Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Strider det mot gemenskapsrätten, närmare bestämt mot bestämmelserna i direktiv 76/207/EEG (nedan kallat direktiv 76/207), att en arbetsgivare säger upp en gravid arbetstagare på grund av arbetsoförmåga som beror på graviditeten och som har pågått längre än vad som har överenskommits i anställningsavtalet beträffande rätten att säga upp arbetstagare på grund av sjukdom? Detta är i stort sett den tolkningsfråga som House of Lords har ställt i detta fall.

I — Tvisten vid de nationella domstolarna

2. Enligt beslutet om hänskjutande är de faktiska omständigheterna följande: Mary Brown, som är kärande i målet vid den nationella domstolen, var anställd som chaufför vid företaget Rentokil Initial UK Ltd (nedan kallat Rentokil), som är svarande i tvisten. Hennes arbete bestod huvudsakligen i att transportera och byta ut Sanitact-enheter i affärer och andra anläggningar. Hon underrättade i augusti 1990 företaget om att hon var gravid.

3. Svaranden tog in ett villkor i anställningsavtalet enligt vilket en anställd, oberoende av kön, skulle sägas upp, om han eller hon var arbetsoförmögen i över tjugosex veckor utan avbrott. Mary Brown hade den 9 november 1990 ett möte med företagsledningen som meddelade att över hälften av denna period redan hade gått och erinrade om att om hon inte återupptog sitt arbete den 8 februari följande år, skulle företaget anse att avtalet hade hävts, efter en oberoende läkarundersökning där hennes arbetsförmåga skulle fastställas. Dessa punkter upprepades i en skrivelse av samma datum.

4. I enlighet med det ovannämnda villkoret sades, genom en skrivelse av den 30 januari 1991, käranden upp från och med den 8 februari 1991 då hon fortfarande var gravid. Förlossningen ägde rum den 22 mars 1991.

5. Den nationella domstolen har i beslutet om hänskjutande angett följande. Förutsatt att den 22 mars 1991 även skulle ha varit den beräknade dagen för förlossningen, käranden hade den 30 december 1990 kunnat tillgodoräkna sig två anställningsår, skulle hon ha haft rätt att på grund av graviditeten vara frånvarande från arbetet från och med den elfte veckan före förlossningen. Hon skulle således ha kunnat återvända till arbetsplatsen när som helst under de tjugonio veckorna efter förlossningen (right to return to work). Eftersom kärandens anställningstid inte möjliggjorde detta, kunde hon inte göra bruk av dessa rättigheter. Om hon inte hade blivit uppsagd, skulle hon ha haft rätt till föräldrapenning från arbetsgivaren.

6. Industrial Tribunal ogillade talan avseende diskriminering på grund av kön och hävdade att det står klart att en sådan situation som den som föreligger i detta mål, med frånvaro som berodde på en sjukdom i samband med graviditeten som började långt innan bestämmelserna om föräldrapenning blev tillämpliga och som utan avbrott pågick fram till förlossningen inte automatiskt kan betecknas som diskriminerande, eftersom uppsägningen berodde på graviditet.

7. Employment Appeal Tribunal avslog Mary Browns överklagande i dom av den 23 mars 1992. Sagda domstol ansåg sig bunden av domen från år 1992 av Court of Appeal i målet Webb mot Air Cargo UK Limited och fastslog att underrätten, med det rättsliga läge som råder för närvarande, hade kommit fram till korrekt slutsats.

8. Då Lord Allanbridge den 18 januari 1995 avkunnade domen vid Extra Division vid Court of Session (Skottlands högsta domstol i civilmål) anförde han att den inledande slutsatsen var att det i Mary Browns fall inte hade förekommit någon diskriminering på grund av kön i den mening som avses i Sex Discrimination Act 1975. Vidare hävdade han att den klara skillnad mellan graviditet och sjukdomar som kan bero på graviditet, som domstolen slog fast i domen i målet Hertz, är tillämplig på Mary Browns överklagande. Klaganden, vars frånvaro från arbetet berodde på en sjukdom och som sades upp på grund av denna sjukdom i februari 1991, kunde i det då aktuella fallet inte vinna bifall på sina grunder.

II — Tolkningsfrågorna

9. För att lösa denna tvist, som följer av att domen av den 18 januari 1995 har överklagats till House of Lords, har sagda organ efter att ha hört parternas argument beslutat att begära att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

III — Gemenskapslagstiftningen

Alla de gemenskapsbestämmelser vilkas tolkning är nödvändig för att lösa denna tvist återfinns i artikel 2.1, 2.3 och artikel 5.1 och 5.2 i direktiv 76/207, vilka har följande lydelse:

Artikel 2 1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. 2. ... 3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.

Artikel 5 1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön. 2. För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att a) alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas, b) alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i kollektivavtal, individuella anställningsavtal, interna bestämmelser i företag eller i bestämmelser som reglerar all självständig yrkesverksamhet skall eller får förklaras ogiltiga eller får ändras, c) ....

10. Rådet antog den 19 oktober 1992 direktiv 92/85/EEG, som syftar till att skydda säkerhet och hälsa för arbetstagare som är gravida, nyligen har fått barn eller ammar (nedan kallat direktiv 92/85), vilket ålägger medlemsstaterna att senast den 19 oktober 1994 bland annat anta de bestämmelser som är nödvändiga för att arbetstagarna skall åtnjuta en mammaledighet på minst fjorton sammanhängande veckor före och/eller efter förlossningen, samt en obligatorisk mammaledighet på minst två veckor. Med följande uttryck föreskrivs där även att en gravid arbetstagare inte får sägas upp:

11. Eftersom Mary Brown sades upp i början av år 1991, finns det emellertid inte något behov av att tolka dessa bestämmelser.

IV — De nationella bestämmelserna

12. De nationella bestämmelser som är tilllämpliga på tvisten vid den nationella domstolen återfinns i Sex Discrimination Act 1975 (nedan kallad 1975 års lag), i Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (nedan kallad 1978 års lag) och i Social Security Act 1986 (nedan kallad 1986 års lag).

V — Yttrandena under förfarandet vid domstolen

13. Inom den frist som föreskrivs i artikel 20 i EG-stadgan för domstolen har skriftliga yttranden inkommit från och muntliga anföranden gjorts av käranden och svaranden i målet vid den nationella domstolen, Förenade kungarikets regering och kommissionen.

14. Käranden anser med stöd av domstolens rättspraxis, som jag kommer att redogöra för nedan, att uppsägningen av en gravid kvinna till följd av arbetsoförmåga på grund av graviditet står i strid med direktiv 76/207 och utgör direkt diskriminering på grund av kön, eftersom graviditet är en omständighet som endast berör kvinnor. Käranden anser att det även står i strid med detta direktiv att säga upp en gravid arbetstagare på grund av arbetsoförmåga som beror på hennes tillstånd när hon inte kan göra bruk av sin rätt att vara frånvarande från arbetet på grund av graviditet eller förlossning under en viss tid, eftersom hon inte har arbetat tillräckligt länge, om uppsägningen sker under denna tid. Käranden har avslutningsvis hävdat att den omständigheten att uppsägningen har ägt rum med tillämpning av ett avtalsvillkor som gör det möjligt att säga upp en arbetstagare oberoende av kön när han eller hon oavbrutet har varit frånvarande ett visst antal veckor inte påverkar dessa överväganden.

15. Svaranden har förklarat att om man går tillbaka elva veckor från det beräknade datumet för Mary Browns förlossning, kommer man fram till den dag då hennes rättigheter som arbetstagare skall bedömas. Eftersom hon den 30 december 1990 inte hade arbetat vid företaget oavbrutet i två år, hade hon inte rätt att vara frånvarande från arbetet på grund av moderskap och återvända till sin arbetsplats eller att göra gällande de bestämmelser avseende olaglig uppsägning som syftar till att skydda gravida kvinnor mot uppsägning på grund av deras tillstånd. Hon hade emellertid rätt till den lägre föräldrapenningen från staten.

16. Den brittiska regeringen har påpekat att den period under vilken Mary Brown tillfälligt var arbetsoförmögen på grund av graviditet var klart längre än den tid som föreskrivs i nationell rätt under vilken en kvinna får vara frånvarande från arbetet på grund av graviditet och förlossning. Regeringen har hävdat att svaret på tolkningsfrågorna förutsätter att det görs en skillnad mellan uppsägning på grund av normala risker och sedvanliga besvär i samband med graviditet och förlossning, till exempel frånvaro för rutinmässiga läkarundersökningar, kortare frånvaro till följd av illamående på morgonen eller frånvaro före och strax efter förlossningen och uppsägning av en kvinna på grund av en sjukdom, oberoende av om denna har samband med graviditeten eller inte. I det förstnämnda fallet utgör uppsägningen direkt diskriminering på grund av kön medan det i det senare fallet rör sig om en laglig uppsägning förutsatt att en manlig arbetstagare med lika lång arbetsoförmåga inte behandlas gynnsammare. Enligt den brittiska regeringens uppfattning ankommer det på den nationella domstolen att bedöma om den period under vilken Mary Brown var sjukskriven berättigades av en normal risk vid graviditet.

17. Kommissionen har hävdat att det inte finns någon objektiv anledning att, för att bevilja kvinnliga arbetstagare olika behandling, under graviditeten skilja mellan den period under vilken dessa får vara frånvarande från arbetet och perioden från denna tidpunkt fram till förlossningen. Det förefaller inte heller berättigat att skilja mellan en uppsägning som motiveras med graviditet och en uppsägning som motiveras med arbetsförmåga på grund av graviditet, förutsatt att uppsägningen sker medan den kvinnliga arbetstagaren fortfarande är gravid, eftersom de hälsoproblem som följer av graviditeten beror på en situation som särskilt berör kvinnor såväl innan de är frånvarande från arbetet som under frånvaroperioden. Att tillämpa den regel som tillämpas på arbetstagare i allmänhet vid sjukdom på kvinnliga arbetstagare som befinner sig i Mary Browns situation utgör diskriminering av kvinnor, eftersom det rör sig om olika situationer.

VI — Undersökning av tolkningsfrågorna

A — Inledande anmärkningar

18. Innan jag tar upp problematiken i dessa tolkningsfrågor vill jag göra några anmärkningar.

19. Den första anmärkningen rör beslutet om hänskjutande som framstår som särskilt sparsamt i detaljer om de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Av beslutet framgår exempelvis inte hur länge Mary Brown hade varit gravid när hon blev arbetsoförmögen, inte heller vilket som var det beräknade datumet för förlossningen eller om hennes graviditet var riskfylld. Jag anser vidare att om de skäl som förefaller ha angivits i de på varandra följande läkarintygen, nämligen graviditetssymptom, blödningar på grund av graviditet och ryggsmärtor på grund av graviditet, var de enda som förekom verkar de, särskilt det första och det tredje, inte vara tillräckligt starka för att en läkare skulle ha förlängt arbetstagarens sjukskrivningsperiod oavbrutet under tjugosex veckor. Av beslutet framgår heller inte om Mary Brown genomgick en oberoende läkarundersökning efter de tjugosex veckorna och, om hon gjorde det, vad som blev resultatet.

20. Den andra anmärkningen rör behovet av att, en gång för alla, klargöra tillämpningsområdet för direktiv 76/207 respektive direktiv 92/85 mot bakgrund av innehållet i deras bestämmelser och deras syfte. Svaranden i målet vid den nationella domstolen har hävdat att återverkningarna av domstolens dom i detta mål kommer att vara mycket begränsade, eftersom direktiv 92/85 ålägger medlemsstaterna att senast från och med den 19 oktober 1994 förbjuda att sådana arbetstagare som är gravida, nyligen har fått barn eller ammar sägs upp. Enligt svarandens uppfattning hade Mary Brown helt enkelt otur, eftersom direktivet inte hade införlivats när hon blev uppsagd.

21. Direktiv 76/207, vars rättsliga grund återfinns i artikel 235 i EG-fördraget, utgör en gemenskapsåtgärd som på sin tid ansågs nödvändig för att realisera principen om lika behandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran och andra arbetsvillkor. De enda tillåtna undantagen från principen om lika behandling återfinns i artikel 2.2, 2.3 och 2.4 och utgörs närmare bestämt av sådan yrkesverksamhet för vilken arbetstagarnas kön är avgörande på grund av verksamhetens natur, av bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap och av åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i direktivet. I samtliga fall rör det sig om åtgärder som på gemenskapsrättens nuvarande stadium skall regleras av medlemsstaterna.

22. Direktiv 92/85 grundas däremot på artikel 118a i fördraget, vilken ålägger rådet att genom direktiv anta minimikrav för att sträva efter att, främst i fråga om arbetsmiljön, främja förbättringar av arbetstagares hälsa och säkerhet. Detta är det tionde särdirektiv som antagits i enlighet med artikel 16.1 i direktiv 89/391/EGG, och dess artikel 15 föreskriver att särskilt utsatta riskgrupper skall skyddas mot de faror som speciellt berör dem.

23. Det är riktigt att, när det förbud mot uppsägning som fastställs i artikel 10 i direktiv 92/85 har införlivats med medlemsstaternas nationella rättsordning, det inte längre kommer att vara nödvändigt att tillämpa artikel 5 i direktiv 76/207, som fastställer principen om lika behandling av kvinnor och män i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, på de fall i vilka en kvinna har blivit uppsagd medan hon var gravid.

24. Den tredje anmärkningen rör domstolens rättspraxis avseende likabehandlingsprincipen enligt direktiv 76/207 när rättigheterna för arbetstagare som är gravida eller som nyligen har fött barn berörs. Vid en första anblick kan det förefalla vara föga underligt att de fyra domar som har meddelats i denna fråga fram till den dag fristen för att inkomma med skriftliga yttranden i det föreliggande fallet löpte ut, nämligen domarna i målen Dekker, Hertz, Habermann-Beltermann och Webb, gjorde det möjligt för parterna i tvisten vid den nationella domstolen, den brittiska regeringen och kommissionen att anföra så motstridiga åsikter. Det som däremot är mer överraskande, och även oroväckande, är att alla grundar sig på samma punkter för att stödja sina åsikter.

B — Domstolens rättspraxis avseende tilllämpningen av arbetstagarnas rättigheter som regleras i direktiv 76/207 på arbetstagare som är gravida eller som nyligen har fött barn

1) Domen i målet Dekker och i målet Hertz där domstolen ansåg att det är diskriminerande att neka en gravid kvinna anställning, men att det inte är diskriminerande att säga upp henne på grund av arbetsoförmåga som börjat efter mammaledigheten, även om sjukdomen har förorsakats av förlossningen

25. Domstolen meddelade den 8 november 1990 två domar med stora återverkningar på det område av gemenskapernas socialrätt som avser tillämpningen av principen om lika behandling av kvinnor och män i fråga om anställning. Dessa var de första domar i vilka domstolen tolkade direktiv 76/207, närmare bestämt rätten till tillgång till anställning eller rätten att behålla sin arbetsplats i förhållande till situationer som endast berör kvinnor, såsom graviditet och moderskap. Båda ger bra uttryck för Lucinda M. Finleys tes som kan sammanfattas i följande påstående: The fact that women bear children and men not has been the major impediment to women becoming fully integrated into the public world of the workplace.

26. Det är fråga om domen i målet Dekker och domen i målet Hertz. I det första målet besvarade domstolen en fråga som Hoge Raad der Nederlanden hade ställt. Elisabeth Dekker hade sökt anställning som lärare i ett undervisningscentrum för ungdomar och meddelat den kommitté som hade till uppgift att behandla ansökningarna att hon var gravid i tredje månaden. Kommittén ansåg henne vara den lämpligaste kandidaten för arbetsuppgifterna. I sagda mål anförde Elisabeth Dekker klagomål mot arbetsgivarens beslut att neka henne anställning med motiveringen att hon redan var gravid då hon sökte anställning. Detta nekande beslut ägde rum efter det att arbetsgivaren hade fått veta att dess försäkringsgivare inte skulle ersätta företaget för den dagersättning som den skulle vara skyldig att betala till Elisabeth Dekker under hennes frånvaro på grund av graviditet och förlossning. Den tillämpliga nationella lagen gav nämligen försäkringsgivaren möjlighet att helt eller delvis vägra att ersätta arbetsgivaren för dagersättningen när den anställde blivit arbetsoförmögen inom de första sex månaderna från det att försäkringen började gälla, om det utifrån den försäkrades hälsotillstånd vid tidpunkten för försäkringens ikraftträdande fanns anledning att förutse att arbetsoförmågan skulle inträda inom nämnda tidsperiod. Eftersom det inte föreskrevs något undantag för fall av graviditet, likställdes arbetsoförmåga på grund av moderskap med arbetsoförmåga på grund av en förutsebar sjukdom.

27. I det andra målet ställdes tolkningsfrågan av Danmarks Højesteret för att lösa den vid den domstolen anhängiga tvisten mellan Birthe Hertz och hennes tidigare arbetsgivare Aldi Marked K/S. Arbetstagaren hade anställts i juli 1982 som kassörska och försäljerska på deltid. I juni 1983 födde hon en son efter en komplicerad graviditet under vilken hon till största delen och med arbetsgivarens medgivande var sjukskriven. Efter mammaledigheten återupptog Birthe Hertz sitt arbete i slutet av år 1983 och var därefter inte sjukfrånvarande fram till juni 1984. Under det följande året var hon sjukskriven hundra arbetsdagar, varför hon blev uppsagd, varvid företaget hävdade att det var brukligt att arbetstagare som ofta var frånvarande på grund av sjukdom sades upp. Det var ostridigt mellan parterna att kärandens frånvaro mellan juni 1984 och juni 1985 var en följd av förlossningen år 1983.

28. Generaladvokaten Darmon, som avfattade ett gemensamt förslag i båda målen, gjorde en ovärderlig generell översikt av moderskap och den plats som det skall ges mot bakgrund av principen om lika behandling av kvinnor och män i de europeiska samhällenas ekonomiska och sociala liv, vilken är lika aktuell i dag. Efter att ha ställt sig frågan om det finns en händelse som är i högre grad knuten till kvinnans särdrag och om det är möjligt att föreställa sig lika behandling av kvinnliga och manliga arbetstagare utan att ta hänsyn till moderskapet, ansåg han vad beträffar målet Dekker att vägran att anställa en kvinnlig sökande på grund av hennes nära förestående moderskap, vilket innebär att en händelse som endast kan beröra kvinnliga arbetstagare beaktas, utgör direkt diskriminering på grund av kön.

29. Generaladvokaten gjorde gällande att målet Hertz, kanske ännu mer påtagligt, avsåg den svåra sammanjämkningen mellan likabehandlingsprincipen och det ekonomiska livets krav. Han tillade: Hur skall man se på de sjukdomsperioder som förekommer efter mammaledigheten men som direkt beror på graviditet och förlossning? Är det nödvändigt att på dessa fall tillämpa de så att säga allmänna regler som gäller för frånvaro på grund av sjukdom eller inte? Den slutsats han drog i detta fall var emellertid det motsatta den i målet Dekker, det vill säga att det inte utgjorde direkt diskriminering på grund av kön att säga upp en arbetstagare efter mammaledigheten till följd av frånvaro på grund av en sjukdom som följer av graviditet eller förlossning.

30. Jag vill emellertid betona att detta enkla framhållande är resultatet av ett resonemang som hela tiden återspeglar uppfattningen att det rör sig om den kvinnliga arbetstagarens frånvaro till följd av en sjukdom som har sitt ursprung i graviditet eller förlossning och som uppkommer efter mammaledigheten. Generaladvokaten framhöll nämligen följande i punkt 43: Jag har känt mig frestad — hur skulle jag kunna förneka det — att föreslå en lösning enligt vilken sjukdomstillstånd som direkt, säkert och till övervägande del följer av graviditet eller förlossning skall ges ett slags immunitet så att likabehandlingsprincipen utgör hinder för möjligheten att arbetsgivaren under en skälig tid från och med förlossningen säger upp en kvinnlig anställd...

31. Båda domarna meddelades i plenum och domstolen följde generaladvokatens förslag. Den muntliga förhandlingen hölls den 3 oktober 1989 och förslaget föredrogs den 14 november samma år. Att det tog ett år att besluta domarna utgör enligt min uppfattning ett indicium på hur svåra dessa mål, särskilt målet Hertz, var, vilket domstolen själv medgav i punkt 7 i domen. Detta kan förklara varför resonemanget i båda avgörandena var så knappt.

32. I domen i målet Dekker ansåg domstolen att det endast var kvinnor som kunde nekas anställning på grund av graviditet, varför det, om så skedde, förelåg direkt diskriminering på grund av kön. Om det förhållandet att någon nekades anställning hade sin grund i de ekonomiska konsekvenserna av en frånvaro på grund av graviditet, skulle den huvudsakliga grunden anses utgöras av graviditeten. En sådan diskriminering kunde inte anses motiverad av de ekonomiska nackdelar arbetsgivaren som anställde en gravid kvinna annars drabbades av under dennas mammaledighet.

33. Resonemanget och utslaget i domen i målet Hertz förtjänar emellertid särskild uppmärksamhet. Låt mig erinra om att parternas åsikter, såsom de sammanfattades i punkterna 8 och 9, bestod i att käranden hävdade att uppsägning av en kvinna på grund av graviditet, förlossning eller upprepad frånvaro på grund av sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning stred mot likabehandlingsprincipen, oavsett när sjukdomen uppkommit, eftersom sådana besvär inte kan drabba en manlig arbetstagare, varför denne följaktligen inte kan bli uppsagd av samma skäl. Motparten gjorde gällande att en arbetsgivare inte kunde hindras att säga upp en kvinnlig arbetstagare på grund av omfattande sjukfrånvaro endast av den anledningen att sjukdomen förorsakats av graviditet eller förlossning. Ett hinder mot en sådan uppsägning, som skulle kunna hänga över arbetsgivaren i flera år efter nedkomsten, skulle inte enbart kunna medföra administrativa problem och oskäliga följder för arbetsgivarna, utan även kunna påverka sysselsättningen av kvinnor negativt.

34. Denna dom är av grundläggande betydelse då principen om lika behandling av kvinnor och män skall tillämpas för att skapa jämvikt mellan arbetslivets krav och kvinnans roll i fortplantningsprocessen. I punkt 13 fastställs nämligen att av ... bestämmelser i direktivet framgår att uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av dennas graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön, såsom även är fallet då en gravid kvinna nekas anställning .... Domstolen fastslog i punkt 14 att ... uppsägning av en kvinnlig arbetstagare till följd av upprepad frånvaro på grund av sjukdom som inte förorsakats av graviditet eller förlossning ... inte [utgör] direkt diskriminering på grund av kön, i den mån som en sådan sjukfrånvaro även medför uppsägning av en manlig arbetstagare under samma förhållanden och i punkt 15 att ... direktivet [76/207] inte avser den situationen där det är fråga om sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning. Emellertid tillåter direktivet att sådana nationella bestämmelser antas som garanterar kvinnor särskilda rättigheter vid graviditet och moderskap, såsom mammaledighet. Därav följer att en kvinna under den mammaledighet som hon har rätt till enligt nationell rätt, är skyddad mot att bli uppsagd på grund av denna frånvaro. Det ankommer på varje medlemsstat att fastställa perioden för mammaledighet på så sätt att de kvinnliga arbetstagarna kan vara lediga under den period då besvär i samband med graviditet och förlossning brukar uppkomma.

35. Det är punkterna 16 och 17 som enligt min uppfattning visar hur denna dom skall tolkas. I dessa punkter fastställde domstolen ordagrant följande:

36. Svårigheten att tolka räckvidden av denna dom består emellertid i att domslutet inte innehåller någon precisering avseende den tidpunkt då sjukdomen upptäckts, utan endast ger svar på tolkningsfrågan såsom den hade ställts och vars ordalydelse domstolen följde ordagrant: Om inget annat följer av sådana nationella bestämmelser som antagits genom tillämpning av artikel 2.3 i ... direktiv 76/207/EEG ... utgör artikel 5.1 i förening med artikel 2.1 i direktivet inte hinder mot uppsägning till följd av frånvaro på grund av sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning.

37. För mig står det fullständigt klart att denna dom inte kan tolkas med utgångspunkt från endast innehållet i domslutet, och att hänsyn skall tas till att domstolen i punkt 16 i domen klart framhöll att när det gäller sjukdom som upptäcks efter mammaledighetens utgång skall ingen åtskillnad göras mellan sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning och annan sjukdom.

38. Detta är även generaladvokaten Tesauros tolkning av domen i målet Hertz i hans förslag till avgörande i målet Webb. I punkt 13 andra stycket framhöll han att domstolen i nämnda dom ansåg att uppsägning av en kvinnlig arbetstagare till följd av upprepad frånvaro på grund av sjukdom inte utgjorde direkt diskriminering på grund av kön, oavsett om sjukdomen förorsakats av graviditet eller förlossning, om frånvaron ägt rum efter mammaledigheten, och tillade i fotnot 12, som följer detta påpekande, att [d]omen i fråga [absolut] inte kan tolkas så, att domstolen ansåg att det var lagligt (eller i alla fall berättigat) att säga upp en kvinna som hade varit frånvarande från sitt arbete på en grund (sjukdom) som hade samband med graviditeten. Vid en närmare betraktelse framgår att domstolen ansåg att den omständigheten att Birthe Hertz sjukdom började efter det att hon hade återupptagit sitt arbete efter sin mammaledighet var avgörande. ... Generaladvokaten framhöll i punkt 14 att ... i den utsträckning det av nämnda dom följer att uppsägning till följd av frånvaro på grund av en sjukdom, även om denna har sitt ursprung i graviditet eller förlossning, som har börjat efter mammaledigheten inte kan anses utgöra diskriminering, innebär detta a fortiori att graviditet inte kan likställas med en sjukdom...

39. Motsägelsen mellan målen Dekker och Hertz, vilken understryks av en del av doktrinen, består i att domstolen i den förstnämnda domen betecknade ett fall där anställning nekades på grund av graviditet som direkt diskriminering, eftersom detta endast kunde beröra kvinnor, medan domstolen i den senare domen fastställde att om sjukdomen upptäcks efter mammaledigheten finns det, vad beträffar uppsägning, inte något skäl att skilja mellan en sjukdom som har sitt ursprung i graviditet eller förlossning och andra sjukdomar, när det är uppenbart att endast kvinnor kan drabbas av en sjukdom som har sitt ursprung i graviditet eller förlossning. Enligt min uppfattning kan denna motsägelse endast avhjälpas genom att anse att skälet för denna skillnad består i att kvinnan, efter det att hon har fött barn och avslutat mammaledigheten, inte längre befinner sig i en fysiskt annorlunda situation än manliga arbetstagare och att det från och med denna tidpunkt inte längre kan göras någon skillnad beroende på sjukdomens ursprung. Det skulle givetvis innebära ett privilegium i strid med likabehandlingsprincipen om en kvinnlig arbetstagare därför att hon någon gång under sitt liv har fött barn skulle kunna göra anspråk på ett skydd mot uppsägning under resten av sitt yrkesverksamma liv i enlighet med vilket man i detta avseende inte skulle tillräkna henne perioderna av arbetsoförmåga efter mammaledigheten, om arbetsoförmågan skulle kunna ha sitt ursprung i graviditet eller förlossning.

2) Domen i målet Habermann-Beltermann där domstolen ansåg att det är diskriminerande att ett anställningsavtal förklaras vara utan verkan eller hävs till följd av ett lagstadgat förbud mot gravida kvinnors nattarbete

40. I domen av den 5 maj 1994 i målet Habermann-Beltermann besvarade domstolen tolkningsfrågor från Arbeitsgericht Regensburg med avseende på ett tills vidare gällande anställningsavtal som hade ingåtts mellan en arbetsgivare och en gravid arbetstagare. Då avtalet, som avsåg nattarbete, undertecknades hade ingendera parten kännedom om graviditeten. Den nationella domstolen ville få klarlagt om artikel 2.1 i jämförelse med artiklarna 3.1 och 5.1 i direktiv 76/207 utgjorde hinder för dels att detta avtal förklarades vara utan verkan som en följd av det enligt den nationella lagstiftningen gällande förbudet mot nattarbete under graviditet och amning, dels att arbetsgivaren hävde avtalet på grund av en brist i den andra avtalspartens väsentliga egenskaper då avtalet ingicks.

3) Domen i målet Webb där domstolen ansåg att situationen för en gravid kvinna som är oförmögen att sköta det uppdrag för vilket hon har blivit anställd inte kan jämföras med situationen för en man som har samma oförmåga av medicinska eller andra skäl

41. Den 14 juli 1994 meddelade domstolen dom i målet Webb och besvarade en fråga som House of Lords hade ställt avseende tolkningen av direktiv 76/207 för att slita en tvist mellan en arbetsgivare och en arbetstagare som hade anställts tills vidare och blivit uppsagd då arbetsgivaren hade fått veta att hon var gravid med motiveringen att hon — ursprungligen — hade blivit anställd för att ersätta en annan arbetstagare under dennas mammaledighet. I denna dom konstaterade domstolen att det saknades anledning att undersöka om situationen för en kvinna som var oförmögen att sköta det uppdrag för vilket hon hade blivit anställd, på grund av en graviditet som hon fick kännedom om kort efter det att hon hade blivit anställd, kunde jämföras med situationen för en man som hade samma oförmåga av medicinska eller andra skäl, vilket den nationella domstolen hade begärt. Domstolen fastställde i punkt 25 att ... graviditet [definitivt inte] kan jämföras med ett sjukdomstillstånd, och än mindre med en oförmåga som inte har ett medicinskt ursprung, vilka situationer kan berättiga att en kvinna blir uppsagd, utan att det rör sig om en uppsägning som utgör diskriminering på grund av kön. Domstolen skiljde dessutom i domen i målet Hertz tydligt mellan graviditet och sjukdom, även när sjukdomen har sitt ursprung i graviditeten, men upptäcks efter mammaledigheten.

4) Domen i målet Larsson där domstolen förefaller ha ansett att det inte är diskriminerande att med avseende på uppsägning beakta kvinnans arbetsoförmåga som har förorsakats av graviditeten före mammaledigheten

42. Mot denna bakgrund meddelade domstolen den 29 maj 1997 dom i målet Larsson. Domstolen ombads åter, denna gång av Sø-og Handelsretten, att förklara hur artiklarna 5.1 och 2.1 i direktiv 76/207 skall tillämpas på en arbetstagare som blivit uppsagd efter det att hennes mammaledighet gått ut, på grund av relativt lång frånvaro beroende på hennes tillstånd, vilken till största delen hade ägt rum under graviditeten och hade styrkts med läkarintyg. Jag skall noggrant undersöka denna dom.

43. Den hänskjutande domstolen ställde sig frågan om nämnda bestämmelser i direktiv 76/207 omfattade en uppsägning på grund av frånvaro efter utgången av mammaledigheten, om frånvaron berodde på en sjukdom som hade uppkommit under graviditeten och fortsatt under och efter mammaledigheten, när denna utgjorde skälet till att uppsägningen skedde efter utgången av mammaledigheten. Det skall betonas att den nationella domstolens fråga rörde uppsägningar som grundas på frånvaro efter mammaledigheten.

44. I mitt förslag till avgörande i detta mål ansåg jag att domstolen, med stöd av rättspraxis från målen Hertz, Webb och Habermann-Beltermann, skulle fastslå att det vid tillämpningen av den i artikel 5.1 i direktiv 76/207 fastställda principen om lika behandling av kvinnor och män i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, skall dras en gräns vid den tidpunkt då mammaledigheten löper ut. Från och med denna tidpunkt omfattas varje sjukdom som en kvinnlig arbetstagare lider av — oavsett om den har ett obstetriskt ursprung eller ej — av det allmänna system som är tillämpligt på samtliga arbetstagare. Däremot kan inte de perioder av sjukledighet som har beviljats på grund av hälsoproblem som beror på graviditet före förlossningen vid uppsägning likställas med en manlig arbetstagares sjukfrånvaro.

45. Som svar på de argument som åberopades av käranden i målet vid den nationella domstolen, vilken hävdade att det i domen i målet Hertz hade fastställts en åtskillnad beroende på den tidpunkt då sjukdomen uppkommer eller upptäcks, konstaterade domstolen i domen i målet Larsson att den vid det tillfället ... endast [ansåg] att det inom ramen för de faktiska omständigheter som den då hade att ta ställning till inte fanns anledning att mot bakgrund av den princip om likabehandling som föreskrivs i direktiv [...76/207] skilja mellan en sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning och andra sjukdomar. Denna tolkning bekräftas dessutom av att det i domslutet i målet Hertz saknas varje hänvisning till den tidpunkt då en sjukdom har uppkommit eller upptäckts.

46. Senare i domen redogjordes för de åsikter som framförts av käranden i målet vid den nationella domstolen, den danska regeringen och av kommissionen, vilka hävdade att det skulle vara oförenligt med gemenskapsrätten att en arbetsgivare vid beräkningen av den period som på grund av nationell rätt utgör grund för uppsägningen skulle kunna beakta såväl den frånvaro som hade uppstått under tiden mellan graviditetens början och mammaledighetens början, som längden av mammaledigheten. Av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgick att om dessa perioder samt de fyra semesterveckorna inte beaktades, hade Elisabeth Larsson varit frånvarande på grund av sjukdom under endast fyra veckor före sin uppsägning.

47. Beträffande den mammaledighet som en kvinna har rätt till enligt nationell lagstiftning påpekade domstolen följande. En kvinna skyddas mot uppsägning på grund av sin frånvaro och att medge att frånvaro under denna period skulle kunna beaktas för att motivera en senare uppsägning skulle stå i strid med det ändamål som eftersträvas genom artikel 2.3 i direktivet som tillåter nationella bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap, och skulle frånta denna bestämmelse dess ändamålsenliga verkan. Vid sidan av den mammaledighet som har fastställts av medlemsstaterna och i avsaknad av nationella eller gemenskapsrättsliga bestämmelser som säkerställer ett särskilt skydd för kvinnor, åtnjuter en kvinnlig arbetstagare enligt direktiv 76/207 däremot inte något särskilt skydd mot uppsägning på grund av frånvaro till följd av sjukdom som förorsakats av graviditet.

48. Av dessa påståenden drog domstolen slutsatsen att ... principen om likabehandling, som läggs fast i direktivet, inte utgör hinder för att en kvinnlig arbetstagares frånvaro, som pågår från början av graviditeten till början av mammaledigheten, beaktas vid beräkningen av den period som enligt nationell lagstiftning berättigar hennes uppsägning och förklarade för den nationella domstolen att, om annat inte följer av de bestämmelser i nationell rätt som har antagits i enlighet med artikel 2.3 i direktivet, bestämmelserna i artikel 5.1 i förening med dem i artikel 2.1 inte utgör hinder för en uppsägning som följer av frånvaro på grund av en sjukdom som orsakats av graviditet eller förlossning, även om denna sjukdom har uppkommit under graviditeten och pågått under och efter mammaledigheten.

49. Jag medger att jag anser det vara svårt att förena dessa påståenden med den linje som domstolen hade följt i sin rättspraxis fram till dess att den meddelade denna dom och som framgår av vad som anförts i punkterna ovan. Det förefaller inte enbart som om domstolen i målet Larsson intog en annan ställning än den som framgår av dess tidigare avgöranden, utan som om domstolen direkt motsade den tolkning av dessa avgöranden som hade gjorts av såväl generaladvokaterna som de talrika författare som har kommenterat dem.

50. Med hänsyn till bristerna i domen i målet Larsson anser jag inte att denna dom ger tillräcklig anledning att hävda att domstolen har velat göra en helomvändning i sin rättspraxis. Jag anser att det med tanke på rättssäkerheten finns stort behov av att domstolen klart uttalar sig om principen om lika behandling av kvinnor och män då den tilllämpas på uppsägning av kvinnliga arbetstagare under graviditet eller efter mammaledigheten när det med avseende på uppsägningen har tagits hänsyn till perioderna av arbetsoförmåga på grund av graviditeten före mammaledighetens början. Just detta har hänt i Mary Browns fall.

51. Avslutningsvis rör det sig om en uppgift som ankommer på oss alla, nämligen att undanröja resterna av den diskriminering som kvinnan har utsatts för under århundraden, och som hör till Europeiska unionens institutioners viktigaste uppgifter.

C — Den första tolkningsfrågan från House of Lords: Uppsägning av en gravid kvinna på grund av arbetsoförmåga som följer av graviditet

52. Den nationella domstolen vill genom denna fråga få klarhet i om det strider mot den i direktiv 76/207 fastställda likabehandlingsprincipen att säga upp en gravid arbetstagare på grund av frånvaro som beror på arbetsoförmåga som följer av graviditet och om svaret påverkas av att arbetstagaren har sagts upp i enlighet med ett avtalsvillkor som ger arbetsgivaren rätt att avskeda arbetstagare, oavsett kön, efter ett visst antal veckor av oavbruten frånvaro.

53. Det är säkert att gemenskapsrätten skulle ha utgjort hinder för Mary Browns uppsägning, om fristen för införlivande av bestämmelserna i direktiv 92/85 redan hade löpt ut när komplikationerna i samband med hennes graviditet uppkom. Direktivet hade emellertid ännu inte ens antagits. Den tillämpliga gemenskapslagstiftningen utgörs således endast av direktiv 76/207.

54. Låt mig här erinra om att artikel 5 i direktiv 76/207 föreskriver att tillämpningen av likabehandlingsprincipen i fråga om arbetsvillkor, inklusive villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra, innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor utan diskriminering på grund av kön.

55. Till skillnad från vad som hände med Birthe Hertz, vars arbetsoförmåga som följde av förlossningen inträdde efter det att mammaledigheten hade tagit slut, uppkom Mary Browns komplikationer i samband med graviditeten, vilka förhindrade henne från att arbeta under en stor del av graviditeten, i ett mycket tidigt skede. Av handlingarna i målet framgår att Mary Brown var arbetsoförmögen under tjugosex veckor, vilket berättigade hennes uppsägning med tillämpning av det villkor som företaget Rentokil skrev in i anställningsavtalen, och att förlossningen skedde ytterligare sex veckor senare. Med beaktande av att en graviditet vanligtvis pågår trettioåtta veckor, har jag beräknat att Mary Brown endast kunde arbeta under de första fem eller sex veckorna.

56. Jag frågar mig om det fortfarande är nödvändigt att i detta skede upprepa något så självklart som att graviditet är en situation som endast berör kvinnor, eftersom det endast är dessa som kan befinna sig i ett sådant tillstånd. Graviditet är, förutom att den är ett biologiskt tillstånd som uteslutande är förbehållet kvinnor, något som pågår en begränsad tidsperiod under vilken det inte enbart förekommer så välkända symptom som illamående på morgonen utan även sådana komplikationer som risk för missfall eller förtida sammandragningar i samband med stress, vilka kan tvinga kvinnan att vara i fullständig vila under perioder som kan pågå från två eller tre månader ända till under hela graviditeten.

57. Domstolen fastslog med emfas i domen i målet Hertz att ... uppsägning av en kvinnlig arbetstagare till följd av upprepad frånvaro på grund av sjukdom som inte förorsakats av graviditet eller förlossning... inte [utgör] direkt diskriminering på grund av kön, i den mån som en sådan sjukfrånvaro även skulle medföra uppsägning av en manlig arbetstagare under samma förhållanden.

58. Är det emellertid möjligt att anse att uppsägningen av en gravid kvinna till följd av upprepad frånvaro på grund av en sjukdom som följer av graviditeten sker på samma villkor som uppsägningen av en man som har varit sjukskriven lika länge? Enligt min uppfattning är svaret nej.

59. Utan att vilja beröra frågor som det endast ankommer på läkarna att bedöma vill jag — såsom domstolen konstaterade i domen i målet Webb — betona att även om graviditet inte på något sätt kan jämföras med ett sjukdomstillstånd, är det inte möjligt att bortse från så kallade riskfyllda graviditeter som förekommer — detta är bara exempel, inte en uttömmande uppräkning — när kvinnan tidigare haft för tidigt födda barn eller dödfödda barn, när moderkakan är tunnare än normalt, när kvinnan har behandlats genom provrörsbefruktning och när modern har hjärtbesvär eller diabetes. Dessa graviditeter kännetecknas inte av att de framkallar en sjukdom hos modern utan av att de normalt tvingar henne att stå under mycket noggrann medicinsk uppsikt och i vissa av nämnda fall vara i fullständig vila under flera månader, ibland under hela graviditeten.

60. Även om situationen för en gravid arbetstagare vars graviditet förhindrar henne att arbeta och situationen för en sjuk manlig arbetstagare överensstämmer på så sätt att ingen av dem tillfälligt kan uppfylla sina skyldigheter i arbetet, skiljer sig situationerna åt genom viktiga olikheter: endast kvinnor kan någon gång under sitt yrkesverksamma liv befinna sig i en situation där de förhindras att arbeta på grund av en arbetsoförmåga som förorsakats av graviditet och i de flesta fall kommer en sådan arbetsoförmåga att upphöra en mer eller mindre exakt förutbestämd dag, då de föder barn.

61. Dessa faktorer förefaller att ha beaktats inom den inhemska rättsordningen i de flesta medlemsstater vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen. Dessa rättsordningar liknade varandra i hög grad — endast lagstiftningen i Förenade kungariket och Irland var radikalt annorlunda.

62. Svaranden i tvisten vid den nationella domstolen har hävdat att Mary Browns uppsägning berodde på att hennes graviditet var onormal. Svaranden har hävdat att om hon på grund av ursprunget till sin arbetsoförmåga särbehandlades i förhållande till de gravida arbetstagare vilkas graviditet inte förhindrar dem att arbeta eller i förhållande till sjuka anställda, skulle detta utgöra positiv diskriminering som endast skulle vara tilllämplig på en viss grupp kvinnor.

63. Jag kan inte heller hålla med om Förenade kungarikets ståndpunkt enligt vilken det skall skiljas mellan uppsägning till följd av de normala risker och sedvanliga besvär som hänger samman med graviditet och förlossning, såsom frånvaro från arbetet för rutinmässiga läkarundersökningar och kortare frånvaro på grund av illamående på morgonen, och uppsägning av en kvinna på grund av en sjukdom, oberoende av om den har samband med graviditet eller inte. Jag tror att upphovet till detta försök att åstadkomma en skillnad ligger i punkterna 47 och 48 i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i målen Dekker och Hertz då han inom ramen för målet Hertz resonerade över möjligheten att slå fast hur länge skydd på grund av moderskap skall ges.

64. Bortsett från att det förefaller tvivelaktigt att en kvinna skulle bli uppsagd till följd av frånvaro från arbetet på grund av rutinmässiga läkarundersökningar eller kortare frånvaro som beror på illamående på morgonen, anser jag att Förenade kungarikets ståndpunkt grundas på en tolkning av nämnda text utanför dess sammanhang. Såsom jag redan framhöll i punkt 30, föreslog generaladvokaten Darmon faktiskt att det skulle göras en skillnad mellan, å ena sidan, vanliga risker vid graviditet och förlossning, det vill säga vanliga komplikationer som hänger samman med dessa händelser och som ibland leder till att ytterligare mammaledighet beviljas, och som skall åtnjuta gemenskapsskydd, eftersom de hör till särdragen hos moderskapet, och, å andra sidan, sjukdomstillstånd som inte utgör vanliga risker vid graviditet och som därför skall behandlas på samma sätt som en allmän sjukdom.

65. Jag anser således att om man vill skilja mellan vanliga risker vid graviditet och förlossning och sjukdomstillstånd som inte utgör vanliga risker vid graviditet, skall man gå till väga i kronologisk ordning: de förstnämnda riskerna uppkommer nödvändigtvis när kvinnan befinner sig i en av dessa situationer, det vill säga medan hon är gravid och under mammaledigheten, medan de senare riskerna förekommer efter mammaledigheten, även om orsaken till dem kan följa av graviditeten eller förlossningen.

66. Av dessa skäl anser jag att uppsägningen av en kvinna under graviditeten på grund av arbetsoförmåga som har förorsakats av densamma utgör direkt diskriminering som står i strid med artikel 5.1 i direktiv 76/207, eftersom hänsyn tas till en situation i vilken endast kvinnor kan befinna sig.

67. Jag vill betona att den tolkning jag föreslår enligt min uppfattning är den enda möjliga tolkningen av artikel 5.1 jämförd med artikel 2.1 i direktiv 76/207 och av domstolens rättspraxis fram till domen i målet Larsson. Om så inte vore fallet och en förvärvsarbetande, gravid kvinnas framtid vore beroende av att graviditeten inte medförde alltför stora komplikationer, skulle jag — genom att parafrasera Papiniano — känna mig tvungen att hävda att det, trots seklens förlopp, i vår [gemenskaps]rätt finns många punkter på vilka kvinnans ställning är sämre än mannens.

68. Den nationella domstolen har även ställt sig frågan om svaret på något sätt påverkas av att uppsägningen sker med stöd av ett avtalsvillkor som gör det möjligt för arbetsgivaren att säga upp en anställd, oberoende av kön, efter ett visst antal veckor av oavbruten frånvaro.

69. Jag tror att det av resonemanget ovan redan framgår att den omständigheten att uppsägningen sker med stöd av ett avtalsvillkor som gör det möjligt för arbetsgivaren att säga upp en anställd, oberoende av kön, efter en viss period av sjukfrånvaro inte påverkar svaret ovan.

70. Att regeln utgör ett villkor i anställningsavtalet saknar relevans i detta avseende. För det första ålägger bestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 76/207 medlemsstaterna att säkerställa att alla bestämmelser som strider mot likabehandlingsprincipen och som ingår i bland annat individuella anställningsavtal skall eller får förklaras ogiltiga eller att de får ändras. För det andra har domstolen redan fastslagit att ... när nationell rätt tolkas och tillämpas, skall de nationella domstolarna utgå från att staten har haft för avsikt att fullt uppfylla skyldigheterna enligt direktivet i fråga. Den skyldighet för medlemsstaterna som följer av ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i direktivet och deras förpliktelse enligt artikel 5 i fördraget att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs åligger avslutningsvis alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. Härav följer att den nationella domstolen vid tillämpningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 189 tredje stycket i fördraget.

71. Jag anser att det mot bakgrund av mitt föreslagna svar på den nationella domstolens första fråga inte finns anledning att besvara den andra frågan. Jag skall dock undersöka den för det fall att domstolen är av annan åsikt än jag.

D — Den andra tolkningsfrågan från House of Lords: Uppsägning av en gravid kvinna under den period under vilken hon skulle ha fått vara frånvarande från arbetet på grund av graviditet och förlossning, eftersom hon uppfyllde villkoren enligt den nationella lag-stiftningen

72. Den nationella domstolen vill genom sin andra fråga få klarhet i om det strider mot den i direktiv 76/207 fastställda likabehandlingsprincipen att en kvinnlig arbetstagare, som inte uppfyller villkoren enligt den nationella lagstiftningen rörande anställningstid för att ha rätt att vara frånvarande på grund av graviditet eller förlossning, blir uppsagd för frånvaro som beror på en sjukdom som har förorsakats av graviditeten under den period under vilken hon — om hon hade haft denna rätt — skulle ha kunnat utöva den och om svaret på denna fråga påverkas av att arbetstagarens uppsägning grundas på ett avtalsvillkor som gör det möjligt för arbetsgivaren att säga upp varje arbetstagare, oberoende av kön, efter ett visst antal veckor av oavbruten frånvaro.

73. Av uppgifterna i beslutet om hänskjutande sluter jag mig till att den nationella domstolen genom denna fråga vill få klarlagt om det skall anses att direktiv 76/207 har ålagt medlemsstaterna en skyldighet att i nationell rätt föreskriva att kvinnliga arbetstagare har rätt till en period av frånvaro från arbetet endast därför att de har fött barn utan att andra villkor kan uppställas för dem.

74. Syftet med direktiv 76/207 är att principen om lika behandling av kvinnor och män skall tillämpas i medlemsstaterna i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. Enligt artikel 2.3 skall direktivet emellertid inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap. Enligt direktivet utgör de åtgärder som vidtas för att skydda kvinnan i dessa situationer således endast ett undantag från denna princip. Medlemsstaterna är inte skyldiga att lagstifta om detta och direktivet anger inte heller vilka dessa rättigheter är eller vilka villkor som kan åläggas medlemsstaterna.

75. Domstolen har ansett att artikel 2.3 i direktiv 76/207 — genom att ge medlemsstaterna rätt att upprätthålla eller anta bestämmelser avsedda att skydda kvinnan under vad som kallas graviditet och moderskap — erkänner att det med avseende på likabehandlingsprincipen är lagligt att under den period som följer graviditet och förlossning skydda dels kvinnans biologiska tillstånd under graviditet och därefter, dels det särskilda förhållandet mellan kvinnan och hennes barn.

76. Det är också viktigt att erinra om att domstolen i domen i målet Hertz fastslog att ... direktivet [76/207] inte avser den situationen där det är fråga om sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning. Emellertid medger direktivet förekomsten av sådana nationella bestämmelser som garanterar kvinnor särskilda rättigheter vid graviditet och moderskap, såsom mammaledighet. Därav följer att en kvinna under den mammaledighet som hon har rätt till enligt nationell rätt, är skyddad mot att bli uppsagd på grund av denna frånvaro. Det ankommer på varje medlemsstat att fastställa perioden för mammaledighet på så sätt att de kvinnliga arbetstagarna kan vara lediga under den period då sjukdomsbesvären i samband med graviditet och förlossning brukar uppkomma.

77. Den brittiska lagstiftning som var tilllämplig vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen medgav att en arbetstagare hade rätt att vara frånvarande från arbetet från och med början av den elfte veckan före den beräknade dagen för förlossningen och att återuppta arbetet inom de tjugonio veckorna efter förlossningen, om hon uppfyllde vissa villkor, nämligen att hon hade varit anställd vid samma företag fram till början av den elfte veckan, att hon vid denna tidpunkt hade varit anställd i åtminstone två år utan avbrott, att hon hade följt det fastslagna anmälningsförfarandet gentemot arbetsgivaren och att hon på arbetsgivarens anmodan hade företett ett läkarintyg där den beräknade veckan för förlossningen angavs.

78. Jag frågar mig om det skall anses att en kvinna som snart skall föda barn skyddas mot uppsägning som berättigas av hennes frånvaro genom att tillämpningen av hennes avtal enligt den nationella lagstiftningen avbryts för en viss tid, vilket nödvändigtvis innebär att hon har rätt att återvända till sitt tidigare arbete eller om det är tillräckligt att hon kan sluta arbeta med rätt till en statlig förmån utan rätt att återvända till sitt arbete.

79. Enligt min uppfattning är den enda period som kan betraktas som mammaledighet i den mening som avses i domstolens rättspraxis — det vill säga den period under vilken kvinnor befinner sig i en särskild situation som förutsätter att de ges ett särskilt skydd, men som inte kan likställas med vare sig den situation som en man eller kvinna som faktiskt utför sitt arbete befinner sig i, och under vilken de skyddas mot uppsägning på grund av frånvaro — den period som den nationella lagstiftningen föreskriver som en särskild rättighet för anställda, vilken gör det möjligt för kvinnor att under en viss period avstå från att arbeta med rätt till hela lönen eller en del av den eller med rätt till en viss inkomst i form av en social trygghetsförmån, utan att detta leder till att de förlorar arbetsplatsen.

80. Att Mary Brown eller någon annan kvinnlig anställd som i likhet med henne inte uppfyller de nödvändiga villkoren för att kunna avbryta tillämpningen av anställningsavtalet endast har rätt att under högst arton veckor erhålla föräldrapenning från staten, om hon avbryter arbetet för att föda barn utan möjlighet att återvända till arbetet, utgör i förhållande till likabehandlingsprincipen inte någon särskild rättighet för anställda avsedd att skydda kvinnans biologiska tillstånd eller förhållandet mellan kvinnan och hennes barn under perioden efter förlossningen. Rätten att tills vidare sluta arbeta mot att under en viss period erhålla en ekonomisk förmån från staten är nämligen inte förbehållen kvinnor; det är inte heller nödvändigt att vara gravid eller ha fött barn för att kunna utöva denna rättighet.

81. Den period på elva veckor som föregick den beräknade dagen för förlossningen under vilken Mary Brown skulle ha kunnat vara frånvarande från arbetet, om hon hade uppfyllt de nödvändiga villkoren, kan därför enligt min åsikt inte betraktas som en period under vilken hon skyddades mot uppsägning på grund av sin frånvaro.

82. Vidare hade direktiv 92/85, som fastställer konkreta åtgärder inom gemenskapen för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen har fött barn eller ammar och som ålägger medlemsstaterna att i sin lagstiftning föreskriva en mammaledighet på minst fjorton veckor utan avbrott, av vilka två är obligatoriska, som skall fördelas mellan tiden före eller efter förlossningen, inte antagits vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen.

83. För det fall att domstolen anser att det inte är diskriminerande att säga upp en gravid kvinna på grund av frånvaro som beror på en sjukdom som har förorsakats av graviditet, skall det därför anses att bestämmelserna i direktiv 76/207 inte utgör hinder för att en gravid kvinna, som inte uppfyller de krav på anställningtidens längd som i nationell lagstiftning ställs för att hon skall få vara frånvarande på grund av graviditet eller förlossning, blir uppsagd under den period då hon hade kunnat utnyttja denna rätt om hon kunnat göra anspråk på den.

84. Jag vill avslutningsvis påpeka att den omständigheten att en kvinnlig arbetstagare blir uppsagd med stöd av ett avtalsvillkor som ger arbetsgivaren rätt att säga upp en anställd, oberoende av kön, efter ett visst antal veckors oavbruten frånvaro inte påverkar det svar som jag föreslår skall ges på denna fråga.

VII — Förslag till avgörande

Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara den första frågan från House of Lords på följande sätt:

För det fall att domstolen tvärtom skulle anse att det inte är diskriminerande att säga upp en gravid kvinna därför att hon är arbetsoförmögen på grund av graviditeten, föreslår jag att den skall besvara den andra frågan enligt följande:

1 Originalspråk: spanska.

2 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabchandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

3 I enlighet med artikel 33 i Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (lag om skydd för arbetstagare, konsoliderad version).

4 Dom av den 8 november 1990 i mål C-179/88, Handcls-og Kontorfunktionærernes forbund, Hertz (REG 1990, s. I-3979; svensk specialutgåva, häfte 10).

5 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391 /EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).

6 Social Security Benefits Up-rating Order 1996, SI 1996/599, artiklarna 1.2. c och 10, frän och med den 7 april 1996. Det tidigare beloppet uppgick till 52,50 UKL (Social Security Benefits Up-rating Order 1995, SI 1995/559, artikel 10). Av handlingarna framgår inte vilket belopp som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen.

7 Detta behov framhävdes redan när direktiv 92/85 endast var ett förslag, av J. Shaw, Pregnancy discrimination in sex discrimination, European Law Review, 1991, s. 313—320, särskilt s. 318.

8 Tredje övervägandet.

9 Rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet (EGT L 183, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 4, s. 146).

10 Dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb (REG 1994, s. I-3567; svensk specialutgåva, häfte 16), punkterna 21 och 22.

11 Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, häfte 10).

12 Ovan fotnot 3.

13 Dom av den 5 maj 1994 i mål C-421/92, Habermann-Beltermann (REG 1994, s. I-1657).

14 Ovan fotnot 9.

15 Finley L. M., Transcending Equality Theory: A Way out of the Maternity and the Workplace Debate, Columbia Law Review, Vol. 86: 1118, s. 1119.

16 Ovan fotnot 10.

17 Ovan fotnot 3.

18 Generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i målen Hertz och Dekker, se ovan fotnoterna 3 och 10, s. I-3956 och följande sidor, särskilt s. I-3960, punkt 21 och följande punkter.

19 Punkt 40.

20 Min kursivering.

21 Ovan fotnot 10, punkt 12.

22 Frågan lydde på följande sätt: Omfattar bestämmelserna i artikel 5.1 i förening med artikel 2.1 i ... direktiv ... (76/207/EEG), uppsägning till följd av frånvaro på grund av sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning?

23 Jacqmain J., Chroniques de droit social, 1991, s. 49— 50,punkt 4, Devos D., Journal des tribunaux du travail, 1991, s. 121— 122, punkt 3, Shaw J., a. a., s. 313—320, särskilt s. 317, Traversa E., Revue trimestrielle de droit européen, 1991, s. 425—439, särskilt s. 436, Kilpatrick C, How long is a piece of string? Regulation of the Post-Birth Period i Sex Equality Law in the European Union, Wiley & Sons, 1996, s. 81 och följande sidor, särskilt s. 84, Burrows N. & Mair J., European Social Law, Wiley & Sons, 1996, s. 155, Nielsen R., Common Market Law Review, 1992, s. 160—169, särskilt s. 164, More G., Reflections on pregnancy discrimination under European Community Law i The Journal of Social Welfare and Family Law, 1992, s. 48— 56, särskilt s. 53 och 54, Bolger M., Discrimination on Grounds of Pregnancy as Sex Discrimination i Gazette of the Incorporated Law Society of Ireland, s. 383, Rodríguez-Piñero M., Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora i Relaciones Laborales, Band I, 1991, s. 3 och följande sidor, särskilt s. 8, Flynn L., Pregnancy and Dismissal: Rejecting the Sick Male comparison i Irish Law Times, november 1994, s. 257, Van Kraay F., The Difference Between Pregnant Women and Sick Men i Law Teacher, 1995, volym 29, s. 92 och följande sidor, särskilt s. 93, McGlynn C. M. S., Webb mot EMO: a hope for the Future i Northern Ireland Legal Quarterly, 1995, s. 50 och följande sidor, särskilt s. 54, Boch C, Common Market Law Review, 1995, s. 547 och följande sidor, särskilt s. 558, Hervey T., Justifications for Sex Discrimination in Employment, Buttcrworths, 1993, s. 67, Szyszczak E., Community Law on Pregnancy and Maternity i Sex Equality in the Euopean Union, Wiley & Sons, 1996, s. 51 och följande sidor, särskilt s. 54, och Bolger M., Irish Times and Solicitor's Journal, 1994, s. 65—66.

24 Förslag till avgörande i målet Webb, se ovan fotnot 9, REG 1994, s. I-3569 och följande sidor.

25 Generaladvokaten Tesauro ansåg på samma sätt i sitt förslag till avgörande i målet Habermann-Beltermann, se ovan fotnot 12, REG 1994, s. I-1659 och följande sidor.

26 Jacqmain J., a. a., s. 50, More G., a. a., s. 55, Shaw J., a. a., s. 320, Traversa E., a. a., s. 436, McGlynn C. M. S., a. a., 54— 55, Boch C, a. a., s. 559, Kilpatrick C, a. a., s. 85, Szyszczak E., a. a., s. 54, och Burrows N. & Mair J., a. a., s. 155.

27 Ovan fotnot 12.

28 Ovan fotnot 9.

29 Vid denna tidpunkt löpte fristen ut för att inkomma med yttranden i detta mål.

30 Dom av den 29 maj 1997 i mål C-400/95, Larsson (REG 1997, s. I-2757).

31 Förslag till avgörande av den 18 februari 1997, REG 1997, s. I-2759.

32 Ovan fotnot 29, punkt 17.

33 Ibidem, punkt 22.

34 Ibidem, punkterna 24 och 26.

35 Exempelvis talar Miguel de Cervantes Saavedra i kapitel LI i första delen av sitt verk Don Quijote av La Mancha, där herden berättar om Leandras öde, om ... den tanklösa och ostadiga läggning som i allmänhet brukar utmärka kvinnan. Han väljer sedan en lättare och, enligt sin uppfattning, riktigare väg och ... talar illa om kvinnornas lättsinne, deras obeständighet, dubbelhet, falska löften, brist på ordhillighct och först och främst deras ringa urskillning när det gäller att välja föremål för sina tankar och känslor. Natur och kultur, 1989, s. 403, 404, svensk text av Ingrid Bergquist efter £. Lidforss och Martín de Riqucr.

36 Dom nr 29/1987 av den 6 mars 1987, av Tribunal Constitucional español, punkt 5 b (BOE av den 24 mars 1987).

37 Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30.

38 Se ovan fotnot 3, punkt 14.

39 Se ovan fotnot 9, punkt 25.

40 Det finns lyckligtvis inte många kvinnor som är arbetsoförmögna under en så lång tid. Oct har beräknats att de utgör mellan 10 och 15 procent av alla fall.

41 Ovan fotnot 17.

42 Illamående på morgonen kan vara våldsamt och fortsätta efter de första tre månaderna. I vissa fall kräver det sjukhusvård.

43 The Digest of Justinian, University of Pennsylvania Press, Vol I, Book One (Human Status), s. 16. In multis iuris nostri articulis deterior est condicio feminarum quam musculorum.

44 Dom av den 16 december 1993 i mål C-334/92, Wagner Miret (REG 1993, s. I-6911; svensk specialutgåva, häfte 14), punkt 20.

45 Dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, häfte 10), punkt 8.

46 Dom av den 12 juli 1984 i mål 184/83, Hofmann (REG 1984, s. 3047), punkt 25, domen i målet Habermann-Bcltcrmann, se ovan fotnot 12, punkt 21, och domen i målet Wenn, se ovan fotnot 9, punkt 20.

47 Se ovan fotnot 3, punkt 15.

48 Det rör sig om en utomordentligt invecklad lagstiftning, som fick Employment Appeal Tribunal att utropa följande i målet Lavery mot Plessey Telecommunications Ltd [1982] ICR 373, 379: These statutory provisions [on maternity rights] are of inordinate complexity exceeding the worst excesses of a taxing statute; we fina that especially regrettable hearing in mind that they are regulating the every-day rights of ordinary employers and employees. We feel no confidence that, even with the assistance of detailed arguments from skilled advocates, we have now correctly understood them: it is difficult to see how an ordinary employer or employee is expected to do so.

49 Dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m. fl. (REG 1996, s. I-475), punkt 17.