Domstolens dom av den 25 oktober 1977
DOMSTOLEN sammansatt av ordföranden H. Kutscher, avdelningsordförandena M. Sørensen och G. Bosco samt domarna A. M. Donner, J. Mertens de Wilmars, P. Pescatore, A. J. Mackenzie Stuart, A. O'Keeffe och A. Touffait, generaladvokat: G. Reischl, justitiesekreterare: A. Van Houtte,
meddelar följande
dom
DOMSKÄL
Upptagande till sakprövning
a) Skrivelsen av den 14 januari 1976
b) Beslutet av den 15 december 1975
Saken
I — Frågan om SABA innehar en dominerande ställning
II — Tillämpningen av artikel 85
A — Förekomsten av maktmissbruk
B — Tillämpningen av artikel 85.3
1) Skyldigheten för SABA: s distributörer att för återförsäljning endast leverera till auktoriserade grossister eller detaljhandlare
2) Förbudet mot direktleveranser till institutionella slutanvändare
3) Skyldigheten för grossisterna vid leverans till näringsidkande slutanvändare att tillse att de inköpta SABA-apparaterna används i näringsverksamhet
4) Grossisternas skyldighet att medverka till utvidgningen av SAB A:s distributionsnät genom undertecknande av samarbetsavtalen
a) Skyldigheten att öppna en specialavdelning och att uppnå en omsättning som är jämförbar med en specialiserad grossists omsättning
b) Skyldigheten under b) (att medverka till att distributionsnätet utvidgas) och skyldigheten under d) (att underteckna samarbetsavtal)
Rättegångskostnader
1. Den talan som väckts av företaget Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG (nedan kallat Metro) och som inkom till domstolens kansli den 11 mars 1976 har i första hand till syfte att få en ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 15 december 1975 (EGT nr L 28, 3.2.1976, s. 19) i ett förfarande för tillämpning av artikel 85 i fördraget angående det selektiva distributionssystem som upprättats av bolaget Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt, August Schwer und Söhne GmbH (nedan kallat SABA) för saluföring inom den gemensamma marknaden av apparater för underhållningselektronik med SABA:s varumärke.
2. Fastän talan har till syfte att få hela det angripna beslutet ogiltigförklarat framgår det av de grunder som åberopats att enligt dessa ifrågasätts endast lagenligheten av artikel 2 i detta beslut.
a). Skrivelsen av den 14 januari 1976
3. Kommissionen har bestritt att talan kan tas upp till prövning i den mån den riktas mot kommissionens vägran enligt dess skrivelse av den 14 januari 1976.
4. Denna vägran är endast en bekräftelse av beslutet av den 15 december 1975 och en ogiltigförklaring av denna vägran skulle vara liktydig med en ogiltigförklaring av beslutet och talan skall därför anses sakna föremål på denna andra punkt och därmed inte kunna tas upp till prövning.
b). Beslutet av den 15 december 1975
5. SABA, som intervenerat i tvisten till stöd för kommissionens yrkanden, har ansett att talan inte kan tas upp till prövning eftersom Metro inte är direkt och personligen berört av det beslut som bolaget har angripit.
6. I artikel 173 andra stycket i fördraget föreskrivs att fysiska eller juridiska personer får föra talan om ogiltigförklaring mot beslut som är riktade till dem eller mot de beslut som, även om de utfärdats i form av en förordning eller ett beslut riktat till en annan person, direkt och personligen berör dem.
7. Metro driver en s.k. självbetjäningspartihandel med cirka 30 försäljningsställen i Förbundsrepubliken Tyskland samt i vissa andra medlemsstater.
8. Sökanden hade ansökt om att bli auktoriserad grossist för SABA:s apparater inom underhållningselektronik men fick avslag därför att sökanden inte ville acceptera ett visst antal villkor som SABA uppställde för auktorisation som SABA-grossist, villkor som enligt sökanden är oförenliga med självbetjäningspartihandelns struktur i den form som den utövas av sökanden.
9. På grund av detta avslag inkom sökanden den 7 och den 9 november 1973 till kommissionen med en begäran enligt artikel 3.2 b i förordning nr 17 i syfte att kommissionen skulle konstatera att SABA: s distributionssystem utgjorde en överträdelse av artiklarna 85 och 86 i fördraget samt ålägga SABA att upphöra att använda detta system.
10. SABA hade å sin sida under åren 1962, 1963, 1969 och 1972 i syfte att erhålla icke-ingripandebesked enligt artikel 2 i förordning nr 17 eller förklaring om undantag enligt artikel 85.3 i fördraget och artikel 6 i förordning nr 17 till kommissionen anmält sina försäljningsvillkor för den inhemska marknaden, de ensamåterförsäljaravtal som SABA ingått med företag i andra medlemsstater, de distributionsavtal (Verpflichtungsscheine Vertriebsbindung SABA-Großhändler) som SABA låtit sina distributörer, grossister och detaljhandlare i Förbundsrepubliken Tyskland underteckna samt avtalen för EEG angående SABA-grossisternas och de specialiserade SABA-detaljhand-larnas skyldigheter (EWG-Verpflichtungsscheine SABA-Großhändler und SABA-Facheinzelhändler).
11. Enligt kommissionens bedömning hade Metro ett berättigat intresse i att få ett konstaterande av en eventuell överträdelse och därför undersökte kommissionen såväl begäran från Metro som begäran från SABA.
12. Metro, som ansåg att det på detta sätt godkända distributionssystemet innebar att rättsstridiga hinder för Metros godkännande som SAB A-grossist bibehölls, väckte därför förevarande talan.
13. Av det som anförts ovan framgår att det angripna beslutet bl.a. fattades till följd av ett klagomål som framställts av Metro samt att i beslutet behandlas bestämmelser för SABA: s distributionssystem som detta bolag har åberopat och fortsätter att åberopa som grund för sin vägran att sälja till Metro och att ge detta företag auktorisation som grossist och som sökanden därför ifrågasatte i sitt klagomål.
14. Sökanden har anfört att kommissionen då den fattade det omtvistade beslutet har åsidosatt dels artikel 85.3 i fördraget genom att bevilja undantag från förbudet i artikel 85.1 fastän förusättningar inte fanns för att bevilja ett sådant undantag, dels artikel 86 i fördraget genom att godkänna missbruk av en dominerande ställning.
15. En tillämpning av artikel 86 i fördraget kan endast komma i fråga om SABA har en dominerande ställning och därför skall det först undersökas om så är fallet.
I —. Frågan om SABA innehar en dominerande ställning
16. Sökanden har till stöd för sitt påstående om att SABA innehar en dominerande ställning på marknaden för underhållningselektronik i Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att det i denna medlemsstat finns tio tillverkare som aktivt sysslar med tillverkning av apparater för underhållningselektronik men att sex av dessa innehar marknadsandelar som tillsammans utgör den största delen av marknaden och att SABA då det gäller fargtelevision med en daglig tillverkning på tusen apparater har en marknadsandel som ligger över genomsnittet.
17. Enligt de uppgifter som har framlagts av kommissionen och som sökanden inte har bestritt finns det för närvarande tjugosex tyska tillverkare på marknaden för underhållningselektronik av vilka åtta, bland dem SABA, innehar omkring 90 % av marknaden — SABA:s marknadsandel ligger på mellan 5 och 10 %.
18. Då SABA inte innehar en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 86 i fördraget kan denna bestämmelse inte tillämpas på SABA och därför skall talan ogillas i den mån som den grundar sig på SABA:s överträdelse av artikel 86.
II —. Tillämpningen av artikel 85
19. Enligt sökanden har artikel 2 i det angripna beslutet drag av maktmissbruk eftersom kommissionen inte har tagit hänsyn till vad som är föremål för det skydd som införts genom artikel 85, (nämligen) den fria konkurrensen till konsumentens fördel men inte för tillvaratagande av en tillverkares och en bestämd grupp företagares sammanfallande intressen i syfte att uppnå en enligt de senares uppfattning tillfredsställande prisnivå.
A —. Förekomsten av maktmissbruk
20. Enligt bestämmelserna i artiklarna 3 och 85 i EEG-fördraget om att konkurrensen inte får snedvridas, förutsätts att det finns en effektiv konkurrens (workable competition) på marknaden, dvs. den grad av konkurrens som är nödvändig för att de grundläggande kraven i fördraget skall uppfyllas och för att målen i fördraget skall uppnås, i synnerhet skapandet av en gemensam marknad med förhållanden som liknar dem som råder på en nationell marknad.
21. Det är riktigt att i dessa distributionssystem läggs i allmänhet inte tonvikten uteslutande och inte heller huvudsakligen på priskonkurrens.
22. Även om det av de siffror som framlagts av de båda parterna i frågan om huruvida det förekommer priskonkurrens mellan SABA:s distributörer framgår att prisstrukturen i viss mån är stel, kan man dock inte dra den slutsatsen att konkurrensen är begränsad eller satt ur spel inom underhållningselektronikbranschen på grund av att det förekommer såväl andra faktorer i konkurrensen mellan produkter av ett och samma varumärke (intra-brand) som en effektiv konkurrens mellan olika varumärken.
B —. Tillämpningen av artikel 85.3
23. I detta hänseende gäller sökandens klagomål huvudsakligen fyra frågor nämligen:
24. Innan dessa klagomål tas upp till prövning skall det noteras att enligt kommissionens uppfattning har visserligen samtliga bestämmelser för det selektiva distributionssystem som avses i artikel 2 i det angripna beslutet beviljats undantag enligt artikel 85.3 men detta innebär dock inte att varje del i detta system är oförenlig med förbudet i artikel 85.1.
25. För var och en av de omständigheter som har bestritts av sökanden skall det prövas om kommissionen har bedömt dem på ett riktigt sätt då det gäller frågan om artikel 85.1 är tillämplig på dem och, om de omfattas av förbudet i denna artikel, om kommissionen då den beviljade undantag för dem enligt artikel 85.3 har tillämpat denna bestämmelse korrekt.
1). Skyldigheten för SABA: s distributörer att för återförsäljning endast leverera till auktoriserade grossister eller detaljhandlare
26. Sökanden har gjort gällande att grossisternas skyldighet att före leveransen till återförsäljaren personligen kontrollera om återförsäljaren faktiskt är auktoriserad av SABA och då särskilt skyldigheten att dels föra ett register över alla SABA-apparater som har levererats med uppgift om numren samt försäljningsdatum och köparens namn, dels strikt kontrollera dessa uppgifter, går utöver vad som är nödvändigt för att bibehålla ett selektivt distributionsnät och utgör en skyldighet som är oförenlig med självbetjäningspartihandelns struktur.
27. Varje saluföringssystem som grundar sig på ett urval av försäljningsställen innebär med nödvändighet — med risk för att detta system annars skulle sakna betydelse — en skyldighet för de grossister som ingår i distributionsnätet att leverera endast till auktoriserade återförsäljare och följaktligen en möjlighet för den berörde tillverkaren att kunna kontrollera att denna skyldighet uppfylls.
2). Förbudet mot direktleveranser till institutionella slutanvändare
28. Visserligen förpliktade kommissionen SABA att upphäva förbudet för grossisterna att leverera till näringsidkande slutanvändare, men den tillät SABA att bibehålla förbudet mot att leverera till privata konsumenter inklusive s.k. institutionella slutliga storförbrukare såsom skolor, sjukhus, kaserner, myndigheter och andra kunder av samma kategori.
29. Det är klarlagt att flera medlemsstater har infört regler för detaljhandelns och grossisthandelns rättsliga ställning med olika bl.a. sociala och skattemässiga skyldigheter och pålagor, så att konkurrensen skulle snedvridas om grossisterna, vars pålagor i allmänhet är mindre betungande med hänsyn till just det distributionsled inom vilket de är verksamma, skulle konkurrera med detaljhandlarna i detaljhandelsledet och särskilt vid leverans till privata användare.
30. I detta direktiv ges en definition av grossistfunktionen med tanke på tillämpningen av fördragets regler om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster men direktivet kan inte tolkas så att det är avsett att lösa konkurrensfrågorna i artikel 85.
3). Skyldigheten för grossisterna vid leverans till näringsidkande slutanvändare att tillse att de inköpta SABA-apparaterna används i näringsverksamhet
31. Enligt punkt 15 i det angripna beslutet är enligt punkt 2.2 i distributionsavtalet Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Großhändler dessutom de tyska SABA-grossisterna förbjudna att inom Förbundsrepubliken Tysklands territorium och i Västberlin leverera SABA-apparater till de slutliga konsumenterna, utom om dessa:
32. Av dessa överväganden framgår att kommissionen under tvistens administrativa skede har i enlighet med Metros ståndpunkt medgett att förbudet för SABA-grossisterna att sälja till detaljhandlare som inte tillhör underhållningselektronikbranschen men som vill köpa SABA-apparater för att använda dem för yrkesmässigt ändamål i sina respektive företag inte är förenligt med artikel 85.1 och inte kan åtnjuta undantag enligt artikel 85.3.
33. Enligt de upplysningar som lämnats av sökanden själv baserar sig självbetjäningspartihandeln framför allt på den omständigheten att tillträde till försäljningslokalerna är uteslutande förbehållet innehavare av personliga köpkort, på vilka innehavarens namn står angivet, något som gör det möjligt att inte endast identifiera kundens namn utan också att kontrollera om det är fråga om en fysisk eller juridisk person som driver handels-, hantverks- eller industriverksamhet.
4). Grossisternas skyldighet att medverka till utvidgningen av SAB A:s distributionsnät genom undertecknande av samarbetsavtalen
34. För att en grossist skall bli godkänd som SABA-grossist i Förbundsrepubliken Tyskland och i Västberlin skall enligt punkt 9 i beslutet följande villkor vara uppfyllda: "SABA har förklarat för kommissionen att bolaget i princip är berett att leverera sina produkter inom Förbundsrepubliken Tyskland och i Västberlin till alla grossister:
35. Enligt sökanden utgör skyldigheterna under a) (specialaffär eller specialavdelning) b) (förstärkning av SABA:s distributionsnät) och d) (samarbetsavtal) sådana konkurrensbegränsningar som är förbjudna enligt artikel 85.1 och som kommissionen inte kan bevilja undantag på grundval av artikel 85.3 eftersom förutsättningarna för ett sådant undantag inte är uppfyllda.
a). Skyldigheten att öppna en specialavdelning och att uppnå en omsättning som är jämförbar med en specialiserad grossists omsättning
36. Fastän detta dubbla villkor inte uttryckligen nämns i de olika avtalstexter som framlagts för domstolen EWG-Verpflichtungsschein SABA-Großhändler, Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Großhändler Deutschland, EWG-Verpflichtungsschein SABA-Facheinzelhändler, Kooperationsvertrag) framgår det att villkoret har omnämnts under den förberedande handläggningen av Metros klagomål bl.a. i en skrivelse från SABA av den 20 februari 1975 vars innehåll delgavs sökanden den 5 mars 1975.
37. Skyldigheten för icke-specialiserade grossister att öppna en specialavdelning för underhållningselektronikprodukter skall vara en garanti för att ifrågavarande produkter säljs under lämpliga förhållanden och utgör följaktligen inte en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 85.1.
38. Denna skyldighet sammanfaller emellertid i detta fall med skyldigheten enligt sambarbetsavtalen att uppnå en tillräckligt hög omsättning och därför skall detta villkor prövas samtidigt som dessa avtal.
b). Skyldigheten under b) (att medverka till att distributionsnätet utvidgas) och skyldigheten under d) (att underteckna samarbetsavtal)
39. Skyldigheten under b) dvs. att medverka till att bygga upp och utvidga distributionsnätet och skyldigheten under d) dvs. underteckna samarbetsavtal enligt vilka grossisten förbinder sig att uppnå en omsättning som av SABA bedöms som tillräckligt hög och som innebär att grossisten binder sig för inköp under en sexmånadersperiod samt skyldigheterna till lagerhållning är mera vittomfattande än de skyldigheter som normalt tillhör grossistverksamheten och går utöver vad som är nödvändigt för ett selektivt distributionssystem som baserar sig på kvalitativa krav.
40. Enligt kommissionen (punkt 28 i beslutet) utgör inte grossisternas skyldighet att delta i utvidgandet av distributionsnätet en konkurrensbegränsning som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 85.1.
41. Samarbetsavtalet som skall ingås mellan SABA och grossisten medför:
42. Enligt artikel 85.3 ställs som villkor för undantag från förbudet i artikel 85.1) att avtalet bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2) att genom avtalet användarna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3) att genom avtalet inte begränsningar åläggs som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål, 4) att avtalet inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
43. Angående det första av ovannämnda villkor skall det anmärkas att såväl den omständigheten att avtalen skall ingås för en tid av sex månader och att hänsyn måste tas till marknadens sannolika tillväxt bör göra det möjligt att säkerställa dels en viss stabilitet i leveransen av ifrågavarande varor, vilket bör leda till ett bättre täckande av behoven hos de kunder som får leveranser från grossisten, dels, på grund av dessa leveransavtals relativt korta giltighetstid, en sådan grad av flexibilitet som gör det möjligt att anpassa tillverkningen till marknadens växlande behov.
44. Därefter skall det prövas om de begränsningar som grossisterna har ålagts genom samarbetsavtalet är absolut nödvändiga för att man skall kunna uppnå de mål som uppställts.
45. Utan bindande avtal av en viss varaktighet kan affärsrelationerna mellan tillverkaren och den auktoriserade grossisten endast få formen av tillfälliga kontakter, vilket gör att det är omöjligt att uppnå den stabilitet som är nödvändig för att de specialiserade grossisterna och tillverkarna skall kunna påta sig ytterligare skyldigheter som garanterar förbättrade leveranser.
46. I artikel 85.3 föreskrivs att ett konkurrensbegränsande avtal skall, för att kunna åtnjuta undantag, inte endast förbättra distributionen av varor utan också tillförsäkra användarna en skälig andel av den vinst som uppnås därigenom.
47. Enligt det angripna beslutet kan leveransvillkoren för grossisterna enligt vad som följer av samarbetsavtalet direkt gynna användarna eftersom det genom dessa säkerställs kontinuerliga leveranser och ett större varuutbud hos detaljhandlarna för de privata slutanvändarna.
48. Med hänsyn till omständigheterna i detta fall utgör regelbundna leveranser en tillräckligt stor fördel för användarna för att sådana leveranser skall kunna betraktas som en skälig andel av den vinst som uppstår genom de förbättringar som den av kommissionen godkända konkurrensbegränsningen har gett upphov till.
49. Slutligen skall det prövas om skyldigheterna i samarbetsavtalet inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
50. Av ovanstående överväganden följer att de villkor som SABA har uppställt för auktorisation som SABA-grossist till stor del utan olägenhet kan uppfyllas av självbetjäningsgrossisterna.
51. Talan skall alltså ogillas.
52. I enlighet med artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN följande:
1) Talan ogillas.
2) Intervenienten SB-Verband skall bära de rättegångskostnader som har orsakats av interventionen.
3) Sökanden skall bära resterande rättegångskostnader.
1 Rättegångsspråk: tyska.