Förslag till avgörande av generaladvokat Nial Fennelly föredraget den 6 juli 2000

1 Originalspråk: engelska.

2 Kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal (EGT L 173, s. 5; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 52). Denna förordning antogs av kommissionen på grundval av den behörighet som rådet lämnat i rådets rörordning nr 19/65/E1ÌG av den 2 mars 1965 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på vissa grupper av avtal och samordnade förfaranden, i ändrad lydelse (EGT 1965, s. 533, engelsk specialutgåva, serie I, svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 36).

3 Av Nestes ostridiga muntliga yttranden framgick det att det ursprungliga avtalet från 1986 hade förnyats för en period av ytterligare fem år från den 7 oktober 1996, och att det nya avtalet kunde avslutas av bada parter efter ett års uppsägningstid.

4 Se dom av den 12 december 1967 i mål 23/67, Brasserie de Haecht mot Wilkin (REG 1967, s. 525), och av den 28 februari 1991 i mal 234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 11, s. 65).

5 Se dom av den 8 juni 1995 i mål T-7/93, Langnese-Iglo mot kommissionen (REG 1995, s. II-1533), och i mål T-9/93, Schöller mot kommissionen (REG 1995, s. II-1611).

6 Det i fotnot 3 ovan nämnda målet. Kommissionen hänvisar särskilt till punkterna 24 och 25.

7 Det i fotnot 4 ovan nämnda målet. Hänvisning till punkterna 129, 206 och 207.

8 Ibidem. Hänvisning till punkterna 95, 160 och 161.

9 Gruppundantaget gällde inledningsvis till och med den 31 december 1997 och förlängdes sedan till den 31 december 1999 genom kommissionens förordning (EG) nr 1582/97 av den 30 juli 1997 om ändring av förordningarna (EEG) nr 1983/84 och nr 1984/83 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av ensamåterförsäljaravtal respektive tillämpning av fördragets artikel 85.3 pä grupper av exklusiva inköpsavtal (EGT L 214, 1997, s. 27). Det var således i kraft i juli 1998 när förevarande tvist uppstod. Det har numera ersatts av undantaget i artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EGT L 336, 1999, s. 21). Nestes avtal ingår inte i det nya undantaget, som enligt artikel 3 i förordning nr 2790/1999 endast är tillämpligt för leverantörer vars marknadsandel inte överstiger 30 procent. Enligt artikel 12 i förordningen fortsätter dock det tidigare undantaget att gälla till och med den 31 december 2001 för avtal som uppfyller villkoren för undantag enligt den gamla förordningen men inte enligt den nya.

10 Neste upplyste domstolen om att det under 1995, efter Finlands inträde i Europeiska unionen, lyckades omförhandla alla sina exklusiva inköpsavtal, förutom de 27 i fråga, så att de överensstämde med kraven för gruppundantag i förordning nr 1984/83. Efter det att den aktuella tvisten uppstått upphävde Neste de återstående 26 avtalen med iakttagande av uppsägningstiden på ett år och ersatte dem med avtal som även de överensstämde med gruppundantaget.

11 Vad gäller det nya gruppundantaget i artikel 2 i förordning nr 2790/1999 föreskriver artikel 5a att en konkurrensklausul vars giltighet underförstått förlängs med en period som överstiger fem år skall anses ha slutits på obegränsad tid. Det överskrider således den högst tillåtna perioden om fem år i den nya förordningen.

12 Möjligheten att avtalet i fråga kan ingå i principen om provisorisk giltighet, som nyligen fastställts av domstolen i mål C-39/96, KVBBB mot Free Record Shop (REG 1997, s. I-2303), på den grunden att det är undantaget från uppsägning enligt såväl artikel 4.2 i protokoll 21 till EES-avtalet som artikel 4.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om implementering av artiklarna 85 och 86 i fördraget (EGT 13, s. 204; engelsk specialutgåva, 1959-62, s. 87), och att det endast utgör ett — eller att det utgör ett mindre begränsande — antagande av originalavtalet från 1986, har inte ifrågasatts i förevarande mål. Jag tänker därför inte uttrycka någon åsikt i denna sammansatta fråga.

13 Den i fotnot 3 ovan nämnda domen.

14 REG 525, 1967, s. 537.

15 Ibidem.

16 Ibidem.

17 Dom i mâi nr 56/65, Société technique minière mot Maschinenbau Ulm (REG 1966, s. 337; svensk specialutgåva, volym I, s. 251).

18 Ibidem, s. 360; svensk specialutgåva, volym 1, s. 259.

19 Punkterna 10 — 13.

20 Domen t det ovan i fotnot 16 nämnda mälet Société technique minière mot Maschinenbau Ulm.

21 Med hänvisning till ölleveransavtalen noterade han att de inte, sedda ett och ett, på något sätt tycks vara skadliga för den gemensamma marknaden, att denna bedömning knappast förändras om ett bryggeris totala leverantörsnät undersöks i sin helhet eftersom där det finns mänga sådana avtalsnät... vore det svårt för ett enda av dem att ha en märkbar påverkan på handeln länder emellan, men att en sådan verkan kunde uppstå som ett resultat av det gemensamma utövandet av en medlemsstats samtliga inhemska öllevcransavtal (REG 1967, s. 544) (kursivering i original).

22 Punkt 19.

23 Punkt 20.

24 Se punkterna 20—22.

25 Punkt 24.

26 Punkt 24.

27 Punkt 26.

28 Se domen i det ovan i fotnot 3 nämnda målet 234/89, Delimitis, punkt 32, där domstolen ansåg att en klausul som tillåter en återförsäljare av öl att köpa öl från andra medlemsstater inte påverkar tillämpningen av förbudet i artikel 81.1 EG om inte klausulen ger inhemska eller utländska leverantörer av öl frän andra medlemsstater en reell möjlighel att leverera till det berörda försäljningsstället (mm kursivering). Enligt min mening följer härav att, för att kunna undvika slutsatsen att det är svårt att fä tillträde till marknaden, det måste finnas en konkret, och då inte endast minimal, möjlighet för nya konkurrenter att inträda på den relevanta marknaden. Se också i detta sammanhang domarna i målen Langncse-Igio mot kommissionen, punkt 106, och Schöller mot kommissionen, punkt 82, där förstainstansrätten frågar sig huruvida det finns verkliga och konkreta möjligheter för nya konkurrenter att tränga in pä denna [marknad] trots förekomsten av ett nät av exklusiva avtal.

29 Punkt 53.

30 Ovan fotnot 4.

31 Se beslut av den 16 juni 1992 i mål T-24/92 R och T-28/92 R Langnese-Iglo och Schöller mot kommissionen (REG 1992, s. II-1839).

32 Kommissionens beslut av den 25 mars 1992 angående ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/34.072 — Mars mot Langnese och Scholier — interimistiskt förfarande). Detta var ett interimistiskt beslut där kommissionen hade förbjudit sökandena att göra gällande de rättigheter som följde av deras exklusiva inköpsavtal.

33 Se punkterna 30 och 31 i beslutet.

34 Punkt 32.

35 Kommissionens beslut 93/405/EEG av den 23 december 1992 angående ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget mot Schöller Lebensmittel GmbH & Co KG (målen IV/31.533 och IV/34.072). och kommissionens beslut 93/406/EEG av den 23 december 1992 angående ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget mot Langnese-Iglo GmbH mot kommissionen (mål IV/34.072) (EGT L 183 s. 1 respektive 19).

36 Domarna i de ovan i fotnot 4 nämnda målen Langnese-Iglo mot kommissionen, punkt 129, och Schöller mot kommissionen, punkt 95.

37 Domarna i de ovan i fotnot 4 nämnda målen Langnese-Iglo mot kommissionen, punkt 206, och Schöller mot kommissionen, punkt 160. I sin skriftliga inlaga betonade kommissionen att det i den finska versionen av domarna inte hänvisas till en leverantör utan endast till exklusiva inköpsavtal vars bidrag till den kumulativa verkan är obetydlig. Emellertid är hänvisningen till leverantör inkluderad i tlen autentiska tyska versionen die Alleinbezugsvertrage chies Lieferanten (min kursivering).

38 Domarna i de ovan i fotnot 4 nämnda målen Langnese-Iglo mot kommissionen, punkt 207, och Schöller mot kommissionen, punkt 161.

39 Punkterna 31 och 32.

40 Punkt 26.

41 Se kommissionens Riktlinjer för vertikala begränsningar (punkt 151), vilka utfärdades i december 1999 samtidigt med antagandet av förordningen om det nya gruppundantaget (förordning nr 2790/1999, citerad i fotnot 8 ovan) och som trädde i kraft den 1 juni 2000. De har vid dags dato publicerats endast pä Internet (se comm/dg04/antitrust/legislation/vertical_restraints/guideli-nes_en.pdf). I punkt 143 i den tidigare versionen av förslaget till riktlinjerna, som publicerades tillsammans med förslaget till den nya förordningen om gruppundantag (se EGT C 170, s. 12), citerades uttryckligen exemplet med återförsäljning av bensin.

42 Det faktum att det i artikel 8 i förordning nr 2790/1999 särskilt föreskrivs att kommissionen genom förordning kan förklara att gruppundantaget enligt artikel 2 i förordningen inte skall tillämpas om parallella nät av liknande vertikala begränsningar omfattar mer än 50 % av en relevant marknad stöder inte kommissionens motstånd till separata bedömningar av enskilda avtal under vissa omständigheter. Detta eftersom den rätt som föreskrivs i artikel 8, liksom det synsätt på artikel 81.1 EG som krävs enligt domen i målet Delimitis, baseras på likheterna mellan avtalen i fråga.

43 Vid sammanträdet upplyste Neste EG-domstolcn om att svarandena och de andra 26 återförsäljarna under 1995 beslutade att behålla de ursprungliga avtal som inmätts under 1986, när Neste ville ändra samtliga sina avtal sa att de överensstämde med förordning nr 1984/83.