Förslag till avgörande av generaladvokat
1. Förevarande mål avser ett överklagande av en dom av förstainstansrätten, genom vilken rätten fastställde ett beslut av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) om avslag på överklagandet av ett beslut fattat av harmoniseringsbyråns invändningsenhet.
2. I beslutet slogs det fast att det hade gjorts verkligt bruk av ett varumärke i den mening som avses i artikel 43 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken och att de varor som omfattades av det varumärket och ett föreslaget gemenskapsvarumärke var av liknande slag i den mening som avses i artikel 8.1 b i nämnda förordning.
Gemenskapslagstiftningen
3. I artikel 8.1 i förordning nr 40/94 föreskrivs, i här relevanta delar, följande:
4. I artikel 8.2 a anges att äldre varumärken innefattar varumärken som är registrerade i en medlemsstat.
5. I artikel 42 i förordning nr 40/94 föreskrivs att invändningar mot registreringen av ett gemenskapsvarumärke med stöd av artikel 8 i förordningen får framställas inom tre månader efter det att en ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjorts.
6. I artikel 43 i förordning nr 40/94 föreskrivs, i här relevanta delar, följande:
7. I förevarande mål är det klarlagt att bruk av ett äldre varumärke med innehavarens medgivande utgör bruk av innehavaren.
8. I regel 22 i kommissionens förordning om genomförande av förordningen om gemenskapsvarumärke föreskrivs, i här relevanta delar, följande:
Bakgrunden till förstainstansrättens dom
9. The Sunrider Corporation (nedan kallad klaganden) ingav den 1 april 1996 en ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån. Det varumärke som registreringsansökan avsåg är ordmärket VITAFRUIT. De varor som ansökan om registrering avsåg omfattar mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; frukt- och grönsaksdrycker, fruktsafter; safter och andra koncentrat för framställning av drycker; drycker baserade på örter och vitaminer. Registreringsansökan offentliggjordes den 5 januari 1998.
10. Den 1 april 1998 framställde Juan Espadafor Caba (nedan kallad den invändande parten), med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94, en invändning mot att varumärket skulle registreras. Invändningen grundades på att ett äldre varumärke, ordmärket VITAFRUT, redan hade registrerats i Spanien för följande varor: Kolsyrade icke alkoholhaltiga drycker som inte är avsedda för medicinskt bruk, alla slag av kalla drycker som inte är avsedda för medicinskt bruk, kolsyrade preparat, brusgranulat, ojästa frukt- och grönsakssafter (med undantag av [must]), läskedrycker, apelsindricka, kalla drycker (med undantag av mandelmjölk), kolsyrat vatten, Seidlitzvatten och konstgjord is.
11. Till stöd för sin invändning åberopade den invändande parten artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
12. Klaganden begärde i oktober 1998 att den invändande parten i enlighet med artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 skulle lägga fram bevis för att det under en tid av fem år före offentliggörandet av ansökan om gemenskapsvarumärke hade gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket i Spanien. Invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån anmodade den invändande parten att lägga fram sådan bevisning. Den invändande parten tillhandahöll harmoniseringsbyrån dels sex flasketiketter på vilka det äldre varumärket förekom, dels fjorton fakturor och beställningssedlar, varav tio stycken var daterade före den 5 januari 1998. Det framgick tydligt av fakturorna att försäljningen av produkterna med det äldre varumärket hade skett av Industrias Espadafor SA och inte av innehavaren av varumärket (den invändande parten Juan Espadafor Caba).
13. Genom beslut av den 23 augusti 2000 avslog invändningsenheten registreringsansökan för de varor som betecknades mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; frukt- och grönsaksdrycker, fruktsafter; safter och andra koncentrat för framställning av drycker; drycker baserade på örter och vitaminer. Invändningsenheten ansåg för det första att det av de bevis som hade lagts fram av den invändande parten framgick att det hade gjorts verkligt bruk av det äldre varumärket i den mening som avses i artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 för de varor som betecknades ojästa frukt- och grönsakssafter, läskedrycker, apelsindricka. Invändningsenheten ansåg för det andra att dessa varor delvis var av liknande slag som och delvis var identiska med de varor som i regislreringsansökan betecknades mineráloch kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; frukt- och grönsaksdrycker, fruktsafter; safter och andra koncentrat för framställning av drycker; drycker baserade på örter och vitaminer och att det fanns en risk att kännetecknen i fråga skulle förväxlas i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
14. Den 23 oktober 2000 överklagade klaganden invändningsenhetens beslut. Genom beslut av den 8 april 2002 avslog första överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån (nedan kallad överklagandenämnden) överklagandet. Överklagandenämnden fastställde i huvudsak de bedömningar som hade gjorts i invändningsenhetens beslut. Nämnden underströk emellertid att det endast hade visats att det äldre varumärket hade använts för de varor som betecknades saftkoncentrat (juice concentrate).
15. Klaganden väckte talan om ogiltigförklaring av beslutet vid förstainstansrätten.
Förstainstansiättens dom
16. Vid förstainstansrätten åberopade klaganden två grunder. Den första grunden avsåg åsidosättande av artikel 43.2 i förordning nr 40/94. Denna grund bestod av två delar, varav den första delen bestod i att harmoniseringsbyrån ansåg att tredje mans användning av det äldre varumärket utgjorde verkligt bruk, utan att det hade visats att det förelåg ett medgivande från varumärkesinnehavaren, och den andra delen avsåg att harmoniseringsbyrån hade missförstått uttrycket verkligt bruk. Den andra grunden avsåg åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94.
17. Beträffande den första grundens första del slog förstainstansrätten fast följande:
18. Beträffande den första grundens andra del, nämligen att harmoniseringsbyrån hade missförstått uttrycket verkligt bruk, slog förstainstansrätten fast följande:
19. Beträffande den andra grunden, som avsåg åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, slog förstainstansrätten fast följande:
20. Förstainstansrätten ogillade följaktligen klagandens talan.
Överklagandet vid domstolen
21. Klaganden har överklagat domen till domstolen. Till stöd för överklagandet har den anfört tre grunder, vilka exakt motsvarar de tre frågor som den tog upp vid förstainstansrätten.
Den första grunden för överklagandet
22. Klaganden har först anfört att förstainstansrätten feltolkade artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94, jämförd med artikel 15.3 i samma förordning, genom att beakta tredje mans bruk av varumärket VITAFRUT. I synnerhet har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten feltolkade fördelningen av bevisbördan i artikel 15.1 och 15.3, att den beaktade ickebindande (implicita) uttalanden och bevis som ingavs av den invändande parten och att den stödde sig på antaganden i stället för på säkra bevis.
23. Artikel 15.1 är inte relevant i förevarande mål, eftersom artikeln endast avser sanktionsåtgärder på grund av att ett gemenskapsvarumärke inte har använts. Jag kommer att utgå från att klaganden avsåg att hänvisa till artikel 43.2, vilken är tillämplig i kraft av artikel 43.3. Det är emellertid riktigt att artikel 15.3 är analogt tillämplig på invändningsförfaranden som grundas på ett äldre varumärke. I artikeln föreskrivs att bruk av varumärket med innehavarens medgivande skall anses utgöra bruk av innehavaren.
24. I huvudsak avser klagandens anmärkning att förstainstansrätten inte gjorde en vederbörlig bedömning av huruvida tredje mans bruk av varumärket utgjorde ett bruk av den invändande parten i den mening som avses i artikel 15.3.
25. Jag anser att förstainstansrätten gjorde en korrekt bedömning av frågan.
26. Förstainstansrätten fann att en invändande part som gör gällande att tredje man har gjort verkligt bruk av det äldre varumärket underförstått [menar] att användningen har skett med hans medgivande.
27. Förstainstansrätten gjorde därefter två specifika påpekanden. För det första, om tredje mans användning av det äldre varumärket hade skett utan innehavarens medgivande, skulle det strida mot dennes varumärkesrätt, och tredje man skulle därför uppenbarligen ha haft ett intresse av att inte avslöja bevisen för en sådan användning för varumärkesinnehavaren i fråga. Det framstår därför som föga sannolikt att innehavaren kan lägga fram bevis för en sådan användning.
28. Detta synsätt förefaller i högsta grad rimligt. Det vore lönlöst och skulle strida mot principen om god förvaltningssed och processekonomiska hänsyn om harmoniseringsbyrån rutinmässigt krävde att varumärkesinnehavaren inger bevis för medgivandet under sådana omständigheter.
29. Det vore naturligtvis en annan sak om klaganden hade tagit upp frågan om att medgivande saknades vid harmoniseringsbyrån. Det är emellertid detta som förstainstansrättens andra påpekande avsåg: av de handlingar som hade ingetts till förstainstansrätten fanns det inte något som tydde på att klaganden i förevarande fall hade gjort detta.
30. Förstainstansrätten drog följaktligen slutsatsen alt [ö]verklagandenämnden fann i dessa omständigheter tillräckligt stöd för att kunna sluta sig till att användningen av det äldre varumärket omfattades av innehavarens medgivande. Jag instämmer i denna slutsats och anser att förstainstansrätten inte gjorde en felbedömning i fråga om bevisbördan.
31. Klaganden har gjort ett ytterligare påpekande i samband med den första grunden för överklagandet, som jag medger att jag har lite svårt att förstå.
32. Klaganden har hävdat att enligt domen i målet KLEENCARE borde förstainstansrätten själv ha avgjort huruvida ett nytt beslut som hade samma innehåll som det beslut som fattades av harmoniseringsbyråns överklagandenämnd lagenligt hade kunnat fattas vid den tidpunkt då förstainstansrätten fattade sitt avgörande. Förstainstansrätten gjorde därför en felaktig rättstillämpning när den fann att harmoniseringsbyrån, vid antagandet av överklagandenämndens beslut, kunde stödja sig på presumtionen att tredje mans användning av varumärket VITAFRUT hade skett med varumärkesinnehavarens medgivande.
33. I punkterna 25, 26 och 29 i domen i målet KLEENCARE anges följande:
34. Dessa punkter rör i huvudsak överklagandenämndernas behörighet att fatta ett avgörande på grundval av nya omständigheter eller bevis som inte fanns tillgängliga vid granskarens prövning eller vid prövningen av andra enheter vid harmoniseringsbyrån som avgör ärenden i första instans. I det sammanhanget beaktades de uttryckligen och tillämpades av förstainstansrätten vid fastställandet att talan kunde prövas på den första delen av klagandens första grund. Jag kan dock inte förstå på vilket sätt överklagandenämndernas behörighet i det avseendet är relevant för förstainstansrättens behörighet när den prövar en talan om ogiltigförklaring av ett beslut av en överklagandenämnd, då det klart inte foreligger någon funktionell kontinuitet.
35. Jag anser därför att överklagandet inte kan bifallas på klagandens första grund.
Den andra grunden för överklagandet
36. Klaganden har vidare anfört att förstainstansrätten missförstod uttrycket verkligt bruk, i den mening som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94. Den har i synnerhet hänvisat till förstainstansrättens bedömning i punkterna 48 och 49 i domen.
37. Vid första påseendet, och som harmoniseringsbyrån har gjort gällande, innehåller dessa punkter konstateranden angående de faktiska omständigheterna på grundval av förstainstansrättens bedömning av den bevisning som hade ingetts till den. Enligt fast rättspraxis är förstainstansrätten ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta faktiska omständigheterna och att bedöma bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte — utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats — en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande.
38. Enligt min mening måste man även komma ihåg att i ett överklagande till domstolen i ett varumärkesmål har i allmänhet bevisfrågorna och rättsfrågorna redan prövats i tre tidigare instanser: först av den berörda enheten vid harmoniseringsbyrån, därefter av överklagandenämnden och sedan av förstainstansrätten.
39. Under alla omständigheter skall det påpekas att all den bevisning som klaganden har hänvisat till i förevarande överklagande omnämndes och bedömdes uttryckligen av förstainstansrätten i punkterna 46-50 i förstainstansrättens dom.
40. Endast ett av klagandens argument förefaller möjligen innehålla en verklig rättsfråga, nämligen påståendet att de odaterade etiketterna inte kunde åberopas som stöd för annan bevisning, såsom angavs i punkt 53 i domen. Det framgår dock av punkt 52 att förstainstansrätten endast menade att etiketterna bekräftade bevisen i fakturorna att varorna i fråga var koncentrat av olika fruktsafter som är avsedda för konsumenterna, och inte saftkoncentrat som är avsedda för industriföretag. Eftersom klaganden inte har invänt mot detta konstaterande avseende de faktiska omständigheterna — och i princip inte heller skulle kunna ifrågasätta det i samband med ett överklagande — och eftersom klaganden i sitt överklagande dessutom har uppgett att varorna i fråga är ... avsedda för daglig användning av slutkonsumenterna, anser jag att klagandens argument rörande de odaterade etiketterna inte kan läggas till grund för prövningen eller alternativt skall anses obefogat.
41. Slutligen vill jag tillägga att även om de återstående argumenten i klagandens andra grund för överklagandet skulle anses avse rättsfrågor och således kunna läggas till grund för prövningen, anser jag att förstainstansrätten, när den drog slutsatsen att överklagandenämnden hade tolkat uttrycket verkligt bruk på ett korrekt sätt, noggrant analyserade och samvetsgrant tillämpade syftet med kravet på verkligt bruk och de principer rörande detta uttryck som domstolen slog fast i domen i målet Ansul. Dessa principer har förklarats närmare av domstolen i dess beslut i målet La Mer Technology Inc., till vilket båda parterna hänvisade under förhandlingen, men de har inte ändrats. I målet La Mer Technology Inc. fattades beslutet i enlighet med artikel 104.3 i domstolens rättegångsregler just därför att domstolen ansåg att svaret på de frågor som hade hänskjutits i det målet klart kunde utläsas av domen i målet Ansul.
42. Jag anser följaktligen att överklagandet inte kan prövas på den andra grunden, alternativt att överklagandet inte kan bifallas på den andra grunden.
Den tredje grunden för överklagandet
43. Klaganden har för det tredje gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en felaktig tillämpning av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, när den fann att överklagandenämnden inte hade gjort sig skyldig till en oriktig bedömning när den ansåg att varorna i fråga var av liknande slag.
44. I synnerhet har klaganden gjort gällande att förstainstansrätten, efter att korrekt ha påpekat att man, för att bedöma om varorna eller tjänsterna i fråga liknar varandra, skall beakta samtliga relevanta faktorer som avser förhållandet mellan varorna eller tjänsterna, särskilt deras art, de tilltänkta köparna, användningsområdet samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra ..., endast beaktade ett par av dessa relevanta faktorer rörande varorna i fråga, nämligen de tilltänkta köparna, användningsområdet samt huruvida de konkurrerar med varandra.
45. Den enda faktor som omnämns i den första av dessa uppräkningar och som saknas i den andra är varornas art, vilken förstainstansrätten faktiskt beaktade.
46. Klaganden har hävdat att förstainstansrättens bedömning i punkterna 66 och 67 i domen inte är övertygande, och den har gjort ett flertal påståenden som den anser stöder ståndpunkten att varorna i fråga inte är av liknande slag. De flesta av dessa påståenden återger ordagrant, eller i stort sett ordagrant, de påståenden med samma innebörd som klaganden anförde vid förstainstansrätten, även om flera andra har åberopats för första gången vid domstolen. Samtliga påståenden avser de faktiska omständigheterna.
47. Enligt min mening har klaganden inte visat att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Jag delar harmoniseringsbyråns uppfattning att den tredje grunden för överklagandet enbart avser de faktiska omständigheterna och därför skall avvisas.
48. Under alla omständigheter anser jag att domen innehåller en korrekt sammanfattning av de principer som gäller vid bedömning av likheten, vilka domstolen slog fast i domen i målet Canon, och en korrekt tillämpning av dessa principer på det aktuella fallet.
49. Jag anser följaktligen att överklagandet inte kan prövas på den tredje grunden, alternativt att överklagandet inte kan bifallas på den tredje grunden.
Förslag till avgörande
50. Av de skäl som angetts ovan anser jag att domstolen skall
1 Originalspråk: engelska.
2 Dom av den 8 juli 2004 i mål T-203/02, The Sunrider Corp. mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. II-2811).
3 Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1: svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse.
4 I analogi med artikel 15.3 i förordning nr 40/94, i vilken följande föreskrivs săvitt avser fallet nar ett gemenskapsvarumärke skall upphävas pa grund av det inte har skett ett verkligt bruk av varumärket inom fem ar efter registrering: Bruk av gemenskapsvarumarket med innehavarens medgivande skall anses utgöra bruk av innehavaren.
5 Kommissionens forordning (EG) nr 2868/95 av den 13 deceinber 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (PGT 1. 303. s. 1).
6 Punkt 24.
7 Punkt 25.
8 Punkterna 26 och 27.
9 Punkt 28.
10 Citerad i punkt 21 i förstainstansrättens dom, vilken anges i punkt 17 ovan. Klaganden har hänvisat till punkt 29 i domen i målet KLEENCARE.
11 Se senast dom av den 15 september 2005 i mål C-37/03 P, BioID (REG 2005, s. I 7975), punkt 43.
12 Punkterna B(V)(2)(b)(kk)-(qq) på sidorna 15 och 16.
13 Punkt B(V)(2)(b)(ss) på sidan 17 i överklagandet.
14 Punkt B(V)(2)(b)(oo) på sidan 16.
15 Punkterna 36 och 38-42.
16 Punkterna 44-54.
17 Dom av den 11 mars 2003 i mål C-40/01, Ansul (REG 2003, s. I-2439).
18 Beslut av den 27 januari 2004 i mål C-259/02, La Mer Technology Inc. (REG 2004, s. I-1159).
19 Punkt 14 i beslutet. Domstolen intog nämligen denna ståndpunkt i fråga om de sex första frågorna, vilka samtliga avsåg omfattningen och typen av bruk, medan den ansåg att den sjunde frågan — som avsåg relevansen av användning som har skett efter det att ansökan gavs in, vilken inte direkt är aktuell i förevarande mål — inte lämnade utrymme för något rimligt tvivel. Dom av den 29 juli 2005 från Court of Appeal (England & Wales), vilken avkunnades efter överklagande av den hänskjutande domstolens avgörande, innehåller en del intressanta diskussioner rörande frågorna som kan vara till hjälp (2005) EWCA Civ 978.
20 I punkt 68.
21 Se punkt 67 i forstainslansrattens dom, vilken anges i punkt 19 ovan.
22 Punkterna B(V)(3)(b)(aa). (bb). (cc) och (ee)(aaa) samt (bbb) i överklagandet bar saledes identisk eller liknande ordalydelse som punkterna B(III)(2)(c)(bb), (cc). (dd) ocb (cc) i ansökan vtel förstainstansrätten. vilken sammanfattades i punkterna 59-61 i domen.
23 Dont av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon (REG 1998, s. I-5507).
24 Se punkterna 65-67.