Förslag till avgörande av generaladvokat Francis G. Jacobs föredraget den 15 maj 1997

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 39, 1976, s. 40.

3 Den första delen av den första meningen i § 25.5 i Bcamtengesctz für das Land Nordrhein-Westfalen, i den version som publicerades den 1 maj 1981 (Gesetz- und Verordnungsblatt Nordrhcin-Wcstfalcn (GV. NW) s. 234), senast ändrad genom artikel 1 i Siebtes Gesetz zur Änderung dienstreehtlicher Vorschriften av den 7 februari 1995 (GV. NW s. 102).

4 Enligt artikel 20 i EG-stadgan för domstolen, i dess lydelse enligt förklaring av Europeiska gemenskapen om EFTA-staternas rättigheter vid EG-domstolcn, bilagd slutakten om antagande av överenskommelsen om det europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EGT L 1, 1994, s. 523).

5 För en kommentar till denna terminologi, se generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i mal C-450/93, Kalanke (REG 1995, s. I-3051), särskilt punkt 8. Se också meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om tolkningen av EG-domstolcns dom av den 17 oktober 1995 i mål C-450/93, Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen, KOM (96) 88 slutlig, s. 3.

6 Se ovan, fotnot 4. Denna dom har varit föremål för många artiklar och kommentarer. Delstatens yttrande innehåller åtskilliga hänvisningar till de tyska publikationerna.

7 Se exempelvis Eva Brems kommentar i 2 Columbia Journal of European Law, 172 (1995/96), s. 177: Men i stället för att komma till slutsatsen att alla tre modeller av positiv särbehandling måste kombineras återvänder Tesauro till direktiv-texten samt Anne Peters uttalande i The many meanings of Equality and Positive action in Favour of Women under European Community Law — A conceptual analysis, 2 European Law Journal, 177 (1996), s. 190, att denna dom illustrerar domstolens bristande vilja att erkänna de spänningar som uppstår genom mångfalden av paradigm.

8 Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83 (Rec. 1984, s. 3047).

9 Punkt 9 i förslaget till avgörande.

10 Dom av den 25 oktober 1988 i mål 312/86 (Rec. 1988, s. 6315).

11 Sc punkt 8 i domen och generaladvokaten Slynns förslag till avgörande, s. 6327.

12 Punkt 15 i domen. Uttrycket actual instances of inequa-lity, som förekommer i den engelska språkversionen av domen, är kanske att föredra framför det uttryck som används i den engelska språkversionen av artikel 2.4, nämligen existing inequalities. Detta uttryck ligger också närmare de andra språkversionerna av artikel 2.4. Generaladvokaten Slynn ansåg att åtgärderna i fråga inte kunde rättfärdigas enligt artikel 2.4, eftersom män aldrig hade haft denna typ av rättigheter, varför det inte förelåg ojämlikheter till deras favör som påverkade kvinnornas möjligheter. Denna syn förefaller dock bygga på en något bokstavlig tolkning av den engelska språkversionen av artikel 2.4.

13 Se ovan, fotnot 4.

14 Punkt 3 i domen.

15 Punkt 9 i domen.

16 Punkt 16 i domen.

17 Se ovan, fotnot 9.

18 Punkterna 18 och 19 i domen.

19 Rådets rekommendation 84/635/EEG av den 13 december 1984 (EGT L 331, s. 34, fransk version; vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå).

20 Tredje övervägandet.

21 Punkterna 20 och 21 i domen.

22 Punkt 22 i domen.

23 Punkt 23 i domen.

24 Punkt 24 och domslutet. För den relevanta definitionen av underrepresentation, se punkt 16, ovan.

25 Se exempelvis, Louis Charpentier L'arrêt Kalanke, expression du discours dualiste de l'égalité, 32 Revue trimestrielle de droit européen 281 (1996), s. 288; Anne Peters, The many Meanings of Equality, se ovan, fotnot 6, s. 192—193.

26 Se exempelvis, Jean-Louis Clergeries kommentar i Recueil Dalloz-Sirey (1996) (Jurisprudence) 221, s. 223; Eva Brems kommentar, sc ovan i fotnot 6, s. 174 och 175; Linda Senden, Positive Action in the EU Put to the Test. A Negative Score?, 3 Maastricht Journal of European and Comparative Law 146 (1996), s. 151 och 152.

27 Återgiven i punkt 4.

28 Punkt 22 i domen; min kursivering.

29 Se även det meddelande som nämns i fotnot 4, s. 9.

30 Det kan anmärkas att Bundesarbeitsgericht som hade fört vidare frågan för förhandsavgörande i målet Kalanke även den, när den avgjorde målet med beaktande av domstolens dom, ansåg att den kritiska punkten i den nationella regel som den hade att ta ställning till var att regeln inte hade någon undantagsregel som den som nu är aktuell: se Sacha Prêchais kommentar till domen i målet Kalanke, 33 Common Market Law Review 1245 (1996), s. 1256 och Linda Senden, Positive Action in the EU Put to the Test, sc ovan, fotnot 25, s. 157.

31 Punkt 9 i domen.

32 Se även Linda Senden, Positive Action in the EU Put to the Test, se ovan, fotnot 25, s. 149. En ny regel om statens mål (Staatszielbcstimmungen) har därefter införts i artikel 3.2 som innebär att staten skall främja faktisk jämlikhet mellan män och kvinnor och avser att minska förekommande ojämlikheter. Se även Gilbert H. Gornig och Sven Reckewert, The Revision of the German Basic Law. Current Perspectives and Problems in German Constitutional Law (1997), Public Law 137, s. 147— 149.

33 Se exempelvis Georges Fridens kommentar i (1995) Annales du droit luxembourgeois 483, s. 488— 490; Oliver de Schutter och Bernadette Rcnauld, Egalité de traitement — L'action affirmative devant la Cour de Justice des Communautés Européennes à propos de l'arrêt Kalanke du 17 oktober 1995 (1996), Journaux des tribunaux du travail 125, s. 126.

34 Punkt 13.

35 Punkt 22.

36 Återgiven i punkt 5 ovan.

37 Se punkt 8, ovan.

38 Se exempelvis dom av den 21 juni 1988 i mål 257/86, kommissionen mot Italien (Ree. 1988, s. 3249, punkt 12).

39 Jag återkommer till denna aspekt i punkt 40.

40 Enligt uppgift underströk Bundesarbeitsgcricht, som begärde förhandsavgörande i målet Kalanke, att lagstiftaren i delstaten Bremen, som antagit den omtvistade regeln i det målet, avsiktligt avstått från att införa ett så vitt formulerat undantag som det som är aktuellt i detta fall, då den ansåg att det fanns för stora risker för att tillämpningen av detta undantag skulle leda till indirekt diskriminering: Se Sacha Prechais kommentar, ovan, fotnot 29, s. 1257. I det aktuella fallet angav delstaten vidare vid sammanträdet att klausulen kunde liknas vid ett Damoklcssvärd och att den sällan åberopades på grund av rädsla att dess tillämpning skulle leda till rättstvistcr.

41 Se exempelvis Dagmar Schick, Positive Action in Community Law, 25 Industrial Law Journal 239 (1996), s. 241.

42 Artikel 1.1 i direktivet.

43 Se punkt 7 ovan.

44 Se Dagmar Schick, Positive Action in Community Law, ovan, fotnot 40, s. 240; Linda Senden, Positive Action in the EU Put to the Test, ovan, fotnot 25, s. 147— 148 och Sacha Prêchais kommentar, ovan, fotnot 29, s. 1246.

45 Se dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, Von Colson och Elisabeth Kamann (Rcc. 1984, s. 1891), punkt 18. Se även dom av den 22 april 1997 i mål C-180/95, Drachmpachl (REG 1997, s. I-2195), punkt 24—27.

46 Att förbehålla kvinnor förmånen av åtgärder, avseende särskilt barnomsorg, kan till och med anses strida mot målet att behandla män och kvinnor lika i arbetslivet, eftersom en sådan åtgärd stärker föreställningen att kvinnor bör ha huvudansvaret för barnomsorg: Se Ursula A. O'Hare, Positive Action Before the European Court of Justice: Case C-450/93 Kalanke v Freie Hansestadt Bremen [1996], Web Journal of Current Legal Issues, och Sacha Prêchais ovannämnda kommentar, fotnot 29, s. 1253.

47 Se exempelvis meddelande om allmänt uttagningsprov CJ/LA/18, EGT 268 A, 1996, s. 8, punkt 3 c (rekrytering av juristlingvistcr till domstolen); meddelande om allmänt uttagningsprov CC/A/6/96, EGT C 84 A, 1997, s. 5, punkt 1 b (rekrytering till statistiker till revisionsrätten).

48 Punkt 19 i domen.

49 Punkt 19 i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i målet Kalanke.

50 Citerad av Ursula A. O'Hare, Positive Action Before the European Court of Justice, se ovan, fotnot 45.

51 Delstatens anmärkningar i detta mål; Dagmar Schick, Positive Action, se ovan, fotnot 40, s. 244. Se allmänt Josephine Shaw, Positive Action for Women in Germany: The Use of Legally Binding Quota Systems i Discrimination: The Limits of Law, Bob Hepple and Erika Szyszczak, (London och New York: Mansell Publishing Ltd, 1992), s. 386.

52 Oaktat vissa kommentatorers motsatta ståndpunkt: se exempelvis Eva Brems kommentar, se ovan, fotnot 6, s. 178.

53 Jepson v The Labour Party [1996], Industrial Relations Law Reports 116, s. 117.

54 Se exempelvis Titia Locncn och Albertine Veldman, Preferential Treatment in the Labour Market after Kalanke: Some Comparative Perspectives, 12 International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Rektions 43 (1996), s. 43: The fundamental attack on preferential treatment which the decision in Kalanke seems to imply ....

55 Forslag till ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförande av principen om likabchandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT C 179, s. 8).

56 Artikel 1 i förslaget till ändring i direktivet.

57 Se motiveringen i KOM (96) 93 slutlig, s. 3, 4 och 7.

58 Se även Ekonomiska och sociala kommitténs välformulerade kritik av den föreslagna ändringen i dess yttrande av den 25 september 1996, EGT C 30, 1997, s. 57, särskilt punkt 3.1 och 3.2.

59 Se även kommissionens meddelande, ovan, fotnot 4, s. 7 och 8

60 Konvention nr 111 av den 25 juni 1958 angäende diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning, United Nations Treaty Series, Vol 362, s. 31.

61 Generalförsamlingens resolution 34/180, antagen den 18 december 1979.

62 Se senast domen av den 14 januari 1997 i mål C-124/95, Centro-Com (REG 1997, s. I-81), punkt 55—60.