Förslag till avgörande av generaladvokat
1. I detta mål har Cour de cassation i Frankrike hänskjutit en begäran om förhandsavgörande till domstolen angående tolkningen av vissa bestämmelser i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (nedan kallat direktiv 76/207).
2. Av beslutet om hänskjutande framgår att Evelyne Thibault år 1973 anställdes som handläggare av CNAVTS. År 1983 befordrades hon till befattningen som juridisk medarbetare.
3. Med stöd av artikel XIII i de interna bestämmelserna, av standardtyp, för tillämpningen av kollektivavtalet för anställda vid myndigheter för social trygghet (nedan kallade de interna bestämmelserna), i vilken föreskrivs att anställda som under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, vägrade CNAVTS att betygsätta Evelyne Thibault för år 1983.
4. Evelyne Thibault stämde CNAVTS inför Conseil de prud'hommes de Paris och yrkade att hon skulle betygsättas för år 1983 och att hon skulle beviljas motsvarande löneuppflyttning, varvid hon hävdade att den uteblivna betygsättningen, som inte genomfördes på grund av att hon hade varit frånvarande under mammaledigheten, utgjorde en diskriminerande åtgärd som hade medfört att hon gått miste om möjligheten att erhålla löneuppflyttning för det berörda året.
5. CNAVTS överklagade detta beslut till Cour de cassation, som den 9 februari 1989 upphävde beslutet och överlämnade målet till Conseil de prud'hommes de Melun för nytt beslut.
6. Sedan det senare beslutet hade överklagats av CNAVTS beslutade Cour de cassation, med beaktande av att artikel L 123-1 ci lagen om arbete var en följd av att direktiv 76/207 hade införlivats med fransk rätt, att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
7. Enligt artikel 45 i kollektivavtalet har gravida arbetstagare som har fullgjort en viss tid i tjänsten rätt till 16 veckors mammaledighet med bibehållen full lön, varvid denna period i vissa fall kan förlängas till 28 veckor. Denna tid beaktas inte vid beräkningen av sjukledighetsperioder och kan inte medföra någon minskning av den årliga ledigheten. Enligt artikel 46 i kollektivavtalet kan kvinnor, vid utgången av mammaledigheten, dessutom göra gällande en rätt till tjänstledighet om tre månader med halv lön eller en tjänstledighet om en och en halv månad med full lön, med rätt att behålla sin tjänst.
8. I artikel L 122-26-2 i lagen om arbete föreskrivs att mammaledigheten skall likställas med en faktisk tjänsteperiod vid fastställelse av de rättigheter som den kvinnliga arbetstagaren har på grund av tjänstetid. Enligt artikel L 123-1 c i samma lag får ingen vidta någon åtgärd på grund av kön, särskilt i fråga om lön, utbildning, tjänsteplacering, kompetensförklaring, rangordning, befordran eller förflyttning, med förbehåll för särskilda bestämmelser i denna lag, och med undantag av de fall där tillhörigheten till endera könet är ett avgörande villkor för att kunna utöva en tjänst eller en yrkesverksamhet.
9. I artikel 29—31 i kollektivavtalet stadgas ett system med löneuppflyttning, som med tiden kan uppgå till högst 40 procent av lönen. För det första har de anställda, efter det andra året efter det att de tillträdde tjänsten, varje år rätt att få ett tillägg, såsom löneuppflyttning som uteslutande är knuten till tjänstetiden, på 2 procent av deras lön.
10. Artikel 29—31 i kollektivavtalet utvecklas i artikel XIII i de interna bestämmelserna. Konkret föreskrivs i artikeln, beträffande beviljandet av den fakultativa löneuppflyttningen om 2 procent, att anställda som har varit närvarande i arbetet under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade.
11. I tilläggsavtalet av den 13 november 1975 till kollektivavtalet definieras begreppet yrkesutövning som faktisk närvaro i arbetet. I artikel 3 i tilläggsavtalet föreskrivs att med verkan från och med den 1 juli 1973 skall, i samband med rangordning av tjänster, såsom tid hänförlig till yrkesutövning, förutom faktisk närvaro även anses följande frånvaro: årlig ledighet, rörlig och särskild ledighet, korttidsledighet, uppdrag som facklig förtroendeman och olika typer av frånvaro som får uppgå till högst fem arbetsdagar per sexmånadersperiod.
12. I artikel 1 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:
13. I artikel 2 föreskrivs följande:
14. Slutligen föreskrivs i artikel 5 följande:
15. Den franska och den brittiska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden, inom den tid som fastställs i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen, och har avgett muntliga yttranden vid sammanträdet.
16. Den franska regeringen har bekräftat att direktiv 76/207 har införlivats med den nationella rätten, närmare bestämt genom artikel L 123-1 i lagen om arbete, att en överträdelse av bestämmelserna beivras med straffrättsliga påföljder och att diskrimineringsförbudet i direktivet skall iakttas inte bara i medlemsstaternas lagstiftning utan även inom ramen för de kollektivavtal som ingås mellan arbetsmarknadens parter.
17. Förenade kungariket anser att Evelyne Thibault inte har utsatts för könsdiskriminering av fyra skäl. För det första grundades åtgärden att inte betygsätta henne på hennes frånvaro från arbetet. För det andra kan situationen för en kvinna som är frånvarande från arbetet inte jämföras med den situation som en arbetande man eller kvinna befinner sig i. För det tredje omfattas fastställelsen av de sammantagna rättigheter som kvinnor tillerkänns under mammaledighet av medlemsstaternas behörighet, med förbehåll för bestämmelserna i direktiv 92/85/EEG. Slutligen medför direktiv 76/207 inte någon rätt att anse frånvaro på grund av mammaledighet som tjänstetid som kan ge upphov till betygsättning.
18. Kommissionen har påmint om att graviditet är ett tillstånd som endast kvinnor kan befinna sig i och att det därför utgör direkt diskriminering att utan förbehåll likställa mammaledighet med sjukfrånvaro, även om det avgörande kriteriet för bestämmelsens tillämpning, det vill säga att frånvaron från arbetet under det aktuella året uppgår till mer än sex månader, är neutralt. Den har tillagt att vägran att betygsätta en gravid kvinna under de angivna omständigheterna utgör direkt könsdiskriminering, eftersom denna vägran grundas på ett sätt att beräkna frånvaro från arbetet som endast missgynnar gravida kvinnor.
19. Mot bakgrund av motsättningen mellan de intagna ståndpunkterna skulle jag först vilja anföra att jag är helt oense med såväl den åsikt som Förenade kungariket har framfört som den lösning som det har föreslagit i sitt skriftliga yttrande, medan jag däremot är ense med huvuddelen av det resonemang som såväl Frankrike som kommissionen har utvecklat.
20. Jämlikhet har definierats av författningsdomstolen i en av medlemsstaterna som ett begrepp som [...] varken utgör ett faktum eller ett abstrakt matematiskt begrepp, utan som består i att olika situationer behandlas på olika sätt eller i att jämförbara eller liknande situationer behandlas på samma sätt. Enligt domstolens fasta rättspraxis kan [...] en diskriminering endast [...] bestå av en tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller av samma regel i olika situationer. Med detta som utgångspunkt skall jag i det följande undersöka om den omtvistade avtalsbestämmelsen, som tillämpas lika på kvinnor och män och enligt vilken mammaledighet helt enkelt likställs med sjukfrånvaro, innebär likabehandling därför att de två situationerna är liknande, eller om den tvärtom ger upphov till direkt könsdiskriminering genom att samma bestämmelse tillämpas på olika situationer, eftersom en ledighet som endast kvinnor kan komma i åtnjutande av beaktas vid beräkningen av närvaro i arbetet.
21. Vad beträffar skyddet för arbetstagare som är gravida eller har fött barn har medlemsstaterna, enligt artikel 2.3 i direktiv 76/207, rätt att anta bestämmelser genom vilka särbehandling införs. Redan i domen i målet Hofmann har domstolen uttalat att [] genom att medlemsstaterna förbehålls rätten att bibehålla eller införa bestämmelser som har till syfte att skydda kvinnor vid graviditet och moderskap innebär direktivet, med avseende på jämlikhetsprincipen, ett erkännande av det berättigade i att ge skydd åt kvinnor i dubbelt hänseende. Det rör sig om att säkerställa dels skyddet för kvinnor på grund av deras fysiska tillstånd under och efter graviditeten, till dess att deras fysiologiska och psykiska funktioner har normaliserats efter födseln, dels skyddet för den särskilda relationen mellan kvinnor och deras barn under den period som följer efter graviditeten och födseln.
22. Jag är i denna fråga ense med generaladvokaten Tesauro när han hävdar att vid närmare eftertanke kan de bestämmelser som har antagits med stöd av artikel 2.3 i direktivet inte på ett korrekt sätt kvalificeras som undantag från jämlikhetsprincipen, eftersom de snarare har till syfte att säkerställa jämlikhetsprincipens väsentliga verkan genom att de tillåter sådan Ojämlikhet som är nödvändig för att principen skall kunna genomföras. Det rör sig i själva verket om fall där särbehandling tillåts eller påbjuds till förmån för och i syfte att skydda kvinnliga arbetstagare, för att leda till en faktisk jämlikhet, och inte en formell sådan, som tvärtom skulle leda till ett jämlikhetens förnekande.
23. I detta mål rör det sig emellertid inte om nationella bestämmelser om skydd för kvinnor, som har antagits med stöd av artikel 2.3 i direktiv 76/207, utan om tillämpning av principen om likabehandling på situationer avseende tillgång till anställning samt på arbetsvillkor, såsom avses i artikel 5.1 i direktivet.
24. Vid tolkning av direktiv 76/207 har domstolen utvecklat en klar och fast rättspraxis om hur missgynnande behandling av kvinnor i arbetet till följd av att de är gravida skall bedömas.
25. Denna rättspraxis bekräftades några år senare av domstolen i domen i målet Habermann-Beltermann, vari domstolen förklarade att artikel 2.1, jämförd med artiklarna 3.1 och 5.1 i direktiv 76/207, utgör hinder dels för att ett anställningsavtal, avseende ett arbete som skall utföras nattetid, som har ingåtts på obestämd tid mellan en arbetsgivare och en gravid anställd, varvid de båda är ovetande om denna graviditet, förklaras ogiltigt på grund av ett nationellt lagstadgat förbud mot nattarbete under graviditeten och amningsperioden, dels för att arbetsgivaren bestrider detta avtal på grund av villfarelse i fråga om väsentliga förutsättningar avseende arbetstagaren vid avtalets ingående.
26. I domen i målet Webb prövade inte domstolen, såsom den nationella domstolen hade begärt, huruvida situationen för en kvinna som är oförmögen att fullgöra de åligganden för vars fullgörande hon hade anställts, på grund av en graviditet som blev känd mycket kort tid efter avtalets ingående, kan jämföras med situationen för en man som, av medicinska eller andra skäl, är lika oförmögen, och den fastslog att ett graviditetstillstånd inte på något sätt kan likställas med ett patologiskt tillstånd, a fortiori med en indisposition som inte är av medicinskt ursprung. Längre fram tillade domstolen att en uppsägning av en gravid kvinna, som har anställts på obestämd tid, inte kan grundas på skäl bestående i att hon är oförmögen att uppfylla ett väsentligt villkor i hennes anställningsavtal. Den anställdes tillgänglighet är för arbetsgivaren med nödvändighet ett väsentligt villkor för att anställningsavtalet skall fullgöras på ett riktigt sätt. Det skydd som gemenskapsrätten ger en kvinna under graviditeten, och sedan efter födseln, kan inte vara beroende av frågan huruvida den berördas närvaro, under den period som motsvarar hennes mammaledighet, är nödvändig för att det företag i vilket hon är anställd skall gå bra. En motsatt tolkning skulle medföra att bestämmelserna i direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan.
27. Av denna rättspraxis följer att varje beslut från arbetsgivaren som påverkar möjligheterna att få tillgång till ett arbete och som har direkt samband med den kvinnliga sökandens kön eller som innebär ändring av de arbetsvillkor som hon erbjuds jämfört med arbetsvillkoren för män, utgör direkt diskriminering, i strid med direktiv 76/207.
28. Det råder för mig inget tvivel om att bestämmelsen i artikel XIII i de interna bestämmelserna som har fogats till kollektivavtalet, enligt vilken varje anställd som under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, varvid betygsättningen är ett nödvändigt villkor, även om det inte är tillräckligt, för att få ett fakultativt tillägg på 2 procent av lönen, skall anses som ett arbetsvillkor enligt artikel 5.1 i direktivet.
29. Jag noterar, i likhet med kommissionen, att nämnda bestämmelse, enligt vilken det krävs en närvaro om minst sex månader i arbetet för att en rätt till betygsättning skall föreligga, innebär att det införs ett neutralt kriterium som tillämpas lika på kvinnor och män och som i princip inte är ägnat att missgynna vare sig kvinnor eller män, eftersom alla till exempel kan drabbas av frånvaro till följd av sjukdom. Det är emellertid uppenbart att denna bestämmelse i realiteten systematiskt kan missgynna kvinnor, eftersom den innebär att en arbetsgivare kan vägra att betygsätta en kvinnlig anställd vars frånvaro under det berörda året till stor del beror på att hon har varit mammaledig.
30. CNAVTS tillämpning av denna avtalsbestämmelse leder nämligen till att varje anställd som utnyttjar hela mammaledigheten under ett och samma år, bara för att hon har varit sjukledig, inte kommer att uppfylla den närvaro om sex månader som är nödvändig för att medföra en rätt till betygsättning, varvid det inte heller får glömmas bort att det i artikel 45 i kollektivavtalet föreskrivs att mammaledigheten, som normalt uppgår till 16 veckor, under vissa omständigheter kan uppgå till 26 eller 28 veckor. Det är självklart att en kvinna i det senare fallet, endast av det skälet att hon samtidigt har fött flera barn, skulle förlora rätten att få såväl sin arbetsinsats som sitt uppförande under den återstående delen av året betygsatta av sina närmast överordnade.
31. Jag anser att den rätt som varje anställd har att varje år få sina prestationer betygsatta utgör en väsentlig del av arbetsvillkoren i hans anställningsavtal, särskilt som den omständigheten att betygsättning sker eller inte sker har så konkreta konsekvenser som — i det första fallet — möjligheten att föras upp på förteckningen över dem som kan få ett fakultativt tillägg på 2 procent av lönen, om betyget är tillräckligt högt, eller — i det andra fallet — uteslutandet av en sådan möjlighet.
32. Jag konstaterar att den undersökta avtalsbestämmelsen har en diskriminerande verkan, eftersom den tillämpas på samma sätt på olika situationer. För att den eftersträvade likabehandlingen skall kunna uppnås måste följaktligen olika situationer behandlas på olika sätt.
33. Det är därför som mammaledighet, vid beräkningen av den anställdes närvaro i arbetet för att avgöra om det föreligger en rätt till betygsättning, inte kan läggas till vare sig sjukfrånvaro eller annan berättigad frånvaro som grundas på något annat skäl, eftersom en faktisk jämlikhet mellan kvinnor och män i arbetet kräver att en omständighet som per definition endast påverkar kvinnor inte beaktas, vare sig vid tidpunkten då tjänsten tillträds eller under anställningsförhållandet.
34. Jag måste medge att, då de närmast överordnade skall uttala sig om vissa aspekter av den anställdes prestationer under en viss tid, kravet på en minsta närvarotid i arbetet är mycket logiskt och kan inte anses oproportionerligt i förhållande till det eftersträvade syftet, som består i att de förfogar över en skälig tid för att kunna bedöma den anställdes prestationer. Det finns emellertid inget som anger att denna tid nödvändigtvis och undantagslöst skall vara sex månader, och jag är inte övertygad om att det skulle vara omöjligt att uttala sig om tiden vore kortare.
35. Företrädaren för Förenade kungariket har under sammanträdet gjort gällande att den rättspraxis som domstolen utvecklade i målet Gillespie m. fl. bör tillämpas på detta mål. Enligt denna rättspraxis befinner sig kvinnor som utnyttjar en föräldraledighet genom den nationella lagstiftningen i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller som en kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i. Han har av detta dragit slutsatsen att Evelyne Thibault inte har rätt att bli betygsatt för år 1983, eftersom hon inte har varit närvarande i arbetet under minst sex månader och eftersom hon i det motsatta fallet skulle ha behandlats på samma sätt som en kvinna eller man som hade arbetat.
36. Jag delar inte denna ståndpunkt av två skäl. För det första därför att det i målet Gillespie rörde sig om tillämpning av principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete, som fastslås i artikel 119 i fördraget och preciseras i direktiv 75/117/EEG, varvid domstolen fann att det enligt nämnda princip inte krävs att kvinnliga arbetstagare skall få behålla hela sin lön under mammaledigheten, en slutsats som förefaller vara logisk med hänsyn till att kvinnor inte arbetar under mammaledigheten.
37. För det andra skulle jag ändå inte dela Förenade kungarikets slutsatser, även om jag ansåg att rättspraxis i målet Gillespie m. fl. skulle tillämpas på detta mål. I denna dom bekräftade domstolen nämligen dessutom att, eftersom den prestation som skall utges under mammaledigheten skall beräknas på grundval av den genomsnittliga lön som den kvinnliga arbetstagaren har uppburit medan hon faktiskt innehade sin tjänst, det enligt icke-diskrimineringsprincipen krävs att hon kommer i åtnjutande, även retroaktivt, av en löneförhöjning som har skett mellan den period som täcks av referenslönen och slutet på mammaledigheten. Domstolen tillade att det skulle vara att diskriminera den kvinnliga arbetstagaren enbart i hennes egenskap av arbetstagare om hon inte tillgodoräknades en sådan höjning som har skett under hennes mammaledighet, eftersom kvinnan om hon inte hade varit gravid skulle ha erhållit den höjda lönen.
38. Jag föreslår, med stöd av alla de skäl som jag nyss har anfört, att domstolen skall besvara den ställda tolkningsfrågan genom att förklara att artikel 5.1 i direktiv 76/207 skall tolkas så, att den utgör hinder för en nationell avtalsbestämmelse, av neutral lydelse, i vilken föreskrivs att anställda som visar att de under året har varit närvarande under minst sex månader skall betygsättas av sina närmast överordnade, men vars tillämpning i praktiken ger upphov till direkt könsdiskriminering, i den mån den gör det möjligt att vid beräkningen av den tid som en kvinnlig anställd har varit närvarande i arbetet betrakta mammaledighet som sjukfrånvaro.
39. Innan jag avslutar vill jag göra ett sista klargörande. Den franska regeringen har i sitt yttrande hävdat att den diskriminering som Evelyne Thibault har utsatts för varken grundas på de nationella bestämmelserna, det vill säga artikel L 123-1 i lagen om arbete genom vilken direktiv 76/207 införlivas med den nationella rätten, eller på de avtalsbestämmelser som är tillämpliga, det vill säga kollektivavtalet och de interna bestämmelserna, utan på det sätt på vilket CNAVTS har tolkat bestämmelserna.
40. Det är endast till viss del som jag delar denna bedömning. Även om det är sant att arbetsgivaren enligt dessa bestämmelser inte är skyldig att betrakta mammaledighet som frånvaro från arbetet för att en rätt att bli betygsatt skall uppkomma, så är han enligt bestämmelserna nämligen inte heller förhindrad att göra detta utan kan tolka dem på det sätt som CNAVTS har gjort i fallet Évelyne Thibault.
41. Enligt artikel 5.2 b i direktiv 76/207 skall medlemsstaterna säkerställa att alla bestämmelser som strider mot principen om likabehandling, och som ingår bland annat i kollektivavtal eller i interna bestämmelser i företag, är eller kan förklaras ogiltiga eller kan ändras. Även om artikel L 123-1 i lagen om arbete på ett korrekt sätt har införlivat direktiv 76/207 med den nationella rätten, anser jag att den omständigheten att den omtvistade bestämmelsen har bibehållits i de interna bestämmelser som avser det aktuella kollektivavtalet för de enskilda ger upphov till oklarheter, genom att [...] bevara en osäkerhet i fråga om de möjligheter som dessa har att åberopa gemenskapsrätten.
42. Det kan mot denna bakgrund vara lämpligt att erinra om domstolens rättspraxis enligt vilken varje domstol, vid tolkning och tillämpning av den nationella rätten, skall presumera att staten har för avsikt att fullt ut fullgöra alla de skyldigheter som följer av det berörda direktivet. Därutöver har domstolen fastslagit att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 189 tredje stycket i fördraget.
Förslag till avgörande
43. Mot bakgrund av vad som ovan har anförts föreslår jag att domstolen skall besvara den hänskjutna tolkningsfrågan på följande sätt:
1 Originalspråk: spanska.
2 EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191.
3 Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, häflc 10).
4 Dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, häfte 16).
5 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa pä arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).
6 Dom av spanska Tribunal Constitucional av den 6 mars 1987, 29/1987, punkt 5 b {BOE av den 24 mars 1987).
7 Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumackcr (REG 1995, s. I-225), punkt 30.
8 Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25.
9 Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657, punkt 11 i förslaget till avgörande).
10 Nämnd ovan i fotnot 2, punkt 14.
11 Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handcls-og Kontorfunktionærernes Forbund (REG 1990, s. I-3979, punkt 13; svensk specialutgåva, häfte 10).
12 Nämnd ovan i fotnot 8, punkt 26.
13 Nämnd ovan i fotnot 3, punkt 24—26.
14 Förslag till avgörande av generaladvokat Darmon i målet Dekker, nämnt ovan i fotnot 2, punkt 26, och av generaladvokat Tesauro i målet Webb, nämnt ovan i fotnot 3, punkt 8.
15 Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m. fl. (REG 1996, s. I-475), punkt 17.
16 Rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78).
17 Dom av den 4 april 1974 i mil 167/73, kommissionen mot Frankrike (REG 1974, s. 359, punkt 41; svensk specialutgåva, häfte 2).
18 Dom av den 16 december 1993 i mil C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911, punkt 20; svensk specialutgåva, häfte 14).
19 Dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marlcasing (REG 1990, s. I-4135, punkt 8; svensk specialutgåva, häfte 10).