Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Den tolkningsfråga som domstolen har att ta ställning till i detta mål har förts vidare av Sø-og Handelsretten i Danmark som begär en tolkning av några av bestämmelserna i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (nedan kallat direktiv 76/207).

2. Denna fråga har uppkommit i en tvist som är anhängig vid nämnda domstol mellan Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark som representant för Helle Elisabeth Larsson och Dansk Handel & Service som representant för Føtex Supermarked A/S, vilka är kärande respektive svarande.

3. Enligt sakframställningen i begäran om förhandsavgörandet anställdes Elisabeth Larsson av företaget Føtex i mars 1990. I augusti följande år meddelade hon arbetsgivaren att hon var gravid.

4. Den barnledighet på tjugofyra veckor som hon hade rätt till löpte ut den 18 september 1992. Därefter var hon på semester till och med den 16 oktober.

5. Den 10 november 1992, det vill säga mindre än en månad efter det att semestern hade löpt ut, tillsände arbetsgivaren Elisabeth Larsson en skrivelse där denne meddelade henne att hon skulle bli uppsagd från och med slutet av december 1992. Uppsägningen motiverades ordagrant med långa perioder av frånvaro från arbetet samt att det inte är sannolikt att Du — av hälsoskäl — i framtiden kommer att kunna sköta Ditt arbete på ett tillfredsställande sätt.

6. Elisabeth Larsson väckte talan mot uppsägningen och gjorde gällande att den stod i strid med den nationella lagstiftningen om likabehandling och yrkade ersättning om 172602 DKR, motsvarande sjuttioåtta veckors lön. Svaranden bestred yrkandet och anförde att, om annat inte följer av bestämmelserna i nationell rätt, direktiv 76/207 inte utgör hinder för att en kvinna sägs upp efter barnledigheten på grund av frånvaro som beror på en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning och att dansk rätt i sin tur inte innehåller några specifika regler om särskilt skydd för kvinnor som befinner sig i en sådan situation.

7. Parterna anmodade Sø-og Handelsretten att begära att domstolen skulle meddela ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av artikel 5.1 i direktiv 76/207. Den nationella domstolen förklarade i ett beslut av den 4 april 1995 att det mot bakgrund av rättspraxis från domen i målet Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (nedan kallad domen i målet Hertz) inte var nödvändigt att föra denna fråga vidare.

8. Sø-og Handelsretten avslog i sitt beslut av den 16 augusti 1995 begäran om att målet skulle hänskjutas till domstolen, eftersom den ansåg att det saknades grund att anta att domstolen i sitt svar skulle ändra den ståndpunkt som den hade intagit i den ovan nämnda domen. Käranden överklagade detta beslut till Højesteret, som biföll överklagandet.

9. I artikel 1 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:

10. Artikel 2 innehåller följande bestämmelse:

11. Avslutningsvis föreskrivs följande i bestämmelsen i artikel 5:

12. Inom den frist som har fastslagits med stöd av artikel 20 i EG-stadgan för domstolen har käranden och svaranden i målet vid den nationella domstolen, Förenade kungariket, den nederländska regeringen och kommissionen inkommit med skriftliga yttranden. Vid sammanträdet har käranden och svaranden, den danska regeringen, Förenade kungariket och kommissionen inkommit med muntliga yttranden.

13. Käranden hävdar att domstolens dom i målet Hertz skall tolkas så, att domstolen i den domen fastslog att det föreligger en skillnad mellan å ena sidan sjukdomar som följer av graviditet eller förlossning och uppkommer under graviditeten eller barnledigheten och som behandlas efter denna period och å andra sidan sjukdomar som uppkommer efter barnledigheten. I motsatt fall skulle frågan om huruvida skyddet för en sjuk kvinnlig arbetstagare svarar mot de gemenskapsrättsliga principerna endast bero på barnledighetens varaktighet, som fastställs enskilt i varje medlemsstat.

14. Svaranden har anfört att det vid den tidpunkt som det meddelade käranden om hennes uppsägning inte kände till den exakta anledningen till att hon hade varit sjukskriven under graviditeten och efter utgången av barnledigheten. Svaranden har hävdat att tolkningsfrågan skall besvaras nekande mot bakgrund av lydelsen av bestämmelserna i direktiv 76/207, vars tolkning den nationella domstolen har begärt, av de förarbeten på grund av vilka det antogs, av domen i målet Hertz och av det förslag till avgörande som generaladvokat Darmon föredrog i det målet. Svaranden har hävdat att den omständigheten att Elisabeth Larsson under graviditeten, barnledigheten och efter dennas utgång var frånvarande på grund av en sjukdom som följde av graviditet inte betyder att hon skulle ha befunnit sig i en annan situation än den som käranden i målet Hertz befann sig i, eftersom båda hade blivit uppsagda efter barnledigheten i enlighet med dansk lagstiftning som endast skyddar kvinnor mot uppsägning till följd av frånvaro från arbetet på grund av graviditet och förlossning under den period som löper ut högst tjugofyra veckor efter förlossningen.

15. Under sammanträdet har den danska regeringen koncentrerat sig på två aspekter av det förevarande målet. För det första har den påpekat skillnaderna mellan omständigheterna i samband med att Birthe Vibeke Hertz blev uppsagd och de omständigheter under vilka Elisabeth Larsson blev uppsagd, eftersom den förstnämnda blev sjuk först några månader efter att hon hade återupptagit arbetet och var sjukskriven hundra arbetsdagar under ett år medan Elisabeth Larsson var sjuk under graviditeten och inte kunde återgå till arbetet efter förlossningen, eftersom hon blev uppsagd innan fyra veckor hade gått från den tidpunkt då hon skulle ha återupptagit arbetet. För det andra har den danska regeringen påpekat behovet av att dela upp Elisabeth Larssons frånvaro från arbetet i fyra åtskilda perioder, nämligen för det första den frånvaro som grundades på den sjukdom som följde av graviditeten före förlossningen, för det andra barnledigheten, för det tredje semestern och för det fjärde den fortsatta sjukledighet som beviljades henne senare, eftersom hon hade en sjukdom som följde av graviditeten. Det är endast denna sistnämnda period som skulle kunna beaktas vid uppsägningen.

16. Förenade kungariket har påpekat att det inte skall göras någon åtskillnad beroende på om den berördas sjukdom första gången har uppkommit under barnledigheten eller efter den. Förenade kungariket anser att den princip som utgör grunden för domstolens dom i målet Hertz förutsätter att kvinnor skyddas mot ogynnsam behandling på grund av graviditeten och de risker och följder som beror på denna. I detta skydd ingår att medlemsstaterna beviljar en barnledighet som är så lång att det är möjligt att återhämta sig från de normala följderna av en graviditet. Artikel 2.3 i direktivet går inte längre än så, varför medlemsstaterna kan — om de så vill — bevilja ett mer omfattande skydd utan att dock vara skyldiga att göra det.

17. Den nederländska regeringen anser att eftersom det är fråga om frånvaro från arbetsplatsen på grund av en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning som har inträffat efter barnledigheten, kan uppsägningen inte stå i strid med artiklarna 5.1 och 2.1 i direktiv 76/207. Den nederländska regeringen har erinrat om att medlemsstaterna på grundval av artikel 2.3 i nämnda direktiv kan anta bestämmelser om särskilt skydd för kvinnor vid graviditet eller förlossning utan att artikeln dock skulle medföra en skyldighet till detta. Den nederländska regeringen har tillagt att medlemsstaterna enligt artikel 10.1 i direktiv 92/85/EEG (nedan kallat direktiv 92/85) före den 19 oktober 1994 skall vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra att gravida arbetstagare, arbetstagare som har fött barn eller som ammar sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av barnledigheten, om detta inte sker i undantagsfall av skäl som inte hänger samman med deras tillstånd och som är tillåtna enligt nationell lagstiftning, samt, i tillämpliga fall, om den behöriga myndigheten har lämnat sitt medgivande.

18. Kommissionen har beklagat att det inte finns några detaljerade uppgifter om den nationella lagstiftningen eller om de kollektivavtalsbestämmelser som är tillämpliga på detta anställningsförhållande och i synnerhet att det inte finns några uppgifter om huruvida perioder av frånvaro under graviditeten kan läggas till perioder som avser tiden efter barnledigheten, i syfte att beakta frånvaro från arbetsplatsen på grund av sjukdom.

19. Kommissionen anser att om arbetsgivaren hade beaktat barnledigheten som frånvaro som utgör en grund för uppsägning, skulle han ha gjort sig skyldig till direkt diskriminering på grund av kön, eftersom uppsägningen i ett sådant fall skulle ha grundats på en omständighet som enbart rör kvinnor. Vad gäller uppsägning på grund av frånvaro som följer av en sjukdom under graviditeten utgjorde gemenskapsrätten — innan direktiv 92/85 trädde i kraft — inte hinder för att en kvinnlig arbetstagare sades upp, förutsatt att även manliga arbetstagare sades upp på motsvarande villkor. I fråga om sjukdom som följer av graviditet och uppkommer innan barnledigheten har börjat är kommissionen — efter att ha undersökt olika möjliga lösningar — benägen att ur domstolens rättspraxis dra slutsatsen att det står i strid med bestämmelserna i direktiv 76/207 att en arbetsgivare — för att motivera en uppsägning — beaktar en gravid kvinnas sjukfrånvaro, förutsatt att sjukdomen har berott på graviditeten. Kommissionen anser i detta avseende att förbudet att säga upp en kvinnlig arbetstagare under perioden från början av graviditeten och till utgången av barnledigheten, vilket föreskrivs i artikel 10.1 i direktiv 92/85, endast utgör en åtgärd för att fastslå en redan föreliggande rättssituation.

20. Såväl parterna i tvisten vid den nationella domstolen som Förenade kungariket, den nederländska regeringen och kommissionen har i sina yttranden vid domstolen framhållit likheten mellan den tolkningsfråga som fördes vidare och besvarades i målet Hertz och den fråga som har förts vidare i det föreliggande fallet. Jag håller med om att båda målen har vissa likheter men det föreligger en grundläggande skillnad mellan dem vilken jag kommer att behandla utförligt.

21. De faktiska omständigheterna i målet Hertz var följande: Birthe Vibeke Hertz hade anställts den 15 juli 1982 som kassörska och försäljerska på deltid vid ett snabbköp. Ett år senare födde hon en son efter en svår graviditet under vilken hon med sin arbetsgivares medgivande huvudsakligen var sjukskriven. Efter utgången av barnledigheten, som pågick tjugofyra veckor efter förlossningen, återupptog Birthe Vibeke Hertz arbetet i slutet av år 1983 och hade inga hälsoproblem före juni 1984. Från och med denna tidpunkt till och med juni 1985 var hon sjukskriven under hundra arbetsdagar. Parterna var överens om att sjukdomen följde av graviditeten och förlossningen.

22. Den nationella domstol som hade att avgöra detta mål begärde att EG-domstolen skulle meddela en tolkning av artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i direktiv 76/207 för att få klarhet i om dessa bestämmelser omfattade uppsägning på grund av en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning och, om frågan skulle besvaras jakande, om skyddet mot uppsägning på grund av en sjukdom av detta slag gällde utan tidsbegränsning.

23. Domstolen fastställde i domen att om det rör sig om en sjukdom som uppkommer efter barnledigheten, skall en sjukdom som har sitt ursprung i graviditet eller förlossning inte särskiljas från någon annan sjukdom. Ett sådant sjukdomstillstånd är följaktligen underkastat det allmänna system som är tilllämpligt vid sjukdom. Vidare besvarade domstolen tolkningsfrågorna så, att om annat inte följde av de bestämmelser i nationell rätt som antagits i enlighet med artikel 2.3 i direktiv 76/207, utgjorde artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i direktivet inte hinder för uppsägning på grund av sjukdom som följer av graviditet eller förlossning.

24. Vid en jämförelse av de två målen har jag upptäckt vissa likheter. Således blev både Birthe Vibeke Hertz och Elisabeth Larsson uppsagda av sina respektive arbetsgivare efter utgången av barnledigheten. Den grund som åberopades i båda målen bestod i frånvaro från arbetsplatsen på grund av sjukdom som följde av graviditet eller förlossning.

25. Även om den enda skillnaden mellan dessa mål skulle bestå i att sjukdomen i fallet Hertz uppkom efter utgången av barnledigheten medan Elisabeth Larssons sjukdom uppkom under graviditeten, anser jag att svaret fortfarande skulle bli detsamma. Domstolen fastställde i domen i målet Hertz att såväl kvinnliga som manliga arbetstagare kan drabbas av en sjukdom. Trots att det är riktigt att vissa sjukdomar är karakteristiska för endera könet består den avgörande frågan i om en kvinnlig arbetstagare blir uppsagd på grund av sjukfrånvaro på samma villkor som en manlig arbetstagare. Om så är fallet, föreligger det inte någon direkt diskriminering på grund av kön.

26. Jag anser emellertid inte att domstolen skall begränsa sig till att besvara tolkningsfrågan på detta sätt utan att den skall gå längre i undersökningen av detta mål, eftersom ovannämnda skillnad mellan de båda målen, enligt min uppfattning, inte är det enda som skiljer dem åt. Vid en vidare jämförelse framgår att de perioder av sjukfrånvaro som i Hertz fall utgjorde grunden för hennes uppsägning uppgick till sammanlagt hundra arbetsdagar som var fördelade på ett år och i sin helhet inträffade efter utgången av barnledigheten. Elisabeth Larsson fick däremot meddelandet om uppsägning innan en månad hade gått från den dag då hon skulle ha återvänt till arbetsplatsen efter det att barnledigheten och semestern hade löpt ut.

27. Det hade varit önskvärt att den hänskjutande domstolen hade lämnat flera uppgifter om den tillämpliga danska lagstiftningen i fråga om uppsägning på grund av perioder av sjukfrånvaro. Oberoende av innehållet i den tillämpliga lagstiftningen står det i varje fall klart att kvinnliga och manliga arbetstagare skall behandlas lika, utan diskriminering på grund av kön, när ett anställningsförhållande sägs upp.

28. För att svaret till den nationella domstolen skall bli så fullständigt som möjligt, kommer jag inledningsvis att undersöka de situationer i vilka en kvinnlig arbetstagare kan befinna sig efter att ha fött barn, vad gäller frånvaro från arbetet på grund av hälsoskäl.

Sjukfrånvaro efter barnledigheten

Sjukfrånvaro efter barnledigheten

29. Såsom jag redan har framhållit i punkt 25, anser jag att det i fråga om de perioder av sjukfrånvaro som avser tiden efter utgången av barnledigheten finns anledning att tilllämpa rättspraxis från domen i målet Hertz, oberoende av den tidpunkt vid vilken sjukdomen uppkom och även om denna beror på graviditeten eller förlossningen. I Elisabeth Larssons fall skall den period av sjukfrånvaro som beviljades henne efter hennes semester beaktas vad gäller uppsägningen på samma sätt som i fråga om en manlig arbetstagare.

Perioden för barnledighet

30. Det är allmänt känt att det före den 19 oktober 1994 — som är den dag då tiden för införlivande av bestämmelserna i direktiv 92/85 med den nationella rätten löpte ut — ankom på medlemsstaterna att anta bestämmelser om skydd för kvinnliga arbetstagare vad gäller graviditet och moderskap, med stöd av artikel 2.3 i direktiv 76/207 avseende — detta skall inte glömmas — principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om bland annat arbetsvillkor. Barnledigheten, som i enlighet med de danska arbetsrättsliga reglerna i Elisabeth Larssons fall uppgick till tjugofyra veckor, utgör det mest kännetecknande exemplet på bestämmelser om skydd för kvinnliga arbetstagare vilka medlemsstaterna har antagit på grund av nämnda bestämmelse.

Sjukfrånvaro under graviditeten

31. Detta problem har inte reglerats inom gemenskapsrätten och det har inte heller behandlats inom domstolens rättspraxis. Det skall följaktligen vid avsaknad av nationella bestämmelser om särbehandling på grund av artikel 2.3 i direktiv 76/207 lösas med stöd av artikel 5.1 i direktivet som säkerställer tilllämpningen av principen om likabehandling för kvinnor och män vad gäller arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra.

32. Det är riktigt att medlemsstaterna enligt artikel 10 i direktiv 92/85 skall förbjuda att arbetstagare sägs upp under tiden från början av graviditeten och till utgången av barnledigheten, men jag anser att denna bestämmelse av olika skäl inte ger någon lösning på det problem som jag håller på att undersöka.

33. För att avgöra om perioderna av sjukfrånvaro under graviditeten kan betraktas som frånvaro som kan ligga till grund för en uppsägning som uppfyller de villkor som följer av principen om likabehandling för kvinnor och män, skall det göras en åtskillnad på grund av orsaken till sjukdomen. Jag ser inte någon objektiv anledning som skulle motivera att en gravid kvinnas sjukfrånvaro vid uppsägning inte skulle beaktas på samma sätt som en manlig arbetstagares sjukfrånvaro, även om arbetsgivaren efter den 19 oktober 1994 skall vänta tills kvinnans barnledighet tar slut för att kunna säga upp henne. Jag anser att tillämpningen av principen om likabehandling för kvinnor och män förutsätter att en sådan sjukfrånvaro beaktas.

34. Är det då möjligt att bedöma en gravid kvinnas sjukfrånvaro på samma sätt när sjukdomen följer av graviditet?

35. Det första skälet grundas på tillämpningen av domstolens rättspraxis varav det — trots att domstolen ännu inte har tagit ställning i frågan — synnerligen klart framgår hur man skall bedöma en kvinnlig arbetstagares uppsägning på grund av graviditet. Det rör sig om den rättspraxis som avser tolkningen av direktiv 76/207 och som till den här relevanta delen kan sammanfattas på följande sätt:

36. Jag anser mot bakgrund av denna rättspraxis att det skulle vara motsägelsefullt att å ena sidan hävda att uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av hennes graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön, att graviditet inte kan jämföras med en sjukdom eller att uppsägning av en gravid kvinnlig arbetstagare inte kan motiveras med att hon inte kan uppfylla ett av de väsentliga kraven i sitt arbetsavtal och att å andra sidan godta att de perioder under vilka en kvinnlig arbetstagare har varit tvungen att vara sjukskriven på grund av en sjukdom som följer av graviditet kan beaktas vid uppsägning efter utgången av barnledigheten.

37. Den andra anledningen grundas på till— lämpningen av den likabehandlingsprincip som föreskrivs i artikel 5.1 och som förutsätter att kvinnor och män vid uppsägning skall behandlas på lika villkor utan diskriminering på grund av kön.

38. Såsom jag redan tidigare har påpekat blev Elisabeth Larsson uppsagd efter utgången av sin barnledighet. Uppsägningen motiverades med långa perioder av frånvaro från arbetet, såsom hennes arbetsgivare uttryckte det. Det är emellertid ostridigt att hon fick meddelandet om uppsägning mindre än en månad efter den dag då hon skulle ha återvänt till arbetsplatsen efter utgången av barnledigheten och semestern.

39. När det undersöks om en uppsägning som har skett under sådana omständigheter uppfyller de villkor som följer av principen om likabehandling av kvinnor och män eller om det rör sig om en diskriminerande uppsägning skall hänsyn — såsom jag redan har anfört i punkt 28 — tas till att det, för att säkerställa full jämlikhet mellan män och kvinnor inom arbetslivet, krävs att det varken vid anställningstidpunkten eller under anställningsförhållandet tas hänsyn till någon omständighet som per definition endast rör kvinnliga arbetstagare.

40. Graviditet är ett tidsbegränsat tillstånd som endast rör kvinnor och som inte berör dem abstrakt utan högst påtagligt och ger upphov till besvär som kan variera mellan lätta besvär och riktiga hälsoproblem, som tvingar vissa kvinnor att vara frånvarande från sin arbetsplats under en mer eller mindre lång och plågsam period fram till dess att graviditeten tar slut.

41. Jag anser det uppenbart att den omständigheten att endast kvinnor kan bli gravida innebär att de hälsoproblem som följer av detta tillstånd inte kan omfattas av det allmänna system som är tillämpligt på kvinnliga och manliga arbetstagare vid sjukdom.

42. På grund av detta anser jag att det vid tilllämpningen av den i artikel 5.1 i direktiv 76/207 föreskrivna principen om likabehandling för kvinnor och män i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkoren för uppsägning, skall dras en gräns vid den tidpunkt då barnledigheten löper ut. Från och med denna tidpunkt omfattas varje sjukdom som en kvinnlig arbetstagare lider av — oavsett om den har samband med graviditet eller ej — av det allmänna system som är tillämpligt på samtliga arbetstagare. Däremot kan inte de perioder av sjukledighet som har beviljats på grund av hälsoproblem som beror på graviditet före förlossningen vid uppsägning likställas med en manlig arbetstagares sjukfrånvaro.

Förslag till avgörande

Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara Sø-og Handelsrettens fråga på följande sätt:

Artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och man i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor utgör inte hinder för att en kvinnlig arbetstagare blir uppsagd på grund av frånvaro under och efter barnledigheten, under förutsättning att inte de perioder av sjukledighet som beviljas för hälsoproblem som framkallas av graviditeten före förlossningen har beaktats vid beräkningen av frånvaron med avseende på uppsägning.

1 Originalspråk: spanska.

2 EGT L 39, s. 40.

3 Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handcls-og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, Hertz (Rec. 1990, s. I-3979).

4 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG), EGT L. 348, s. 1.

5 Nämnd ovan i fotnot 2, punkt 16.

6 Ibidem, punkt 17.

7 Förslag till avgörande i dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (Rec. 1990, s. I 3941 och följande sidor, i synnerhet s. I-3961, punkt 26).

8 Förslag till avgörande i dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (Ree. 1994, s. I 3567 och följande sidor, i synnerhet s. I 3573, punkt 8).

9 Domen i målet Hertz, nämnd ovan i fotnot 2, punkt 15. Min kursivering.

10 Femtonde övervägandet.

11 Domen i målet Hertz, nämnd ovan i fotnot 2, punkterna 13 och 14.

12 Domen i målet Webb, nämnd ovan i fotnot 7, punkt 25.

13 Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (Ree. 1994, s. I-1657, punkt 25), och domen i målet Webb, nämnd ovan i fotnot 7, punkt 26.