Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 9 november 1995

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT nr L 26, 1977, s. 1.

3 Det lagstiftningssammanhang som kort beskrivs nedan framgår främst av en kombination av följande bestämmelser: lag nr 2120/1920, artiklarna 29 och 31, speciallag nr 1665/1951, artikel 8.1 och 8.3, presidentens förordning nr 861/1975, artikel 1.1 och 1.3, ändrad genom lag nr 236/1975.

4 Med undantag av en mycket liten andel av dem, vilken enligt sökandena uppgick till 0,4 procent av kapitalel.

5 Rådets första direktiv av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredie mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT nr L 65, s. 8). Detta direktiv var inte införlivat i Grekland vid tidpunkten för omständigheterna i malet. I dag är den tidning som har utsetts Republiken Greklands officiella tidning (nedan kallad FEK).

6 Dom av den 30 maj 1991 (förenade målen C-19/90 och C-20/90, Rec. s. I-2691).

7 Dom av den 24 mars 1992 (C-381/89, Rec. s. I-2111).

8 Dom av den 12 november 1992 (förenade målen C-134/91 och C-135/91, Ree. s. I-5699).

9 Lag nr 1386/1983 av den 5 augusti 1983. På grundval av denna lagstiftning kunde ett lielt statsägt aktiebolag (Institutet för omstrukturering av företag) överta administration och löpande förvaltning av företag som var föremål för sanering eller var nationaliserade och kunde under utövandet av delta uppdrag besluta att öka kapitalet i dessa företag och därigenom avvika från de bestämmelser vari föreskrivs att bolagsstämman har exklusiv behörighet i detta avseende.

10 KOM (85) 788 slutlig, EGT nr C 356, 1985, s. 55.

11 Andra övervägandet i direktivet samt domarna i målen Karella och Syndesmos Melon, punkterna 25 respektive 32.

12 Enligt artikel 58 andra stycket i fördraget förstås [m]ed bolag... bolag enligt civil-cller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offcntligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte.

13 Se exempelvis artiklarna 20.1 c, 23.2 och 24.2.

14 Punkterna 6 respektive 4.

15 Se i synnerhet de ovan nämnda domarna i målen Karelia och Syndesmos Melon, punkt 25—28 respektive 30—33.

16 Jag hänvisar i synnerhet till artikel 10.1 och 10.5 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT nr L 386, s. 1), till artikel 10.1 och 10.3 i rådets direktiv 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut (EGT nr L 386, s. 14), till artikel 4.1 och 4.5 i rådets direktiv 92/121/EEG av den 21 december 1992 om övervakning och kontroll av kreditinstituts stora exponeringar (EGT nr L 29, 1993, s. 1) och till artikel 4.1—4.4 samt 4.8 i rådets direktiv 93/6/EEG av den 15 mars 1993 om tillräckligt stor kapitalbas i investmentföretag och kreditinstitut [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå] (EGT nr L 141, s. 1).

17 Domarna i målen Karelia och Syndesmos Melon, punkterna 30 respektive 28.

18 Jag upprepar att denna ännu inte hade utsetts i Grekland vid tiden för händelserna, eftersom direktiv 68/151 ännu inte hade införlivats (se ovan, fotnot 4).

19 Se, i synnerhet, dom av den 12 juli 1990, Foster (C-188/89, Rec. s. I-3313, punkt 20).

20 Detta har sin grunti i artikel 25 i den grekiska författningen.

21 Det förefaller också som om man skulle kunna anklaga sökandena för att på ett sätt som utgör missbruk ka utövat den rättighet som de tillerkänns enligt gemenskapsbestämmclscrna, eftersom de inte har ulnyttiat sin företrädesrätt till nya aktier som cmilterats vid det tillfälle dä den omtvistade höjningen av kapitalet skedde. Med hänsyn till de svar som jag lur föreslagit att ge pi tolkningsfrågorna och förutsatt att domstolen godtar mina förslag, tar jag för givet att ett sådant argument är grundlöst även med avseende på tvisten vid den nationella domstolen.

22 Se appclationsdomstolcn i Aten, dom nr 9337/1992 av den 26 november 1992, men se även, på samma sätt och med nästan identiska motiveringar, samma domstols domar nr 9162/1992, av den 19 november 1992, och nr 464/1993 av den 4 mars 1993. Det bör noteras att dessa tre domar av appelationsdomstolen i Aten samtliga innehåller uttryckliga hänvisningar till Karcila-rättspraxiscn. För fullsündighctcns skull bör slutligen tilläggas att domarna i målen Karella och Syndcsmos Melon inte heller fram till denna dag har tillämpats av de respektive hänskjutandc domstolarna: beträffande den första visade det sig att parterna avstod från att föra talan efter domstolens dom, medan den andra hittills inte tycks ha lett till något avgörande.

23 Se i detta avseende generaladvokaten Marco Darmons förslag till avgörande i målet Daily Mail (dom av den 27 september 1988, 81/87, Rec. s. 5483), i vilket han föreslog domstolen att fastställa att överförande av ett bolags huvudadministration till en annan medlemsstat kan utgöra ett sätt att utnyttja etableringsrätten, med förbehåll för den nationella domstolens behörighet att bedöma om, i ett givet fall och med hänsyn till sammanhanget i fråga, man tangerar rättighetsmissbruk eller kringgående av lagen och det eventuellt kan vara lämpligt att anse att gemenskapsrätten inte skall tillämpas (punkt 9). Det bör framhållas att domstolen, då den valde en annan tolkning av etableringsrätten, inte uttalade sig på denna punkt. Man kan också på samma sätt åberopa domen av den 3 mars 1993, General Milk Products (C-8/92, Rec. s. 779), i vilken domstolen har förklarat att det, för att vägra att bevilja ekonomisk kompensation för vissa bestämda varor som importerades till Tyskland, skulle vara nödvändigt att bevisa att importörerna hade för avsikt att dra nytta av gemenskapssystemet på ett sätt som utgjorde missbruk. I domen har domstolen vidare fastslagit att den nationella domstolen är behörig att göra en sådan prövning.

24 Bland exemplen på tillämpning av dennaprincip kan särskilt erinras om domen i målet San Giorgio, i vilken domstolen preciserade att alla sådana beviskrav som har till verkan att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att erhålla återbetalning av nationella skatter som har tagits ut i strid med gemenskapsrätten är oförenliga med gemenskapsrätten (dom av den 9 november 1983, 199/82, Rec. s. 3595, punkt 14). Domstolen uttalade sig sedan på samma sätt vid flera tillfällen, exempelvis inom området för sådana sanktioner som föreskrivs i nationell rätt för att straffa att en princip som föreskrivs i ett direktiv inte iakttas (dom av den 8 november 1990, Dekker, C-177/88, Rec. s. 3941), inom området för sådana preskriptionsfrister för rätten att väcka talan som föreskrivs i nationell rätt (dom av den 25 juli 1991, Emmott, C-208/90, Rec. s. I-4269) samt inom området för återbetalning av gemenskapsstöd som oriktigt utbetalats när återbetalningen hindras av skäl som rör berättigade förväntningar (dom av den 20 september 1990, kommissionen mot Tyskland, C-5/89, Rec. s. I-3437).