Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Än en gång ombeds domstolen att uttala sig om tolkningen av rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (nedan kallat direktivet).
De tillämpliga bestämmelserna, bakgrunden och frågorna i begäran om förhandsavgörande
2. Av artikel 1.1 i direktivet framgår att syftet med detta är att i medlemsstaterna realisera principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, däribland befordran, yrkesutbildning, arbetsvillkor och, enligt de villkor som nämns i punkt 2, social trygghet. Denna princip kallas härefter likabehandlingsprincipen.
3. Den i målet relevanta nationella lagstiftningen utgörs av Sex Discrimination Act av år 1975, i vilken direkt diskriminering på grund av kön definieras (och förbjuds) som att behandla en kvinna mindre fördelaktigt än en man på grund av hennes kön (artikel 1. a). Dessutom föreskrivs att [vad som anses vara] könsdiskrimincrande behandling av kvinnor skall gälla även avseende behandling av män, med undantag för den särskilda behandling som beviljas kvinnor i samband med graviditet och förlossning (artikel 2). Slutligen bör påpekas att Sex Discrimination Act, efter att ha definierat män och kvinnor som personer av manligt respektive kvinnligt kön oavsett ålder, fastslår att en jämförelse mellan fall som rör personer av olika kön eller civilstånd förutsätter att de relevanta omständigheterna i det ena fallet är likadana, eller [åtminstone] inte materiellt olika, i det andra (artikel 5).
4. Föreliggande fall rör uppsägningen av en transsexuell med anledning av ett könsbyte, eller rättare sagt med anledning av att vederbörande förklarade sig ämna undergå ett kirurgiskt ingrepp för att anpassa det biologiska könet (manligt) till den sexuella identiteten (kvinnlig). Jag kommer nedan att hänvisa till personen i fråga, av uppenbara anonymitetsskäl kallad P., som till en person av kvinnligt kön. Jag vill betona att jag gör det oavsett såväl det ursprungliga könet (manligt), vilket fortfarande framgår av födelseattesten, som den tidpunkt då, efter det avslutande kirurgiska ingreppet, vederbörande bytte kön i rent fysisk bemärkelse.
5. P. anställdes i april 1991 som förvaltare vid en skola som vid tidpunkten för händelserna löd under Cornwall City Council, den lokalt ansvariga myndigheten. Ett år senare underrättade P. skolans rektor och administrative chef S. om sin avsikt att undergå ett kirurgiskt ingrepp i syfte att byta kön. S. visade sig inledningsvis förstående och tolerant, och lämnade henne lugnande besked angående hennes tjänsteställning inom skolan, men ändrade senare attityd. Enligt den nationelle domarens återgivning av händelserna berodde den förändrade inställningen huvudsakligen på motståndet hos övriga styrelsemedlemmar vilka i ett visst skede föreslog att P. skulle fortsätta arbeta vid skolan som självständig uppdragstagare.
6. P. undergick det slutgiltiga ingreppet för könsbytet den 23 december 1992, således innan uppsägningen trätt i kraft men efter det att hon den 15 september meddelats att anställningsförhållandet skulle upphöra. Den 13 mars 1993 väckte P. talan angående beslutet vid Truro Industrial Tribunal och anförde att hon var offer för diskriminering på grund av kön. Såväl S. som Cornwall County Council hävdade däremot att hon sagts upp på grund av arbetsbrist.
7. Industrial Tribunal hävdar att den engelska rätten inte ger någon vägledning i förevarande fall, och att det i synnerhet inte står att finna något stöd för att P. diskriminerats i Sex Discrimination Act. Samma domstol är emellertid av åsikten att gemenskapens direktiv om likabchandling av män och kvinnor kan ges en extensivare tolkning, då det hänvisar till diskriminering på grund av kön och kan anses innefatta även diskriminering av transsexuella. Det är just ur det perspektivet som den har ställt domstolen följande frågor:
Transsexualismen och juridiken
8. Först och främst, vad är transsexualism? Det vore mig fjärran att ge mig in på ett område som kräver helt andra och djupare kunskaper än mina. Jag föredrar att i stället erinra om den definition av begreppet som ges i en rekommendation från Europarådet, enligt vilken transsexualism är ett syndrom som karaktäriseras av en dubbel personlighet, den ena fysisk, den andra psykisk, i förening med att den transsexuella personen är så djupt övertygad om att tillhöra det motsatta könet att denna begär att få sin kropp korrigerad i överensstämmelse därmed.
9. Vad jag är mån om att understryka är däremot att transsexualismen som företeelse, även om den inte är av större betydelse ur statistisk synvinkel, idag är en realitet som diskuteras i olika fora, inte bara medicinska utan även juridiska, särskilt med utgångspunkt i individens grundläggande rättigheter. Juridiken har således — och kommer att bli så i ständigt större utsträckning — konfronterats med denna realitet. Det skulle heller inte kunna förhålla sig annorlunda. I dagens samhälle, där vi bevittnar en snabb förändring av seder och moral, där skyddet av medborgarens frihet ständigt utökas och fördjupas, där sociala och juridiska studier i allt större utsträckning berikas av nu gällande — och därför verkliga — värderingar i övertygelsen om att detta överensstämmer med effektivitetsprincipen, vore det inte berättigat att a priori förneka transsexualismen som företeelse — vilken dock förvisso alltjämt fritt kan bedömas ur moralisk synvinkel — eller att rentav fördöma den och anse den vara rättsstridig.
10. Vid en hastig blick på hur frågan har reglerats i olika medlemsstater i gemenskapen framgår en klar tendens, som särskilt kan iakttas från början av 1980-talet, mot ett allt vidare erkännande av företeelsen i fråga, antingen i lagstiftning eller i praxis. Detta erkännande yttrar sig för det första i att könsbyten, eller närmare bestämt kirurgiska ingrepp i detta syfte, tillåts i nästan alla medlemsstater, om än på olika villkor. För det andra åtföljs vanligtvis legaliseringen av sådana ingrepp av möjligheten att ändra, återigen enligt olika regler, uppgiften om kön i folkbokföringsregistren med de konsekvenser som detta medför.
11. Transsexualismen har dessutom berörts av kommissionen och europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, såväl i fall av kränkning av rätten till skydd för privatlivet (artikel 8 i konventionen om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna) som i fall av kränkning av rätten att rätts enligt ingå äktenskap (artikel 12 i samma konvention).
12. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, som haft att uttala sig i ett fall om huruvida Förenade kungariket brutit mot artiklarna 8 och 12 i konventionen, intog en annan ståndpunkt. I fallet Rees ansåg den nämligen att man skulle låta svarandestaten bedöma i vilken utsträckning den kan tillmötesgå de transsexuellas ännu icke uppfyllda krav. Denna domstol är emellertid medveten om allvaret i de problem som drabbar dessa personer och de besvär de utsätts för. Konventionen skall alltid tolkas och tillämpas i ljuset av den allmänna situationen. ... Behovet av adekvata rättsliga åtgärder borde därför ägnas särskild uppmärksamhet, i synnerhet med hänsyn till den vetenskapliga och sociala utvecklingen. Samma lösning antogs senare i fallet Cossey.
13. Föregående analys visar att det transsexuella kirurgiska ingreppet för närvarande anses vara rättsenligt även i de stater som ännu inte tillåter en motsvarande ändring av folkbokföringsuppgift. Enbart detta faktum visar att juridiken, till följd av den vetenskapliga och sociala utvecklingen inom området, ägnar allt större uppmärksamhet åt transsexualismen och reglerar de aspekter av densamma som kan ha viktiga återverkningar på de sociala relationerna. Som vi sett bekräftas detta av omständigheten att det hur som helst är tillåtet att ändra folkbokföringsuppgift i de flesta nationella rättsordningar, antingen med stöd av specialförfattningar eller genom domstolsavgöranden i de enskilda fallen.
Svar på frågorna
14. Den nationella domstolen ber domstolen avgöra om uppsägningen av en transsexuell på grund av könsbyte — i beaktande av direktivets syfte såsom det uttrycks i artikel 1 — kan anses utgöra ett fall av otillåten diskriminering som är förbjuden enligt direktivet, samt — mer allmänt — om artikel 3.1 skall tolkas så att den i fråga om arbetsvillkor omfattar även diskriminering av transsexuella.
15. Först och främst vill jag påpeka att de relevanta bestämmelserna i frågan snarare är artikel 2.1 i direktivet, i vilken i allmänna ordalag stadgas ett förbud mot diskriminering på grund av kön, liksom artikel 5.1 i samma direktiv, i vilken mer specifikt stadgas ett förbud mot diskriminering på grund av kön i samband med villkoren för uppsägning. Den nationella domstolens fråga skall således omformuleras i enlighet därmed.
16. Det är visserligen sant att direktivet innebär att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön. Det är emellertid likaledes oomstritt att principen om likabehandling som sanktioneras i direktivet hänför sig till den traditionella distinktionen man—kvinna.
17. Jag börjar med att påminna om den teori som framförs med allt större kraft i medicinska och vetenskapliga sammanhang, enligt vilken det vore nödvändigt att gå utanför distinktionen man—kvinna och erkänna förekomsten av ett helt spektrum egenskaper, beteenden och roller som är en del av såväl män som kvinnor, varför könet snarare borde anses vara ett continuum. Ur den synvinkeln är det uppenbart att det inte vore berättigat att fortsätta att sanktionera uteslutande sådan könsdiskriminering som kan hänföras till män och kvinnor i begreppens traditionella betydelse och därmed avstå från att skydda dem som just på grund av sitt kön och/eller sexuella identitet likaledes behandlas ogynnsamt.
18. Invändningen häremot är nästan alltför förutsägbar och har i föreliggande mål framförts vid upprepade tillfällen: inslaget av diskriminering mellan könen saknas, då den transsexuella kvinnan inte behandlas annorlunda än den transsexuelle mannen. I slutänden behandlas båda ogynnsamt, och således föreligger inte någon diskriminering alls. En översikt av nationell praxis i ämnet bekräftar en sådan ståndpunkt, om det än finns några undantag. Ett sådant synsätt övertygar mig inte. Det är förvisso möjligt att P. blivit uppsagd även om hon befunnit sig i motsatt situation, det vill säga om hon hade bytt från kvinnligt till manligt kön. En sak är emellertid inte bara möjlig, utan säker: P. hade inte blivit uppsagd om hon förblivit man.
19. Det måste i detta sammanhang påminnas om att förbudet mot diskriminering på grund av kön utgör en aspekt av jämlikhetsprincipen, enligt vilken diskriminerande faktorer inte får beaktas: först och främst kön, ras, språk och religion. Det som har betydelse är att personer i likartade situationer skall behandlas lika.
20. Till detta bör tilläggas att könet, såvitt är relevant för detta mål, är viktigt som konvention, som social bedömningsgrund. Den diskriminering som ofta drabbar kvinnor beror förvisso inte på deras fysiska egenskaper, utan på deras roll, på den bild samhället har av kvinnan. Orsakerna till den mindre gynnsamma behandlingen står således att finna i den sociala roll som tilldelats kvinnan och alls inte i hennes fysiska drag. På samma sätt måste erkännas att den ogynnsamma behandling som transsexuclla drabbas av oftast är förknippad med en negativ bild av dessa, av en moralisk värdering, som inte har något att göra med deras förmåga i arbetslivet.
21. Slutligen måste klargöras om ett direktiv, som enligt sin lydelse syftar till att säkerställa att diskrimineringen mellan män och kvinnor upphör, även kan omfatta ogynnsam behandling av transsexuclla. Skall man med andra ord, av frånvaron av särskild lagstiftning som uttryckligen tar hänsyn till dem, dra slutsatsen att de transsexuclla är helt berövade varje form av rättsligt skydd då de diskrimineras?
22. För det första utgör transsexuclla förvisso inte ett tredje kön, varför det — i beaktande av det ovannämnda erkännandet av deras rätt till en sexuell identitet — redan på det principiella planet borde gå att erkänna att de omfattas av direktivet.
23. Då frågeställningen uttrycks i sådana ordalag är det enligt min uppfattning mer än uppenbart att det i direktivet, som är från år 1976, har tagits hänsyn till de som vi kan kalla normala faktiska förhållandena vid den tiden det antogs. Det är helt naturligt att det inte uttryckligen tagits hänsyn till en frågeställning och faktiska förhållanden som vid den tiden endast höll på att upptäckas. Som uttryck för en generell princip om att könet inte skall ha någon som helst betydelse för hur en person skall behandlas, borde direktivet likväl läsas i ett vidare perspektiv och således inbegripa alla de situationer då könet kan ha betydelse som diskriminerande faktor.
24. Slutligen är jag väl medveten om att det är ett modigt val som jag ber domstolen att göra. Jag ber emellertid om det eftersom jag är djupt övertygad om att vad som här står på spel är ett allmänt, grundläggande värde, som är outplånligen inskrivet i de moderna rättstraditionerna och i konstitutionerna i de mer utvecklade länderna, nämligen att könet är en ovidkommande faktor för de normer som reglerar relationer i samhället. Den som tror på detta värde kan inte acceptera tanken att det skulle vara tillåtet i lag att säga upp en person för att denna är kvinna, man eller övergår från det ena till det andra könet (vilket detta än må vara) genom ett ingrepp som — enligt nuvarande medicinsk kunskap — utgör det enda botemedlet för att återställa balansen mellan personens fysiska och psykiska egenskaper. En annan lösning skulle framstå som ett moraliskt förkastande, dessutom otidsenligt, av transsexualism och detta i en tid då de vetenskapliga framstegen och den sociala utvecklingen ger frågan en dimension som förvisso går utöver den moraliska.
25. Mot bakgrund av det ovan sagda föreslår jag följaktligen att domstolen besvarar de frågor som Truro Industrial Tribunal ställt på följande sätt:
1 Originalspråk: italienska.
2 EGT nr L 39, s. 40.
3 Här bör påpekas att det i Förenade kungariket inte krävs någon juridisk formalitet för könsbytesoperationer, och att alla kostnader täcks av det nationella sociala trygghetssystemet. Därtill bör tilläggas att det enligt Förenade kungarikets lagstiftning är tillåtet för envar att byta namn och använda sig av detta utan några restriktioner eller formaliteter, vilket får till följd att en transsexuell inte har något problem att ändra sitt namn och använda det på handlingar som körkort, pass, bilregistreringsbevis samt handlingar som har att göra med socialförsäkringar och skatter. För en fullständig bild av de transsexuellas ställning och rättigheter i Förenade kungariket, se Bradley Transsexualisme — L'idéologie, les principes juridiques et la culture politique, i Transsexualisms, médicine et droit. Actes du XXIII Colloque de droit européen, Vrije Universiteit Amsterdam, 14—16 april 1993, 1995, s. 63 f.
4 Den nationella domstolen framhåller särskilt att det i föreliggande fall inte går att anse att uppsägningen av anställningsförhållandet skulle sakna saklig grund. För att så skall kunna vara fallet krävs i Förenade kungariket att anställningsförhållandet skall ha varat i minst två år. Vid tiden för uppsägningen hade P. arbetat vid skolan i fraga i endast 20 månader.
5 Rekommendation 1117 av den 29 september 1989 om de transsexuellas situation, i vilken ministerrådet dessutom ombads uppmana medlemsstaterna att lagstifta i denna fråga.
6 För en fördjupning av dessa aspekter se Reed: Aspects psychiatriques et psychologiques du transsexualisme samt Gooren: Aspects biologiques du transsexualisme et leur importance pour la réglementation en ce domaine, båda i ovannämnda verk Transsexualisme, médecine et droit, sidorna 25 f respektive 123 f.
7 Enligt uppgift från sökanden själv skulle det i Europa för närvarande finnas en person av manligt kön på 30000, och en person av kvinnligt kön på 100000, som ämnar byta kön genom ett kirurgiskt ingrepp.
8 Det är exempelvis fallet med Europarådets rådgivande församling, vars arbete pä området utmynnat i alt ovannämnda rekommendation 1117 om de transsexuellas situation antogs.
9 I anslutning därtill bör upprepas alt i Förenade kungariket, där det ännu inte är möjligt att ändra den i folkbokföringen angivna könstillhörigheten, är inte bara det transsexuella kirurgiska ingreppet tillåtet utan någon juridisk formalitet, utan delta bekostas även fullt ut av det nationella sociala trygghetssystemet.
10 Lag av den 21 april 1972 (SFS 1972: 119). För översättning till franska, se Revue trimestrelle de droit civil, 1976, s. 295 f.
11 Lag av den 10 september 1980 (BGBl. 1980 I, s. 1654 f). Det är av intresse att understryka att lagen i fråga reglerar såväl den så kallade lilla lösningen, som består i att bevilja namnbyte, som den så kallade stora lösningen som istället inbegriper ett könsbyte genom kirurgiskt ingrepp.
12 Lag av den 14 april 1982, nr 164 (GURI nr 106 av den 19 april 1982, s. 2879 f). I sammanhanget kan nämnas att i en dom av den 24 maj 1985, nr 161, avvisade den italienska författningsdomstolen en invändning om att föreskrifterna rörande könsbyten skulle strida mot konstitutionen.
13 Lag av den 24 april 1985 (Staatsblad 1985, s. 243 f).
14 Det är fallet i exempelvis Danmark, där lagen av den 11 maj 1935 (sic!) om frivillig kastrering tillämpas analogt. Personer som tillåts att genomgå ett kirurgiskt ingrepp på grundval av den lagen får sedan automatiskt tillstånd att byta folkbokföringsuppgift.
15 Detta är fallet i Frankrike, Belgien, Spanien, Portugal, Luxemburg och Grekland (i den sistnämnda staten har ändring av folkbokföringsuppgift hittills varit tillåten endast i fall av hermafroditism).
16 Detta är fallet i Österrike, där det numera är fast praxis sedan 1981 att myndigheten som ansvarar för folkbokföringsregistret i födelseakten omnämner könsbytet, och som enda villkor ställer att personen i fråga skall ha genomgått ett kirurgiskt ingrepp, vilket skall framgå av ett intyg utfärdat av experter från Institutet för rättsmedicin i Wien.
17 D. Van Oosterwijck mot Belgien, (mål nr 7654/76), Kommissionens rapport av den 1 mars 1979, tryckt i Rapport européen sur tes droits de l'homme, 1981, s. 557 f.
18 Rees mot Förenade konungariket (2/1985/88/135), dom av den 17 oktober 1986, paragraf 47, serie A, volym 106.
19 Cossey mot Förenade kungariket (16/1989/176/232), dom av den 27 september 1990, paragraf 42, serie A, volym 184.
20 B. mot Frankrike (57/1990/248/319), dom av den 25 mars 1992, paragraf 63, serie A, volym 232-C.
21 Särskilt har framkommit att, till skillnad från radande system i det Förenade kungariket, folkbokföringsregistret kan ändras utan svårighet. Se även förtydligande i not nr 2.
22 Bestämmelser av den innebörden uttrycks i allmänna ordalag även i artikel 2.1, förutom i artikel 3.1.
23 Jag vill först och främst hänvisa till domen White mot British Sugar Corporation av år 1977 (IRLR, s. 121) i vilken en engelsk Industrial Tribunal fann att Sex Discrimination Act inte kunde tillämpas pä uppsägningen av en transsexuell kvinna som inte genomgått något ingrepp för att byta kön men som presenterat sig som man då hon erhållit tjänsten. Det finns ett stort antal domar från amerikanska domstolar i liknande fall. I nästan samtliga fall har domstolarna funnit att uppsägningen av transsexuella varit berättigad och motiverat delta med att diskriminering på grund av kön inte kan konstateras i sådana fall (se exempelvis Grossman mot Bernards Township Board of Education, 11 FEP Cases 1196, 1975; Kirkpalrick mot Seligman och Latz, 636 F 2d 1047, 1981; Sommers mot Budget Marketing, 667 F 2d 748, 1982; liksom Ulane mot Eastern Airlines, 35 FEP Cases 1348, 1984). Noteras bör särskilt fallet Holloway mot Arthur Andersen Sc Co. (566 F 2d 659, 1977), ett fall som i allt överensstämmer med här föreliggande fall och där man funnit att uppsägningen av en transsexuell på grund av att denne påbörjat behandling för att bli kvinna var rältscnlig.
24 Se i del sammanhanget domen i första instans i fallet Ulane mot Eastern Airlines (35 FEP Cases 132, 1984), i vilket domstolen fann att uppsägningen av en kvinnlig anställd med anledning av dennas transsexualism är att jämställa med en uppsägning på grund av kön. Ett annat anmärkningsvärt undantag utgörs av fallet Richards mot United States Tennis Association (93 misc. 2d 713, 400 N. Y. S. 2d 267, 1977), angående en tennisspelare som efter att ha genomgått ett ingrepp för alt bli kvinna (även) fysiskt, anhöll om att få delta i kvinnliga turneringar. Staten New Yorks högsta domstol medgav — trots motstånd från tennisförbundet som hävdade att Richards skulle dra fördel av att hon fortfarande hade en manlig muskulatur — alt Richards fick delta i US Open för kvinnor år 1977 (för full-ständighetens skull vill iag påpeka att Richards slogs ut i första omgången av Watic med 6— 1, 6—4).
25 Dom av den 17 oktober 1995, mål C-450/93, REG s. I-3051.
26 Bundesverfassungsgericht, 11 oktober 1978 i NIW, 1979, s. 595 f.
27 Se särskilt punkterna 10— 13.
28 Dom av den 15 juni 1978, Dcfrcnne II (149/77, Rec. s. 1365, punkt 27, min kursivering). Se även senast domen av den 28 januari 1992, Speybrouck (T-45/90, Rec. s. II-33), i vilken förstainstansrätten åter fastslagit just att principen om likabehandling av män och kvinnor i arbetet och i motsvarande mân frånvaron av varje form av diskriminering som direkt eller indirekt grundas på kön, utgör en självklar del av de grundläggande rättigheter vars efterlevnad domstolen och förstainstansrätten har att säkerställa i enlighet med artikel 164 i EEG-fördraget (punkt 47).
29 Tredje övervägandet, min kursivering.
30 EGT nr C 256, s. 33, min kursivering.
31 Förslag till avgörande av generaladvokat Trabucchi i mål 7/75 Makarna F., i vilket dom avkunnades den 15 juni 1975 (Rec. 1975, s. 691 f, särskilt s. 696).