Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 3 april 2003

1 Originalspråk: spanska.

2 Råders första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumarkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; nedan kallat varumarkesdircktivet eller direktivet).

3 Dom av den 12 december 2002 i mal C-273/00, Sieckmann (REG 2002, s. I-11737), i vilket mål jag föredrog mitt förslag till avgörande den 6 november 2001.

4 Mål C-104/01, Libertei Groep, dom av den 6 maj 2003 (REG 2003, s. I-3793), i vilket generaladvokat Léger foredrog förslag till avgörande den 12 november 2002.

5 Bagatell i A - moll (WoO 59).

6 Kompositören satte själv som underrubrik till stycket Minnen från den 27 april 1808, då han var inbjuden till en sammankomst dar det befann sig flera barn i olika åldrar. Han uppmärksammade särskilt en vacker flicka vid namn Elise. När bon fick reda nä vem besökaren var gick bon fram till honom och sade att non också var artist, tor hon kunde spela piano. Innan han gick därifrån bad den dove frän Bonn att hon skulle visa sina färdigheter. Elise spelade verk av flera kompositörer, men nar han foreslog att hon skulle spela någon av hans sonater, svarade flickan bedrovat att hon inte Kunde eftersom de var så svåra att utfora. Maestron lovade henne att han skulle komponera ett lättare stycke så att hon kunde spela det på piano (kommentar av K. Grocnwolf i tidningen Ángulos, juni 1994, s. 29). Andra kritiker som A. Reverter tror att bagatellen komponerades 1810 och ingick i ett hafte med olika stycken, då inte under namnet Elise utan Teresa Malfatti, en av Bonnmusikerns hopplösa förälskelser [Beethoven, Península, Barcelona, 1998, 2a uppl., s. 115). Ändringen av titeln berodde på ett oförklarligt misstag av utgivaren Noht, som publicerade den 1867. Av samma åsikt är W. Kinderman, Beethoven, Oxford University Press, Oxford-New York, 1995, s. 146.

7 De identifierade märkena har nummer 517166, 835113, 931683 och 931688. De särskiljer varor och tjänster i följande klasser: det första i klasserna 35 och 41, det andra i klasserna 9 och 16 och det tredje och fjärde i klasserna 16, 41 och 42 i internationella varumärkesklassificeringen.

8 Nummer 535083 och 835115. Det första kännetecknar tjänster i klasserna 35 och 41, medan det andra särskiljer varor i klasserna 9 och 16.

9 Varumärken nummer 931687 och 931689, båda avseende klasserna 16, 41 och 42.

10 Nummer 839419 (klasserna 9, 16, 35 och 41), 931684 (klasserna 16, 41 och 42) och 931686 (klasserna 16, 41 och 42).

11 Varumärkena med nummer 835114 (klasserna 9, 16, 35 och 41) och 931685 (klasserna 9, 41 och 42).

12 De onomatopoetiska uttrycken för tuppens galande på Europeiska unionens officiella språk är följande: kikeriki på tyska, kikeli-ki på danska, quiquiriquí på spanska, kukkokiekuu på finska, cocorico på franska, kokoiko på grekiska, cock-a-doodle-doo på engelska, chichirichi på italienska, kukeleku på nederländska, cocorocócó på portugisiska och kukeliku på svenska.

13 Nummer 931682, för varor i klass 9 och tjänster i klasserna 41 och 42.

14 De första nio tonerna i Für Elise hörs i hans telefonväxel samt nar man tar informationsbulletiner frän exponeringsstäil utplacerade i bokaffärer och kiosker. Han erbjuder även ett datorprogram som, nar det aktiveras, återger ljudet av en galande tupp.

15 Benzow, W., har gjort en fascinerande studie runt tanken art musiken forenar människan med samhället (Beethoven's Anvil, Music in Mind and Culture, Basic Books, New York, 2001, s. XI ff.).

16 Se punkt 21 och följande punkter.

17 Punkt 28 i det förslag till avgörande som jag föredrog den 24 oktober 2002 i de förenade målen C-53/01 till C-55/01, Linde m.fl., i vilka dom ännu ej har avkunnats.

18 Se punkt 42 samt domslutets första punkt.

19 Proust, M., À la recherche du temps perdu, La prisonnière, Gallimard, La Pléiade, Paris, 1988. volym III, s. 762-763 [svensk översättning av Gunnel Vallquist: Pò spanine efter den tid som flytt. Den fångna, Albert Bonniers förlag, Norhaven Bogtrykkeri AS, Viborg, 1993, volym 5, s. 278 — övers. anm.].

20 Schopenhauer, A., Le monde comme volonté et comme représentation, P.U.F., översättning av A. Burdeau (1888), reviderad och ändrad av R. Roos, Paris, 1966, s. 340.

21 Henry. A., Marcel Proust, Théories pour une esthétique, Kliencksieck, Paris, 1981, s. 303.

22 Nattiez, J.J., Proust musicien, Christian Bourgois, Paris, 1975, s. 162.

23 Nattiez, J.J., nämnt ovan, s. 121.

24 Den franska och den nederländska regeringen samt Shield Mark har i sina skriftliga yttranden erinrat om att rådet och kommissionen i de gemensamma förklaringar som gjordes i samband med antagandet av varumärkesdirektivet (förklaring nr 9142/88) och förordningen om gemenskapsvarumärken (rådets förordning (EG) 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3)) (förklaring nr 5865/88), medgav att ljud är tecken som kan utgöra denna typ av immateriell äganderätt. Sökanden i tvisten vid den nationella domstolen understryker också att det under debatterna i Europaparlamentet vid sessionen den 24 oktober 1988 hävdades att ovannämnda förordning inte hindrar att ljudmeddelanden kan utgöra varumärken.

25 I själva verket nämner bestämmelsen faktiskt ljudmeddelanden. När den nämner ord, hänför den sig till ett ljud som kan återges grafiskt. Ordet är, framför allt, muntlig kommunikation. Inte utan anledning är den främsta betydelsen av ord i spanska språket sonido o conjunto de sonidos articulados que expresan una idea (ett eller en samling frambringade ljud som uttrycker en tanke) (Diccionario de la Real Academia de ¡a Lengua). På franska har ordet mot främst betydelsen chacun des sons ou groupe de sons correspondant à un sens, entre lesquels se distribue le langage (Le Petit Robert). Det har samma betydelse i det engelska språket, där word betyder a sound or combination of sounds forming a meaningful element of speech (The Concise Oxford Dictionary). På tyska har Wort betydelsen kleinste selbstständige sprachliche Einheit von Lautung und Inhalt beziehungsweise Bedeutung (Duden, Deutsches Universal Wörterbuch).

26 Se första och tredje skälen i ingressen till direktivet.

27 Se fjärde och femte skälen i ingressen.

28 För att uppnå det mål som tillnärmningen av de rättsliga bestämmelserna syftar till krävs att villkoren för erhållande och vidmakthållande av ett registrerat varumärke är i princip identiska i de olika medlemsstaterna. Det är därför nödvändigt att upprätta en lista med exempel på tecken som kan utgöra varumärken, under förutsättning att sådana tecken kan särskilja ett företags varor eller tjänster från ett annat företags. [...] (sjunde skälet).

29 3 § punkt 1 i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (den tyska lagen om skydd för varumärken och andra Kännetecken), av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082).

30 Artikel 16.2 i Markenschutzgesetz (lag om skydd for varumärken) 1970 (BGBl, nr 260), i dess lydelse enligt lagarna BGBl. I 111/1999 och BGBl. I 191/1999.

31 Artikel 4.4 b i Ley 17/2001 de Marcas av den 7 december 2001 (BOE nr 294 av den 8 december 2001, s. 45579).

32 Artikel 711-1 b i Code de la Propriété Intellectuelle (lag om immaterialrätt) i lydelsen enligt lag av den 4 januari 1991.

33 Artikel 1.2 i lag nr 2239/1994 (FEK A' 152).

34 Artikel 16 i Testo delle disposizioni legislative in materia di marchi registrati (varumärkeslagen), antagen genom kungligt dekret nr 929 av den 21 juni 1942 (GURI nr 203, av den 29 augusti 1942), senare ändrad.

35 Artikel 165 i Código da Propriedade Industrial (lag om industriell äganderätt).

36 Artikel 1 i Loi Uniforme Benelux sur les marques (Beneluxländernas enhetliga varumärkeslag) (Nederlands Trak tatenblad 1962. nr 58, s. II-39), i dess ändrade lydelse från och med tlen 1 januari 1996, vilken foljer av protokollet av den 2 december 1992 (Nederlands Traktatenbland 1993, nr 12, s. I-12).

37 Artikel 2.1 i Varemaerkeloven (lag 162, av den 21 februari 1997, om varumärken).

38 Artikel 1.2 i Varumarkeslagen 7/1964.

39 Section 6(2) i Trade Marks Act 1996 (varumärkeslagen).

40 Artikel 1.1 i Trade Marks Act 1994.

41 Artikel 1 i Varumärkeslagen (SFS 1960:644).

42 Förenade kungarikets Trade Marks Registrar har godtagit inskrivning av de musikaliska Ijudmärkena 2030045 (jingel for Direct Line) och 2013717 (jingel for Mr. Sheen). I slutet av är 2002 hade Byrån for harmonisering inom den inre marknaden registrerat nio ljudmarken.

43 Se fotnot 50 i förslaget til! avgörande som jag föredrog i målet Sieckmann. Förslaget till spansk varumärkeslag till vilket jag refererade i ovannämnda fotnot är idag ovannämnda lag 17/2001.

44 Se fjärde skälet och artikel 1.

45 Se artikel 5 i direktivet. Det sjätte skälet i ingressen till förordningen om gemenskapsvarumärken (rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3)) uttrycker tydligt denna tanke och fastslår att [r]ätten till ett gemenskapsvarumärke endast kan förvärvas genom registrering. Generaladvokat Léger förklarar i förslaget till avgörande i det ovannämnda målet Libertei Groep att prövningen av samtliga villkor i syfte att erhålla de rättigheter som följer med varumärket liksom fastställandet av de rättigheter och skyldigheter som följer av att det registreras skall ske med utgångspunkt i den grafiska återgivningen av det kännetecken som finns i registreringsansökan (punkt 65).

46 Punkt 36 i mitt ovannämnda förslag till avgörande i målet Sieckmann.

47 Se punkt 36 i förslaget till avgörande och punkt 37 i domen i samma mål.

48 Se punkt 48 och följande punkter i domen i målet Sieckmann.

49 Punkt 38 in fine i mitt förslag till avgörande i målet Sieckmann.

50 Punkt 55 i domen i målet Sieckmann.

51 Beträffande svårigheterna att grafiskt återge luktmärken, se punkt 39 och följande punkter i förslaget till avgörande i malet Sieckmann.

52 Se ovan fotnot 25.

53 Jag erinrar om att varumärkena i tvisten vid den nationella domstolen — om ån bara några — år ljudtecken som har återgivits genom musiknoter eller en beskrivning, antingen med en följd av noter eller med ett onomatopoetiskt uttryck.

54 Shield Mark har påpekar att den omstandigheten att ett partitur inte kan tolkas av någon som ar lekman i musiksammanhang inte behöver utgöra ett hinder för godkännandet av denna form av grafisk ljudåtergivning. Ordmarken kan åberopas mot analfabeter och varumärken som innehåller färcer kan göras gällande mot färgblinda (se punkt 39 i Shield Marks skriftliga yttrande).

55 Beträffande e-filing, som år ansökningssystemet na Internet för gemenskapsmärken, informerar Byrån för harmonisering inom den inre marknaden om att den inte godtar att Ijudmarken Återges grafiskt genom beskrivningar.

56 Se ovan fotnot 12.

57 Byrån for harmonisering inom den inre marknaden godtog inte inskrivning av ett Ijudmarke som utgjordes av ett klick (déclic) i beslut av den 7 oktober 1998 (ärende R-1/1998-2).

58 Se punkt 41 i mitt förslag till avgörande i målet Sieckmann.

59 Sådant är fallet med Time Warner som i juli 2001 som ljudmärke registrerade jingeln Merry Melodies, som sedan 50 år tillbaka åtföljer Hanna & Barberas tecknade figurer. Ett annat exempel är Tarzans vrål, inskrivet som varumärke, också det i Förenta staterna, av Edgar Rice Burroughs.

60 Orga, A., refererar till den beundran som Mendelsohn, Schumann, Liszt och Bizet hyste för Beethoven (sc Beethoven, Robinbook, översattning av Inma Guardia, Barcelona, 2001, s. 24). Detsamma gällde Wagner, Bruckner, Mahler och Debussy. Kinderman, W., förklarar i ovannämnda verk, s. 1, att ingen annan kompositör innehar en sa central plats i musiklivet som Beethoven.

61 Steinitzer, M., berättar att Beethoven flera gånger kallade Mandel musikens störste maestro (Beethoven, Fondo de Cultura Econòmica, México, 1953, s. 51). Samma sak námns av Kerst, F., i Beethoven, The Man and the Artist as Revealed in his Own Words, Dover Publications Inc., översättning till engelska av Henry Edward Krehbiel, New York, 1964, s. 54.

62 Dom av den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal (REG 2002, s. I-10273).

63 Se punkt 61.

64 Dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779).

65 Dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475).

66 Se punkt 19 och följande punkter i mitt ovannämnda förslag till avgörande i målet Linde.

67 Kom ihåg att upphovsrätten till ett konstnärligt verk somFür Elise enligt rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75) galler under upphovsmannens livstid och 70 år efter hans dod. Upphovsrätten skyddar verket i sig. Syftet med ratten till varumarken, däremot, år inte att skydda originella verk, utan att dessa skall tillåta särskiljandet av de olika varor och tjänster som företagen erbjuder. Det kan dock intraffa att ett tecken samtidigt ar ett originellt verk som skyddas av upphovsratten och ett varumarke. I sådana fall år det nödvändigt att reglera de ömsesidiga verkningarna. A. Bercovitz har analyserat dessa i sitt arbete Marcas y derecho de antor, publicerat i Revista de Derecho Mercantil, nr 240, 2001, s. 405-419.