincipen heder och tro är den både allmänna och högsta rättsnormen, kan och bör gifvetvis juristen, där sådan har plats i fackdomstolen,

en vara dess ordförande.

Beträffande de allmänna domstolarna torde man böra taga till utgångspunkt, att lekmäns deltagande som domare bör förekomma blott i saker, som bero på lekmännens egenskap af samvetsdomare, samt att lekmän öfver hufvud

522 NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID Ãtersiällande kunna göra någon nytta, vare sig där rättsfrågan är att ochutveckling lösa efter fix lagbestämmelse såsom rörande efterlefvandes

en andel i kvarlåtenskap, makars giftorätt, morgongåfva och dylikt, eller där det gäller kraf på grund af växel eller en erkänd revers etc. eller öfverhufvud där det gäller rent

rutinära eller formsaker såsom i närmast samtliga de i lagen om tremansnämnd orimligt nog afsedda. I sådana saker som de antydda skulle lekmäns deltagande bli en torn formalitet. Ensamt jurister hafva där en naturlig uppgift som domare; dock att förhållandet blir delvis ett annat, när

ex. i saker af förstnämnda slaget värdering eller praktiskt utförande af en delning skall ske, såsom ock möjligen när i saker om växel o. något speciellt verkande moraliskt förhållande mellankommer, som föranleder formlig rättegång. Eljest böra visserligen i alla dylika saker juristerna sitta ensamma som domare. Men jag förutsätter, att principen heder och tro eller samvete som giltig norm skall bli gällande for dem, eller att de en gång bli fria från den Boströmska statstheoriens onaturlighet och således kunna behörigen beakta allt som i hvar sak verkligen bör beaktas. De till K. Bef. Hzde eller länsstyrelserna hörande rättssaker,

kunna återbördas till domstolarne, jämte jurisdiktion som rörande föreläggande och förbud 0. skulle ock normalt bero ensamt på juristerna.

Underdomaren, häradshöfdingen eller borgmästaren, resp. blir alltså medelpunkten för rättsförvaltningen i sitt distrikt. Han skulle således normalt den ledande och ordförande

vara i den allmänna domstol. fungerar inom hans jurisdik-

som tionsområde.

Beträffande de ämnen, enligt sakens natur och efter

som föredöme i alla högtstående rättssystem äro att bedöma

NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID 523

enbart efter samvete eller heder och tro i rätt mening, Ãterrtällande skulle alltså, ochutvetéüng

därest endera af dessa samvetsprinciper är offentligen fastslagen att gälla för alla domare och

som norm således rättens ordförande erkänner densamma, denne ordförande jämte ett antal betrodda lekmän för dessa saker utgöra den allmänna domstolen. Men är samvetet eller samvetsprincipen heder och tro af vår ordförande erkänd som norm, så lärer en hvar se, att det är föga rimligt, att denne skall döma i här ifrågavarande mål. Frågan blir då, domstolen måste bestå enbart af lekmän, hvilka

om alltså ensamma skulle hafva att döma i vidkommande saker. Men frågan förfaller, om heder och tro i begreppets gamla och i världen vanliga mening af bestämmande blir

norm erkänd för vår rätt. Och det må i sammanhang härmed

framhållas, att såsom alltid, där lekmän verkligen skola fungera domare, möjligast koncentrerad muntlig för-

som handling måste gifven princip, likasom ock att fri be-

vara vispröfning på grund af fakta och handlingar, af

som parterna enligt strängast utkräfda sanningsplikt och af vittnen utan hänsyn till deras ställning till parterna och till saken framläggas, är nödvändig förutsättning, särskildt för lek-

en mannadomares duglighet. Blott högst undantagsvis må ett åberopadt vittne såsom jäfvigt fritagas från skyldighet att meddela upplysningar. Principen muntlig förhandling

om kan eftergifvas blott i den mån eller besiktning af fasta

syn eller lösa föremål eller fri tillgång till alla handlingar i målet kan gifva lekmännen ersättning för muntlighet i för-

anses handlingen. I hvad angår sättet för lekmannadomarnes utväljande, eventuellt förordnande domhafvanden af

genom

Bestämmandet af hvilka slag af saker äro att räkna under denna rubrik måste förmodligen bero lagstiftning därvid hänsyn till goda

seder och moralprinciper öfverhufvud väl samtidigt bordegörastill föremål.

NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID

Återställande parternas gemensamt valda förtr0endemän,torde frågan därom h utveckling skiljedomstolarböra anstå, tills efter utredningen af frågan om Frågor rörande sakforhållanden eller bevisningen må som regel bero domstolen i dess vanliga sammansättning, dock vid frågor skadestånd och värderingar i allmänhet, afatt, om görandet bör förläggas hos lekmännen. Men domstolen bör berättigad att i maktpåliggande fall lämna här angifna vara frågor och jämväl andra till besvarande af en tillfällig bevisjury under ledning af domhafvanden eller någon förfaren extra domare såsom särskildt lämpligt, där många motsägande vittnen förekomma och i vissa andra saker. I fall där sakförhållandes bedömande eller värdering för skadestånd etc. är beroende på eller besiktning, skulle därjämte tillfälle ñnsyn för utredning och beslut i enlighet med vårt gamla nas eller gode institut eller hellre i enlighet med syns- mans ordningen för det likartade institut utvecklade norska ur och skön Rättf. rättssk. 627 o. samt jämsyn - se s. för den danska civillagen af 1909 kap. 18 ang. det nya likartade danska institutet med samma namn. Också lämplig erkänd ordning för sakförhålannan som landens fastställande eller särskilda frågors besvarande med i saken bindande kraft, experter, skulle vara ex. genom tillåten Äfven i saker hörande till den andra strikta . . . . kategorien, skulle här sist antydda metoder för bevisning stå

till domstolens disposition. Med anordning, ungefär sådan här tänkts, torde en som vårt gamla nämndeinstitut, inbegripna till detsamma sig anslutande utvidgningar, kunna sin tidsenliga utveckling och tillämplighet Om den möjlighet, lekmannaelementetsanvändning på som genom antydt sätt, beredasatt högst väsentligt minska behofvet af och rätten till torde jag tilläfventyrs tillfälle att yttra mig i ändringssökande m. m., annat sammanhang.

NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID 525

Men hvarför skulle vi behålla vår nämnd mer eller Hoarfär icke

återställande mindre talrik, sådan den till sin väsentliga ställning och

och utz/eoêa karaktär ärr d. omöjlig för någon behörig ng

nu - v. s. uppgift jo, svaret är, att just därför att nämnden numera är fullkomligt urartad och har förlorat sin forna värdighet och själfkänsla, samt i all synnerhet därför, att vi nu, och sedan 1915, hafva aftalslagen, som, genom alla samvetsprincipers förstörandef för framtiden tämligen garanterar lekmännens egenskap af själlösa bihang till domaren, så kan vår juridiska byråkratism godkänna vår nämnd, sådan den

är, och jämväl använda den för speciellt ändamål. Men nu hvilket är då ändamålet Att det icke är till lekmannaelementets bästa, lekmännen äro hindrade att döma

som efter samvete eller efter heder och tro och sålunda i verkligheten äro odugliga för någon domareuppgift, och att det icke är till deras bästa, att de äro beröfvade individuell röst, är själf Att det heller är till vinst för verklig rätt eller för samhället, somf lekmannndomarne hållas i en hjälplös och ovärdig ställning, är lika klart Det kan icke gärna annat än något ämbetsdomames eller byråkratis-

vara

intresse, åsyftas. mens som

Och af hvilken art kan detta intresse vara Det all- Ãterställande

ochutveckling mänt karakteristiska i vårt nuvarande lekmannasystem är, hindren

.ramt

såsom enbart i följd af den Boströmska läran därför. att, antydt, xzo Om moralens motsättning till rätten eller dess ställning utanför rätten, moralprinciper, vare sig under namn af samvete eller under speciella beteckningar såsom heder och tro, billighet, eller hänsyn till goda seder etc. af någon tagas till grund för rättslig dom, m. a. o. gillas som

1 Sid. 133 o. 2 såsomock att det ursprungligasystemetgått under, för någondess

oduglighets skull, utan genomensidigheti lagstiftningen ellerdomstolspraxis.

526 NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID flera-fällande domsskäl, samt att 2:0, då lekmännen känna rättens

sy- 0:12utvetkling stem och således öfver hufvud kunna såsom juristerna sam hindren därför. domsskäl taga ur lagen eller rättssystemet, de, allmänt sedt,

kunna vara själfständiga domare om att

man menar, de döma efter godtycke. Men i all synnerhet är för systemet utmärkande, att i alla de saker, som i romersk rätt ochi de nutida rättssystemen bedömas och

afgöras enbart efter lekmannasamvete eller andra moralprinciper, hos oss, i följd af moralprincipers allmänna underkännande, en med lekmännen domare sittande jurist utan vidare

som framhåller lagord, skrifna 0rd, doktriner och juristbegrepp eller formella skäl af växlande slag till grunder och hållpunkter för sakernas bedömande där främmande

- en jurist eller en af våra jurister under landslagens tid skulle hafva tänkt på att åberopa sådana grunder eller hållpunkter som domsskäl, utan skulle byggt sin uppfattning och dom blott på vanlig naturlig uppfattning, samvets- eller moralskäl. Och så mycket mer då juristen-domaren hos oss ingriper på antydt sätt med sina formella skäl, äro lekmännen alldeles hindrade att göra gällande sina samvetseller moralskäl, hvilka i allt fall enligt vår Boströmska lag sakna laga giltighet. En hvar lekmannadomare är speciellt i följd häraf nu för tiden formligen en nolla svensk domstol. Men när lekmannnen i svensk domstol

sitter som ledamot af nämnd, kommer härtill, att hans röst intet gäller, om han får alla de öfriga med sig. Med blott en af nämnden skiljaktig från de öfriga är juristen ena rådande. Och detta förhållande innebär, att juristen kan hålla lekmännen i schack, äfven lekmännen skulle för-

om söka att resonera och döma som jurister, d. röra sig

v. s. med juristskäl af olika slag helst, med nämnden såsom

NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID 527

form för lekmäns användande, gemenligen någon bland dem Ãlerställan

de frästas øc/zutveckling

att, för att något inflytande, ställa sig lag-

som sam hindren kunnig och vid sidan af juristen-domaren och därmed därför.

göra ända på de öfrigas inflytande, enär de alla lagligen äro borta ur räkningen, när går sin väg eller domarens.

en egen Nämndeformen betyder under den moralföraktande Boströmska rättstheorien blott lekmannaelementets svaghet, utan den är det kraftigaste hjälpmedlet för juristmakt och byråkratism en byråkratism nämligen i enlighet med tal-

- v. mannen Daniel Persson i Tällbergs träffande beteckning af nutida nämndemän såsom besättningsmän i förhållande till kaptenen fartyget i andra kam. år 1906. Med hänsyn härtill och till juristernas lika utpräglade nit för vårt nämndeinstitut i dess nuvarande afsigkommenhet för den Bo-

som strömska statstheorien, och då uppenbarligen ingendera är till nytta sig för lekmännen eller den verkliga rätten

vare

Till nytta för fälten kan lekmannaelementetsförsvagandegenomdess ställande som nämnd lända, blott om man med fog att rätten bör

menar, skyddasemot den kraftigare påverkan af lekmannauppfattningeneller lekmännens moralskäl, som skulle uppstå, om lekmännen hade individuell röst likasom juristen m. a. 0. menar, att en rätt, byggd på moral och

heder, är en dålig rätt.

Men orsak från juristernas synpunkt till att försvagalekmännensinflytande försvinner till god del, i och med den ifrågasättaordningen, att lekmännen skulle i de allmänna domstolarna deltaga i afgörande af rena rättsfrågor, för hvilkas lösande lagen fasta bestämmelser,

ger utan blott af sådana rättsfrågor, hvilkas läsande bero enbart samvete eller heder och tro. Och att beträffandesistnämndarättsfrågorlika väl som beträffande frågor om sakförhållanden eller bevisningen, lekmännen hafva full kompetens och kompetens framför juristerna, är i världen allmänt erkändt och kan omöjligen förnekas. Allt beror på, om det är riktigt, att inom rättens områdefrågor, och oändlig mängdaf frågor,äro att

en lösa och behörigen kunna lösas blott efter enbart lekmannasamveteeller heder och tro. Därom kan man efterårtusendengammaloch nu rundt omkring ossrådande rättsvetenskap,naturlig uppfattning och praktisk erfarenhet honnetemang ens uppställa några gensagor. Och att sådan

en sam-

528 NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID

lärer lätteligen kunna tro annat, än att det är just man bådas det nuvarande nämndeinstitutets och den Bo- -, strömska theoriens egenskap af underlag för juristmakt med byråkratism, dem båda sitt stora intresse för som ger våra ledande jurister och utgör deras ändamål med nämnde-

institutets bibehållande i sitt nuvarande skick.

auktoritet hör till vår nationella rätt och är uteslutenfrån 1734 vetets års lag, innan Boströmsstatstheori framträdde, är klart af landslagenlikaaf vår gällande rättegångsbalk1:7 och domareeden- hvilkas besom nu tydelse ännu har rätt att söka göra gällande emot 1915års aftalslag. man tvifvelsmål, efter denna lag drabbasamvetet:behörighet vår verk- De som jag talar den faktiska Boströmskarätten, torde genomny liga rätt om gång bli undanröjd I den verkliga rättens intresseeller lagstiftning en . .. lekmännens eget kan i allt fall lekmännensinordnande under nämndens form, den verkar, rimligen kräfvas lika litet somBoströmiasom nu nismen kan kräfvas i detta intresse. 2 Om jag så hade, skulle jag utfästaett stort pris den, som kan, med det här förut framhållna beaktadt göra troligt, att vår byråkratisms

syfte är af mera upphöjd art. Därest den juridiska byråkratismen såsom faktiskt ledande här ifrågavarandelagstiftningsområdesågefrågorna helt objektivt ochfrån synpunkten af folkets, människornas och rättensintresse,så borde den hafva ifrämsta rummet tagit i sikte det moraliska rättselementets, samvetets, hedersoch förtroendes,goda sedersonekligabetydelseom värdel i rätten lika väl i samhällslifvet. Åtminstone borde byråkratismen låtit allsom mänheten och riksdagen kännedom tillvaron likasom förr af om nu mäktiga rättssystem, hvilka äro byggda på och i alla hänseendenfrämja moral, förtroende och heder etc. båda hållen. Mensammabyråkratism har såalldeles underlåtit att på praktiskt sätt upplysa allmänhetendärom, att till och med flertalet av våra jurister och ledande män hafvaenrätt föreställning hvad heder och tro betyder. Och mycket riktigt hafva om, vi också gång, länge sedan,varit nära att bristen och felet i den en rättsliga uppfostran rättade ett sätt, kunnat ut öfver hela vårt som land. I verkligheten är försummelseni undervisning så stor, att de allra flesta både jurister och lekmän tro, att vår nuvaranderätt är ungefär det vår förra rätt eller hvad rätten i stora världen nu är, och samma som var i följd däraf hafva ett begrepp någon behöflig eller möjlig om annan utgångspunkt för lagstiftning och rättsreform än.dennu rådandeordningen och det Boströmska,moraliskt torrlagda och byråkratiska systemet. Och blott har underlåtit att gifva upplysningar om vårt eget äldre och man

NÅMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID 529

Nya lagberedningen har i sitt betänkande af 1884 fun- Sammannit formeln för den ordning, förer till det af byråkra- smältninlg.v

som andra system såsom häfdande moral och heder i rätten. Man har systematiskt hindrat upplysningar om rätta förhållandena att komma fram, ens till landets domare och jurister. Exempelvis när jag begärt att om moralprincipers genomgåendebetydelse i fransk och annan kontinental rätt gifva meddelandeni svenskjuristtidning, som är de lagberedande komniissionemasorgan, så har detta vägratsmig genomännuförvarade

bref från den ledande mannen i aftalskommittén, hvilken var ordförande i tidningens redaktion. På lika sätt har jag af den svenskarepresentanten för den nordiska Tidskrift for Retsvidenskab hindrats att fram likartade upplysningar genom denna publikation Må man för öfrigt läsa

. . .. nya lagberedningensbetänkande af 1884första, allm. delen s. 1-103 och sammanställa den med lekmannaelementetsverkliga historia, hemma hos oss och i andra länder. Med hänsyn därefter till byråkratismensför vår författning egendomliga maktställning i riksdagen och tillvaron af en så extraordinär ämbetsinstitution inom lagstiftningen som lagrådet, och med hänsyn särskildt till vårt revisionssekreterareinstitut,som allmänt betecknar folkets och alla enskildesundanskjutandefrån sinaviktigasterättsfunktioner samt advokatståndetsnedsättande, likasom det betecknar hemlig procedur och administrativjustice existerahos ossockså extraordinärahinder

och svårigheter att i riksdagen och bland allmänheten beaktad oefterrättligheten i det rådande systemet,mot hvilka svårigheternågot motsvarande existerar i andra länder oaktadt nu både lagrådenoch revi-

. . . sionssekreterarneäro bland de klokaste och rättrådigaste människor som finnas i världen blott med det drawback,att de äro inlärda till att tro,

-att moral, samvete,eller heder och tro och allt dylikt icke hör till rätten såsom någon norm eller rättsgrund,och att de tänka sig alla lekmän, våra mest framstående affärsmän och bankmän såsombarn och nollor i frågor om rätt och sanning, och med en del andra drawbacks och egendomligheter, som bero dylika utgångspunkter.- Det är alls icke

.. . otänkbart, att en af dessaeller en svensk domare hvilken som helst förklarar sig ingalunda Boströmian. Men därefter går

vara när sammeman hem och skrifverett utlåtande eller en dom, såresonerar,deduceraroch motiverar han såsom en sannskyldig Boströmiansk jurist, och så som till större eller mindre del endast en sådankan resonera. Helt enkelt eme-

dan vår nuvarande rätt och uppfattningen bland iuristerna äro Bøstrümrka, så att själfva bestämmelsernai lagen för ett föreliggande fall förstås

ex. och enligt praxis tillämpas af domaren enligt Boströms theori, men alls icke så, som de rätteligen skulle tillämpas enligt vanligt europeisktjuristförstånd eller enligt domareeden, eller domareeden skulle förstås,

som därest icke Boström fördärfvat betydelsen af de i denna ed innehållna höga normer. Jmfr Bil.

34-2702531. Fa/zlcranlz, uridixk utredning.

530 NÄMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID tismen afsedda mål. Denna formel lyder I: 26 ibm.: att følleelementet och det juridiska elemenlet skola sammansmälta till den en/zet, ur hvilken dømslutet ska fran2ga°. Detta låter, äfven som allmän regel, tilltalande. Men nya lagberedningen borde dock hafva beaktat, att, det

som vanliga, när juristen för sitt uttalande åberopar som sin norm lagboken i Boströms mening, d. lagbokstafven med undan-

v. s. skjutande af samvete, heder och tro och naturlig lag, och när lekmännen åberopa samvetet och naturligt förstånd såsom sin norm hvilket är deras plikt och lekmännens naturliga uppgift, samt oftast det enda de kunna göra någon sammansønaltning

kan åstadkommas, hvar af dessa principer utesluter

enär en den andra, hvadan de äro oförenliga, och sammansmältning omöjlig. Ett beslut kan i afsedda fallen komma till stånd blott därmed, att det ena elementet ger vika; och naturligtvis är det lekmannaelementet, får vika,

som ge helst som juristen kan säga, att han går efter laga och jämväl kan säga, att den lekmännen vilja gå

norm, som efter, strider emot lag, nämligen sedan Boströms rattsjiløsoji fått ställa moral och samvete utanför rätten. All erfarenhet har ock visat, att, med den Boströmska regimen till norm, lekmännen som det normala blifva nollor eller nickmaskiner i Nämndens våra häradsrätter. Och det karakteristiska för det nuvarande nuvarande systemet ar,.. att juristen-domaren. . med detta systern har bufvudxakljga ppgi/r" lekmännen såsom hjälpmedel formligen undertrycka folkets

att naturliga moraliska hänsyner under juristens norm: formen och formella hållpunkter, bokstafven och juristdoktrinerna

För våra nutidsjurister i gemen, som tro giltigheten

Förhållandet blir ett annat först när lagensbestämmelsei 7 R. B. om högsta naturliga lag och samvete som laga norm blir återställd - om man föredragetatt fullkomligt skilja ifrån hvarandrajuristernasverksam hctsområdeoch uppgifter samtlekmännensområde och uppgifter.

NÃMNDEINSTITUTET FÖR VÅR TID 531

af Boströms morallösa och folkföraktande rättstheori, är det själfskrifvet, att lekmännens naturliga tendens att göra gällande moraliska grunder och att bringa den verkliga

sanningen och rätten till erkännande alls icke utgör någon orsak for juristerna att önska lekmännen en bestämmande och

omfattande uppgift inom rättsväsendet. Och lagberedningen

nya ger på ett slående sätt uttryck åt rent Boströmsk ringakt-

en ning af lekmannaförstånd och samvete, då den i betänkandet af 1884 I: 33 talar i hvilka omständigheter det kan utan

om, olägenhet låta sig göra, att lekmän taga plats i domstolen

Enzrám lill

1884 år:

Om nya lagberedningen hade beaktat samvetets och

återvända"samvetsprincipen heder och tros utomordentliga betydelse Kräm" i den moderna lika väl i den äldre rätten och särskildt

som i vår nationella rätt, samt beaktat, att enligt sakens

egen natur den ena eller den andra af dessa, för öfrigt nära

sammanfallande, principer måste vara den bestämmande

normen på stora rättsområden, så hade aldrig sådan tanke kun-

en nat uttryckas som den i citerade orden innehållna. Och just den orimliga tanken, att lekmän skulle sitta på nåder på juristernas nåd i svensk domstol, måste, den vid-

om hålles, än gång föra vårt reformverk i återvänds-

en en gränd hvarur det kan komma utanen del omstört-

ningar. gång måste komma.

men en

. .

Rätteligen skulle, såsom hos förr, lekmannanämnd

oss çebmanaaanvändas företrädesvis eller blott i de större och

mera

maktpåliggande sakerna i all synnerhet så, lekmännengaft km

Nordström framhåller sid. 781,att nämnd fordom användesuti vissa bestämda mera invecklade och svårarerättsfallr, och sid 784, att det är egentligen uti de för de enskildesrätt viktigare civila sakeroch de för den allmänna friden farligare brottmålen, som nämnd enligt landskapslagarne tillsattesn Sedermera ökades antalet mämndemåh. Iutlandet användes jury företrädesvisi de maktpåliggandemålen.

532 EN AFART AF NÄMNDEINSTITUTET.

Nämndfrämrt skola användas som bevisjury, dels därför att, förutsatt ñçøziâfrz koncentrerad muntlig förhandling, öfverhufvud intet säken

sätt existerar för sanningens rätta fastslåendc eller för rare bedömande af ett moraliskt krafs giltighet, särskildt där det gäller brutet förtroendejörsummelse af förpliktelser, ohederligt förfarande, uppskattning af skada etc., samt där många och motsägande vittnen förekomma och saken beror på experter, dels därför, att ett lekmannakollegiums intresse kan påräknas annat än för stora uppgifter och just för sådana saker, däri moraliska eller samvetssynpunkter äro efter sakens natur främst bestämmande. Men huru fullständigt dessa allmänt i världen erkända och naturliga synpunkter äro hos uteslutna, framstår på slående sätt i den 19x8

oss

tremannanämnd. De föranledtl tillkomna lagen om som denna lag måste, de varit så behärskade af Boströms

om abnorma statstheori, att de varit totalt blinda för alla rättshistoriens lärdomar och för det naturliga i sakerna, rent af hafva önskat blott att förstöra sista tanken i vårt nämndeinstitut utan förstöra de naturliga begrepp, hvari öfverhufvud folkets domsrätt har sitt stöd. Ty en sådan for- Mm uremanstörelse måste uppstå 1:0 genom lekmännens sysselsättande med saker, somminst möjligt bero på enbart samvete och lekmannaförstånd, men däremot närmast uteslutande bero

som

lagord och ämbetsmannaåskådning eller rutin; 2:0 genom lekmännens själfskrifvet däraf följande underordnande under

Det är vid många stridiga.vittnesmål säkrareatt efter det samfällda intrycket af de mångavittnesmålen 12 vanliga människors uppfattning, när de omedelbart efteråt öfverläggaoch så uttala sig, än om de i ett protokoll upptagna vittnesmålensord skola efteråt af domaren upptagastill vägande emot hvarandra. Och särskildt gäller, att allt det, som af och vittnen vid förhandling och förhör uttryckes genom tonfall,

parter miner etc., omedelbart gör sitt behöriga intryck på de 12 männensuppfattning men går förloradt för protokollet.

EN AFART AF NÄMNDEINSTITUTET 533 juristen-ordföranden, oafsedt att den onaturliga röstfördel- Tremanng-

nämnden ningen omedelbart framtvingar ett sådant underordnande, 3:0 och minst genom uppgifternas reducerande till utgallrade småsaker och formella åtgöranden, i arbetet hvarmed lekmännen rimligen kunna finna något intresse. Anordningen är af alldeles samma karaktär som aftalskommitténs förfogande med orden tro och heden. På båda hållen

ser det ut, som om det gällde någonting folkligt och frisinnadt. Men effekten är alldeles motsatt. Hade tremansnämnd inrättats för själfständigt fastställande af skadestånd, utan att domaren därvid hade annan ställning än att protokollera nämndens beslut och utan att själf ha någon röst, så skulle vi därmed ha någonting likt romersk jury for uppskattning och likt norrmännens skön; och något dylikt vore

syn og för oss af stort behof. Och hade tremansnämnden ex. fått uppgift, eventuellt jämte domaren, öfverförmyn-

en som dare eller som vårdare af afliden persons bo, som auktionsförrättare eller dylikt, så hade vi också fått någonting af verklig vikt, och nämnden äfven häri haft en för lekmännen naturlig uppgift, där deras samvetsenliga sätt att .se sakerna och deras erfarenhet gåfve den erforderliga normen. Men enligt den nya lagen gäller det helt annat, nämligen uteslutande saker, som domaren kunde uträtta lika bra ensam, och beträffande hvilka lekmännen måste känna, att de sitta där blott för skens skull och femte hjulet. Isjälfva verket har

som man förnedrat vår ärevördiga nämnd till den lägsta af alla lekmannafunktioner nämligen till den af rättsvittnex Och den egentliga betydelsen af institutet ligger däri, att för de svenska nämndemännen anordnats en kurs i ämbetsmannaformalism och i vana att som lekmannadomare afstå från att bruka eget förstånd och samvete. Vi äro i allt fall

I Danmark räknas auktioners förrättande såsom en akt af jurisdiktiom, se Rättf. i rätts. s. 718.

S34 EN AFART AF NÄMNDEINSITTUTET Trzmamza- med tremansnämnden komna därhän, att, bredvid denna, nämndenoch folkliga institutioner, byggda på principen tro och heder aftalslagen. och på förtroende till lekmännen såsom de härförut från Frankrike och Tyskland omtalade, äro hos oss uteslutna

annat än som sken- och bländverk. När denna nämnd, jämte aftalslagen med dess döda hand öfver den rätta principen tro och heder och öfver alla eljest i världen bestämmande rättsliga moralprinciper, under en period fått verka Färåereda gent emot lekmannaomdöme och svensk själfkänsla, så bör jurirträtten. Sveriges folk vara moget för den aslbjade juristrätten och administrativjusticen Ett sådant resultat hälsas naturligtvis

. . . med glädje af dem, som redan uttalat sig för juristrätt såsom målet för utvecklingen. Men det skall bemärkas. att i det land, Tyskland, där en och annan författare talat om juristrätt, är utgångspunkten den, att rätten bestämmes och behärskas af samvetsprincipen Treu und Glauben, heder och tro, billighet, goda seders hälgd och andra moralprinciper jämte god affarssed. Iett land där juristerna och domarne erkänna och måste följa sådana normer, kan icke en juristrätt vara en så synnerligen farlig sak, helst lekmännens domsrätt i allmänna domstolar och en mängd fackdomstolar, således i utomordentlig omfattning, är fastlagen och villigt erkännes af juristerna. Men för ett land, där vanligt förstånd och samvete eller den rätta principen heder och tro saknar auktoritet inom rätten, är en proklamerad juristrätt döden för leêønamzamndöme øc/z får lebmän som domare, vare sig i de allmänna domstolarne eller i fackdomstolar af hvarje slag, ja för Ze/cmän såsom själf-

stiiøzdzga øc/zmyndiga medáørgare, sådana vi sett dem kunna fungera både i Tyskland och annorstädes. Och detta bör åtminstone hos lekmännen i någon mån förändra synen på sa-

RÄTTSLIG HJÄLPLÖSHET I STOR OMFATTNING 535

kerna. Att för lekmännen i Tyskland och för en hvar medborgare likasom för hela det tyska folket i dessa tider behöfves moralisk styrka, själfförtroende och själfkänsla, förnekar förmodligen icke ens någon svensk jurist. Men för Sveriges folk menar man kanske sådant vara mindre önskligt

Vår forna naturliga rättsuppfattning likasom vår nationella Hjälplös-

het. rätt är fördärfvad. Den under nu innevarande period inom lagstiftning och lagskipning hos oss rådande uppfattningen om rätten såsom en motsats till moral och anda samt underordnandet af rättens hufvuduppgifter såsom praktisk fäiimr/ z de hjälp för de enskilda och såsom nationell kraft under dess saker, :om

bordeázrøpå användbarhet underlag för juristmakt och byråkratism, lura/skäl 0:12

som

løêønän,men eller med andra ord 1734 års rättegångsbalks ensidiga po- däri lekmän

/zør0:: /uz litik, genomföra af Nehrman och Boström och fullföljd gärandet.

a af vår juridiska byråkratism, har bragt vårt civila rättsväsende till sin nuvarande hjälplöshet. Hjälplöshet, nämligen som regel, där mänskliga intressen och rättigheter falla under domstols pröfning och bero på att, oaktadt af andra gjorda svårigheter och hinder, den verkliga sanningen där blir klargjord och den verkliga rätten erkänd. Eller menar någon, att utsikterna i båda dessa hänseenden äro säkra eller goda för lidande under vårt nuvarande system

. . . Det gäller här icke sådant arfsrätt eller storleken af

som en arfvinges del i kvarlåtenskap, makars giftorätt, afgärda bys rättigheter eller dylika materiellt rättsliga bestämmelser. I Det gäller här mindre sådant, hvarom lagen

ger

l Sättet att tillämpa process-bestämmelser,formalismen och svagheten i sanningsbegreppet,protokollsväsendet,långsamhetenochannat dylikt, som

snart sagdt alla områden nedsättervår rätts karaktär af hjälpande kraft - .fser jag heller här.

536 RÄTTSLIG HJÄLPLÖSHET

bestämda regler; men det gäller främst den oändliga mängd frågor, där efter sakens natur materiella lagregler för

ett speciellt fall öfverhufvud ñnnas, utan lagregler allmänt i världen ersättas af moralregler såsom beträffande aftal etc.. Där lagen ger anvisningar är det, såvidt det gäller det generella, öfverhufvud svårt att draga linjen för rätten. Detsamma gäller ock vissa saker af ett alldeles motsatt slag.: Att fordringar på obestridda förbindelser utdömas, lagfarter och inteckningar meddelas i hundratal dagligen och på det sätt, det riktigt bör ske, veta vi. Där gäller det alls icke tvist eller egentliga domareuppgifter, utan där går det efter exekutiv eller administrativ tabulatur i alla rättssystem. Men i de tvistesaker, där rätten normalt och i alla naturliga rättssystem beror på moralskäl, uppstår för oss ett alldeles särskildt förhållande däraf, att enligt den härskande theorien moral och moralskäl höra till rätten. Äfven där sådan sak är inför ett rent praktiskt omdöme helt enkel, uppstiga vid domstol eller vid juridiskt bedömande hos oss helt naturligt svårigheter att ñnna skäl för ett afgörande, då de för ärliga parter i verklighet gällande skälen betyda något, m. a. o. gälla såsom rättsgrund för den dömande juristen. Godkänner motparten det moraliska, verkliga skälet, löser sig frågan lätt. Men motparter äro i regel så tillmötesgående med resultat att i saker af här ifråga-

varande slag man hos oss har ingen som /zelst säker/tet att

verklig rätt, så snart en kärande i sådan sak vill med stöd af former göra orätt, eller en motpart bestriden eller eljest gör svårigheter med tillhjälp. Vår rätt, med all

processens sin styrka i formalism, är alls icke ägnad att hugga igenom några formella svårigheter. Och den vill vara med om sådant. I verkligheten bli fastmera här ifrågavarande saker,

RÄTTSLIG HJÄLPLÖSHET 537

efter normal ordning och rätteligen bero på moralslçäl som samvete heder och tro, goda seder etc. hos alls icke

oss bedömda efter de verkliga skälen. Utan det är formella hållpunkter af olika slag, rätteligen alls icke hörande till saken, i regel komma emellan och bli afgörande

som ofta därmed, att sakerna in under af parterna från

pressas början afsedda former viss aftalsform sid. 367

ex. en 9. Eljest därmed att här och där formalskäl, hämtade från olika håll, göras till bestämmande, ehuru parterna aldrig tänkt dylikt. Beklagliga prof hafva vi här från det som förekom under Norrlands och Dalarnas exploatering 166 0.

Som slående exempel gälla ock de 176 noten omomnämnda rättsfall, där ställda emot romersk råtts principer.

Men alldeles hårdhet och orimlighet i vår rätt,

samma hvarpå vi i dessa två rättsfall sett prof beträffande köp och förmynderskap, återgå i saker angående arrende, hyra och aftal af hvarje slag, likasom när det gäller skadestånd, värdering, delning af gemensamt gods m. m., allt saker, som i romersk rätt med undantag blott för penningelån behandlades och bedömdes efter billighet eller efter tro och heder i rätt mening, således efter vanligt lekmannasamvete. Och denna på vanligt samvete byggda rätt, stödd af allmänt rättsmedvetande och alltid inriktad det verkligen rätta, kunde likasom den engelska rätten utan att tveka använda effektiva metoder och erforderlig stränghet emot den, sökte obehörigen komma undan medan nu i

som -- Sverige, enär, i hithörande saker, öfverhufvud slutet beror

formernas slump, moralstränga metoder i processen äro

1 I all synnerhet vid delning af mark, rågångsutstakningaroch dylikt landtmäteri är af yttersta behof billighet, i stället för alla därvid m1 vanliga brutala metoder och skadegörelse: tjänstensvägnar.

538 RÄTTSLIG HJÄLPLÖSHET

en inkonsekvens, likasom de äro motbjudande för domaren. Det gäller alltså för domaren blott att låta de vanliga formerna i processen ha sin gång. Blir det rätt med dem, så är det bra. Blir det icke rätt, så är det också bra.

Tror man inför allt det omtalade och dylikt att

- svensk rätt och Sverige själft kan afvara, sig verkliga

vare lekmannadomare, eller heder och tro i rätt mening såsom giltig rättsgrund och norm för alla domare

Med vårt rättsväsende blir det äfven i afsedda sorts saker naturligtvis ofta rätt. Och så skulle det ock bli, ut-

om gången gjordes beroende på lotteri. Men rättvisa

borde vara alldeles motsatsen till lotteri, borde uttryck för alltid

vara verksamma höga principer. Och med ett rättsväsendes hjälplöshet menar jag, att detta icke fattar det sin första

som uppgift och ovillkorliga skyldighet att alltid, något

om sätt görligt, undertrycka osanning och bringa lidandes verk- Zzga rätt till erkännande, samt att i följd af dylik likgiltighet samma rättsväsende ställt sig utan de annorstädes

vanliga hjälpmedlen och när som helst kan visa sig lika oförmoget som ointresseradt att hjälpa den som borde hjälpas, hvadan slutet främst just i saker, uti alla normala

- som system bedömas enbart efter samvete eller tro och heder

helt vanligt blir, att orättrådigheten eller orätten afgår som triumfator i rättslig process

Det klander, som ligger i det sagda,förefaller tvifvelsutan de flesta svenskadomare obehörigt. Men så mena de helt enkelt, emedan de sakna jämförelsepunkter ur praktiken från beståendeoch äldre rättssystem i

hvilka kunna se domarepå ett för ofta ofattligt sätt underordna

oss formhänsyner för att hjälpa fram den verkliga rätten, där redan de allmänna processmetodernaräcka till att undertrycka Men enligt

orätten. .. den af Boströms theori skapaderättsuppfattningen är en processformvida heligare än en personsverkliga rätt. Och att hjälpa rätten fram annat än efter strikta former tror man hos oss vara orätt.

RÄTTSLIG HJÄLPLÖSHET 539

Vore sådana saker som de här ofvan afsedda, och särskildt handelssaker, beroende betrodda och erfarna lekmän, fackmän, dömande efter samvete eller heder och

resp. tro, så detta själfskrifvet öfverensstämmande med

vore sakens natur; och det lärer väl lida tvifvel, att resultaten skulle bli riktigare än då allt beror jurister, af

nu, som rent Boströmskt skarpsinne och oförstånd skratta åt

- moralprinciper i rätten.

Rättens hjälplöshet har en särskild sida: Det är öfverhufvud orimligt, att en människa skall kunna tvingas att lämna för henne viktig sak till afgörande någon tredje

en genom person utan visshet, att denne kommer att afgöra saken efter högsta hedersnorm. Och särskildt gäller, att, därest parteri vanliga aftal, enligt sakens natur och enligt allmän regel

som i äldre och bestående rättssystem skola bedömas enbart

nu efter samvete eller heder och tro i rätt mening, kunna räkna på, att så kommer att ske genom statens domare

så borde obetingadt parterna i dylika saker alltid enas -om att icke låta sina stridigheter bero på allmän domstol, men däremot lösas på något annat sätt, som garanterar erkännande af hederns och samvetets eller ärliga

norm mäns sed. Detta så mycket mer, som ärliga människor Hjälpen

lie/Emin" emellan samvete och heder gifvetvis äro afsedda normfmom

som då aftalet slutes, och samvete och heder äfven äro i

som stånd att taga behörig hänsyn till en parts påstående om beaktande af särskilda omständigheter, ex. den omständigheten, att aftalet är upprättadt skriftligen och bör så vara enligt lag. Man må observera hvad som, enligt det

-föregående, f., gäller i tysk rätt för sådant fallf

350 o.

Men i Sverigesägajuristerna: Ja men äfven oärliga människor skola ha.sin laga tätt. Och denna tanke fattas hos oss som proba rättvisans

540 RÄTTSLIG HJÄLPLÖ SHET

Men till vår rätts här ofvan omtalade hjälplöshet kom-

att, medan vissa viktiga rättsområden andra länders mer domstolar, utan bruk af de allmänna processformcrna, utföra ett stort praktiskt verk till hjälp och nytta för tusental af enskilda, så äro på dessa rättsområden vårt lands domare,

utarbetade de äro på onödigt protokollsskrifvande etc.

som H alldeles overksamma och lämna parter eller enskilda rättssökande att hjälpa sig bäst de kunna. Det gäller här en jurisdictio voluntaria i vidsträckt omfattning. Man kan någon föreställning om det hithörande genom att oafsedt

det som meddelats i föreliggande arbetet taga kän-

nedom boutrednings och skiftesväsendew i Danmark

om och Norge samt öfverhufvud domareuppgiften i dessa

om länderx; den tyske domarens praktiska verksamhet till

om hjälp och skydd for minderåriga och andra hjälpbehöfvandä; om inrättningen af förmynderskapsväsendet och dess stora uppgift i romersk rätt3; om den engelska förvaltningsdomstolens Chancery Courts omfattande och djupgående uppgifter, rörande allt till förmögenhets utredning och

som förvaltning, omyndigas skyddande och dylikt hörerñ

opartiskhet. Utan tvivel hafvaocksåtiotal af svenskadomarehär ofta funnit sig inför svårlöstaeller olösliga frågor. I andra rättssystemär svaret högst enkelt och lyder: Satsenär i sin formulering både sannoch osann. Sann;

den oärliga skall naturligtvis ha sin rätt. Men ingen skall i en föreliggande sak få rätt han har ingen rätt att omhan i den.vaken

- -, är oärlig hvilket var grundregeln i romersk rätt. Det är helt enkelt

principen heder och tro som tillhandahåller nyckeln. Då det rätta heder och tro eller samvetesom norm finnes hos oss,äro vi utan den enkla nyckeln till den gåtan, likasom till mångaandra gåtor.

seRättfärdighet i rättsskipning af G. Fahlcrantz sid. 694 o.

2 sid 740 o. i samma arbete.

3 Bona fides af G. Fahlcrantz sid. §4 o.

4 se Rättsväsendeti England af G. Fahlcrantz sid. 18 o. samt 315 o. och jmfr. Den stora rättsreformcxv af G. Fahlcrantz sid. 10 o.

ETT TALANDE KRITERIUM 541

Äfven i ringa del af det här omnämnda hafva lek-

naturlig uppgift. -män en

För mångfald år sedan, då del affärsmän jämte

en en mig och andra hade att såsom sakkunniga afgifva

personer yttrande i fråga handelsdomstolars inrättande, och där-

om vid det på tal, köpmän borde ensamma bilda

var om sådana handelsdomstolar, så yttrade den då kanske främ-

representanten för Stockholms handelsvärld, grosshandste landen john Lovén, att m köpmän kunna icke reda

nog

sjäZfz/a, och han tillade dessa ord: ärlighet varar oss längsta hvilka särskildt fästade sig i mitt minne såsom uttryck af herr Lovéns uppriktighet och samvetsgrannhet,

förbjödo honom att säga Kungl. Majzt, att Sveriges som köpmän i stånd att uppbära ett sådant förtroende som

vore att domare i handelssaker minst att sitta ensamma

vara -

sådana. som

En gång, för några år sedan, hade jag ett med-

annan delandei ämne med vårt lands mest berömda finans-

samma

sedermera utrikesministern K. Wallenberg; och han man, uttalade därvid, att naturligtvis måste dømaresysslans inne- /zafwzre vara jurist

Och för längesedan tillkännagaf vid ett samtal i äm-

tredje af vår affärsvärlds notabler, grosshandlanden net en Fil. Doktor Otto Höglund sin tanke, att det kunde

som

lämpligt, att andra än jurister domare i handelsvara vore mål. Det öfverginge köpmännens förmåga, var påtagligen

hans mening. v

Jag vågar, utan att hafva därom tillfrågat dem, med absolut visshet påstå, att ingen af dessa högst betrodda,praktiska affärs-

542 ETT TALANDE KRITERIUM män skulle hafva yttrat sig så pessimistiskt om affärsmän

som domare, därest rätten varit såsom förr i Rom och hos

- oss. samt nu i Tyskland och Frankrike en samvetets eller en

tros och heders sak, eller om lekmännen i en handelsdomstol skulle haft att bedöma sakerna efter ärliga affarsmäns goda sed. För sådant fall är det absolut otänkbart, att sådana energiska och öfverlägsna intelligenser och, särskildt inom affarslifvets område, så förfarna de

män som nämnda tre skulle beträffande rätt och förpliktelse i saker inom detta område säga: nej fråga icke oss eller våra vederlikar; därom hafva affärsmän icke något omdöme, utan fråga jurister och ämbetsdomare; de förstå sådantx Något likt detta kunde de omöjligen ha sagt, helst de alla väl visste, att beträffande föremålen för olika affärstransaktioner, det för juristerna för hvar gång erfordras ett särskildt studium blott för att en uppfattning om tvistens verkliga innebörd, ofta utan att de ändå kunna ha full visshet om, att de sentera alla inverkande omständigheter,

medan däremot affárstvisters innebörd oftast utan vidare är klar och uppenbar för affärsmannen nämligen de

- om väljas med urskiljning till domare.

Under normala förhållanden är tanken affársmäns

om oförmåga som domare omöjlig.

Däremot äro en sådan tanke som den nämnda och de tres särskilda uttalanden om affärsmän som domare helt

naturliga, därest rätten lämnar åt sitt värde affärslifvets ledande principer, eller därest bedömandet af rätt och orätt är gjordt beroende, icke på sundt förnuft med samvete eller heder och tro i rätt och vanlig mening såsom afgörande domsgrund, utan gjordt beroende på formella och rent juridiska skäl, således, när som helst, på helt andra skäl än sådana, mellan

som hederliga och grannlaga affärsmän äro bestämmande. Och

ETT TALANDE KRITERIUM 543 man skall betänka, att, när sakerna icke bedömas efter affärsmännens vanliga hedersprinciper, så betyder detta, att former och formella hållpunkter, juridiska theorier och doktriner komma i stället, tillika med de för praktiskt folk stötande processmetodema med bestrides, jäf, formella invändningar och annan illfundighet som laga hjälpmedel. Med dylikt kunna verkligen aldrig hederliga affärsmän bli hemmastadda. Och tänker sig, att dom icke är rättvis eller icke

man en kan beräknas bli erkänd som rättvis i högsta instans, utan att saken genomgått dylika former, så är det verkligen själfskrifvet, att just framstående affärsmän sig stånd att

se ur vara domare.

Då nu emellertid, såsom vi sett, lekmän förr i tiden varit ensamma domare hos oss lika väl som i det romerska världsväldet, och då handelsdomstolar nu för tiden finnas i Frankrike, Tyskland och mångenstädes och där fungera utmärkt, medan deras saknad i England har sin förklaring i det egendomliga förhållandet, att i England för största delen af rättsområdet lagen är skrzfven utan beståri landets domares medvetande det rätta enligt uråld-

om rig sedvänja och uråldriga rättsgrundsatser, så måste, enär den Omnämnda engelska egendomligheten har någon motsvarighet hos oss, någon annan sorts egendomlighet hos oss utgöra förklaringen till de tre nämnda auktoriteternas

omdöme. Och då vi beakta, att alla håll, där lekmän utöfvat och utöfva själfständig domsrätt, rätten varit eller

nu är de naturliga rättsbegreppens sak, så är väl ock täm-

en ligen tydligt, att det just är vår rätts motsatta karaktär, som ensam gifvit grunden till de tre praktiska auktoriteternas uppfattning, att våra svenska affärsmän hade förmåga som domare nämligen våra affärsmän skulle allmänt och

- om

544 ETT TALANDE KRITERIUM

af naturen vara andligen underlägsna affärsmännen i andra länder.

Denna sista förklaring lärer ingen svensk vilja acceptera

och den skulle vara riktig, kan underlägsenheten -- om bero på annat, än att våra affärsmän icke haft tillfälle att under ett rättssystem, byggdt på naturliga och höjande principer, utveckla sin förmåga att döma såsom affärsmannen

i andra länder det haft. Vi behöfva emellertid uppehålla

med denna fråga, utan kunna stanna vid att konstatera oss

klart och säkert, att hvarken tyska, franska eller någon som

nations affärsmän skulle sig i stånd att fungera som annan se domare under ett rättssystem, sådant vårt nuvarande,

som Boströmska. De skulle förmodligen också vägra att fungera Lekmän lika under dess principer. Vår rätts morallöshet, formalism och väl :ommoral hänsynslösa ringaktning för vanliga mänskliga synpunkter m, ,amvm ställda af ställa lekmän af karaktär domare utanför densamma.

som Boströmutanför vår rätt. Detta är den, mig synes, för hela det föreliggande

som stora ämnet utomordentligt viktiga konklusion, som af sig själf göres det fullkomligt riktiga, sammanfallande om-

ur dömet af tre de förnämsta representanter för vårt affärslif;

konklusion borde lända till att draga de lagstiftande en som faktorernas uppmärksamhet på det innersta i de omfattande missförhållandena i vårt rättslif. Och med hänsyn till sakens vikt för alla och en hvar af oss hoppas jag, att de tre auktoriteterna benäget ursäkta mig, att jag här åberopat mig på deras ord utan att ha sökt deras medgivande.

Af hvad som i detta arbete framlagts tror jag det vara påtagligt, att vår härskande rättsfilosofi och, genom dess påverkan, vår rätt både principiellt och faktiskt

- blott är morallös utan stridande emot alla förnuftiga, natur-

ÅTERGÃNG TILL DET NORMALA OCH TILL VÅR NATIO- 545 NELLA RÄTT liga och moraliska lagar samt i följd däraf i tusentals fall årligen måste styr/lea och styrkor orätten i stället för den verkliga rätten. Och medan hos andra folk den civila rätten, i följd af sin beskaffenhet och det sätt, hvarpå den verkar, är det kraftigaste hjälpmedlet till att moraliskt och jämväl intellektuellt stärka de enskilde och höja hela folket, så kan ingen förnuftig människa säga något sådant om vår nuvarande rätt. Sedan den Boströmska rättsfilosofien förkväft samvetet och naturlig högsta lag som faktorer i rätten och fört fram formalism och byråkratism utan moten stycke i något bekant land, verkar i denna stund vår rätt, med sin ringaktning för moraliska principer och ridderlighet, allmänt nedsättande på uppfattning och karaktärer. Rätten är i denna stund hos oss rent af samhällslifvets mest demoraliserande element, helst vår rätt, under den ömkligaste likgiltighet för verklig sanning och för lidandes verkliga rätt lika väl för praktiska och ideala behof, alltid som låtsas hafva gjort det bästa som af domare kan göras, samt icke drar sig för att, äfven när dess utslag innefattar den mest uppenbara kränkning af verklig sanning och rättfärdighet, resolut dock säga det vara rältvistm därmed systematiskt förvirrande alla kardinala begrepp. Och sådan vår rätt är och verkar, har den blifvit genom sin förvandling från samvetsrätt och folkets rätt till juristrätt. Vår rätt blir icke åter riktig och sådan som en rätt skall vara, utan att Boström kommer ut och folket som nzyndzgt, d. v. s. folket, med lekmannasamvete eller heder och tro som giltig åter kommer in däri. Blott därmed kunna vi norm, åter få verkligen nationell rätt och samma gången i en i världen normal rätt.

35-2012531. Fab/Manta, Itriz/isá zztrezlning.

Bil. 1.

Får att man i framlideøz xÅezz/lförstå, /øuru denna bok zillkøømøzit, samt förstå dess oc/z min .rläl/øziøzg till provas ,êmnnzissiønens arbete, torde efterfä/jczøzde underdåniga inlagt: af 1920 bära fnmzs bifogad - De sid.

mars 554 øc/z 555 införda noter äro /zär lillagda.

TILL KONUNGEN.

Sedan jag den 4 februari till Kungl. Justitiedepartementet aflämnat den mig nådigst ombetrodda utredningen

an: gående lekmäns användande inom civilprocessen, har med anledning af en från min sida gjord framställning mig meddelats, att jag själf icke kunde anses berättigad att i tryck offentliggöra denna min utredning. Samtidigt ñck jag del af ett bref, däri processkommissionen underättar Justitiedepartementet om, att mitt arbete ännu hunnit af processkommissionen närmare granskam, och att kommissionen komme att verkställa sådan granskning i samband med blifvande behandling af /zzuzrje särskildt af nzzg Fa/zlcrantz upptaget ämne hvilket tydligen innebär, att den full-

ständiga granskningen kan beräknas bli afslutad förr än efter ganska lång tid, samt att någon tryckning på kommissionens anordning kan bli af förr än en ännu senare tidpunkt kanske först sedan statsmakterna redan

afgjort reformfrågorna utan kännedom någon

om annan möjlig lösning af desamma än den af kommissionen föreslagna. I vad nzån utredningen bör befordras :ill tryck

BIL. r 5.47

skulle emellertid ehuru förmodligen enligt alla lemmarnas mening vara beroende processkommissioncns granskning af mitt arbete d. v. s. kommissionens uppfattning om, hvad lämpligt att af utredningen

som vore offentliggöras. Men jag skulle vara förhindrad att disponera öfver mitt arbete och just det arbete, hvari,

- som jag tror, oemotsägligt ådagalägges bl. giltigheten af rikt

a. ningen i mina föregående arbeten. Finge detta mitt arbete komma fram för allmänheten, så skulle jag som författare vara Zefvazzde áegrafveøz, med mycket oviss utsikt att bli återkallad till lifvet. Och det kan dock tänkas. att man en gång i tiden finner det lika olyckligt för vårt land och vår rätt, att hvad jag efter omfattande forskningar nu har att meddela blir undanskjutet, som det gifvetxris är ledsamt för mig att i det sista författare lämnad

vara som åt andras godtñnnande

Med afseende å det anförda vågar hos Eders Kungl. Nlajzt jag underdånigst bringa i erinran, att jag sedan 4 årtionden under oerhörda mödor och med mycket stora kostnader arbetat ja, jag kan väl säga ofrat allt for

-åstadkommande af rättsreformer af, i grunden helt inne-

annan börd, än från processkommissionens sida afsetts och

som förmodligen ännu afses.

I stark känsla synnerligast från Norrlands och Da-

larnes exploaterande af att vårt nuvarande rättsväsende

icke alls det normala på verklig sanning grundad

som ger verklig rätt åt lidande enskilda, har jag sökt att

I Eders Kungl. Majzts förordnande för mig står det, att min redogörelse vore afsedd att tillhandahållas processkommissionem. Men detta var väl för bruk icke med izganderält Skulle käft föreligga, så föreligger ock laesio enormis.

BIL. 1

görligast vinna insikt hvad rätten är och varit, och

om, hvad man tänker och tänkt rätten i skilda länder och

om på olika tider. Och detta mitt mål har jag fullföljt under fleråriga vistelser i olika länders domstolar och ännu långvarigare forskningar i våra gamla domstolsarkiv

samt genom andra theoretiska och praktiska studier, troligen

mera omfattande än de flesta svenska juristers. Därmed har jag verkligen fått och måst någon kunskap i dessa ämnen. Det har därefter gällt för mig att mångfald

genom en historiska och jämförande framställningar göra det för våra, af den morallösa Boströmska rättstheorien beklagligt färvillade jurister klart, att vanligt lekmannasamzzete jämte naturligt förstånd eller, såsom det allmänt i världen uttryckes, /zeder øc/z tro, enligt lekmannabegrepp, är och skall i vid omfattning rättens högsta Särskildt

vara norm. har det gällt för mig att påvisa, dels att vår nuvarande rätt och våra nutida juristers torra och i grunden rent formalistiska uppfattning om rätten sammanñytande däri, att

för dem moral- och samvetsskäl kunna utgöra självständig riittsgrzzrzd eller rättsnorm är oriktig likasom

-enastående i världen, dels att denna våra juristers uppfattning och denna uppfattnings inom vår rättsskipning bestämmande kraft har sin speciella förklaring och grund däri, att våra nutidsjurister aldrig sett lekmännen i domstolarne annat än som nollor och åsnor d. såsom

v. s. ødugligøz att afgära frågor sanning øc/z rätt hvilket

om de ock äfven de någonsin ñnge själfständzg kunskap

om om fakta måste då samvete eller heder och tro,

vara, m. a. o. lekmännens naturliga uppfattning, enligt vår afsigkomna jurisprudens kan utgöra rättsgrund eller rättsnorm

m. a. o.

utgöra själfständigt, giltigt skäl för dom i rättssaker.

BIL. 1 549

I dessa rättens hufvudpunkter har jag, alltsedan nya lagberedningens förslag år 1884 såg dagen, stått i oaflåtlig motsättning och strid med nämnda lagberedning. Då nu processkommissionen bygger på nya lagberedningens grund, förutsättningar och theorier samt till och med tydligen angifvit, att kommissionen tänker sig rätten såsom en jøzristrättm scr idealet i

sådan och zøpeøzlzarlzgeøz sträfvar att fastslå rätten såsom en

juristrätt, och då rättens egenskap af juristrätt betyder, en att icke vanligt lekmannasamvete, icke stora världens moralprincip tro och heder, utan formella förhållanden, speciell juriståslçådning, juristtheorier och juridiska hållpunkter skola vara de i verkligheten bestämmande grunderna, så har min strid gällt lika mycket processkommissionen, som den förut gällt lagberedningen äfven ehuru jag förstår, att

nya kommissionen afser. likasom nya lagberedningen i sin tid afsett, att åt lekmännen i domstolarna gifva en sådan ställning, att de kunna tro sig hafva så bestämmande posi-

en tion, det kan för lekmannadomare ifrågakomma.

som

Det må vara, att kommissionen afser att gifva åt

en hvar af nämndemännen i häradsrätten eller åt lekmännen i någon domstol en hvar sin röst. Därvid gäller dock

annan någonting, som en hvar lagstiftare eller ledamot af ett lagstiftningens organ borde vara skyldig förstå, men som med Vår själlösa rättsvetenskap ingen svensk lagstiftare hundra år beaktat, nämligen att, lekmän såsom domare sitta

om tillsammans med ordförande, får hvilken såsom förr

en hos och i England samvete eller såsom i

oss nu ex. nu Tyskland tro och heder är första laga norm, förhållandet :ie/z resultatet blir /zelt omllekrnännen såsom det

annat. än riktiga och det för dem enda naturliga bedöma frågorna efter samvete eller efter moralnormen tro och heder, men

5.50 BIL. 1

ordföranden gär gällande såsom hos oss att sakerna

nu någonsin få bedömas enbart efter samvete eller moraliska skäl. I senare fallet och vid juristens hänvisning till former och lagord eller till juridiska doktriner och juridiska hållpunkter såsom de lagligen bestämmande, bli lekmännen helt naturligt handfallna och förvirrade. De måste känna sig som skäl- och själlösa med resultat, att juristen det

som normala blir ensam bestämmande, huru mycket han vill; och lekmännen bli nollor, också huru mycket han vill. De kunna naturligtvis emot en sådan undervisning det rätta

om svårligen bli eniga, så att de kunna i häradsrätten lagligen bestämma domen emot ordförandens vilja. Och

om lekmännen individuell rösträtt, måste de lika väl känna sig som handlande orätt, hvilka förenande sig till pluralitet åstadkomma dom, stridande mot juristen-

en ordförandens hänvisning till giltiga rättsgrunder näm-

ligen om de tro domaren Först i vanliga saker

. . . om ordföranden, juristen lika väl lekmännen äro skyldiga att

som taga samvetet eller heder och tro efter vanliga lekmannabegrepp till första laga rättesnöre eller att däri gällande

se rättsgrund och domsskäl först och när det blifvit så,

- om kan en bfrxerlággzziøzg till dom emellan lekmännen och juristen hafva sin rätta och naturliga betydelse Först under denna förutsättning blifva juristens och lekmännens ord och uttalade meningar kommensurabla och möjliga

att sammanställa. Först under denna förutsättning kunna de i dom-

Invecklade rättsfrågor skulle aldrig komma inför lekmän. Sitta dei en domstol, när denna får att behandla sådan,bör gifvetvis derasröst-

en rätt i själfva den frågan faktiskt förfalla. Men i hvad angår sådanatill saken hörade delar, som verkligen bero på vanligt lekmannaförståndoch samvete, skola lika gifvet lekmännensröstergälla lika godt som juristens, hvilken därvid har att efter sitt lckmannasamvete frigjordt frånjurist-

-doktriner.

BIL. I 551 stolen sittande alla rätt förstå hvarandra och begära, att den

skäl och mening verkligen skall hafva sin rätta betyenes delse för den andra, medan under annan förutsättning eller under den hos nu rådande förutsättningen om formskäl

oss och juristdoktriners absoluta bestämmanderätt förhållandet är detsamma som om juristen och lekmännen talade oli/ca språk; eller måste bli sådant, att den ena sidans d.

- v. s. praktiskt taget egentligen juristens 0rd och motivering

är eller mindre en diktamen, hvilken den andra sidans

mer män utan någon känsla af öfvertygelse hafva att godkänna eller förkasta. Först under här angifna förutsättning om

samvetets eller samvetsbegreppet tro och heders giltighet som rättsgrund både för juristen och för lekmännen kan

det bli tal om en verklig diskussion emellan juristen och lekmännen såsom lika berättigade, hvilket ledamöterna ien kollegial domstol obetingadt måste vara. Och blott under angifven förutsättning blir det någon verklig mening i nya lagberedningens argumentation 26 för af jurist och

en ekmän sammansatt domstol, nämligen att de två elementen i domstolen skulle sammansmälta till den enhet, ur hvilken domslutet skall framgå Utan angifna förutsätt-

. . . ningen är talet om sanzmzmsnzä/tning en tom, eller iverkligheten en osann och vilseledande fras.

Med hänsyn till här anförda egentligen själfskrifna förhållanden har jag ock tillåtit mig för en tid sedan framhålla, att efter det aftalskommitterade infört orden tro och heder i vår rätt det sättet, att den positiva kraf-

men ten i principen är från den samma undantagen, och mestadels ersatt med det ensidiga begreppet god tro eller andra rent formalistiskt verkande bestämmelser, medan lekmannaomdömet alls icke blir, såsom enligt principens grundtanke själfständigt bestämmande öfver hvad som isärskilda rätts-

552 BIL. 1 fall heder och tro kräfva det väl går för sig,

-- att processkommissionen ger lekmännen individuell rösträtt, utan att dock någonting rubbas i det byråkratiska systemet. Den speciella juristuppfattningen, juristdoktrinerna och de formella juridiska hållpunkterna blifva likväl i sådana til zztsemde demokratiska domstolar främst, om de enda, bestämmande.

Allt hänger därpå, enbart lekmannasamvete och

om naturligt lekmannaförstånd är såsom förr hos oss och

nu allmänt i världen likasom i den för allmän europeisk rättsutveckling grundläggande romerska rätten officiellt gällande såsom rättsgrund och giltigt døøøzs/zäl. Förr än denna rättens högsta grundtanke, vanligt samvetes giltighet som rättsnorm, blir hos oss erkänd och genomförd, är all önsklig rättsreform fullkomligt skenbar, så mycket mer som först med erkännande af rätten såsom främst en sanwetsrätt också sanningen kan få sitt behöriga innehåll nämligen efter naturlig samvetsenlig lekmannauppfattning, samt först därmed nödvändigheten af verklighet i sanningen kan väntas bli behörigen uppskattad. Det behöfver knappast påpekas, att då förr hos samvetet och den naturliga

oss rättsuppfattningen var ensam laglig rättsnorm för våra dömande öfverättsnämnder, således vid räfste- och säkerligen äfven vid rättaretingen ingen olikhet uppkom därmed

-att, helt visst ofta, underlagmän eller häradshöfdingar hade en plats i öfverrättsnämnden. Ty den laga normen för denna öfverrättsnämnd i dess helhet var enligt landslagen samvetet. heller i det gamla Rom det uteslutet

var eller förbjudet, att af de i alla saker dömande jurymännen någon kunde vara juridiskt bildad. Ett förbud däremot

BIL. I 553

behöfdes icke, då lekmannauppfattningens bestämmanderätt var själfskrifven för alla dessa dömande juryer, alltid

som voro valda af parterna själfva och alltid fárutsattes

vara blott vanliga ärliga män likasom fallet med våra

- var forna dömande nämnder. Någon iimåetszøzan kunde dock aldrig i Rom vara domare, så länge den demokratiska rättsförfattningen ägde bestånd.

I allt det hufvudsakliga och viktigaste, jag sedan

som 40 år tillbaka sträfvat att fram, har processkommissionen som kämpar för juristrätt fullkomligt motsatt uppfatt-

en ning och ett motsatt syfte med mig hvilket jag ock på

det kraftigaste framhöll kommissionens lokal, innan

strax jag fick en anmodan att göra min utredning; och detsamma har jag tillkännagifvit många gånger förut. Speciellt iden hjärtpunkten skilja vi åt, att processkommissionen

oss vill veta om världsrättens grundprincip tro och heder och

vill veta om, att densamma måste äfven hos göras

oss till första och högsta laga i rätten i vid omfatt-

norm ning eller i samma omfattning förr i romersk eller

som nu i tysk, fransk, engelsk och rätt, likasom i verklighe-

annan ten ock hos oss förr.

Förutsättande, att Eders Kungl. Maj:t fattar det

som en själiklar sak, att rätt tro och heder eller lekmannasamvete icke passar för vårt folk i vår tid, vågar jag underdånigst hemställa, att den af mig gifna utredningen

om denna princips erkännande i skilda länder och princi-

om pens vikt beträffande lekmäns duglighet som domare måtte jämte färdiga fortsättningen därpå rörande skiljemannainstitutet snarast görligt befordras till tryck nämligen

-- om

554 BII.. I

någon, förstår dessa saker bättre än jag, säger att

som utredningen är af ingen nytta Från sådan hemställan

. . . har jag tänkt att afstå under förutsättning att processkommissionen skulle visat en bestämd afsikt att genomföra det hufvudsakliga af hvad jag tror vara absolut nödvändigt. Men denna förutsättning icke alls föreligga. Och jag

synes är det klara med, att min farhåga, att något ytterlighetsparti möjligen vill af missförstånd taga de af mig framlagda förhållanden till intäkt för allt för långt gående yrkanden måste underordnas. Och den kan underordnas, ty den efter förebilder från vår tidigare rätt och från de

egen

bestående viktigaste rättssystemen förutsatta ordningen nu innefattar i sig själf nödiga garantier.

Processkommissionen vill förmodligen såsom våra nutidsjurister i säga, att jag under mina många

gemen - som år af hårdaste arbete icke inom landet mottagit något som helst offentligt erkännande begriper de saker, hvarom

här är fråga. En sådan mening hos svenska jurister beror alldeles säkert i mångfald af fall därpå, att de själfva

en icke af rätt och rättens väsende begripa eller känna något annat än den urartning däraf, inom vilken de själfva röras och hafva sin varelse.

Från obestridliga auktoriteter i våra grannländer har jag emellertid fått emottaga så kraftiga erkännanden, som förmodligen få af våra mest framskjutna författare i juridiska ämnen haft att glädja sig åt Och det må tillåtas

En dansk öfverrättsdomare,som gjort engelskträttsväsendetill speciellt föremål för sina studier, har ex. skrifvit, att mitt arbeteomengelsk civilprocess skildrar denna process åällre än något /zønømdm damka domaren åskan verk. Och Norges förmodligen främsta praktiska och theoretiska auktoritet sin tid betecknarboken som :särdeleslärorik och rttønär/êtaf star klar/zei och energi i frarmtâllningeøn. - För detta mitt första stora arbete har jag från svensktjuristhåll blifvit ömkligen nedskälld.

BIL. r 555

migv att som kontrast emot våra juristers omilda omdömen och önskningar meddela, att den i hela Amerika högst berömde juridiske författaren, öfverdomaren Seymour Thomson i dedikationen till mig af hans stora verk on trials förklarar, att om Iwan /zan skrzfver /enndt från /zans Zandsnzáns sida färtjiiiza någon ringa de af det erkännzztzdz, som likadana ønädør fártjáfnte af 7111711konung.: 05/4 mitt lands händer, så :lm/Ze /zan än ti//frezisstäl/d.

vara mer Det synes mig fullt tillfredsställande eller passande, att jag inför Eders Kungl. Majzt åberopar ett så öfverväldigande vänligt uttalande, eller att jag öfverhufvud själf talar därom. Men hvad skall jag göra, då ingen i Sverige

annan gor mig den tjänsten Under föreliggande vidriga förhållanden jag mig berättigad att ställa det, obe-

ser som stridliga kännare af högt utvecklade rättssystems kraf tänka, bredvid deras omdömen, som här i Sverige

synbarligen äro hjälplöst ånndmz vid vårt hofrätts- och protokollsväsendes samt vår formalisms traditioner. Och jag ser mig snart sagt nödsakad till denna ogrannlaga

sammanställning inför den hotande faran alltför länge undan-

att se skjutet kanske undertryckt det åtminstone för mig viktiga arbete, utgör den sammanfattande afslutningen af mina

som långa mödor, och med hvilket arbete, det får

om fnnzzs

till efter min död jag är viss, gång våra jurister

- att en och allmänheten skola öfvertygas giltigheten af min

om ståndpunkt och af mina reformkraf.

Det torde kunna sägas, författare kan gå för-

att en lustig rätten till sitt arbete på sätt här tänkts. Och han är dock förlustig rätten därtill, han icke får offentliggöra

den uti arbetet tryckta, omfattande,

556 BIL.

1 det. Alltsammans skulle bero på, att jag under utarbetandet af den ifrågavarande utredningen åtnjutit verk-

ett ligen mycket ringa arvode från justitiedepartementet. Men

för den skull bör jag icke kunnat gå miste min för-

om fattarerätt, helst arbetet icke kunnat utföras, utan att jag haft bakom mig årtionden af högst omfattande specialstudier, som jag bekostat själf.

jag vill dock alls icke här väcka en rättsfråga, utan hemställer underdånigst, Eders Kungl. Maj:t skulle

att om anse mitt arbete med någon sorts äganderätt tillhöra processkommissionen eller det offentliga och mig, Eders Kungl. Maj:t dock täcktes med afseende å de alldeles särskilda förhållandena göra strängt bruk af denna rätt. I hvarje fall lärer icke Eders Kungl. Maj:t finna mig gå öfver min befogenhet, om jag ägnar återstoden af mina krafter att ofverflytta hvad jag skrifvit till engelska eller franska språket för att, om det sedan blir mig möjligt, offentliggöra arbetet i utlandet, hvarifrån jag kan hoppas, att det skall kunna utöfva sin återverkan i Sverige, för hvars väl all min möda varit afsedd.

Underdånigst

G. Fa/zlcrantz;

B00 den 26 mars 1920.

Kungl. Maj:t beslöt, att arbetet skulle tryckas där-

vid förf. antagit som själfsêrifä/et, att nädiga åefumza ømaråetningaø øc/z kompletteringar skulle göras.

Bil. 2. Ang. högsta domsrätten.

Vid det om de dömande nämnderna sid 439-462 sagda bör bemärlças, att konungens domsrätt enligt Christoffers landslag kunde utöfvas af konungen personligen vid hofvct eller hvarsomhclst, lika väl som vid ett af de 10 lagsagornas ting. räfsten, eller vid ett häradsting. då kalladt rättareting. Och den personliga, kungliga domsrättens utöfvande ansågs kunna ske genom andra personer, allt efter som konungen förordnade, och synbarligen i öfverensstämmelse med det i Kalmar stadga af 1436 sagda, att när drotzen eventuellt marsken ñck förtroendet, han skulle hafva sådan makt, som konungen själf när vore i alla domarv. Riksföreståndare Litöfvade naturligt nog samma befogenhet konung. Och af mängd från 1400-talet

som en bevarade dombref, Omnämnda af K. H. Karlsson i den svenske konungens domsrätt af 1890, beñnnes, att de som mestadels utom tingen dömt konungsdom varit konungen eller riksföreståndaren, eller med rådet, eller af dem

ensam utsedda personer, eller rådet ensamt eller en eller Hera rådsherrar. Stundom rådet eller några af dess med-

synes lemmar haft konungens uppdrag att verkställa blott själfva rannsakningen. Och rådet utöfvade under lång tid också

en en sjá/fständøg domsrätt, därvid domsmakten ansågs utgå,

från konungen utan från rådet själft.

När konungens domsrätt utöfvades på ting voro, enligt dombref från 1450- och I460-talen, jämte domhafvandena

558 BIL. 2. ANG. HÖGSTA DOMSRÄTIEN

och i öfverensstämmelse med lagens föreskrifter rät-

om tareting, verksamma 6 frälsemän och 6 bönder, bildande nämnd. Eljest kan ofta den nämnd omtalas finnas

som sammansatt på någotdera af de i lagen bestämda sätt. Och en sådan oregelbundenhet i domstolens sammansättning återgår i de konungsting från 15- och- 16 hundratalen. som beskrifvas i min bok, rättf. i rättsskipning. Vid Hogenskild ÃBielkes och Magnus Brahes räfsteting i Upsala, sex omtalade från tiden mellan 1578 och 1602,

ser man

bönder såsom hörande till nämnden i än ett

mer -- men i detta jämte dessa bönder, 13 till antalet, 5 frälsemän och 8 lagläsare, tillsammans 26 män. Vid ett af de öfriga tingen bestod nämnden af 5 frälsemän, sekreterare,

2 1 slottsfogde och 12 häradshöfdingar, tillsammans

20 personer. Vid ett annat af blott nämligen frälsemän

7 personer, 2 och 5 häradshöfdingar eller underlagmän. Vid de öfriga var antalet omkring 12, däraf flertalet häradshöfdingar, borgmästare eller fogdar, de öfriga frälsemän. Vid ett landseller räfsteting i Västergötland år 1606 beñnnas, jämte 8 frälsemän, en mängd fogdar och lagläsare samt borgmästare och råd i Nya Lödöse, äfven Askims, Sefvedals och Wette häraders nämnder hafva hört till domstolen. Vid ett annat, som landsting och rättegång betecknadt ting i Västergötland 1613, sutto i rätten utomdomhafvandena 8

- frälsemän och lagläsare samt lagmans och häradsnämndew, däraf ensamt lagmansnämnden bestod af 17 män. Om

man med dessa siffror rörande nämnderna framför sig skall säga, hvilken uppgift naturlig för dem, så är svensk

vore en nutidsjurists svar ungefär det, att sedan ordföranden i rätten skrifvit eller sagt, huru sakerna att förstå och afgöra

vore eller afgifvit sitt votum, så skulle nämnderna nicka bifall,

1111,.2. ANG. HÖGSTA DOMSRÃXTTEN 559

emedan de själfva naturligtvis icke begripa något. Men redan det från domboksrubrikerna påpekas, att den

om tidens största svenska Oxenstierna, Banér, Bååt,

namn lamb, Natt och Dag, Ribbing, Stenbock etc. i större eller mindre antal alltid representerade i dessa nämnder, och

voro med hänsyn till nämndemännens stora antal, lärer hvem som helst tydligt se, att uppgiften för nämnderna kunde sa ringa, blott att nicka till hvad en

vara som domhafvande sagt. Och samma reflexion gör sig af sig själf beträffande de här ofvan från 1400-talet omformälta rättaretingsnämnder af 6 frälsemän och 6 bönder. eller landboar det senare hette. När nu därtill

# som ihågkommes. att enligt lagen alla dessa nämndemän skulle ha annat rättesnöre än eget samvete och förnuft, och att en hvar e/zlzgl lagen hade sin röst. medan det i lagen talas

att domhafvanden hade någon röst; att nämndemännen om, i den muntliga förhandlingen alltid ñngo lika god och fullständig kännedom sakerna, i våra dagars process

om som domhafvanden ensam får, samt att nämndemännen, utan att några protokoll eller uppskof ifrågakommo, hade att uttala sig omedelbart efter förhandlingarnas slut, således med allt i friskt minne, så lärer klart se, att det på här afsedd

man tid fråga något helt annat än nämnd, bunden

var om en under Boströms regime och begrepp folkets obetydlighet

om Någon må ändå känna sig tveksam inför det som säges

Det frapperar att enligt domboken från Hog. Bielkes räfsteting år 1579 min hok s. 66 i en sak, efter afsagd dom om brutet edsöre,sägas: Dock för nämndens ödmjuka höns skull hlcfvo de våldsmän och våldsverkare benådadetill 40 mark, såvidt de sig tillbörligen hålla Om icke det så, att konungen befunnit sig i närheten och meddelat nåd, så

var måste det varit såsom konungens fullmäktige Bielke vbenådah.. Något utöfvande af domsrätt bredvid nämnden kan det i allt fall knappasthär vara tal om.

560 BIL. 2. ANG. HÖGSTA DOMSRÃTTEN

i kap. X Tingm. att på räfsten døønkafvanderza, bestående af så stora biskopen, lagmannen fl., skulle

personer som m. hafva makt att döma konungs d0m. Men då dels enligt konungsbalken rizfstenämøzdens ord, dess värja eller fälla, var afgörande, så att ingen däremot ägde vädja, dels ock Konung Magnus Eriksson i 1346 års bref säger, att konungsnämnden skulle hafva full vår dom att döma oc/z straffa, så är det helt naturligt att lösningen däri att dom-

se /zzzfvandeøza dömde genom kørzzmgsøzäøøzøzden,och att domhafvandena eller den främste af dem blott hade ledningar: af processen men faktiskt oftast deltog i öfverläggning

och ansågs hindrad att yttra sig blifvande dom.

om Hog. Bielkes och M. Brahes domböcker Rättf. i rättss.

s. 45 o. f. angifva ofta nämndens ledamöter såsom beslutande jämte domhafvanden. Men de tala lika ofta domhaf-

om vanden såsom gifvande domen, stundom med särskildt

ensam markerzmde af detta förhållande. Att detta dock behöfver betyda och lagenligt kan betyda än att han afsade

mera, domen såsom konungens, sid. med not. Konungs-

se 441 nämndens lagenliga domsrätt hade sitt uttryck däri, att dess ledamöter röstade domslutet

vid erinran om detvi världen vanliga beträffande konungens domsrätt; sid. 195, 44.1not.

2 Frågan är, om icke ett särdelesstarkt bevis för konungsnämndernas själfständiga domsrätt ligger däri, att, enl. 35: K. B och 35 Tingm B, 7 af de 12 gåfvo domen, såledesenhvar hade sin röst, och att pluraliteten afgjorde, i enlighet hvarmed Bielke i domboken för räfstetinget vid Distingen 1578 i ett mål säger: Hvilket allt jag lät till nämndensvidare ransakning, och de samt med mig sakensåledeshvar för sig afsade Ty om domhafvanden lagenligt och egentligen varit meddömande,såfrågas hvilken hans rösträtt varit Skulle han här haft domsrätt,såsomkonungen, så måste han ensamhaft att afgöra hela saken. Men hvad skulle det då hafva tjänat till, att nämnden röstat, och hvar för sig afsagt. Och huru skulle det röstats, när domhafvandenavoro flere Icke kunde de gärna

BIL. 2. ANG. HÖGSTA DOMSRÃTTEN 561

Domhafvanden säges ofta deltaga i rannsaknizøgøøz. Men att detta betyder, att han enligt lag skulle deltaga sanningsfrågans afgörande är påtagligt. Däraf följer ock, att domhafvanden i dombok säges gifva domen, man

om en

får däraf sluta till, att det var hans rätt efter lag att döma Jag har såsom redan sagdt. tidigare sett saken så

domhafvanden varit den verkliga domaren. Men som om såvidt som man afser det enligt lag riktiga och det fak tiskt ofta praktiserade sättet, så var konungsnämnden den rätte dömande. Det i notens senare del sagda torde finnas förmedla motsägelserna. Att, likasom Nordström, Schlyter och jämväl andra högst utmärkta historiska forskare och auktoriteter, äfven K. H. Karlsson i sitt förtjänstfulla arbete fattat de kungliga døøn/zzzfz/aøzdena, men konungsnämnden vid här ifrågavarande ting, såsom dämande, är alls icke öfverraskande men betydelselöst, då ingen af dem gjort till föremål för undersökning eller beaktande någon af de omständigheter, som äro på den föreliggande frågan inverkande och afgörande. Detsamma är att säga beträffande Karl Lehmann, som i sitt värdefulla arbete Der Königsfriede der Nordgermanen,i förevarande del, enligt hvad han antyder, icke gjort några egna under sökningar från de bestämmande synpunkterna. Och när nutida svenska utgångspunkter läggas till grund, kan ingen til/samman; haft röst, bredvid nämndemännens röstI hvar. En lagbe-

en stämmelse hade absolut behöfts, om domhafvandenlagligen varit domare. När nu ingen bestämmelsefanns, bör det betyda, att de två kapitlen 35 gåfve såledesdomhafvanden varit egentligenmedröstande

all nödig norm,

Här gäller det den lagliga ordningen. Att det jämte nämndemännen. . . faktiska tillvägagångssättetofta öfverensstämdemed lagens föreskrifterär uppenbart och bekant. Men, huru det i allmänhet tillgick och ansågsböra tillgå, bevittnas oemotsägligtaf bl. a. ordeni 1615års RättegångsProcessn se sid. 442.

367-202531. Va/zlcraøztz, 7znidir/e rttredniøzg.

562 ANC. HÖGSTA

BIL. 2. DOMSRÄTTEN

tro på en konungs nämnd såsom dömande. Med blott dessa svenska utgångspunkter kan ingen drömma

ens om en /ziiradsnäønøzd som dömande ensam domare. Men

en sådan häradsnämndens dömande egenskap på 15- och 16hundratalen är af både domböcker och Abrahamssons lagedition 1726 667 absolut klar. En likadan egenskap af

s. domare i hvar saks hela omfattning hos konungsnämnden är dock blott vida naturligare än för underrättsnämnden, utan är därjämte klart styrkt af landslagen, blott den rätt förstås. Och vår landslag förstås, blott förstår, att

man samvete kan vara laga rättsgrund; och detta i sin tur förstår af tillvaron af den romerska domsjuryn likasom

man af den romerska samvetsprincipen bona ñdes betydelse

som rättsgrund, samt af det motsvarande i modern, fransk

ex. och tysk rätt.

Men nu är det så, att Boströmianismen och vår byråkratism såsom dess bärare alldeles förneka både samvetet och bona ñdes, d. det rätta begreppet tro och heder,

v. s. såsom bestämmande inom rätten. Och i följd däraf saknas för oss nu själfva möjligheten eller första förutsättningen för att tänka oss en lagkunnig nämnd såsom dömande samt att öfverhufvud förstå verkliga innebörden af vår gamla rätt nämligen i den mån vi behärskas af det Boströmska

åskådningssättet.

Boströmianismen begränsar på ett oerhördt sätt våra juristers och hela vårt folks fattningsförmåga och idésfär

som närmare skall förstås af nästa bilaga. -

Bil. 3. Om samvete och förståndf

Med afseende å den egendomliga uppfattning om samvete, gör sig gällande inom vår civilrätt iföljd af

som moralens ställande genom Boström som en motsats till räzt, och med afseende särskildt å den ringaktning af själfva detta begrepp samvete, hvilken framträder inom samma vår

därutinnan, i i kraft af domareeden rätt att samvetet, som I: R. B. borde rättsgrund och rättsnorm såsom det

7 vara ock enligt landslagen d. s. i vår nationella rätt, och

var v. som samvetet eller det därmed nära sammanfallande samvetsbegreppet bona fides, heder och tro, var iromersk rätt och allmänt är i bestående rättssystem,hos oss förlorat

nu denna betydelse, så att enbart samvete numera hos oss, generellt, godkännes som rättslig norm eller som grund för rättsliga afgöranden, eller m. a. 0. gillas som domsskäl, samt att samvete inom något rättsområde allmänt och obligatoriskt gäller som ensam och ensamt afgörande norm, såsom fallet allmänt i världen varit och är beträffande aftal med afseende å dessa förhållanden,

m. m. och med erinran, att det här särskildt gäller samvetet som kunskapskälla eller som undervisare om hvad som är rätt, må här meddelas, huru samvetet uppfattats eller i denna dag uppfattas inom olika, de mest betydandeñlosoñska system: i

Citera, representant för stoicismen och för romersk stats Ledande

fløsøfers ñlosofi, och som talar om samvetet under beteckning na-

tankar om

.ramwlm

jmf. s. 130o. 143, 470-80.

564 BIL. 3. OM SAMVETE OCH FÖRSTÃND

tura, säger se sid. 113, att samvetet, eller med

genom ledning af naturens lag, kunna vi skilja ifrån hvarandra rätt och orätt likasom ock det ärbara och det skamliga. Och Zeno såväl som Cicero uttrycker tanke

samma om samvetets afgörande auktoritet med orden, att den naturliga lagen är gudomlig, och att den hade sin verkande kraft i sig, då den befallde det rätta och förbjöd motsatsen på

- Ciceros språk: recta imperans, prohibens contraria se sid. 112 samt noten sid. 64-5.

Origines säger, att samvetet är den kraft, förenad med själen anima, hvarigenom denna skiljes från det är

som dåligt och blifver vid det är godt.

som

Sc/zolastáken såg däri en af Gud förberedd förnuftsd0m.

Ch. Wolf, Leibniz uttolkare, betecknar samvetet

som moralisk omdömesförmåga och definierar det närmare så-

förmågan att döma våra handlingars moraliska besom om tydelse, nämligen de äro goda eller dåliga, de böra

om om utföras eller icke.

Grøtiz øc/z Pufeøzdøøfs uppfattning samvetet ligger

om uppenbar genom deras ställning som naturrättens illustra förkämpar, enär naturrätten bygger egentligen hela rättens system och all insikt hvad är rätt på samvetet.

om som Då iFilangieri uttalat, lag oskiljaktig från

att naturens är tänkande varelsers natur och oförgänglig, så ligger däri, att också för Filangieri samvetet var grunden till uppfattningen om det rätta i stället för juristdoktriner, mestadels

- som synas gjort sig gällande omkring den italienska reformatorn.

Hobbes tänkte i sin mån samvete lika med de

om nyss nämnde. För honom var det en hufvudsats, att moralisk lag och naturlig lag sammanfölle. Han räknade det

ex. som en naturlig lag att genomföra aftal och motsvara för-

on SAMVETE OCH FÖRSTÄND 565

BIL. 3. troende. Men Hobbes likasom hans själsfrände Spinoza drefvo den osympatiska satsen om envälde, absolutism, så-

tryggheten för människorna, och om rätt såsom som sträckande sig längre än makt; och samvetet blef därför till god del hjälplöst. Det hjälpte mycket, att, såsom Hobbes

samvetet uppfattningen af .va/ex ezlidens. mente, var en Men denna definition betecknar, hvilken betydelse samvetet i theorien hade för Hobbes.

Descartes Cartecius lumen naturale, ett naturligt ljus, betecknar samvetet: hvad helst det naturliga ljuset uppenbarar för mig står utom tvifvel, enär ingen för-

- måga kan finnas, hvarpå jag kan lita, som på detta ljus

Kant i Erkenntnislehre säger, att det praktiska förnuftet har primatet, den högre framför det theore-

rangen, tiska förnuftet; och då Kant också sagt, att samvetet ligger grundadt i människans praktiska förnuft, framträder som kategoriskt imperativ, föreskrifver människan hennes plikt och härstammar från det öfversinnliga hos oss, så har han också med de först anförda orden angifvit, att det praktiska förnuftet, just det däri grundade samvetet, har

genom

och kraft framför det theoretiska förnuftet, när det rang gäller rätt uppfattning ämnen falla under beaktande

om som af bådadera.

Då också Aristoteles sagt, att det praktiska fdr-

nu mtftet som äfven för A. omfattade samvetet dömer öfver det riktiga, så har även han erkänt samvetets höga auktoritet.

Enligt Krzøg, Leipzigerprofessorn, är samvetet det moraliska medvetandet eller medvetandet om det som är godt rätt, rectum eller dåligt pravum, och efter hvilket äfven dömes, viss handling är god eller dålig.

om en

566 BIL. 3. on SAMVFXTIEocn IvoRsTÅNn

G. Fia/ale ser i samvetet den omedelbara kännedomen, Bewusstsein, vår bestämda plikt. Samvetet

om misstager sig aldrig irrt nie, säger ock Fichtef ifull öfverensstämmelse med Ciceros ord, sid. 113. Youjfrág/

se säger, att samvetet aldrig bedrager sig ne se trompe

-jamais. C. Y. Salt/in, att det kan icke någon irring

vara underkastadw. 7. Rousseau har också uttryckt

samma tanke om samvetets pålitlighet hans ord not sid.

egna se 2 II Rousseeau säger dessutom: Gud har gifvit för-

oss nuftet för att förstå, hvad är godt, samvetet for att

som älska det och friheten för att välja det.

Franc/c framhåller, att samvetet talar till alla

samma språka

Dufeux: Samvetet är sanningens och rättvisans eviga röst; det är Gud i oss

Efter Locke är samvetet vår mening opinion eller vårt omdöme om den moraliska riktigheten rectitude eller dåligheten pravity af våra handlingar.

Paulsen, Berlinerprofessorn, definierar samvetet såsom det organ, hvarigenom plikten uppfattas och gör sig förnimbar i vårt inre.

Martøøzsm, R. Høfmaøzøz, PV. Schmidt beteckna

samvetet såsom för den gudomliga viljan. Samvetets

organ auktoritet är omedelbart gifven af denna definition.

Sigurd Riååiøzg och K. R. Geijer tala samvetet

om som Guds röst i människan. Så ock Sahlin.

För Hbfüling är samvetet dm /zägslzz zmktøritrtcn øc/z lqgrstzfmrerøn Och han menar, att en hvar myndig-

annan het, af hvilken art den må, är underordnad samvetet.

vara

Att Fichte likasom ock Kant ville ha statens rätt till en billighetsrätt, är en annan sak, enär jag här afserblott, hvad de mente, att samvetet duger till. Den tyska rätten var på Kants och Fichtestid och har blifvit än mer efteråt en samvetsrätt den tyska rältsveten-

-- genom skapen, med stöd väsentligen af den recipierade romerskarätten, och genom tysk lagstiftning.

OM SAMVETE OCH FÖRSTÅND 567

BIL. 3.

L. Step/een betecknar samvetet rösten af ams/ålig-

som /zetens samfundsande of the public spirit of the race.

IDriCe, Reid, .Stewart Calderwøød, Porter fl. fatta

m. samvetet mazda/bar kunskap om det MzoraZis/ca.

som

Pascal har samma uppfattning; och han säger, att

Lsamvetet är dcn bästa bok moral, som vi ha

Inför den allmänna engelska uppfattningen torde sam-

vete kunna sägas den andliga förmåga, som intuitivt

vara dömer mellan rätt och orätt. Se Encycl. Britannica

I sitt storslagna arbete naturriitt I: 1:2 sid. 910

om säger Richard Kleen, såsom sammanfattning af föregående

undersökningar, att alla systemers främsta företrädare, från Världens

främsta filnde hogstas till, de lagstas hafva erkant,, att af

- - - ,øfw g,

/zögstzvx ramwlet årig våra själsförmögenheter sar/zvettt är den

åetydøke.

Ingen af de allmänt kända eller erkända tänkarne torde

hafva förnekat samvetets höga vitsord i moraliska eller rätts-

liga ämnen. heller lära världens domare öfverhufvud

tänka sig någon högre andlig auktoritet än samvetet.

. .. Men vår Boström såsom rationalist erkänner samvetets Bøstränøfiir-

nekar .ramzzøêiøritøt i rätten. Han har, såsom vi tidigare sett, satt moral aukto-

z/ttetr

ritat.

x Må här beaktas, hvad som rätteligen ligger i intuition rättens område. Det är en själensförmåga, som man icke rimligen kan utnyttja på det sättet att, man till en lekman överlämnar en skriftlig promemoria eller species facti och beder honom tänka ut hvad som är rätt i saken. Men låt eller låt tolf män höra alla parterna och vittnena i saken,

en man låt dessa berätta för de tolf allt hvad de veta om saken och lägga fram alla handlingar, hvarje lapp som länder till upplysning; anordna att detta allt berättas och framlägges för dem i logisk ordning, på möjligast intressespännandesätt, med erforderliga upprepningar af allt det viktigaste, och låt de tolf sedan omedelbart samfäldt öfverläggaoch besluta, då gör sig, uti och midt igenom allt det ihågkommes, tänkes och står

som inför de dömande, också gällande denna omedelbart verkande innersta och högstasjälsförmögenhetensamvetet,sombland vanliga ärligapersoner,hvilka äro fria från alla yttre påtryckningar, verkar på ett sätt, som af en hvar /eiiømexeller :er som rätt intuitivt. Men yttersta vikt ligger helt natur-

ligt därpå, att görligast blott riktiga och fullständiga uppgifter komma fram till dessa tolf, i ett obrutet sammanhang. Allting skall bero på passivt vunna intryck - egentligen formliga slutledningar.

568 BlL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÄND

såsom motsats till rätt och dragit gräns emellan sin

en s. k. sedelag och statens lag, rättslagen. Därmed har han, i civilrättsliga förhållanden, hvarom vi här tala, ställt samvetet, såsom moralens naturliga underlag, emo rätten; och hans lära har faktiskt hos våra domare och jurister verkat så, att i hvarje svensk rättssal i denna stund alltid en domare, yngre eller äldre, när helst är färdig säga

som till lekmännen ungefär: ja Ni tala moral och samvete,

om det är så vackert, Ni får inte låta förvilla Er af så-

men dant; här är det fråga moral

om och samvete som en norm, utan här gäller det rätt d. lagboken i Bo-

- v. s. ströms torrläggande mening. Läran är abnorm, och dess verkningar äro alltför ofta upprörande.

För Boström gäller och duger emellertid, utom det skrifna lagordet, blott det rena juridiska tänkandetm huru opraktiskt detta än må huru skildt det än må från

vara, vara verkligheten, från vanliga människors zzatur/iga sätt att tänka, från deras behof att tänka med samvetet, från deras tro på laglig rätt och plikt efter samvete.

I utlandet torde man helt taga Boström på allvar; och jag har sett någon uppgift B:s tankar i de redo-

om görelser, ex. Eislers, öfver hvad andra filosofer tänka i här afsedda punkter. Boströms tankar rörande rätt hafva förmodligen funnits omöjliga. Helt visst kunna de i hufvudpunkterna som i detaljerna begripas såsom rimliga af många praktiska människor Men det har kunnat göras någonting af B:s tankar; ocl1 det har kunnat göras

x - huru i hög grad enkla och lättfzittligaB:s tankar, blott efter orden sedt, än må vara, eller äro för dem, okritiskt accepteratvissautgångs-

som punkter, ex. att en allmän moralisk, naturlig eller gudomliglag finnes m. a. o. mena, att alla ärliga människors, hela mänsklighetenssamfällda uppfattning om det rätta är alldeles betydelselös,men att däremot en enskild människasåt sig själf stiftade privata sedelag är någontinghögst kraftigt och påkallande en utomordentlig respektn särskildt af staten och domstolarna; att tillvaron af en förnuftig vilja hos människan skulle vara giltig orsak till, att hon icke behöfde stå under någon rättslag hvil-

etc.ket allt, på ren svenskauttryckt, är fånigheter s. 146, och säkerligenskulle fattas så allmänt af världens jurister, de från Sverigefinge höra talas

om om dylikt.

BIL. 3. on SAMVETE OCH FÖRSTÅND 569

øzzyafeet af dem just därför att de varit begripliga

annat än så, att lekmännen i domstolen kunde förstå, att de finge tänka på sitt naturliga sätt, med tillhjälp af samvetet, och att föröfrigt samvetet vore någon giltig norm i

hundra gånger sagts till svenska nämndemän, att det ,Hzjrzrl/zä/.t

som samvetet finge anses fordra, blott, att lagens bokstafljøygzjilixjåøra

vore och former samvetsgrannt iakttoges af dem Sådant kan

ske, när rätt och ett folk komma från sin inre historia,

en och från blott sammanhanget med utan från kunskapen om det förflutna. Här har man i själfva verket kommit till alldeles motsatsen till det ursprungliga, enär enligt landslagen orden och formerna bisaker det enligt

voro men samvetet riktiga huvudsaken s. 451, 465 fl.

Det skall beaktas, att när det talas om samvete som en norm eller kunskapskälla, ett hjälpmedel att komma till riktig uppfattning om rätt och orätt, i våra gamla lagar Mzäwzare

"f” tkunnist eller skalv förnuft, och i vår gällande all-

nu männa lag förståndet, bästa förstånd, ställes bredvid samvetet, samt att i verkligheten de båda själsförmögenheterna stödja hvarandra, böra stödja hvarandra. När Origines talat om en kraft fullständigt uttryckt: spiritus corrector et pazdagogus animm sociatus, quo separatur malis

a et adhaeret bonis bredvid själen, så har han visserligen sett två faktorer ungefär motsvarande det praktiska förnuftet och det theoretiska förnuftet Kant talar d.

som om, v. s. sett ungefär detsamma som samvete och förnuft i vår me ning, eller förstånd. Samvete och förstånd äro att

.. fatta som antingen delar eller sidor af själsför-

samma mögenhet, eller såsom skilda förmögenheter: den ena såsom en själsformögenhet, hvarigenom vi oøøzadølåart förnimma det sanna och rätta, lika ögat eller örat

som uppfattar yttre föremål eller ljud; den andra såsom själsför-

en mögenhet, genom hvilken vi söka att resonera eller tänka

1jmf. sid. 107, 132 m. fi.

570 BIL. 3. OM SAMVETl-I oçn FORSTÃNT oss till det sanna och rätta. När i rättsförhållanden blott samvetet nämnes som rättesnöre, så tänkes som gifven regel eller själfskrifvet förnuftet, förståndet, såsom medverkande. Och när blott förståndet angifves rättesnöre, så tänkes

som eljest i världen eller under normala rättsregimer samvetet som medverkande men hos oss, under Boströmsk

statstheori eller under vår Boströmska rättsregime. Sammanhanget och förklaringen är denna: Boström har haft att utgå från vår 1734 års lags och vår domareeds .canzone oc/z bästa förstånd. Han har, såsom förut sagdt, satt moralen och på samma gång samvetet såsom en motsats till rätt, hvilket helt naturligt och själfskrifvet verkat såsom om bådadera, samvetet lika väl som moralen, stode utanför rätten. Af domareedens förstånd och samvete blef sålunda förståndet ensamt kvar på rättens område och till rättens hjälp. Men vi veta, att domareeden och 1:7 R. B. gifvaförutom vår lagbok ytterligare en rättslig norm, bredvid

förstånd och samvete, nämligen Guds lag. Och hvad blef det af den vi hafva sett sid. 142 att denna lag,

- Verkan af sedan årtusenden sammanfallande med allmän moralisk eller delBaxlräøzxka fan/anda ethisk lag, naturlig lag, samvetets lag, billighet, etc., och omväxlande uppkallad med alla dessa namn, förnekats och slopats af Boström, som därvid kallade densamma enbart naturlig lag. Den låter sig visserligen icke alldeles afskaffas, utan den lefver och erkännes alljämnt ivärlden. Men så mäktig har B. varit den härskande byrå-

genom kratismens stöd, att fdr oss är den knappast att tänka som inom vår rätt fortlefvande. Skulle dock så vara, eller skulle Guds lag, naturlig och allmän moralisk lag ännu anses gälla något hos oss, så måste den, såsom särskildt varande att fatta

Sid. 56-7 och 428-31.

BIL. 3. OM SAMVETE OCH FÖRSTÃND 571

som samvetets eller billighetens lag, naturligtvis höra till- Samt/alevr/z

moral /wr sammans med samvetet och moralen, som af Boström och

nsr:lä/Ida hans medarbetare ställts till och utanför zzlanfiir

som motsats rätten

rätten. rätten. Såvida alla dessa lagar, eller alla tillsammans

m under namn af Guds lao öfverleft Boströms behandling,

g, står den som kraft utanför rätten. Förståndeta det görligast fristående, enbara tänkandet eller det theoretiska förnuftet härskar efter Boströms vilja ensam inom rätten hos

oss; och där har det att röra sig blott med lagbokens 0rd och former, nämligen såsom förtunnadt till rent juridiskt tänkande för logiskt och skarpt sammanställande eller motställande af dessa ord och former. Samvetet, billighet och alla hänsyner falla under moral, under moralisk lag

som och Guds lag, stå utanför och med och

vara vara bestämmande för rättsliga beslut. Man skall ihågkomma, att genom den Boströmska anordningen samvete och förnuft i alla händelser äro skilda åt; de icke stödja hvarandra, eller kjá/øas åt att klara rättsfrågor, såsom vår

upp nådige Skapare det säkerligen afsett, såsom 1734 års lag uttryckligen det bestämt, och som det alltid förr brukats och nu brukas allmänt i världen.

Och då vi sett, hurusom förr hos liksom i romersk

oss, rätt, och nu för tiden i alla de stora rättssystemen det är naturligt samvete, heder och tro i rätt mening, billighet, goda seders helgd och andra utpräglade moralprinciper, som framför form och annat oftast afgöra, hvad är

som rätt, och hvilken skall ha rätt, så måste väl erkänna,

man att vår nuvarande Boströmska rätts utgångspunkt, nämligen med afskiljande och undanskjutande af alla moraliska principer, lika väl som den nuvarande situationen, är lika

en besynnerlig högst allvarsam historia. Faktum är, att

som

572 BIL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÃND

i vårt land helt olika mot annorstädes idenna stund

- again af ingen enda af världens rättsliga moralprinciper har fast øziagâgâziJoti rätten for att tala om de oss gifna tomma

im mi orden och heder,

tro som ingen annan uppgift ha än att förstöra den rätta principen tro och heder Kan det

månne sägas, att i sådana omständigheter zzerklág rätt gäller som det allmänna målet

Jag gjorde uppslaget i denna bilaga med att tala

om samvetet, som är den grund, hvarur alla de rättsliga moralprinciperna uppstått. Hvar hafva vi att hos

nu oss återfinna samvetet, eller huru förspörjes det inom vårt rättsväsende lagstiftningen medräknad.

- Må vi se:

Genom Boström eller vår allhärskande byrå-

genom kratism vår officiella rättsvetenskaps eller våra domstolars sätt att uppfatta och tillämpa Boströms rättsñlosoñska lära, hans statstheori har det faktiskt skett, att, i våra domstolar, samvete, vanliga hederliga människors naturliga samvete, upphört att gälla giltig eller grund för skiljande

som norm mellan rätt och orätt. Eller någon, att hos

- menar man oss kan räkna på att vinna en civil rätt, ensamt samvete eller morallag som rättsgrund Det har skett, att ett

. . .. talar högst betrodt lagstiftningsorgan vid behandling af ämnen

.Elan

zur os: e aftal, ,Zykngzjgz som allmänt i världen och sedan årtusenden bedömts m Züijlâz enbart efter eller den urgamla och allmänna

samvete ratta,.. .. 7777" samvetsprincipen heder och sammanfaller med

tro, som samvete, trott sig att kunna tala samvete såsom

om ens om hafvande något att göra med de föreliggande frågorna, absolut ignorerat och tegat ihjäl ordet samvete, hvilket en hvar alltså skall förstå höra till vårt civila rättssystem. Om huru hårdt samma betrodda, rent Boströmska lagstiftningsorgan behandlat blott det med begreppet samvete

Sid. 136-7:

BIL. 3. OM SAMVETE OCH FÖRSTÅND 573

oftast sammanfallande universella begreppet heder och tro utan ock samvetsprincipen goda seden, hänvisas till 133,

s. I 39 lo.

Det har för öfrigt skett, att sedan långa årtionden af lagberedningsarbete både samvete och jämväl heder och tro såsom en norm i rätten behandlats såsom icke existerande, allt med påföljd att, utom de jurister som haft trådarna i sin hand, högst vetat eller ens anat, att samvete eller det rätta begreppet heder och tro är i hela världen lagskipningens lika väl som lagstiftningens största, tyngst vägande och i allo viktigaste begrepp. Och det har sketti följd af både lagstiftningsorganens och domstolarnes sätt att nedtysta och ignorera själfva grundbegreppet för all rätt d. v. s. samvetet, att detta begrepp samvete så fallit i miss- Samwle

fallet i kredit och förakt, att det inför Rätta hos oss icke passar

förakt. att stödja ett anspråk på, icke att tala samvete, heder

om och tro eller moral sid. 478-9 medan dock eljest i

världen det är på sådana grunder man vinner rätt, såsom det ock varit förr hos oss. Och huru detta från domstolarne skall återverka i det privata lifvet, hvar förstå.

kan en När samvetet är föraktadt i det offentliga, blir det naturligtvis till sist missaktadt också i det enskilda.

Allt detta borde väl rättas det. Men detta är

synes icke vår byråkratisms vilja. Emm samvete såsom någonting betydande i rätten d. s.-såsom och rättsgrund, Önskas

v. norm

däruiinnaøz emot den rätta, vanliga principen heder och förtroende, på

rättelse

ledandehåll emot hvarje slag af moralprinciper, emot användande af samvetets naturliga representanter, lekmännen, såsom verkliga och själfständiga domare emot allt dylikt sätter vår

-juridiska byråkratism all sin makt.. med påföljd att vår

.. rätt sådan den är och haft verkningar, sådana

vara som vi iakttagit. Om den antydda politiken och riktningen

574 BIL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÃND beträffande rätt och lagstiftning äro synbarligen våra ledande domare enhälliga. Och i verkligheten har vår juridiska byråkratism såsom enarådande faktiskt afskaffat vårt folks urgamla rättsnorm samvetet, likasom den för praxis sanktionerat det moralföraktande Boströmska åskådningssättet. Kan någon säga, att detta skett i folkets eller rättens intresse I hvilket intresse har det eljest skett

f:g;:t"/° När bolschewismens representanter först vände sig till England och Frankrike för att inleda affársöfverenkommelser, visade det sig, att bolschewikerna hade en så negativ uppfattning förtroendes förpliktelser och affarsmoral, att det

om syntes omöjligt att förhandla med dem. Bolschewismen har i mycket framträdt så, att man trott på en dess plan att till stånd en rättsordning utan norm isamvetet, utan den universella principen heder och tro, utan hänsyn till goda seder eller vanliga moralprinciper såsom grund för rätt. Det har synts vara det karakteristiska för bolschewismen att förneka och vilja ruinera de allmänna moraliska begrep-

såsom underlag för rätt och rättssystem månne den pen dock ytterst syftar till något annat Nu veta

. . . . alla, att det är ett omätligt afstånd emellan svensk

en domare och ryska bolschewiker. Men hvad vill det då säga, att just detta, som nyss nämndes: att icke vilja erkänna samvetet, heller den universella, rätta och urgamla principen heder och tro, heller världsrättens hänsyn till goda seder och heller några andra moralprinciper såsom norm och grund för rätt och rättsskipning hvad vill det säga,

att just detta är den stora egenheten, den allt bestämmande grundtanken också för vår juridiska byråkratism och grundtanken i vår rättsvetenskap lika väl iden juridiska

som

BIT. OM SAMVETE OCH FÖRSTÅND 575

undervisningen Ända från det Boström formulerat att sin enastående statstheori, har den svenska byråkratismen, såsom faktiskt härskande, särskildt öfver lagstiftningsmaskineriet, systematiskt och konsekvent framfört, omgärdat och bcfästat den nämnda, allt bestämmande grundtanken, ända till dess att nyligen i aftalslagen och dess motiver se sid. 133 0. samt strax därefter i lagen tremansnämnd 532 om den Boströmska statstheorien med dess förakt för moral i rätten och för lekmän vunnit fasta hållpunkter i vår rätts

system. Den stora grundtanken samvete och moral om såsom saknande all auktoritet eller själfständig verkan i rätten är hos oss gjord till ledande för lagstiftning lika väl som för rättsskipning och så befmnes det till världens fdr- skrzickelse, att när bolschewikerna skola reformera världen, det just är genom alla moralprinprincipers förnekande och undertryckande, som de vilja komma till sitt mål. Men huru skall det kunna förklaras, att våra utomordentligt Naturlig fiir/åldring. aktningsvärda domare och ledande jurister kunna i rättens eller samhällsordningens hjärtpunkt följa förskräcett system, som ker hela världen, när det tillämpadt af ryska man ser samhällsförbättrare våra domare och jurister sina -- taga moraliska och rättsliga begrepp lika väl sin allmänna som uppfattning och sitt sätt att tänka Boströms rättslära. Och ur denna är galen. Medan världens erkända filosofer och värl- dens rättssystem allmänt erkänna samvetet den högsta som själsförmögenheten och rättens högsta så har som norrn, Boström förnekat samvetet i båda dessa hänseenden; och våra domare, som i lydnad under Boströms lära kastat bort samvetet såsom hafva därmed verkligen forlorat någonnorm, ting. Är samvetet, såsom egentligen alla det erkänna,

576 BIL. OM SAMVETE ocu FÖRSTÃND

Hvad det den bästa och enda säkra ledaren vid skiljande emellan rättt Boströms/Ba och orätt, eller är samvetet den högsta själsförmögenhetem, föraktat fär .ramvete så sakna då våra domare, de fungera sådana,

när som bru-balja/der. ket af den högsta själsförmögenheten eller just den förmö-genheten, som eljest utgör rätta styrkan för egentligen allal domare i världen; och helst när våra domare i stället när" som helst och utan åtskillnad taga yttre konturer, 0rd OChl former till sin så veta vi med visshet, att de helt:

norm, vanligt måste komma på sidan det verkligen rätta. Bo--

om ströms rättstheori med sitt principfasta och enfaldiga för-akt för samvete och för moral i rätten, med sin formalismi som surrogat för bådadera och med sin mening, att stateni

har något ømzdelåart intresse af sanningen i civila mål,. betecknar det på juste, mänskligt, naturligt domare-omdömet Och intellekt mest skadligt inverkande tanke- och rättssy-stem, som förmodligen existerar i den civiliserade världen

ett tanke- och rättssystem, under hvilket den, synbart,. -mest klartänkta den mest välmenande domare när

som; helst kan visa sig blind för allmängiltiga sanningar såväll som för det innersta, verkliga och viktigaste i den ena efter den andra af rättsliga frågor; han kan hafva fungerat

som. domare ett helt lif, utan att någonsin eller annat än hän-r

delsevis sett och senterat det viktigaste eller hafva

gjort någonting för att i särskilda fall realisera just det. viktigaste v. s. heders, morals och verklig rätts kraf, eller för att häfda samhällets behof af sanning och rättfärdighet. Våra nutidsdomare kunna fungera utan att:

m. a. o. se och sentera det som absolut var hufvudsaken för våra. domare under landslagens samvetsrätt, och som är så för alla. domare i andra länder under där nu bestående lika rätt. Ty det skall ihågkommas, att där moralprinciperna heder

OM SAMVETE OCH FÖRSTÃND 577 BIL.

och billighet, goda seder i sin allmänna rätta mening Ett sam-vet:tro, syrtem verkar gälla rättsnormer, där är också helt egentligt samsom olika. högsta såsom det förr hos oss. Det vetet norm, var skall ock ihågkommas, att ett samvetssystem är någonting annat än ett det juridiska tänkandets system, rena det hänseendet att i det förra samvetshänsyner blifva i blott i domar och utslag bestämmande för rätten, utan i det hänseenmedani det motsatta systemet det enbart logiska, tomma det, att tänkandet eller det Boströmska förståndet blott har lagord och former till sina föremål, så förer samvetet med sig det praktiska förnuftet, Kant talar med alla de krafter, som om, hvilka detta praktiska förnuft innesluter, samt gör omedelbart till sitt föremål alla de andliga och moraliska förhållanden, som naturligen böra falla under beaktande ock Kant med- - om alla. Själfva uppfattningen hos domaren blir därmed ometar delbart och högre. Han kan omöjligen förblifva blind en annan eller likgiltig för sådana den verkliga rättens och samhällets kraf, det det goda, det moraliska eller det som att sanna, riktiga och för hela samhället nyttiga och höjande skall upprätthållas. Och han kan då omöjligen komma till domar med innehåll eller resultat, sammanfallande med föreskrifter af synbart omänskliga tyranner, medvetet åsyfta det mot som rätt, heder och all moral stridande. Ingen menar, att Prof på det . . Boströms-ka våra domare åsyfta dylikt. Men det kan hos oss väl ske, systemet. i tvist af våra förnämsta domare frånkännes en att en part för honom dyrbar rätt icke därför att han saknar rätten, -för försummad formalitets skull, blott därför, utan en ex. ett öfverlämnats till motpart eller till domatt papper en stolen på eller väg eller orätt tid, och orätt sätt orätt oafsedt eller domstolen af papperet kunnat att motparten ha all den nytta afsetts; medan part förlorar som en annan 37-202531. Falzlcrantz. Yuridisk utredning.

578 BIL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÄND

Prøf på det en sin rätt, därför att domaren af rent Boströmskt

nit Bøsträmx/ea för det yttre konstruerat form, rätteligen hör ryslemet. en som dit, och där domare i andra länder skulle

låta rätten ankomma någon formhänsyn utan låta det moraliska

i saken afgöra, jfr s. 367. Det kan väl ske, att våra domare

blott för att icke hindra part från att begagna sin enbart all-r

en deles formella rätt underlåta att använda helt

- enkla

naturliga metoder för att sanning utredd eller

ex.. ett skadestånd faststäldt, där enbart praktiskt 0rd

ett af em domare kunnat föranleda uppgörelse igodo och uteslutal

en rättsförlust jmfr, huru det kunnat ske förr, sid. 471-23.. Våra öfverdomare finna sig bäst vid att döma,

utan att de: tvistande, deras advokater eller deras vittnen

visa sig ellen tala inför dessa domare. Men den så uppkomna hemw liga proceduren bör framhållas såsom ett speciellt hinden för ordnande i sista hand af parternas mellanhafvande eftern samvets- och moralprinciper. Enbart de här framträdande yttringarna af vår nuvarande civila rätts egendomlighet

inn e:bära eller medföra, att i talrika fall heder och moralprinciiper bli och måste bli förbisedda och undertryckta på säitttt här ofvan först angafs. På de omfattande rättsområdemi, där allmänt i världen heder och tro i sin rätta mening och andra moralprinciper äro absolut normgivande, frammstår det Boströmska systemet i förhållande till

motsatttza systern aZ/øøzänt oc/e direkt undertryckande, nämligerm

som gent emot allt hvad moralprinciper heter. Något

mott-:svarande kan icke tänkas under ett samvetssystem ellneerr i kulturländerna, de stora eller mindre, lefva under

som team samvetsrätt, likartad med vår tidigare och nationella.

.. . Men begreppen huru domare böra taga sin uppgilfftt,

om, om rättens kraf och om parters och rättssökandes ellreear allmänhetens giltiga anspråk kunna bli högt utvecklacizlle

OM SAMVETE ocn FÖRSTÅND 579 BIL.

måste alltid bli i afsevärd mån förkrympta eller sned- ll det tutan uru ørirämska vridna under det Boströmska rättssystemet, med moral, sam- .rystemet utanföre. verkar. heder och förtroende såsom rättsnormer körda ivete, Det vördnadsbjudande ordet laglydnad har under den B0-

:strömska regimen jmfr 569 rad 5 fått den alldeles särs. ;skilda betydelsen att, när samvetet köres undan från sin

urgamla laga ställning själfständig rättsfaktor, det dock som en betros med uppdrag att vaka öfver, att lagord och former

iakttagas ett uppdrag, säkerligen ofta måste noggrannt som -förefalla samvetet, den gamla 0rd- och formñenden, billig-

hetens, heders och tros förkämpe och naturliga beskyddare,

af chikanöst och verkligen ofta kunna frästa själfva rent samvetet till otrohet emot sin uppdragsgifvare, det Boström-

Men det är verkligen högst karaktäristiskt ska systemet. för anordningen, att det således till sist blir, visserligen

blott till utvärtes brul, till tjänst åt sin motsats, men formalismen, samvetet får någon användning i det som som gammalt och lagenligt förkunnade nu härskande systemet.

Och i verkligheten äro också alla de högre, förñnade, verk-

liga samvetsbegrepp, i andra länder höra till rätt och som juridik hvad meddelats från det gamla Rom, England, se som Frankrike, Tyskland under särskilda rubriker för de olika etc. länderna heder, förtroende, goda seder etc., och jmfr ex. om 318, 363-5, 366 a. fullkomligt främmande och till god s. o. del ofattliga för svenska jurister Det hör alldeles till rent . . . kammarillusionerna, det enbara juridiska förståndet eller illusioner. att Boströmska tänkandet skulle betyda den rätta indet rena telligensens höjdpunkt eller beteckna den högsta själsför-

rnögenhetem. All världens rättsñlosoñ säger motsatsen, eller

den högsta själsförmögenheten. Och det att saønwtet är är märkligt, att utöfver alla de auktoriteter, som i samvetet

580 BIL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÃND

se den högsta förmögenheten, den .störste af alla, Kant, torde vara att räkna bland de ;Många ofvannämnda, hvilka

så långt, att de att aldrig misstager mena samvetet sig i omdömet, om hvad är rätt eller orätt; allt under som det, att våra Boströmska jurister, synbarligen för ursäkta att sitt ringaktande af samvetet, helt allmänt och juridisk som visdom predika sats samvetets otillförlitlighet en om och dess olikhet hos olika människor se sid. och 129, 144 Vårtnu- noten s. 145 och jämför noten här inunder. Vårt nu varande rättr- Wgáwvarande rattsystem, , enaståendeo art och o byråkra- ,ymm 1 sin vart Pipzâaüfâføgmtiska väsende bygga och lefva på förhållande ett antaget omfâr/lå//üwemellan förstånd och samvete, helt annat än det i hela det mel/an färxtånd øc/zvärlden vanliga och riktigt erkända. Och det kan som samvete tros, att det förra, med sina på rent af stötande sätt markerade utgångspunkter, är rättare. Förmodligen intet rättsligt system i världen skulle kunna så oupphörligen föra

personligen rättrådiga domare till domsslut, förnekande

och förhånande allt hvad heder, moral och religion heter,

såsom det hos sker. Och det sker blott därför, oss - att icke vår rättsñlosoñ förstår, och icke vår byråkratism vill erkänna, att samvetet verkligen är den högsta, viktigaste och

pålitligaste själsförmögenheten, enbart juridiskt församt att stånd efter Boströms recept är verklig och beständig en fara för rätt och rättssäkerhet Att filosofen Boström, hvars

tänkande gjorde det för verkliga till overklighet, icke oss Det må bemärkas,att för alla af ofvan nämndafilosofer, angifva som samvetet som en Guds röst, den gudomliga viljan eller talande till alla samma språk, jämte flera andra, samvetetsröst uppenbarligen gäller som osviklig, lika väl som för alla dem hvilka uttryckligen uttalat, att samvetet aldrig irrar sign Att af de här afseddebland de ofvannamngifnafilosoferna de svenska,oaktadt deras nämnda0rd, allmänt behärskatsaf Boström, är alltför påtagligt. 2 Jfr Richerts yttrande sid. 189.

SAMVETE OCH FÖRSTÅND 58r KAP. OM

detta, må rimligtf Men mindre rimligt är, att

såg; vara

vår domarekår eller vår härskande byråkratism vågat lägga Boströms theori och därmed det enbara juridiska tänkan- Våra jurister hade bort det till grund for rattu och rattsvasende men helt reso- tveka inför detBoströmlut förlägga samvetet utanför rätten och alls icke taga det slzasystemets någon eller rättsgrund, elzzzru både lag och lags/idishttmed som norm zlømared tydligt förutsätta oc/z fordra, att förstånd och samvete skola gemensamt norm, såsom det tycket vara en riktigt är z andra länder øc/z förr också, såsom själfsénfvet, alltid praktiserats z våra døønstølar. Vår 1734 års lag säger uttryckligen att domaren skall svärja, och en hvar domare svär också i verkligheten att efter mitt bästa förstånd 05/2 sanwetei alla domar rätt göra och döma j efter Guds och Sveriges lag, enbart efter lagboken. - Det är vår byråkratisms och och vår domarkårs mot det mänskligt naturliga och emot borgerlig lag praktiserade sed bygga rättsliga slut på enbart, tomt juridiskt tänkande, att inbegripna lagord och former, låtsas som om samvete men funnes laga rättsfaktor det är den seden, som som en -så ofta fört till ett sätt att döma, hvilket innefattar förnekelse af christlig sammanlefnads likasom verklig rätts alla inre grundförutsättningar och till den föga tilltalande parallelism, -härofvan trädt för våra ögon. Och huru orimligt långt som vår rätt och vårt byråkratiska väsende kommit ifrån det naturliga och det öfver allt annorstädes riktigt erkända, som förstås särskildt af de otaliga skenbara anordningar och konstlade lagförslag under mångfald årtionden, som .intet en annat åsyftat än att, till skydd för det Boströmska olag- Lekmännm åäfgitüdandø liga systemet, hindra samvete och naturligt lekmannaom-

Och då hans ideal var en rätt, skild ifrån moral, kunde han semoral med heder etc. ligga under, utan att se någon olägenhetdäri.

582 BIL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÅND

döme att den bestämmande ställning i rätten, som de borde ha, i enlighet med ordningen i alla högre stående rättssystem och hos oss själfva förr. Om vår folk En sådan ordning blir ett absolut kraf, blott det en l 1 vjázzøf gång blir. meddeladt till. och forstadt.. o af o folk. bade hvado vart " " riktig yâztøzsgyfisamvetet enligt. . . rattsfilosoñ.. och .l alla stora rattssystem.. d- världen är, och allmänt i världen moraliska att och samvetshänsyner erkännas och gälla som de z rätten /zägst brslcinzøøzazzde. Enbart för ökande af intelligensen rättsvä- sendet och i landet, och särskildt för att lekmännen skola kunna använda sin intelligens och kunna domare, är vara det för öfrigt ett absolut kraf, att samvetet åter gång en får sin behöriga ställning i vår rätt. Lekmansom norm nens behöriga ställning i domstolarna blir däraf omedelen bar följd medan de äro absolut dömda till skenroller under Boströms, det tänkandets system. rena Så illa som det rätta begreppet samvete eller samvetet i dess lagliga betydelse misshandlats af Boström. vår rättsøMm huru filosofi och vår rättspraxis, kan det så lätt under eget återställa åter upplifvas till sin behöriga respekt och kraft. namn läüp Finnes detta svårt för att genomföra, så äro vi hänvisade till den universella rättens heder och tro, nämligen i den uti världen vanliga och fulla meningen af positivt och allsidigt handlande efter förtroendes och rättrådighets ömsesidiga lcraf samt af dömande enligt vanligt lekmannasamvete i öfverensstämmelse med dessa kraf. Med ett sådant samvetsbegrepp sammanhör naturenligt bästa förstånda och vi skulle således omedelbart bragta i öfverensstämvara melse med den samfällda högsta fordran i vår rättegångsbalk och i domareeden, att samvete och förstånd skola tillsammans vara domsgrund. Det tänkta och verkligen för

BIL. OM SAMVETE OCH FÖRSTÄND 583

vårt folk nödvändiga systemskiftet skulle därjämte försätta

i behörig ställning till de stora bestående rättssystemens loss upphöjda karaktär och minst viktigt åter ställa

- -

i öfverensstämmelse med vår egen gamla nationella oss rätts grundkaraktär och hjälpa att åter förstå denna,

oss och förstå /zvad verklig rätt är.

. .