Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Med de frågor i begäran om förhandsavgörande som är föremål för detta förfarande önskar Polymeles Protodikeio Athinon (Atens förstainstansrätt) att domstolen tolkar vissa bestämmelser i rådets direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av dc i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga (nedan kallat andra direktivet).
Bakgrunden och det nationella regelverket
2. I Grekland bildas banker, enligt tvingande regler, i aktiebolagsform och omfattas följaktligen av de allmänna bestämmelser som gäller sådana bolag samt av vissa bestämmelser som är tillämpliga på kreditinstitut.
3. I vissa i lagen föreskrivna fall kan banker bli föremål för permanent tvångsförvaltning. Detta kan bland annat bli fallet då det är omöjligt för ett kreditinstitut att höja aktiekapitalet — eller då det vägrar att göra detta — eller när det hindrar den övervakning som finansinspektionen har fått i uppdrag att utöva avseende detta eller om det bryter mot en bestämmelse som har antagits av finansinspektionen.
4. Efter det att de här ifrågavarande händelserna hade inträffat, ändrades den grekiska lagstiftningen genom lag nr 2114/1993. Genom artikel 3 i denna upphävdes de bestämmelser enligt vilka det var tillåtet att utse tillfälliga förvaltare för kreditinstitut.
5. År 1984 placerade chefen för Greklands riksbank, med tillämpning av lagstiftningen i fråga, banken Trapeza Kentrikis Eliados (nedan kallad TKE) under tillfällig tvångsförvaltning. Vid den tiden uppgick TKE: s kapital till 670000000 DR.
6. De senare uppmanades genom ett meddelande, vilket publicerades i två Atentidningar, att utöva sin företrädesrätt avseende de nyemitterade aktierna inom en tid av trettio dagar.
7. I november 1986 avslutade chefen för Greklands riksbank förvaltningen av tillfällig förvaltare och placerade TKE under permanent tvångsförvaltning. Bolagsstämman, vilken hade bildats i enlighet med de nya andelarna i bolaget, beslutade om tre nya ökningar av kapitalet, år 1987 (1500000000 DR), år 1989 (125000000 DR) och år 1990 (1281250000 DR). Under mellantiden hade utnämningen av de olika tillfälliga förvaltare som hade efterträtt varandra i bolagets ledning samt den första kapitalökningen stadfästs i lag nr 1682 av den 16 februari 1987.
8. Kärandena i målet vid den nationella domstolen är aktieägare i TKE och var det redan när den tillfällige förvaltaren beslutade om den första kapitalökningen. Dessa har, under åberopande av att denna ökning skedde genom att det inkräktades på bolagsstämmans makt och alltså i strid med aktieägarnas rättigheter som säkerställs i andra direktivet, inför den nationella domstolen ifrågasatt förvaltarens beslut och begärt att detta skall ogiltigförklaras.
Frågorna i begäran om förhandsavgörande
9. Det är alltså mot bakgrund av denna tvist som den nationella domstolen har ställt de tre frågor i begäran om förhandsavgörande som det är fråga om i dag.
10. Det bör dessutom påpekas att, vilket uttryckligen framgår av beslutet om hänskjutande, den nationella domstolen har förbehållit sig rätten att besluta även i frågan om huruvida de undantag som åberopats av svarandena under förfarandet vid den nationella domstolen är välgrundade. Den nationella domstolen nämner bland dessa undantag endast det som grundas på artikel 281 i den grekiska civillagen, avseende missbruk av rättighet.
Den första och den andra frågan
11. De två första frågorna har i verkligheten ett nära samband. Jag anser det därför lämpligt att pröva dem tillsammans.
12. I de tre domarna i målen Karelia och Kardias, Syndesmos Melon tis Elcftheras Evangelikis Ekklisias m. fl. och Kerafina — Keramische- und Finanz-Holding och Vioktimatiki (som det ibland nedan hänvisas till under den gemensamma beteckningen Karella-rättspraxisen) har domstolen tolkat denna bestämmelse just med hänvisning till en grekisk lag om sanering av företag.
13. Domstolen har nämligen dels fastslagit att artikel 25.1 har direkt effekt, dels uttalat att det strider mot artikel 25.1 att tillämpa nationella bestämmelser i vilka, för att säkerställa sanering av bolag i kris, föreskrivs att beslut att öka dessas kapital kan fattas på administrativ väg, även när aktieägarna tillerkänns företrädesrätt till nyemitterade aktier.
14. Det förevarande förfarandet aktualiserar återigen de problem som ligger till grund för Karella-rättspraxisen. Följaktligen måste de principer som domstolen fastslog vid det tillfället vara tillämpliga även i det förevarande fallet.
15. Det är avseende de nyss nämnda argumenten tillräckligt att ännu en gång invända att i andra direktivet, som har antagits för att säkerställa ett minimiskydd för aktieägarnas och borgenärernas rättigheter i bolag, ges en otvetydig definition av den personkrets som omfattas av dess tillämpningsområde.
16. I direktivet tas dessutom uttryckligen hänsyn till bankverksamhetens särskilda karaktär genom att däri föreskrivs att medlemsstaterna inte behöver tillämpa vissa bestämmelser på banker och andra finansinstitut, även om de har bildats i aktiebolagsform.
17. Jag anser inte heller att det finns skäl att definiera tillämpningsområdet för andra direktivet på sätt som skiljer sig från eller strider mot den definition som klart framgår av dess ordagranna lydelse och av domstolens rättspraxis.
18. De hänsyn som avser att spararnas intressen och, mera allmänt, sparsystemets jämvikt måste skyddas är enligt min uppfattning inte heller relevanta.
19. Gemenskapens rättsregler beträffande banksektorn har ett annat syfte än andra direktivet. Det är till största delen fråga om direktiv, varigenom etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster inom sektorn skall genomföras och kompletteras med specifika bestämmelser som är tillämpliga på banker.
20. Vad slutligen beträffar rådets förslag till direktiv om sanering av banker, vilket också har åberopats av svarandena, är det tillräckligt att påpeka att det i nuvarande läge inte ingår i tillämplig gällande rätt.
21. Svarandena i målet vid den nationella domstolen har dessutom hävdat att Karella-rättspraxisen, även om domstolen skulle fastställa att andra direktivet är tillämpligt på banker, inte skulle vara tillämplig i det förevarande fallet, på grund av ett grundläggande särdrag hos lagstiftningen i fråga. I motsats till de bestämmelser som det är fråga om i målen Karella föreskrivs nämligen i lagstiftningen om sanering av banker att de stadgeenliga organen förlorar sina befogenheter när en tillfällig förvaltare utses, vilket enligt svarandena innebär att det ändamål som eftersträvas ligger närmare likvidation än omstrukturering av det bolag som är placerat under sådan förvaltning. Under alla omständigheter saknas alltså en av de förutsättningar som domstolen har fastslagit för till— lämpning av andra direktivet, nämligen att bolaget skall fortsätta att existera med sina egna strukturer.
22. Det ovan anförda föranleder mig slutligen att föreslå att domstolen skall besvara de två första frågorna enligt de principer som numera har fastställts i Karella-rättspraxisen genom att bekräfta att det strider mot artikel 25 i andra direktivet att tillämpa en nationell speciallagstiftning i vilken, i syfte att säkerställa sanering av banker som har bildats i aktiebolagsform och som befinner sig i en krissituation, föreskrivs att bankernas kapital kan höjas på administrativ väg, oberoende av aktieägarnas vilja.
Den tredje frågan
23. De slutsatser som jag har kommit fram till avseende den första och den andra frågan gör att svaret på den tredje frågan saknar relevans, åtminstone i det förevarande fallet. Det är alltså enbart för fullständighetens skull, eller för det fall domstolen skulle besluta att ändra de principer som den har utvecklat i sin tidigare rättspraxis, som jag kort kommer att behandla artikel 29.3 i andra direktivet, i förhållande till den fråga som den nationella domstolen har ställt.
24. Bestämmelsen i fråga avser att säkerställa att alla aktieägarna, om inte offentliggörande sker i den tidning som officiellt har utsetts, under alla omständigheter skall ha underrättats i vederbörlig ordning om fristerna och formerna för att utnyttja sin företrädesrätt.
25. Svarandena har också bestritt att artikel 29.3 har direkt effekt i det förevarande målet. Medan de medger att denna bestämmelse är utformad klart, precist och ovillkorligt, förnekar de att den kan åberopas mot TKE, som vid tiden för de omtvistade händelserna var en privat bank. Att medge motsatsen skulle vara att ge andra direktivet en horisontell direkt effekt som domstolen hittills aldrig har erkänt.
Rättighetsmissbruket
26. Som jag redan har sagt framgår det av beslutet att det under tvisten vid den nationella domstolen gjordes en invändning på grundval av sökandenas påstådda rättighetsmissbruk. Även om den inte är föremål för en särskild tolkningsfråga, framgår frågan klart av beslutet om hänskjutande och riskerar att på ett avgörande sätt påverka utgången av förfarandet.
27. Frågan förefaller mig vara betydelsefull. Redan av den anledningen tycks det oundvikligt att domstolen tar ställning på den punkten, eftersom det som slutligen står på spel är gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt samt den ändamålsenliga verkan av de förhandsavgöranden som domstolen har meddelat.
28. Följaktligen uppstår problemet att fastställa om och inom vilka gränser den nationella domstolen, med iakttagande av de gemenskapsrättsliga principer som jag just har erinrat om, kan tillämpa en nationell bestämmelse för att förklara att en rättighet som tillerkänns genom gemenskapsrätten utövas på ett sätt som utgör missbruk.
29. Det är emellertid enligt en fast rättspraxis EG-domstolen som skall pröva om det rättsliga skydd som föreskrivs i de nationella rättsordningarna är lämpligt, när det är fråga om rättigheter som har åberopats av en enskild på grundval av gemenskapsbestämmelser.
30. I det förevarande fallet framgår det vid en första anblick av akten att sökandena, långt ifrån att söka använda bestämmelsen på ett sätt som utgör missbruk, helt enkelt har sökt uppnå att den rättighet iakttas som utgör dess huvudsyfte, nämligen utövandet av en exklusiv behörighet inom området för ändring av aktiekapitalet.
31. Saken vore en annan om den nationella domstolen skulle fastställa att sökandena inte endast hade utnyttjat rättigheten, utan hade utnyttjat den på ett sätt som dessutom utgjorde missbruk. Jag avser exempelvis det fallet att sökandena paradoxalt nog själva begär en kapitalökning på administrativ väg, för att sedan väcka talan vid domstol mot det beslut som rör detta.
32. I det förevarande fallet, i vilket det är ostridigt att sökandena mot sin vilja har utsatts för den omtvistade kapitalökningen, är det däremot orimligt att anse det utgöra missbruk när de i verkligheten enbart utövar en rättighet som de enligt artikel 25 i direktivet åtnjuter i sin egenskap av aktieägare så länge bolaget existerar.
33. Det är alltså uppenbart att tillämpningen av undantaget i fråga inte kan få till följd att den nämnda bestämmelsen töms på innehåll, eftersom en sådan verkan skulle strida mot grundläggande krav inom gemenskapens rättssystem. Jag föreslår av den anledningen att domstolen i klara ordalag skall slå fast att bestämmelser som innebär att det är tillåtet för nationell domstol att förbjuda att en rättighet som tillerkänns genom en gemenskapsrättslig föreskrift utövas, genom att kvalificera denna som missbruk, inte kan tilllämpas enbart på grundval av att innehavaren av denna rättighet inför domstol har begärt att den skall skyddas och att sådana bestämmelser under alla omständigheter inte kan tillämpas på sådant sätt att föreskriften i fråga berövas sitt innehåll.
34. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag alltså att svara Polymeles Protodikeio Athinon på följande sätt:
1 Originalspråk: italienska.
2 EGT nr L 26, 1977, s. 1.
3 Det lagstiftningssammanhang som kort beskrivs nedan framgår främst av en kombination av följande bestämmelser: lag nr 2120/1920, artiklarna 29 och 31, speciallag nr 1665/1951, artikel 8.1 och 8.3, presidentens förordning nr 861/1975, artikel 1.1 och 1.3, ändrad genom lag nr 236/1975.
4 Med undantag av en mycket liten andel av dem, vilken enligt sökandena uppgick till 0,4 procent av kapitalel.
5 Rådets första direktiv av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredie mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT nr L 65, s. 8). Detta direktiv var inte införlivat i Grekland vid tidpunkten för omständigheterna i malet. I dag är den tidning som har utsetts Republiken Greklands officiella tidning (nedan kallad FEK).
6 Dom av den 30 maj 1991 (förenade målen C-19/90 och C-20/90, Rec. s. I-2691).
7 Dom av den 24 mars 1992 (C-381/89, Rec. s. I-2111).
8 Dom av den 12 november 1992 (förenade målen C-134/91 och C-135/91, Ree. s. I-5699).
9 Lag nr 1386/1983 av den 5 augusti 1983. På grundval av denna lagstiftning kunde ett lielt statsägt aktiebolag (Institutet för omstrukturering av företag) överta administration och löpande förvaltning av företag som var föremål för sanering eller var nationaliserade och kunde under utövandet av delta uppdrag besluta att öka kapitalet i dessa företag och därigenom avvika från de bestämmelser vari föreskrivs att bolagsstämman har exklusiv behörighet i detta avseende.
10 KOM (85) 788 slutlig, EGT nr C 356, 1985, s. 55.
11 Andra övervägandet i direktivet samt domarna i målen Karella och Syndesmos Melon, punkterna 25 respektive 32.
12 Enligt artikel 58 andra stycket i fördraget förstås [m]ed bolag... bolag enligt civil-cller handelslagstiftning, inbegripet kooperativa sammanslutningar samt andra offcntligrättsliga eller privaträttsliga juridiska personer, med undantag av sådana som inte drivs i vinstsyfte.
13 Se exempelvis artiklarna 20.1 c, 23.2 och 24.2.
14 Punkterna 6 respektive 4.
15 Se i synnerhet de ovan nämnda domarna i målen Karelia och Syndesmos Melon, punkt 25—28 respektive 30—33.
16 Jag hänvisar i synnerhet till artikel 10.1 och 10.5 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT nr L 386, s. 1), till artikel 10.1 och 10.3 i rådets direktiv 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut (EGT nr L 386, s. 14), till artikel 4.1 och 4.5 i rådets direktiv 92/121/EEG av den 21 december 1992 om övervakning och kontroll av kreditinstituts stora exponeringar (EGT nr L 29, 1993, s. 1) och till artikel 4.1—4.4 samt 4.8 i rådets direktiv 93/6/EEG av den 15 mars 1993 om tillräckligt stor kapitalbas i investmentföretag och kreditinstitut [vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå] (EGT nr L 141, s. 1).
17 Domarna i målen Karelia och Syndesmos Melon, punkterna 30 respektive 28.
18 Jag upprepar att denna ännu inte hade utsetts i Grekland vid tiden för händelserna, eftersom direktiv 68/151 ännu inte hade införlivats (se ovan, fotnot 4).
19 Se, i synnerhet, dom av den 12 juli 1990, Foster (C-188/89, Rec. s. I-3313, punkt 20).
20 Detta har sin grunti i artikel 25 i den grekiska författningen.
21 Det förefaller också som om man skulle kunna anklaga sökandena för att på ett sätt som utgör missbruk ka utövat den rättighet som de tillerkänns enligt gemenskapsbestämmclscrna, eftersom de inte har ulnyttiat sin företrädesrätt till nya aktier som cmilterats vid det tillfälle dä den omtvistade höjningen av kapitalet skedde. Med hänsyn till de svar som jag lur föreslagit att ge pi tolkningsfrågorna och förutsatt att domstolen godtar mina förslag, tar jag för givet att ett sådant argument är grundlöst även med avseende på tvisten vid den nationella domstolen.
22 Se appclationsdomstolcn i Aten, dom nr 9337/1992 av den 26 november 1992, men se även, på samma sätt och med nästan identiska motiveringar, samma domstols domar nr 9162/1992, av den 19 november 1992, och nr 464/1993 av den 4 mars 1993. Det bör noteras att dessa tre domar av appelationsdomstolen i Aten samtliga innehåller uttryckliga hänvisningar till Karcila-rättspraxiscn. För fullsündighctcns skull bör slutligen tilläggas att domarna i målen Karella och Syndcsmos Melon inte heller fram till denna dag har tillämpats av de respektive hänskjutandc domstolarna: beträffande den första visade det sig att parterna avstod från att föra talan efter domstolens dom, medan den andra hittills inte tycks ha lett till något avgörande.
23 Se i detta avseende generaladvokaten Marco Darmons förslag till avgörande i målet Daily Mail (dom av den 27 september 1988, 81/87, Rec. s. 5483), i vilket han föreslog domstolen att fastställa att överförande av ett bolags huvudadministration till en annan medlemsstat kan utgöra ett sätt att utnyttja etableringsrätten, med förbehåll för den nationella domstolens behörighet att bedöma om, i ett givet fall och med hänsyn till sammanhanget i fråga, man tangerar rättighetsmissbruk eller kringgående av lagen och det eventuellt kan vara lämpligt att anse att gemenskapsrätten inte skall tillämpas (punkt 9). Det bör framhållas att domstolen, då den valde en annan tolkning av etableringsrätten, inte uttalade sig på denna punkt. Man kan också på samma sätt åberopa domen av den 3 mars 1993, General Milk Products (C-8/92, Rec. s. 779), i vilken domstolen har förklarat att det, för att vägra att bevilja ekonomisk kompensation för vissa bestämda varor som importerades till Tyskland, skulle vara nödvändigt att bevisa att importörerna hade för avsikt att dra nytta av gemenskapssystemet på ett sätt som utgjorde missbruk. I domen har domstolen vidare fastslagit att den nationella domstolen är behörig att göra en sådan prövning.
24 Bland exemplen på tillämpning av dennaprincip kan särskilt erinras om domen i målet San Giorgio, i vilken domstolen preciserade att alla sådana beviskrav som har till verkan att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att erhålla återbetalning av nationella skatter som har tagits ut i strid med gemenskapsrätten är oförenliga med gemenskapsrätten (dom av den 9 november 1983, 199/82, Rec. s. 3595, punkt 14). Domstolen uttalade sig sedan på samma sätt vid flera tillfällen, exempelvis inom området för sådana sanktioner som föreskrivs i nationell rätt för att straffa att en princip som föreskrivs i ett direktiv inte iakttas (dom av den 8 november 1990, Dekker, C-177/88, Rec. s. 3941), inom området för sådana preskriptionsfrister för rätten att väcka talan som föreskrivs i nationell rätt (dom av den 25 juli 1991, Emmott, C-208/90, Rec. s. I-4269) samt inom området för återbetalning av gemenskapsstöd som oriktigt utbetalats när återbetalningen hindras av skäl som rör berättigade förväntningar (dom av den 20 september 1990, kommissionen mot Tyskland, C-5/89, Rec. s. I-3437).