Förslag till avgörande av generaladvokat Philippe Léger föredraget den 23 september 1999

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 209, s.1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

3 Sjätte övervägandet.

4 Tjugonde övervägandet.

5 Andra övervägandet.

6 Sjätte övervägandet.

7 Ibid.

8 I artiklarna 31 och 32 betonas tjänsteleverantörens egen finansiella, ekonomiska och tekniska kapacitet. I artikel 32 stadgas likaledes att tjänsteleverantörernas förmåga att utföra tjänsterna kan bedömas mot bakgrund av framför allt deras yrkesmässiga färdigheter, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. I sagda artikel nämns [t]jänsteleverantörens utbildningsmässiga och yrkesmässiga kvalifikationer och/eller motsvarande uppgifter beträffande företagsledningen och särskilt den eller de personer som skall ansvara för tillhandahållandet av tjänsterna och |u]ppgift om årsgenomsnitt för antal anställda på företaget och antal anställda med ledningsfunktion under de tre föregående åren. Härmed synes endast företagets interna kvalifikationer åsyftas.

9 Min kursivering.

10 C-389/92, REG 1994, s. I-1289, nedan kallad domen i målet Ballast Nedam I

11 C-5/97, REG 1997, s. I-7549, nedan kallad domen i målet Ballast Nedam II.

12 Domen i målet Ballast Nedam II å andra sidan innehåller en tolkning av domen i målet Ballast Nedam I angående frågan huruvida det är obligatoriskt eller frivilligt för myndigheten som skall bedöma begäran om godkännande att beakta referenser till utomstående företag. Domstolen preciserade att den behöriga myndighet som beslutar angående en ansökan om godkännande som har ingivits av en dominerande juridisk person i en koncern är tvungen att vid bedömningen av sökandens lämplighet... beakta uppgifterna om de bolag som ingår i koncernen, om det visas att sagda juridiska person faktiskt förfogar över dessa bolags resurser som är nödvändiga för att uppfylla kontrakten (punkt 14, min kursivering). Denna dom är mindre intressant vid prövningen av det nu aktuella målet än domen i målet Ballast Nedam I, eftersom frågan i det mål vid den nationella domstolen vari den aktuella begäran om förhandsavgörande har framställts är om den upphandlande myndigheten över huvud taget har rätt att beakta referenser till andra än anbudsgivaren på sätt som skett och inte om det står domstolen fritt att beakta sådana referenser eller om den är skyldig att göra det.

13 Rådets direktiv 71/304/EEG av den 26 juli 1971 om att upphäva begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster inom sektorn offentliga bygg- och anläggningsarbeten och vid tilldelningen av offentliga bygg- och anläggningskontrakt till entreprenörer verksamma genom agenturer eller filialer (EGT L 185, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 107) och rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningskontrakt (EGT L 185, s. 1).

14 Punkt 18, min kursivering.

15 Enligt ordalydelsen av direktiv 71/304 kan de som låter utföra arbete genom underentreprenörer eller dotterbolag tilldelas kontrakt vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (domen i målet Ballast Nedam I, punkt 10). I rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305 (EGT L 210, s. 1) stadgas bland annat att upphandling av bygg- och anläggningsarbeten antingen ... syftar... till utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten eller till utförandet, oavsett medel, av arbeten som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven (domen i målet Ballast Nedam 1, punkt 14).

16 Punkterna 14—31 i detta förslag till avgörande.

17 Domen i målet Ballast Nedam I, punkt 17.

18 bid.

19 I fullständighetens namn bör det dock påpekas att hänskjutande domstol inte alltid kan tillerkänna bevis i enlighet med direktiv 92/50 samma vikt om de rör en utomstående näringsidkare. Fakta rörande ett företags finansiella soliditet som åberopas av ett anbudsgivande företag hos den upphandlande myndigheten kan knappast anses utgöra en reell garanti om företaget som tilldelats kontraktet saknar livskraft i sig. I frånvaro av direkt avtalsrelation mellan den upphandlande myndigheten och det utomstående företaget kan det sistnämnda företagets finansiella referenser visa sig vara otillräckliga för att skydda det företags intresse som tilldelas kontraktet. Föreställningen om faktiskt förfogande har alltså inte samma värde när det gäller finansiell och ekonomisk kapacitet och det är inte säkert att det ligger i den upphandlande myndighetens intresse att i detta avseende godta bevis avseende tredje mans kapacitet. Denna nyansskillnad får oundvikligen följder för de upphandlande myndigheternas rätt att godta denna typ av garanti och för tolkningen av tillämplig gemenskapsrätt. För övrigt är det viktigt att känna till innebörden av de förpliktelser som förbinder der anbudsgivande företaget med det utomstående företaget och som kan ge det senare företaget förpliktelser gentemot den upphandlande myndigheten.

20 Av handlingarna framgår att Ruhrverband utför allmännyttiga tjänster i Tyskland och inte förfogar över sin rätt att bedriva verksamhet utanför tyskt territorium. Ruhrverbands handlingsfrihet beror på omfattningen av dess kompetens. Denna omfattning kan vara av intresse vid den nationella domstolens bedömning av Ruhrverbands förmåga att ställa de resurser som Ruhrwasser åberopar till den upphandlande myndighetens faktiska förfogande.