Ifrågasatt konkurrensbegränsning - leveransvägran m.m.

Optimum i Skåne AB Advokaterna Ohlsson & Hemby HB Advokaten Jörgen Hemby Isak Slaktaregatan 3 211 21 MALMÖ

Ifrågasatt konkurrensbegränsning; rabattdiskriminering, leveransavstängning - optik

Den 10 juni 1998 mottog Konkurrensverket en skrivelse från Optimum i Skåne AB (nedan kallat Optimum) vari anfördes klagomål på ett antal punkter mot Essilor AB samt två yrkanden om ålägganden enligt 23 § konkurrenslagen (1993:20), KL.

Optimum begärde i första hand att Konkurrensverket skulle ålägga Essilor att vid vite upphöra med överträdelse av förbudet i 6 § KL innebärande att Essilor åläggs att dels till Optimum på dess begäran leverera samtliga produkter som vid var tid ingår i Essilors produktsortiment, dels lämna rabatter till Optimum på villkor som tidigare hade gällt mellan parterna. Optimum begärde i andra hand att Konkurrensverket skulle ålägga Essilor att vid vite upphöra med överträdelse av förbudet i 19 § KL innebärande att Essilor åläggs att dels till Optimum på dess begäran leverera glaset Varilux Comfort Ormil och dels lämna rabatter avseende glaset till Optimum på villkor motsvarande de ovannämnda.

Företagen

Optimum är franchisegivare i en kedja optikerbutiker vilka drivs under namnet Glasögonmagasinet. Optimums affärsidé är att sälja glasögon, kontaktlinser m.m. till lägre priser än konkurrenterna. Kedjan har expanderat sedan starten år 1990. Omsättningen år 1997 uppgick till cirka 21 miljoner kronor.

Essilor är en av Sveriges ledande leverantörer av glasögonglas. Företaget, som är ett helägt dotterbolag till Essilor International S.A. med säte i Frankrike, tillhandahåller ett brett sortiment av enkelslipade, bifokala samt progressiva glas, både i plast- och mineralutförande. Omsättningen år 1997 uppgick till cirka 96 miljoner kronor.

Optimum har anfört i huvudsak följande.

I januari 1995 ingick Optimum och Essilor ett avtal varvid Optimum erhöll rabatter på hela Essilors sortiment, således även de mest kvalitativa glasen. Mellan februari och april 1995 annonserade Optimums franchisetagare i Hässleholm vid ett flertal tillfällen i lokalpressen. Det visade sig senare att den konkurrerande Synsamhandlaren i Hässleholm hade kontaktat Essilor och uttryckt sitt ogillande över att Glasögonmagasinet sålde Essilors produkter till så låga priser. Optimum har även annonserat den 8 och 10 juli 1995 i regionala tidningar. Det har vid båda annonstillfällena tydligt framgått att butikerna saluför Essilors produkter.

P.g.a. att åtminstone några av Optimums konkurrenter hade hotat med en köpbojkott av Essilors produkter försökte Essilor med början våren 1995 få Optimum att acceptera ett marknadsföringsförbud av Essilors produkter. Optimum motsatte sig detta och erbjöds därvid något bättre rabatter än i januariavtalet, dock ingen rabatt på det högkvalitativa progressiva glaset Varilux Comfort Ormil. Essilor utsatte Optimum för påtryckningar i form av hot om att rabatterna helt skulle upphöra och hot om leveransvägran om Optimum inte accepterade anbudet. Trots att januariavtalet skulle gälla i två år kände sig Optimum tvunget att acceptera ett nytt avtal innehållande marknadsföringsförbud. Detta avtal, nedan kallat rabattavtalet, undertecknades hösten 1995.

Såvitt Optimum känner till har inga andra återförsäljare avtal med Essilor med motsvarande marknadsföringsförbud. Tvärtom är marknadsförings- och annonsstöd vanligt i branschen. Essilor har sådana avtal med andra stora återförsäljarkedjor. Marknadsföringsförbudet i avtalet med Optimum har tillkommit p.g.a. konkurrenternas hot om köpbojkott av Essilors produkter. Essilor har därvid försökt att "dölja" sin försäljning till Optimum.

Den 5 februari 1996 sade Essilor upp rabattavtalet med hänvisning till att Optimum brutit mot avtalet genom att franchisetagare vid två tillfällen använt Essilors varumärke i sin annonsering. I uppsägningshandlingen anger Essilor att Optimums annonsering "kan få kännbara konsekvenser för Essilor". Detta är ytterligare ett tecken på att Optimums lågprisförsäljning av Essilors produkter blivit känd för Optimums konkurrenter och att dessa har kontaktat Essilor och därvid framfört hot om bojkott såvida inte Essilor vidtar åtgärder mot Optimums försäljning.

Från år 1992 t.o.m. första kvartalet år 1996 var Essilor Optimums huvudleverantör. Från maj 1996 har Rodenstock varit huvudleverantör. Optimum bestämde sig för att byta huvudleverantör omedelbart efter det att Essilor överraskande sade upp rabattavtalet. Optimum saknade anledning att tro annat än att Essilor betraktade Optimum som en stor och viktig återförsäljare av Essilors produkter. Bytet av huvudleverantör berodde således på rabattavtalets upphörande.

År 1995 köpte Optimum glasprodukter från Essilor för närmare 8 miljoner kronor. Perioden januari – juni 1996 var motsvarande belopp cirka 2,3 miljoner kronor medan inköpen för perioden juli – december 1996 uppgick till 311 000 kronor. År 1997 var inköpen 78 000 kronor och för perioden januari – maj 1998 32 000 kronor. Förklaringen till att inköpen från Essilor sjönk så markant under mitten av 1996 var att Essilor sade upp avtalet med Optimum i maj det året. Det av Essilor angivna skälet var att Optimum brutit mot avtalet genom att dess franchisetagare använt Essilors varumärke i annonsering. I och med att avtalet sades upp upphörde de ovan beskrivna rabatterna till Optimum att gälla. Eftersom Optimum har känt sig tvunget att fortsätta köpa produkter från Essilor efter prishöjningarna har Optimum orsakats ekonomisk skada. Prishöjningarna, som inte är sakligt grundade, innebär att Optimum diskrimineras i förhållande till konkurrenterna. För detta resonemang talar även att från det att Optimum började köpa från Essilor år 1993 har Optimum hela tiden ökat sina inköp till dess Essilor sade upp avtalet våren 1996. Ökade inköp brukar ge lägre priser, inte högre. Mot bakgrund av att Optimum under första hälften av nittiotalet ökat sina inköp från Essilor ter sig uppsägningen av rabattavtalet ologiskt och stridande mot den allmänna principen att stora inköp och volymer ger rabatter.

Essilors varumärke har inte använts så att det gett sken av ett samband mellan företagen. Varumärket har placerats bredvid övriga varumärken som Optimum saluför. Att på detta sätt tala om vilka varumärken man saluför är vedertaget och vanligt. Optimum bestrider att varumärket använts otillåtet och återgivits i fel färg.

Olika glastillverkare använder olika tekniker för förminskning och förstoring vilket medför problem för användaren när denne skall vänja sig vid en annan leverantörs glas som tillverkats med annan teknik. Med hänsyn till att Optimum före rabattavtalets upphörande nästan uteslutande sålde Essilors glas blir den ekonomiska skadan av leveransvägran värre än om bytessvårigheten inte funnits. Essilors produkter ger det bästa resultatet för vissa kunder som behöver glasögon, varför företagets produkter inte är utbytbara mot andra konkurrerande produkter. Enligt Essilors egen uppfattning kan deras produkter inte likställas med konkurrenternas. Mot denna bakgrund har Optimum känt sig tvunget att köpa Essilors produkter trots prishöjningarna.

Innan rabattavtalet från hösten 1995 fanns inget marknadsföringsförbud. Dessförinnan gällde en överenskommelse där rabatter lämnades på samtliga produkter, således även de högkvalitativa glasen.

Essilors påstående att Optimum inte i alla delar håller den av Essilor eftersträvade standarden är felaktigt. Optimum håller högsta kvalitet på sina arbeten.

Leveransavstängning

Essilor meddelade den 7 maj 1998 att företaget framdeles inte skulle leverera några produkter till Optimum. Skälet som angavs var att Optimum gjort sig skyldigt till varumärkesintrång genom att använda Essilors varumärke i sin annonsering. Optimum bestrider varumärkesintrång. Det verkliga skälet bakom uppsägningen av avtalet är istället att Essilor utsatts för hot om eller verkställda köpbojkotter från Optimums konkurrenter som vill hindra eller försvåra för Optimum att sälja Essilors produkter till lägre priser än de själva gör. Essilor har till följd av detta beslutat att genom vägrade rabatter höja Optimums inköpspriser och - om inte detta hjälper – sluta leverera till Optimum.

Essilor har bestritt Optimums begäran om förbud och vitesföreläggande och i huvudsak anfört följande.

Bakgrund till 1995 års rabattavtal

Våren 1995 uppmärksammades Optimum i sydsvenska media. Optimum påstod oriktigt i sin butiksskyltning att företaget hade legitimerade optiker. Vidare hade Socialstyrelsen fått anmälningar rörande företagets affärsmetoder. Personal hade utan behörighet ställt ut remisser. Dessa skriverier blev under våren 1995 ett problem för Essilor som var huvudleverantör till Optimum och därmed kom att förknippas med kedjan. Essilor konstaterade att Optimum inte höll den standard som kunde förväntas av en optikerkedja. En förutsättning för att Essilors kvalitetsprodukter skall komma till sin rätt är att återförsäljarens personal har erforderlig kompetens. För att inte Essilors varumärke skulle skadas ytterligare påkallades förhandlingar med Optimum i syfte att förhindra att Essilors varumärke skulle förknippas med Optimums sätt att sköta verksamheten. Förhandlingarna ledde till rabattavtalet daterat hösten 1995. Essilor ville vid denna tidpunkt helst avveckla relationen med Optimum som inte höll en acceptabel standard på sina tjänster. Avtalet hade kort uppsägningstid. Mer komplicerade produkter uteslöts ur avtalet. Det avtalades vidare att Optimum inte ägde rätt att använda Essilors varumärke i sin marknadsföring. Det var Essilors förhoppning att Optimum omgående skulle hitta en ny huvudleverantör och att relationen kunde avbrytas. Så snart Optimum hittat en ny huvudleverantör sades avtalet upp. Detta skedde vid halvårsskiftet 1996 då Rodenstock blev Optimums huvudleverantör.

Essilor har inte lämnat Optimum rabatter sedan Rodenstock blev huvudleverantör. Genom att Rodenstock blev huvudleverantör gjorde Optimum merparten av sina inköp från det företaget. De tidigare volymerna från Essilor var därför inte längre aktuella. Inte heller de tidigare volymgrundade rabatterna. Det är Essilors policy att inte lämna rabatter vid inköp under visst belopp per år. Optimum har inte nått upp till denna nivå.

Essilor har inte träffat motsvarande marknadsföringsförbud med andra återförsäljare. Händelsen år 1995 var unik. Essilor anser sig ha rätt att i framtiden agera likadant om annan återförsäljare genom oseriös verksamhet skadar företagets varumärke.

Essilor bestrider att mer eller mindre förtäckta hot om köpbojkotter förekommit från Optimums konkurrenter. Många inom branschen var dock upprörda över Optimums sätt att sköta optikverksamhet.

Den försäljning som har skett till Optimum efter rabattavtalets upphörande i maj 1996 har gjorts genom sedvanliga beställningar. Några avtal som har reglerat försäljningen har inte träffats mellan parterna. Essilor har endast träffat leveransavtal med ett fåtal stora kunder. Den överväldigande delen småkunder har inga leveransavtal med Essilor. I 1995 års rabattavtal förband sig Optimum att inte använda Essilors varumärke i sin marknadsföring. Avtalet upphörde i maj 1996. Enligt Essilors förmenande strider Optimums användande av varumärket efter rabattavtalets upphörande mot gällande rätt.

Detaljistledet domineras av ett antal kedjor som samtliga har en eller flera huvudleverantörer vilka svarar för omkring 80 procent av leveranserna. Kedjorna kan förhandla sig till betydande volymrabatter. Vid sidan av de inköp som görs från huvudleverantören görs mindre inköp från andra leverantörer beroende på dels att dessa kan ha produkter som är attraktiva på marknaden, dels att kunden kan vilja ha ett identiskt glas med det som man har i befintliga glasögon. Byte av huvudleverantörer till de olika kedjorna sker med jämna mellanrum. Upphandling sker regelmässigt genom offertförfarande i konkurrens.

Leveransavstängning

Essilor vitsordar att man från ingången av maj 1998 vägrat Optimum fortsatta leveranser. Skälet är att Optimum vid ett flertal tillfällen har missbrukat Essilors varumärke vid marknadsföringen av sin butikskedja Glasögonmagasinet. Missbruket har skett genom otillåten användning av Essilors varumärke i reklamblad varvid varumärket även förvanskats genom att det återgivits i fel färg. Användandet av varumärket har skett i syfte att oriktigt legitimera Optimums ställning som återförsäljare av kvalitetsprodukter. Mot bakgrund av att Optimum under perioden januari - maj 1998 inköpt Essilorprodukter för endast 32 000 kronor torde försäljningen av dessa utgöra endast en bråkdel av Optimums totala försäljning. Användandet av varumärket ger en missvisande bild av Optimums förbindelse med Essilor som därför av förklarliga skäl inte vill användas som skyltnamn för Optimums verksamhet. Varumärket har inte heller använts för att marknadsföra Essilors produkter då dessa inte ens har förekommit i det aktuella reklambladet. Essilor har skriftligen påtalat att Optimum inte äger rätt att använda Essilors varumärke i reklamblad såsom skett. Optimum har dock inte godtagit denna ståndpunkt. Essilor har därför haft giltigt skäl för att avbryta förbindelserna med Optimum.

Essilors beslut att upphöra med leveranser till Optimum har inte föregåtts av några som helst kontakter, diskussioner eller överenskommelser med Optimums konkurrenter. Beslutet är till alla delar grundat på Optimums affärsbeteende.

Varilux Comfort Ormil

Samtliga större leverantörer av glasögonglas har tunna, progressiva plastglas som är likartade den typ av glas som Essilor tillhandahåller. Varilux Comfort Ormil är således en utbytbar produkt.

Övrigt

Konkurrensverket har i ärendet kontaktat Sveriges Optikleverantörers Förening samt Optikerförbundet. Enligt Sveriges Optikleverantörers Förening hade Essilor år 1997 en marknadsandel på 25 procent. Det finns ytterligare aktörer med marknadsandelar på omkring 20 procent. Essilor hade år 1997 en omsättning på omkring 96 miljoner kronor. De två näst största aktörerna hade en omsättning på 67 respektive 63 miljoner kronor.

När det gäller frågan om Essilor är dominerande på marknaden för tunna, progressiva plastglas, har organisationerna lämnat uppgifter vilka sammanfattas i det följande.

Progressiva glas och enkelslipade glas fyller olika behov hos bäraren. Olika tillverkare av glasögonglas har olika tekniska lösningar vad gäller exempelvis slipningen. Detta innebär att glas från olika tillverkare kan upplevas som olika av bäraren. Exempelvis kan nämnas att det perifera synfältet bryts på olika sätt beroende på vilket glas man har. Det kan därför upplevas som besvärande, åtminstone till dess man vant sig, att byta till ett nytt glasmärke. Den tekniska utvecklingen går dock snabbt och det glas som en gång var lämpligt kan vid bytestillfället ha ersatts av ett annat glas från en annan fabrikant. Vidare har olika tillverkare olika lösningar som i mycket specifika fall kan medföra att en person är hänvisad till ett visst fabrikat. Samtliga tillverkare har dock glas som kan korrigera alla vanligt förekommande synfel. Samtliga stora leverantörer av glasögonglas tillhandahåller både plast- och mineralglas.

KONKURRENSVERKETS BEDÖMNING

Konkurrenslagen (1993:20), KL, innehåller förbud mot konkurrensbegränsande avtal (6 §) och mot missbruk av dominerande ställning (19 §). Enligt 6 § är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I 19 § föreskrivs förbud mot missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden.

Optimum gör gällande att Essilors uppsägning av rabattavtalet i februari 1996 samt den slutliga leveransvägran i maj 1998 har föregåtts av kontakter mellan Essilor och Optimums konkurrenter och har utmynnat i direkta eller indirekta överenskommelser mellan dessa parter att försvåra verksamheten för Optimum. Vidare utgör Essilors vägran att leverera glaset Varilux Comfort Ormil enligt Optimum ett missbruk av Essilors dominerande ställning.

Konkurrensverket har därför att ta ställning till dels om rabattavtalets uppsägning och den slutgiltiga leveransavstängningen föregåtts av kontakter mellan Optimums konkurrenter och Essilor, dels om Essilors vägran att leverera glaset Varilux Comfort Ormil utgör ett missbruk av företagets dominerande ställning.

Uppsägningen av rabattavtalet

Företrädare för Optimum har i skriftliga intyg detaljerat återgivit vad som sagts av representanter för Essilor under åren 1995 och 1996. Dessa uppgifter ger vid handen att kontakter har förekommit mellan Essilor och Optimums konkurrenter och att dessa har uttryckt sitt missnöje med hur Optimum bedriver sin verksamhet. Optimum har bl.a. gjort gällande att Essilors nuvarande verkställande direktör i samband med förhandlingar med Din Optiker år 1996 sagt till Lars Andersson, dåvarande inköpare och marknadschef på Din Optiker, att det vore olyckligt att säga upp samarbetet med Optimum, men att det var nödvändigt eftersom Essilor annars skulle förlora andra kunder som uttryckt sitt missnöje med Optimums låga priser.

Konkurrensverket kan inte utesluta att Optimum genom företagets lågprisprofil har upplevts som en besvärande konkurrent av andra aktörer på optikmarknaden. Essilor vitsordar dessutom att det inom branschen har uttryckts missnöje över Optimums verksamhet. Att etablerade aktörer inte uppskattar lågpriskonkurrenter är inte ovanligt. Konkurrensverket saknar skäl att tro att Optimums konkurrenter stillatigande har iakttagit Optimums etablering och expansion. Uppgifterna, som intygas av Optimums företrädare, pekar vidare på att andra återförsäljare av glasögon har framfört kritiska synpunkter till Essilor.

Avtalet som ingicks hösten 1995 mellan Optimum och Essilor stadgar uttryckligen att "Optimum förbinder sig att inte använda Essilors varumärken eller firmanamn i sin marknadsföring eller i övrigt i sin verksamhet" (p 3 i avtalet). Det är ostridigt att Optimum efter avtalets ingående har använt Essilors varumärke i sin marknadsföring.

Essilor har uppgett att företaget vid ingåendet av rabattavtalet ville avveckla relationen med Optimum. Skälet var skriverierna våren 1995 då en ofördelaktig bild av Optimum framställdes i pressen. Mot denna bakgrund infördes marknadsföringsförbudet i rabattavtalet, eftersom Essilor inte önskade sammankopplas med Optimum och dess butiker.

När Essilor fick kännedom om att Optimum använt Essilors varumärke i sin annonsering sade Essilor upp avtalet till upphörande efter den stadgade uppsägningstiden på tre månader. Essilor har förnekat att uppsägningen har föregåtts av kontakter med Optimums konkurrenter. Enligt Essilor har uppsägningen berott på Optimums beteende.

Oaktat att det för Konkurrensverket inte förefaller orimligt att Optimums konkurrenter har upplevt företaget som en besvärande konkurrent på marknaden och att de därför som Optimum gjort gällande har framfört kritiska synpunkter till Essilor, finner Konkurrensverket att det inte går att utesluta att uppsägningen av rabattavtalet kan ha berott på Optimums beteende och händelserna våren 1995. Eftersom förutsättningar därför saknas att tillämpa 6 § KL, vidtar Konkurrensverket ingen åtgärd med stöd av denna bestämmelse.

Leveransavstängningen våren 1998

Efter det att rabattavtalet hade upphört att gälla fortsatte Optimum att köpa mindre kvantiteter från Essilor. Dessa kvantiteter motiverade inte de volymrabatter Optimum tidigare hade åtnjutit.

Optimum har använt Essilors varumärke i sin annonsering sedan rabattavtalet upphört. Något uttryckligt marknadsföringsförbud har, vad Konkurrensverket erfarit, inte funnits sedan dess. Essilor har oaktat detta hävdat att Optimum gjort sig skyldigt till varumärkesintrång. Optimum å sin sida gör gällande att det verkliga skälet till leveransavstängningen är påtryckningar från Optimums konkurrenter.

Även om Optimum har upplevts som en besvärande konkurrent och andra aktörer på marknaden har uttryckt missnöje med hur företaget bedriver sin verksamhet kan Konkurrensverket inte heller beträffande denna händelse utesluta att den beror på andra saker än påtryckningar från Optimums konkurrenter. Inte heller i denna del finns det således förutsättningar att ingripa med stöd av 6 § KL.

En säljare har i princip rätt att fritt välja vem han vill göra affärer med. Någon allmän kontraheringsplikt förekommer således inte i svensk rätt. Ett dominerande företags vägran att leverera kan emellertid under vissa omständigheter utgöra missbuk av företagets dominerande ställning och vara i strid med 19 § KL. Ett exempel är att ett dominerande företag utan saklig eller affärsmässig grund upphör att leverera varor till en befintlig kund.

Av de uppgifter som inhämtats från Sveriges Optikleverantörers Förening och Optikerförbundet framgår att progressiva glas är en skild produktmarknad från enkelslipade glas. Leverantörsföreningen saknar försäljningsuppgifter rörande specifika produktgrupper. De två största företagen avseende progressiva glas är dock sannolikt Essilor och Hoya. Dessa är ungefär lika starka på marknaden. Samtliga stora leverantörer av glasögonglas tillhandahåller progressiva glas, både i plast och mineral. Samtliga stora leverantörer har produkter som kan avhjälpa alla vanligt förekommande synfel. För konsumenter med vanligt synfel är alltså samtliga etablerade tillverkares produkter utbytbara. Endast i exceptionella fall kan någon leverantör ha en unik produkt. Det rör sig då om speciallinser på små marknader. Konkurrensverket finner mot denna bakgrund att Essilor inte kan anses vara dominerande på marknaden för progressiva glas. Inget har i ärendet framkommit som visar att glaset Varilux Comfort Ormil utgör en egen produktmarknad inom segmentet progressiva glas. Essilors vägran att leverera produkter till Optimum kan därför inte heller anses stå i strid med 19 § KL

Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket KL, får Marknadsdomstolen enligt andra stycket samma paragraf göra det på talan av det företag som berörs av den påtalade överträdelsen.

Ärendet är avslutat.

Detta beslut har fattats av rättschefen Kenny Carlsson. Föredragande har varit John Eckerberg. I den slutliga handläggningen har också konkurrensrådet Ulf Malmström deltagit.

Kenny Carlsson

John Eckerberg

Kopia till:

Detta beslut lagras elektroniskt hos Konkurrensverket.